بسم الله الرحمن الرحیم
كتاب الضمان-الحوالة-الكفالة
فهرست علوم
فهرست فقه
علم الحقوق
الگوریتم ضمان-متلف-تالف-تلافي
الضمان الحکمی الشرعی و الضمان العقدی
انواع الحقوق
الكافي (ط - الإسلامية) ؛ ج5 ؛ ص104
5- محمد بن يحيى عن بعض أصحابنا عن الحسن بن علي بن يقطين عن الحسين بن خالد قال: قلت لأبي الحسن ع جعلت فداك قول الناس الضامن غارم قال فقال ليس على الضامن غرم الغرم على من أكل المال «1».
من لا يحضره الفقيه ؛ ج3 ؛ ص96
3402 و- روي عن الحسين بن خالد «2» قال قلت لأبي الحسن ع جعلت فداك قول الناس الضامن غارم فقال ليس على الضامن غرم إنما الغرم على من أكل المال «3».
______________________________
(2). رواه الكليني في مرسل مجهول ج 5 ص 104 و الشيخ في التهذيب في الحسن عنه.
(3). قال العلامة المجلسي: لعله محمول على ما إذا ضمن باذن الغريم فان له الرجوع عليه بما أدى فالغرم عليه لا على الضامن- انتهى، و قيل: لعل المصنف حمل الضامن على الكفيل. و قال سلطان العلماء- ره- قوله «انما الغرم- الخ» لان كل ما يغرمه الكفيل و الضامن يأخذ منه فلم يبق عليهما غرم و هذا في الكفالة مع الاذن في الكفالة أو الاذن في الأداء و لعل الحديث محمول على هذا بناء على أنه الغالب- انتهى- و قال الفيض- رحمه الله-: أراد بالضامن ضامن النفس أعنى الكفيل أو يكون المراد به ضامن المال و يكون الوجه في نفى الغرم عنه أنه يرجع الى الغريم بما أداه.
تهذيب الأحكام (تحقيق خرسان) ؛ ج6 ؛ ص209
«485»- 2- محمد بن علي بن محبوب عن محمد بن عيسى عن الحسن بن علي بن يقطين عن الحسين بن خالد قال: قلت لأبي الحسن ع جعلت فداك قول الناس الضامن غارم قال فقال ليس على الضامن غرم الغرم على من أكل المال.
روضة المتقين في شرح من لا يحضره الفقيه (ط - القديمة) ؛ ج6 ؛ ص226
الناس الضامن غارم فقال ليس على الضامن غرم إنما الغرم على من أكل المال
______________________________
«و روي عن الحسين بن خالد» أو الحسن كما في بعض النسخ و لم يذكر طريقه إليهما لكن الكليني رواه عنه في القوي و الشيخ في الصحيح، و الحسين حسن و الحسن ثقة «1» «إنما الغرم على من أكل المال» أي إذا ضمن بإذن المضمون عنه فالضمان بالأخرة عليه و إلا فلا شك في أن الضامن يغرم و يدل عليه أخبار كثيرة ستجيء.
الوافي ؛ ج18 ؛ ص834
18388- 4 الكافي، 5/ 104/ 5/ 1 محمد عن بعض أصحابنا عن ابن يقطين التهذيب، 6/ 209/ 2/ 1 ابن محبوب عن محمد بن عيسى عن ابن يقطين عن الفقيه، 3/ 96/ 3402 الحسين بن خالد قال قلت لأبي الحسن ع جعلت فداك قول الناس الضامن غارم- قال فقال ليس على الضامن غرم الغرم على من أكل المال
بيان
أراد بالضامن الضامن للنفس أعني الكفيل أو يكون المراد به ضامن المال و يكون الوجه في نفي الغرم عنه أنه يرجع على الغريم بما أداه
ملاذ الأخيار في فهم تهذيب الأخبار ؛ ج9 ؛ ص555
[الحديث 2]
2 محمد بن علي بن محبوب عن محمد بن عيسى عن الحسن بن علي بن يقطين عن الحسين بن خالد قال قلت لأبي الحسن ع جعلت فداك قول الناس الضامن غارم قال فقال ليس على الضامن غرم الغرم على من أكل المال.
______________________________
القرون الأولى، ثم قال: إن قوما أذنبوا ذنوبا كثيرة، فأشفقوا منها، و خافوا خوفا كثيرا شديدا، فجاء آخرون فقالوا: ذنوبكم علينا، فأنزل الله عز و جل عليهم العذاب، ثم قال تبارك و تعالى: خافوني و اجترأتم علي. «1» الحديث الثاني: مجهول.
قوله عليه السلام: ليس على الضامن أي: إذا كان بإذنه، لأنه لا يرجع عليه حينئذ فيأخذ منه. و يمكن أن يكون المراد بالضامن الكفيل.
مرآة العقول في شرح أخبار آل الرسول ؛ ج19 ؛ ص60
5 محمد بن يحيى عن بعض أصحابنا عن الحسن بن علي بن يقطين عن الحسين بن خالد قال قلت لأبي الحسن ع جعلت فداك قول الناس الضامن غارم قال فقال ليس على الضامن غرم الغرم على من أكل المال
______________________________
الحديث الخامس: مرسل مجهول.
قوله عليه السلام:" الغرم على من أكل المال" لعله محمول على ما إذا ضمن بإذن الغريم، فإن له الرجوع عليه بما أدى، فالغرم عليه لا على الضامن.
المقنعة (للشيخ المفيد)؛ ص: 813
كتاب الضمان و الحوالة و الكفالة و الوكالة
المقنعة (للشيخ المفيد)، ص: 814
باب الضمانات و الكفالات و الحوالات و الوكالات
و من كان عليه حق فسأل إنسانا ضمانه عنه لصاحبه فضمنه و قبل المضمون له ضمانه و كان الضامن مليا بما ضمن فقد وجب عليه الخروج مما ضمن إلى صاحبه و برئ المضمون عنه من مطالبة من كان له عليه و كذلك إن كان الضامن متبرعا بالضمان من غير سؤال المضمون عنه ذلك و قبل المضمون له ضمانه فقد برئ المضمون عنه إلا أن ينكر ذلك و يأباه فيبطل ضمان المتبرع و يكون الحق على أصله لم ينتقل عنه بالضمان.
و ليس للضامن على المضمون عنه رجوع فيما ضمنه إذا تبرع بالضمان عنه و إن سأله المضمون عنه ذلك و ضمن له الخروج إليه كان عليه ذلك و للضامن استيفاؤه منه.
و إذا ضمن إنسان شيئا و هو غير ملي به لم يبرأ المضمون عنه ذلك إلا أن يكون المضمون له قد قبل ضمانه مع العلم بأنه غير ملي بما ضمن فلا يجب له مع هذه الحال الرجوع على المضمون عنه.
و إذا كان لإنسان على غيره مال فأحاله به على رجل ملي به فقبل
المقنعة (للشيخ المفيد)، ص: 815
الحوالة و أبرأه منه لم يكن له رجوع عليه ضمن ذلك المال المحال به عليه أو لم يضمن فإن لم يقبل الحوالة إلا بعد ضمان المحال عليه و لم يضمن من أحيل عليه ذلك كان له مطالبة المديون و لم تبرأ ذمته بالحوالة و إن انكشف لصاحب المال أن الذي أحيل عليه به غير ملي بالمال بطلت الحوالة و كان له الرجوع على المديون بحقه عليه.
و إذا كان الضامن مليا بما ضمن في وقت ضمانه و قبل المضمون له ضمانه ثم عجز بعد ذلك عما ضمن لم يكن للمضمون له الرجوع على المضمون عنه و إنما يرجع عليه إذا لم يكن الضامن مليا في وقت الضمان فظن أنه ملي به على ما قدمناه.
و لا يصح ضمان مال و لا نفس أحد إلا بأجل معلوم.
و من ضمن لغيره نفس إنسان إلى أجل معلوم بشرط ضمان النفوس ثم لم يأت به في الأجل كان للمضمون له حبسه حتى يحضر المضمون أو يخرج إليه مما عليه.
و من خلى غريما لرجل من يده قهرا و إكراها كان ضامنا لما عليه فإن خلاه بمسألة أو شفاعة لم يكن عليه ضمان إلا أن يضمن ما عليه و يشترط القيام به عند تخليته.
و من خلى قاتلا من يد ولي المقتول بالجبر على تخليته كان ضامنا لدية المقتول إلا أن يرد القاتل إلى الولي و يمكنه منه.
و ضمان المجهول لازم كضمان المعلوم حتى يخرج منه بحسب ما تقوم به البينة للمضمون له أو يحلف عليه.
المقنعة (للشيخ المفيد)، ص: 816
و تفسير هذا أن يقول قائل لإنسان قد لازم غيره على حق له عنده خل سبيله و أنا ضامن لحقك عليه كائنا ما كان فإن أقام المضمون له البينة على مقدار الحق خرج الضامن إليه منه و لا تقبل دعواه بغير بينة إلا أن يحلف على ما يدعيه.
و لا يجوز أن يضمن إنسان عن غيره ما يدعيه خصمه عليه كائنا ما كان و لا ما يقترحه من الحقوق و لا ما يخرج به حساب في كتاب لا حجة فيه إلا أن يتعين المضمون أو تقوم به حجة على ما ذكرناه فصل و إذا وكل الإنسان غيره في الخصومة عنه و المطالبة و المحاكمة فقبل الموكل ذلك و ضمن القيام به فقد صار وكيله يجب له ما يجب لموكله و يجب عليه ما يجب عليه إلا ما يقتضيه الإقرار من الحدود و الآداب و الأيمان.
و الوكالة تعتبر بشرط الموكل فإن كانت في خاص من الأشياء لم تجز فيما عداه.
و إن كانت عامة قام الوكيل مقام الموكل على العموم حسب ما بيناه.
و الوكالة تصح للحاضر كما تصح للغائب.
و لا يجب الحكم بها على طريق التبرع دون أن يلتزم ذلك بإيثار الموكل و اختياره.
و لحاكم المسلمين أن يوكل لسفهائهم و أيتامهم من يطالب بحقوقهم و يحتج عنهم و لهم.
المقنعة (للشيخ المفيد)، ص: 817
و ينبغي لذوي المروءات من الناس أن يوكلوا لأنفسهم في الحقوق و لا ينازعوا فيها بأنفسهم و للمسلم أن يتوكل للمسلمين على أهل الإسلام و أهل الذمة و لأهل الذمة على أهل الذمة خاصة.
و يتوكل الذمي للمسلم على الذمي و لأهل الذمة على أمثالهم من الكفار و لا يجوز للذمي أن يتوكل على أحد من أهل الإسلام.
و ينبغي أن يكون الوكيل عاقلا بصيرا بالحكم فيما له و عليه مأمونا عارفا باللغة التي يحتاج إلى المحاورة بها في وكالته لئلا يأتي بلفظ يقتضي إقرارا بشيء أراد به غيره.
و لا يحل لحاكم من حكام المسلمين أن يسمع من متوكل لغيره إلا أن تقوم البينة عنده بأنه وكيل له.
و الكفيل و الزعيم و الضمين في المعنى واحد و الحكم في بابهم على ما قدمناه و فصلنا القول به و شرحناه قال الله عز و جل قٰالُوا نَفْقِدُ صُوٰاعَ الْمَلِكِ وَ لِمَنْ جٰاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِيمٌ يريد ضامنا و كفيلا
________________________________________
بغدادى، مفيد، محمّد بن محمد بن نعمان عكبرى، المقنعة (للشيخ المفيد)، در يك جلد، كنگره جهانى هزاره شيخ مفيد - رحمة الله عليه، قم - ايران، اول، 1413 ه ق
الخلاف؛ ج3، ص: 311
[كتاب الضمان]
الخلاف، ج3، ص: 313
مسألة 1: ليس من شرط الضمان أن يعرف المضمون له، أو المضمون عنه.
و للشافعي فيه ثلاثة أوجه، أحدها: مثل ما قلناه «1».
و الثاني: أن من شرطه معرفتهما «2».
و الثالث: أن من شرطه معرفة المضمون له دون المضمون عنه «3».
دليلنا: ما روي أن عليا عليه السلام و أبا قتادة لما ضمنا الدين عن الميت «4» لم يسألهما النبي صلى اللّٰه عليه و آله عن معرفتهما لصاحب الدين، و لا الميت، فدل على أنه ليس من شرطه معرفتهما.
مسألة 2: ليس من شرط صحة الضمان رضاهما أيضا،
و إن قيل: إن من شرطه رضا المضمون له كان أولى.
و قال الشافعي: المضمون عنه لا يعتبر رضاه «5»، و المضمون له فيه قولان:
______________________________
(1) المجموع 14: 5، أحكام القرآن لابن العربي 3: 1086، و مغني المحتاج 2: 200، و السراج الوهاج:
240، و فتح العزيز 10: 358- 359، و المغني لابن قدامة 5: 71- 72، و الشرح الكبير 5: 79.
(2) المجموع 14: 5، و فتح العزيز 10: 358، و أحكام القرآن لابن العربي 3: 1086 و المغني لابن قدامة 5: 71- 72، و الشرح الكبير 5: 79.
(3) المجموع 14: 5، و مغني المحتاج 2: 200، و السراج الوهاج: 240، و كفاية الأخيار 1: 171، و فتح العزيز 10: 359، و المغني لابن قدامة 5: 71- 72، و الشرح الكبير 5: 79.
(4) سنن الدارقطني 3: 78 حديث 291 و 292، و السنن الكبرى 6: 73.
(5) المجموع 14: 13، و الوجيز 1: 183، و السراج الوهاج: 240، و مغني المحتاج 2: 200، و كفاية الأخيار 1: 171، و فتح العزيز 10: 358.
الخلاف، ج3، ص: 314
فقال أبو علي الطبري: من شرطه رضاه مثل الثمن في المبايعات «1».
و قال ابن سريج: ليس ذلك من شرطه، لأن عليا عليه السلام و أبا قتادة لم يسألا المضمون له «2».
دليلنا: ضمان علي عليه السلام و أبي قتادة «3»، فإن النبي صلى اللّٰه عليه و آله لم يسأل عن رضا المضمون له، و أما رضا المضمون عنه فكان غير ممكن، لأنه كان ميتا يدل على أنه لا اعتبار برضاهما، و إذا اعتبرنا رضا المضمون له، فلأنه إثبات حق في الذمة، فلا بد من اعتبار رضاه كسائر الحقوق، و الأول أليق بالمذهب، لأن الثاني قياس، و نحن لا نقول به.
مسألة 3 [انتقال الدين من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن]
إذا صح الضمان، فإنه ينتقل الدين من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن، و لا يكون له أن يطالب أحدا غير الضامن. و به قال أبو ثور، و ابن أبي ليلى، و ابن شبرمة، و داود «4».
و قال الشافعي و باقي الفقهاء: ان المضمون له مخير في أن يطالب أيهما شاء، و الضمان لا ينقل الدين من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن «5».
دليلنا: أن النبي صلى اللّٰه عليه و آله قال لعلي عليه السلام لما ضمن الدرهمين عن الميت: «جزاك اللّٰه عن الإسلام خيرا، و فك رهانك كما فككت
______________________________
(1) الوجيز 1: 183، و مغني المحتاج 2: 200، و المجموع 14: 13- 14، و المغني لابن قدامة 5: 71، و الشرح الكبير 5: 79.
(2) المجموع 14: 14، و المغني لابن قدامة 5: 71، و الشرح الكبير 5: 79، و البحر الزخار 6: 76.
(3) سنن الدارقطني 3: 78- 79 حديث 291 و 293، و سنن أبي داود 3: 247 حديث 3343، و سنن النسائي 4: 65، و المستدرك على الصحيحين 2: 58، و مختصر المزني: 108.
(4) المحلّى 8: 113، و المجموع 14: 24، و المغني لابن قدامة 5: 82، و بداية المجتهد 2: 292، و البحر الزخار 6: 77.
(5) مختصر المزني: 108، و المجموع 14: 24- 25، و كفاية الأخيار 1: 171، و مغني المحتاج 2: 208، و السراج الوهاج: 243، و الإقناع 2: 176، و المحلّى 8: 113، و المغني لابن قدامة 5: 81- 82، و بداية المجتهد 2: 292، و البحر الزخار 6: 77.
الخلاف، ج3، ص: 315
رهان أخيك» «1» فدل على أن الميت قد انتقل الحق من ذمته.
و قال عليه السلام لأبي قتادة لما ضمن الدينارين: «هما عليك و الميت منهما بريء، قال: نعم» «2». فدل على أن المضمون عنه يبرأ من الدين بالضمان.
مسألة 4: ليس للمضمون له أن يطالب إلا الضامن.
و قال مالك: لا يجوز له أن يطالب الضامن إلا عند تعذر المطالبة من المضمون عنه، إما بغيبته، أو بإفلاسه، أو بجحوده «3».
و قال الشافعي و باقي الفقهاء: هو بالخيار في مطالبته أيهما شاء «4».
دليلنا: ما ذكرناه في المسألة الأولى سواء، من أن الضمان ينقل المال من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن، فاذا ثبت ذلك، فليس له أن يطالب إلا من ثبت المال في ذمته.
مسألة 5: إذا ضمن بغير إذن المضمون عنه،
و أدى بغير أمره، فإنه يكون متبرعا، و لا يرجع به عليه. و به قال الشافعي «5».
و قال مالك و أحمد: يرجع به عليه «6».
______________________________
(1) سنن الدارقطني 3: 78 حديث 291- 292، و السنن الكبرى 6: 73، و مختصر المزني: 108.
(2) سنن الدارقطني 3: 79 حديث 293، و سنن النسائي 4: 65، و سنن أبي داود 3: 247 حديث 3343، و السنن الكبرى 6: 74.
(3) بداية المجتهد 2: 292، و بلغة السالك 2: 158، و فتح الرحيم 2: 124- 125، و المجموع 14: 24، و المحلّى 8: 113، و الجامع لأحكام القرآن للقرطبي 10: 233، و المغني لابن قدامة 5: 83، و البحر الزخار 6: 77.
(4) المجموع 14: 24، و كفاية الأخيار 1: 171، و السراج الوهاج: 243، و مغني المحتاج 2: 208، و الإقناع 2: 176، و المغني لابن قدامة 5: 81 و 83، و الجامع لأحكام القرآن للقرطبي 1: 233، و بداية المجتهد 2: 292، و المحلّى 8: 113، و البحر الزخار 6: 77.
(5) المجموع 14: 29، و كفاية الأخيار 1: 172، و الوجيز 1: 185، و مغني المحتاج 2: 210، و السراج الوهاج: 43- 44، و فتح العزيز 10: 389، و المغني لابن قدامة 5: 88، و الشرح الكبير 5: 89.
(6) المغني لابن قدامة 5: 88، و الشرح الكبير 5: 89، و المحلّى 8: 116، و مختصر المزني: 108، و المجموع 14: 29، و فتح العزيز 10: 389.
الخلاف، ج3، ص: 316
دليلنا: أن عليا عليه السلام و أبا قتادة ضمنا الدينين عن الميتين «1» بغير إذن أحد، فلو كان لهما أن يرجعا عليهما إذا أديا الدينين لم يكن لضمانهما فائدة، و لكان الدين باقيا على الميت كما كان.
مسألة 6: إذا ضمن عنه باذنه، و أدى بغير إذنه،
فإنه يرجع عليه و اختلف أصحاب الشافعي في ذلك.
فقال أبو علي بن أبي هريرة بمثل ما قلناه، و هو اختيار أبي الطيب الطبري «2».
و قال أبو إسحاق: إن أدى عنه مع إمكان الوصول اليه و استئذانه لم يرجع عليه، و إن أدى مع تعذر ذلك رجع عليه «3».
دليلنا: إنا قد بينا أن بنفس الضمان انتقل المال الى ذمته، فاذا انتقل الى ذمته فلا اعتبار باستئذانه في القضاء، و من قال بالخيار و نصر ما قلناه قال: إذنه له في الضمان إذن له في القضاء، فلا يحتاج إلى استئذانه ثانيا.
مسألة 7: يصح ضمان مال الجعالة إذا فعل ما شرط الجعالة له.
و للشافعي فيه وجهان: أحدهما مثل ما قلناه «4».
و الثاني: لا يصح ضمانه «5».
______________________________
(1) سنن الدارقطني 3: 78- 79 حديث 291 و 293، و سنن النسائي 4: 65، و سنن أبي داود 3: 247 حديث 3343، و السنن الكبرى 6: 72- 74، و المستدرك على الصحيحين 2: 58.
(2) المجموع 14: 28 و 30، و المغني لابن قدامة 5: 87، و الشرح الكبير 5: 88.
(3) المجموع 14: 30، و فتح العزيز 10: 390، و المغني لابن قدامة 87، و الشرح الكبير 5: 88.
(4) المجموع 14: 18، و الوجيز 1: 184، و مغني المحتاج 2: 202، و كفاية الأخيار 1: 171، و السراج الوهاج: 241، و فتح العزيز 1: 184، و المغني لابن قدامة 5: 74، و الشرح الكبير 5: 87.
(5) المجموع 14: 18، و كفاية الأخيار 1: 171، و السراج الوهاج: 241، و مغني المحتاج 2: 202، و فتح العزيز 10: 369، و المغني لابن قدامة 5: 74، و الشرح الكبير 5: 87.
الخلاف، ج3، ص: 317
دليلنا: قوله تعالى «وَ لِمَنْ جٰاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِيمٌ» «1» و هذا نص.
و قول النبي صلى اللّٰه عليه و آله: «الزعيم غارم» «2» و هذا عام إلا ما أخرجه الدليل.
مسألة 8: يصح ضمان مال المسابقة.
و قال الشافعي: إن جعلناه مثل الإجارة صح ضمان ذلك «3»، و إن جعلناه مثل الجعالة فعلى وجهين «4».
دليلنا: قوله عليه السلام: «الزعيم غارم» «5» و هو على عمومه.
مسألة 9: إذا جنى على حر، فاستحق بالجناية إبلا،
صح ضمانها.
و للشافعي فيه قولان، بناء على القولين في بيعها و إصداقها «6».
دليلنا: قوله عليه السلام: «الزعيم غارم» «7» و هذا زعيم.
و لأنه لا مانع يمنع من صحة ذلك، و الأصل جوازه.
مسألة 10: نفقة الزوجة إذا كانت مستقبلة لا يصح ضمانها.
و للشافعي فيه قولان:
______________________________
(1) يوسف: 72.
(2) سنن الترمذي 3: 565 حديث 1265 و 4: 433 حديث 2120، و مسند أحمد بن حنبل 5: 267 و 293، و سنن ابن ماجة 2: 804 حديث 2405، و السنن الكبرى 6: 72.
(3) المجموع 14: 16- 17، و فتح العزيز 10: 369.
(4) المجموع 14: 16، و فتح العزيز 10: 369، و المغني لابن قدامة 5: 74، و الشرح الكبير 5: 87.
(5) سنن الترمذي 3: 565 حديث 1265 و 4: 433 حديث 2120، و مسند أحمد بن حنبل 5: 267 و 293، و سنن ابن ماجة 2: 804 حديث 2405، و السنن الكبرى 6: 72.
(6) المجموع 14: 18، و الوجيز 1: 184، و السراج الوهاج: 241، و مغني المحتاج 2: 202- 203، و فتح العزيز 10: 371.
(7) سنن ابن ماجة 2: 804 حديث 2405، و سنن الترمذي 3: 565 حديث 1265 و 4: 433 حديث 2120، و مسند أحمد بن حنبل 5: 267 و 293، و السنن الكبرى 6: 72.
الخلاف، ج3، ص: 318
إذا قال: يلزم النفقة بنفس العقد، صح ضمانها «1».
و إن قال: تجب بالتمكين من الاستمتاع قال: لا يصح «2».
دليلنا: أن النفقة إنما تلزم بالتمكين من الاستمتاع، بدلالة انها متى نشزت سقط نفقتها، فاذا ثبت ذلك فالتمكين من ذلك لم يحصل في المستقبل، فلا يجب به النفقة.
مسألة 11: يصح ضمان الثمن مدة الخيار.
و للشافعي فيه طريقان: أحدهما مثل ما قلناه، و هو الصحيح عندهم «3».
و الثاني: لا يصح، لأنه مثل مال الجعالة، و هو على قولين «4».
دليلنا: أن هذا مال يؤل الى اللزوم، فيصح ضمانه.
و أيضا قوله عليه السلام: «الزعيم غارم» «5».
مسألة 12: يصح ضمان عهدة الثمن إذا خرج المبيع مستحقا،
إذا كان قد سلم الثمن إلى البائع. و به قال أكثر الفقهاء، و المشهور من مذهب الشافعي «6».
و قال أبو العباس بن سريج، و أبو العباس بن القاص: لا يجوز ذلك «7».
______________________________
(1) الوجيز 1: 183، و المجموع 14: 18، و فتح العزيز 10: 363- 364.
(2) المجموع 14: 18، و الوجيز 1: 183، و فتح العزيز 10: 363- 364، و حاشية اعانة الطالبين 3: 78.
(3) المجموع 14: 17، و الوجيز 1: 184، و السراج الوهاج: 241، و مغني المحتاج 2: 202، و كفاية الأخيار 1: 171، و فتح العزيز 10: 369.
(4) الوجيز 1: 184، و كفاية الأخيار 1: 171، و المجموع 14: 17، و السراج الوهاج: 241، و مغني المحتاج 2: 202، و فتح العزيز 10: 369.
(5) سنن الترمذي 3: 565 حديث 1265 و 4: 433 حديث 2120، و مسند أحمد بن حنبل 5: 267 و 293، و سنن ابن ماجة 2: 804 حديث 2405، و السنن الكبرى 6: 72.
(6) الام 3: 230، و الوجيز 1: 183، و المجموع 14: 37، و السراج الوهاج: 241، و مغني المحتاج 2: 201، و كفاية الأخيار 1: 173، و فتح العزيز 10: 365، و حاشية اعانة الطالبين 3: 77، و المغني لابن قدامة 5: 76، و الشرح الكبير 5: 84- 85، و الإقناع 2: 179.
(7) المجموع 14: 37، و فتح العزيز 10: 365، و المغني 5: 76، و الشرح الكبير 5: 84.
الخلاف، ج3، ص: 319
دليلنا: قوله عليه السلام: «الزعيم غارم» «1» و لم يفصل، و الأصل جواز ذلك، و المنع منه يحتاج إلى دلالة.
و أيضا فإن الاستيثاق من الحقوق جائز، فلا يخلو من أن يكون بالشهادة أو بالرهن أو الضمان، و لا فائدة في الشهادة لأنها ليست وثيقة، و الرهن لا يجوز في هذا الموضع بلا خلاف، لأنه كان يؤدي الى أن يتعطل الرهن أبدا، فلم يبق بعد هذا إلا الضمان، و إلا خلا المال من الوثيقة.
مسألة 13: لا يصح ضمان المجهول،
سواء كان واجبا أو غير واجب، و لا يصح ضمان ما لا يجب، سواء كان معلوما أو مجهولا. و به قال الشافعي، و سفيان الثوري، و ابن أبي ليلى، و الليث بن سعد، و أحمد بن حنبل «2».
و قال أبو حنيفة، و مالك: يصح ضمان ذلك «3».
دليلنا: ما روي عن النبي صلى اللّٰه عليه و آله أنه نهى عن الغرر «4»،
______________________________
(1) سنن ابن ماجة 2: 804 حديث 2405، و سنن الترمذي 3: 565 حديث 1265 و 4: 433 حديث 2120، و مسند أحمد بن حنبل 5: 267 و 293، و السنن الكبرى 6: 72.
(2) الام 7: 118، و المجموع 14: 19، و الوجيز 1: 184، و كفاية الأخيار 1: 172، و السراج الوهاج 1: 241، و مغني المحتاج 2: 202، و فتح العزيز 10: 370، و حاشية اعانة الطالبين 3: 77، و بداية المجتهد 2: 294.
(3) المجموع 14: 19، و فتح العزيز 10: 370، و بداية المجتهد 2: 294، و البحر الزخار 6: 76.
(4) في المصادر الآتية الذكر نهى النبي صلى اللّٰه عليه و آله عن بيع الغرر. و لم أقف بشمولية الحديث لكل غرر في المصادر المتوفرة، و لعل سقوط كلمة «البيع» هنا في موضع من كتاب الشركة من سهو النساخ، و اللّٰه اعلم بالصواب. انظر بعض مصادر نهي بيع الغرر: صحيح مسلم 3: 1153 حديث 1513، و سنن أبي داود 3: 254 حديث 3376، و سنن الترمذي 3: 532 حديث 1230، و سنن الدارقطني 3: 15 حديث 46 و 47، و سنن الدارمي 2: 251، و سنن ابن ماجة 2: 739 حديث 2194 و 2195، و سنن النسائي 7: 262، و الموطأ 2: 664 حديث 75، و مسند أحمد بن حنبل 1: 302، و السنن الكبرى 5: 338، و دعائم الإسلام 2: 21، و عيون اخبار الرضا 2: 45 حديث 168.
الخلاف، ج3، ص: 320
و ضمان المجهول غرر، لأنه لا يدري كم قدرا من المال عليه.
و أيضا فلا دليل على صحة ذلك، فمن ادعى صحته فعليه الدلالة.
مسألة 14: يصح الضمان عن الميت،
سواء خلف وفاء أو لم يخلف. و به قال الشافعي، و مالك، و أبو يوسف، و محمد «1».
و قال أبو حنيفة و سفيان الثوري: لا يصح الضمان عن الميت إذا لم يخلف وفاء بمال، أو ضمان ضامن. و إن خلف وفاء بمال، أو ضمان صح الضمان عنه «2».
دليلنا: خبر علي عليه السلام و ابي قتادة و ضمانهما عن الميت «3»، و إجازة النبي صلى اللّٰه عليه و آله ذلك مطلقا من غير فصل، فدل على أن الحكم لا يختلف.
و روي عن أنس بن مالك أنه قال: من استطاع منكم أن يموت و ليس عليه دين فليفعل، فإني رأيت رسول اللّٰه صلى اللّٰه عليه و آله و قد اتى بجنازة يصلي عليها، فقال: «هل عليه دين»؟ فقالوا: نعم، فقال: «ما تنفعه صلاتي و هو مرتهن بدينه، فلو قام أحدكم فضمن عنه فصليت عليه كانت تنفعه صلاتي» «4».
______________________________
(1) الأم 3: 229 و 231، المجموع 14: 8، و الوجيز 1: 183، و فتح العزيز 10: 358، و المحلّى 8: 112، و بداية المجتهد 2: 294، و الشرح الكبير 5: 83، و بدائع الصنائع 6: 6، و نيل الأوطار 5: 358، و البحر الزخار 6: 76.
(2) الام 7: 118، و المجموع 14: 8، و فتح العزيز 10: 358، و المحلّى 8: 112، و المغني لابن قدامة 5: 73، و بداية المجتهد 2: 294، و نيل الأوطار 5: 358، و بدائع الصنائع 6: 6، و الشرح الكبير 5: 83.
(3) سنن الدارقطني 3: 78- 79 حديث 291 و 293، و سنن أبي داود 3: 247 حديث 3343، و سنن النسائي 4: 65، و السنن الكبرى 6: 72 و 74، و المستدرك على الصحيحين 2: 58.
(4) السنن الكبرى 6: 75.
الخلاف، ج3، ص: 321
و هذا صريح في جواز ابتداء الضمان بعد موت المضمون عنه.
مسألة 15 [لا يصحّ ضمان العبد الذي لم يؤذن له في التجارة]
إذا ضمن العبد الذي لم يؤذن له في التجارة بغير إذن سيده، لم يصح ضمانه. و به قال أبو سعيد الإصطخري، و حكى ذلك عن ابن سريج «1».
و قال ابن أبي هريرة في تعليقته: يصح. و حكى ذلك عن أبي إسحاق المروزي «2».
دليلنا: قوله تعالى «عَبْداً مَمْلُوكاً لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْءٍ» «3» و الضمان شيء، فوجب أن لا يصح، لأنه تعالى إنما نفى حكم ذلك، لا نفس القدرة عليه.
مسألة 16: كفالة الأبدان تصح.
و به قال من الفقهاء أبو حنيفة و غيره، و هو المشهور من مذهب الشافعي «4».
و له قول آخر ذكره المروزي في تعليقته: أنها لا تصح «5».
دليلنا: قوله تعالى «لَتَأْتُنَّنِي بِهِ إِلّٰا أَنْ يُحٰاطَ بِكُمْ» «6» فطلب يعقوب منهم كفيلا ببدنه، و قال اخوة يوسف ليوسف:
______________________________
(1) الوجيز 1: 183، و المجموع 14: 9، و فتح العزيز 10: 361، و مغني المحتاج 2: 199، و السراج الوهاج: 240.
(2) المجموع 14: 9، و الوجيز 1: 183، و فتح العزيز 10: 361 و اعانة الطالبين 3: 78، و السراج الوهاج:
240، و مغني المحتاج 2: 199.
(3) النحل: 75.
(4) المجموع 14: 41 و 45، و الوجيز 1: 184، و كفاية الأخيار 1: 173، و مغني المحتاج 2: 203، و السراج الوهاج: 241، و حاشية اعانة الطالبين 3: 78، و النتف 2: 758، و اللباب 2: 100، و الفتاوى الهندية 3: 258، و حاشية رد المحتار 5: 286، و بداية المجتهد 2: 291، و بلغة السالك 2: 164، و المغني لابن قدامة 5: 95، و الشرح الكبير 5: 98، و فتح العزيز 10: 372.
(5) المجموع 14: 44، و كفاية الأخيار 1: 173، و فتح العزيز 10: 373، و المغني لابن قدامة 5: 95، و الشرح الكبير 5: 98، و النتف 2: 758، و بداية المجتهد 2: 291.
(6) يوسف: 66.
الخلاف، ج3، ص: 322
«إِنَّ لَهُ أَباً شَيْخاً كَبِيراً فَخُذْ أَحَدَنٰا مَكٰانَهُ» «1» و ذلك كفالة بالبدن.
و روى أبو إسحاق السبيعي، عن حارثة بن مضرب «2» أنه قال: صليت مع عبد اللّٰه بن مسعود الغداة فلما سلم، قام رجل، فحمد اللّٰه و أثنى عليه، و قال: أما بعد فو اللّٰه لقد بت البارحة- إلى آخر الخطبة «3» فقال-: استتبهم و كفلهم عشائرهم، فاستتابهم فتابوا، و كفلهم عشائرهم «4».
و هذا يدل على إجماعهم على أن الكفالة بالبدن صحيح.
و روى المخالفون لنا: أن عبد اللّٰه بن عمر كان له دين على علي عليه السلام، فكفلت به أم كلثوم ابنته زوجة عمر بن الخطاب «5».
______________________________
(1) يوسف: 78.
(2) حارثة بن مضرب العبدي الكوفي، روى عن علي عليه السلام و عمر و ابن مسعود و خباب بن الأرت، و سلمان الفارسي و غيرهم و عنه أبو إسحاق السبيعي. انظر تهذيب التهذيب 2: 166- 167، و تقريب التهذيب 1: 145.
(3) ذكرها في المجموع 14: 41، و النص فيه: «أما بعد فو اللّٰه لقد بت البارحة و ما في نفسي على أحد احنة، و اني كنت استطرقت رجلا من بني حنيفة و كان أمرني أن آتيه بغلس فانتهيت الى مسجد بني حنيفة، مسجد عبد اللّٰه بن النواحة فسمعت مؤذنهم يشهد أن لا إله إلا اللّٰه، و أن مسليمة رسول اللّٰه، فكذبت سمعي، و كففت فرسي، حتى سمعت أهل المسجد قد تواطأوا على ذلك، فقال عبد اللّٰه بن مسعود: علي بعبد اللّٰه بن النواحة، فحضر و اعترف، فقال له عبد اللّٰه: أين ما كنت تقرأ من القرآن، قال: كنت أتقيكم به، فقال له: تب، فأبى، فأمر به فاخرج الى السوق، فجز رأسه، ثم شاور أصحاب محمد صلى اللّٰه عليه و آله و سلم في بقية القوم، فقال عدي بن حاتم: تؤلول كفر قد أطلع رأسه فاحسمه».
و قال جرير بن عبد اللّٰه، و الأشعث بن قيس: استتبهم فان تابوا كفلهم عشائرهم، فاستتابهم فتابوا، و كفلهم عشائرهم.
(4) قال في المجموع 14: 42 الحديث أخرجه أبو داود من طريق حارثة بن مضرب العبدي الكوفي.
أقول: و أخرجه البيهقي في سننه الكبرى 6: 77 باختلاف يسير في بعض الألفاظ.
(5) ذكر السرخسي في المبسوط 19: 163 كفالة أُم كلثوم أمير المؤمنين عليه السلام فلاحظ.
الخلاف، ج3، ص: 323
مسألة 17 [إلزام الكفيل إحضار المكفول به عند غيبته]
إذا تكفل ببدن رجل، فغاب المكفول به غيبة يعرف موضعه، ألزم الكفيل إحضاره، و يمهل مقدار زمان ذهابه و مجيئه لإحضاره، فان لم يحضره بعد انقضاء هذه المدة المذكورة حبس أبدا حتى يحضره أو يموت. و به قال جميع من أجاز الكفالة بالبدن «1».
و قال ابن شبرمة: يحبس في الحال و لا يمهل، لأن الحق قد حل عليه «2».
دليلنا: أن من شرط الكفالة إمكان تسليمه، و الغائب لا يمكن تسليمه في الحال، فوجب أن يمهل حتى يمضي زمان الإمكان.
مسألة 18 [زوال الكفالة بموت المكفول به]
إذا تكفل ببدن رجل، فمات المكفول به، زالت الكفالة و برأ الكفيل، و لا يلزمه المال الذي كان عليه. و به قال جميع الفقهاء الذين أجازوا كفالة الأبدان «3».
و قال مالك: يلزمه ما عليه، و اليه ذهب ابن سريج «4».
دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، فمن علق عليها شيئا فعليه الدلالة.
و أيضا فإنه تكفل ببدنه دون ما في ذمته، فلا يلزمه تسليم ما لم يتكفل به، و لم
______________________________
(1) اللباب 2: 101، و الفتاوى الهندية 3: 258، و المجموع 14: 52، و السراج الوهاج: 242، و مغني المحتاج 2: 205، و فتح العزيز 10: 377- 378، و الوجيز 1: 184، و بداية المجتهد 2: 291، و المغني لابن قدامة 5: 98- 99، و الشرح الكبير 5: 105- 106، و الإقناع 2: 185، و كفاية الأخيار 1: 173، و البحر الزخار 6: 74.
(2) المجموع 14: 52، و المغني لابن قدامة 5: 98، و الشرح الكبير 5: 106، و البحر الزخار 6: 74.
(3) المجموع 14: 46 و 54، و الوجيز 1: 184، و كفاية الأخيار 1: 173، و مغني المحتاج 2: 205، و السراج الوهاج 2: 242، و اللباب 2: 102، و النتف 2: 759، و الفتاوى الهندية 3: 262، و المغني لابن قدامة 5: 105، و الشرح الكبير 5: 104، و الإقناع 2: 185، و البحر الزخار 6: 73، و الجامع لأحكام القرآن للقرطبي 10: 233.
(4) المدونة الكبرى 5: 257، و المجموع 14: 46 و 54، و الجامع لأحكام القرآن للقرطبي 10: 233، و المغني لابن قدامة 5: 105، و الشرح الكبير 5: 104، و البحر الزخار 6: 73.
الخلاف، ج3، ص: 324
يضمنه.
مسألة 19: إذا رهن شيئا و لم يسلمه،
فتكفل رجل بهذا التسليم صح.
و قال الشافعي: لا يصح «1».
دليلنا: انا قد بينا أن الراهن يجب عليه تسليم الرهن، فصحت الكفالة عنه، و الشافعي بناه على أنه لا يجب عليه تسليمه، و قد بينا خلافه.
______________________________
(1) انظر الام 3: 140- 141، و فتح العزيز 10: 375.
الخلاف، ج3، ص: 325
[كتاب الشركة]
________________________________________
طوسى، ابو جعفر، محمد بن حسن، الخلاف، 6 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1407 ه ق
المبسوط في فقه الإمامية؛ ج2، ص: 322
كتاب الضمان
[جواز الضمان و أدلته]
الضمان جائز للكتاب و السنة و الإجماع فالكتاب قول الله- عز و جل- في قصة يوسف عليه السلام «وَ لِمَنْ جٰاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِيمٌ» «1» و الزعيم الكفيل و يقال: ضمين و كفيل و جميل و صبير و قتيل و ليس لأحد أن يقول: إن الحمل مجهول لا يصح أن يكون كفيلا فيه، و ذلك أن الحمل حمل البعير و هو ستون وسقا عند العرب و أيضا فإنه مال الجعالة و ذلك يصح عندنا ضمانه لأنه يؤول إلى اللزوم و من لم يجز ضمان مال الجعالة و ضمان المال المجهول قال:
أخرجت ذلك بدليل و الظاهر يقتضيه.
المبسوط في فقه الإمامية؛ ج2، ص: 323
[القول في شرائط الضمان]
فإذا ثبت صحة الضمان فمن شرطه وجود ثلاثة أشخاص: ضامن و مضمون له و مضمون عنه. فالضامن هو الكفيل بالدين و المتحمل له و المضمون له هو صاحب الدين و المضمون عنه فهو من عليه الدين، و هل من شرط الضمان أن يعلم المضمون له و المضمون عنه أم لا؟ قيل فيه: ثلاثة أوجه:
المبسوط في فقه الإمامية؛ ج2، ص: 323
و الضمان ينقل الدين عن ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن و لا يكون المضمون له أن يطالب أحدا غير الضامن و قال قوم: له أن يطالب أيهما شاء من الضامن و المضمون عنه.
إذا كان الضمان مطلقا فله أن يطالب به أى وقت شاء، و إن كان مؤجلا لم يكن له مطالبة الضامن إلا بعد حلول الأجل، و من قال: له مطالبة أيهما شاء يقول: ليس له مطالبة الضامن إلا بعد حلولها، و له أن يطالب المضمون عنه أى وقت شاء.
المبسوط في فقه الإمامية؛ ج2، ص: 324
[القول في الحقوق التي يصحّ فيها الضمان]
فأما بيان الحقوق التي يصح فيها الضمان و لا يصح فجملته أن الحقوق على أربعة أضرب: حق لازم مستقر، و حق لازم غير مستقر، و حق ليس بلازم و لا يؤول إلى اللزوم،
المبسوط في فقه الإمامية، ج2، ص: 325
و حق ليس بلازم و لكنه يؤول إلى اللزوم.
فأما الضرب الأول فهو الذي أمن سقوطه ببطلان أسبابه و ذلك مثل الثمن في البيع بعد تسليم المبيع و المهر بعد الدخول و الأجرة بعد انقضاء المدة فهذه حقوق لازمة مستقرة لأنها لا تسقط ببطلان العقود فهذه يصح ضمانها بلا خلاف.
و أما الضرب الثاني الذي يسقط ببطلان أسبابها مثل ثمن المبيع قبل التسليم، و الأجرة قبل انقضاء الإجارة و المهر قبل الدخول لأنها معرضة للسقوط بتلف المبيع و انهدام الدار المستأجرة و الطلاق قبل الدخول و الارتداد قبل الدخول فهذه الحقوق لازمة غير مستقرة فيصح ضمانها أيضا بلا خلاف.
و أما الضرب الثالث فهو الحق الذي ليس بلازم في الحال و لا يؤول إلى اللزوم و ذلك مثل مال الكتابة لأنه لا يلزم العبد في الحال لأن للمكاتب إسقاطه بفسخ الكتابة للعجز، و لا يؤول إلى اللزوم أيضا لأنه إذا أداه عتق و إذا عتق خرج من أن يكون مكاتبا فلا يتصور أن يلزمه في ذمته مال الكتابة بحيث لا يكون له الامتناع من أدائه فهذا المال لا يصح ضمانه لأن الضمان إثبات مال في الذمة و التزام لأدائه و هو فرع للمضمون عنه فلا يجوز أن يكون ذلك المال في الأصل غير لازم و يكون في الفرع لازما فلهذا منعنا من صحة ضمانه و هذا لا خلاف فيه.
و أما الرابع فهو مال الجعالة فإنه ليس بلازم في الحال لكنه يؤول إلى اللزوم بفعل ما شرط المال له و يصح ضمانه و يلزمه لقوله صلى الله عليه و آله: الزعيم غارم «1» و لقوله تعالى «وَ لِمَنْ جٰاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِيمٌ» «2».
المبسوط في فقه الإمامية؛ ج2، ص: 325
نفقة الزوجة إذا كانت ماضية صح ضمانها
المبسوط في فقه الإمامية؛ ج2، ص: 326
و أما الأعيان المضمونة مثل المغصوب في يد الغاصب
المغني لابن قدامة (4/ 399)
[باب الضمان]
[مسألة ضمن عنه حق بعد وجوبه]
باب الضمان (3570) مسألة؛ قال: (ومن ضمن عنه حق بعد وجوبه، أو قال: ما أعطيته فهو علي. فقد لزمه ما صح أنه أعطاه) . الضمان: ضم ذمة الضامن إلى ذمة المضمون عنه في التزام الحق. فيثبت في ذمتهما جميعا، ولصاحب الحق مطالبة من شاء منهما، واشتقاقه من الضم. وقال القاضي: هو مشتق من التضمين؛ لأن ذمة الضامن تتضمن الحق.
والأصل في جوازه، الكتاب والسنة والإجماع، أما الكتاب فقول الله تعالى: {ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم} [يوسف: 72] . وقال ابن عباس: الزعيم الكفيل. وأما السنة فما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الزعيم غارم» رواه أبو داود، والترمذي. وقال: حديث حسن، وروى البخاري، عن سلمة بن الأكوع، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتي برجل ليصلي عليه، فقال: هل عليه دين؟ قالوا: نعم، ديناران. قال: هل ترك لهما وفاء؟ قالوا: لا، فتأخر، فقيل: لم لا تصل عليه؟ : فقال: ما تنفعه صلاتي وذمته مرهونة؟ ألا إن قام أحدكم فضمنه. فقام أبو قتادة، فقال: هما علي يا رسول الله، فصلى عليه النبي - صلى الله عليه وسلم -» . وأجمع المسلمون على جواز الضمان في الجملة.
وإنما اختلفوا في فروع نذكرها إن شاء الله تعالى. إذا ثبت هذا، فإنه يقال: ضمين، وكفيل، وقبيل، وحميل، وزعيم، وصبير، بمعني واحد. ولا بد في الضمان من ضامن، ومضمون عنه، ومضمون له. ولا بد من رضى الضامن، فإن أكره على الضمان لم يصح، ولا يعتبر رضى المضمون عنه. لا نعلم فيه خلافا. لأنه لو قضي الدين عنه بغير إذنه ورضاه صح، فكذلك إذا ضمن عنه. ولا يعتبر رضى المضمون له.
المغني لابن قدامة (4/ 409)
ويفارق الضمان الحوالة؛ فإن الضمان مشتق من الضم، فيقتضي الضم بين الذمتين في تعلق الحق بهما وثبوته فيهما.
والحوالة من التحول، فتقتضي تحول الحق من محله إلى ذمة المحال عليه. وقولهم: إن الدين الواحد لا يحل في محلين. قلنا: يجوز تعلقه بمحلين على سبيل الاستيثاق، كتعلق دين الرهن به وبذمة الراهن. وقال أبو بكر عبد العزيز: أما الحي فلا يبرأ بمجرد الضمان، رواية واحدة، وأما الميت ففي براءته بمجرد الضمان، روايتان؛ إحداهما، يبرأ بمجرد الضمان.
نص عليه أحمد، في رواية يوسف بن موسى؛ لما ذكرنا من الخبرين، ولأن فائدة الضمان في حقه تبرئة ذمته؛ فينبغي أن تحصل هذه الفائدة بمجرد الضمان، بخلاف الحي، فإن المقصود من الضمان في حقه الاستيثاق، وثبوته في الذمتين آكد في الاستيثاق. والثانية، لا يبرأ إلا بالأداء؛ لما ذكرناه، ولأنه ضمان، فلا يبرأ به المضمون عنه كالحي.
تحرير الأحكام (ط. ج) - العلامة الحلي (4/ 16)
وهو عقد لازم من جهة الضامن . واشتقاقه إما من الضم بمعنى أن ذمة الضامن ينضم إلى ذمة المضمون عنه ، أو من التضمين ، لأن ذمة الضامن تتضمن الحق ، ويقال : ضمين ، وكفيل ، وقبيل ، وحميل ، وزعيم ، وصبير ، بمعنى واحد . وعبارته : ضمنت ، وتكفلت ، وتحملت ، وما ينبئ عن اللزوم . ولو كتب وانضمت ( إلى كتابه ) ( 1 ) القرينة الدالة ، انعقد الضمان ، وإلا فلا . ولا ينعقد بقوله أؤدي . أو أحضر . ولا يقع إلا منجزا ، فلو علقه بمجيئ الشهر فسد ، بخلاف ما لو نجزه وعلق الأداء . ولا يدخله الخيار . ولو شرط فيه الخيار ، ففي إبطال الضمان إشكال .
جواهر الكلام (26/ 113)
[ 113 ]
كتاب الضمان (الضمان) الذي هو عندنا على ما اعترف به غير واحد منا مشتق من الضمن لانه ينقل ما كان في ذمته من المال، ويجعله في ضمن ذمة اخرى، أو لان ذمة الضامن تتضمن الحق، فالنون فيه اصلية. خلافا لما عن أكثر العامة من انه غير ناقل، وإنما يفيد اشتراك الذمتين، فاشتقاقه من الضم، والنون فيه زائدة، لانه حينئذ ضم ذمة إلى ذمة، فيتخير المضمون له في المطالبة. وفيه ما لا يخفى من منافاة وجود النون في جميع تصاريفهن الا بدعوى اشتقاق ما فيه النون من الخالي عنها، وهو كما ترى. ومن صعوبة تحققه في نحو ضمان النفس، وظهور قوله عليه السلام (1) " الزعيم غارم " في اختصاص الغرم به، ولغير ذلك مما هو في مذهب الخصم، بعد الغض عن عدم تصور شغل ذمتين فصاعدا بمال واحد، وقد بينا أن المشغول به في تعاقب الايدى على المغصوب ذمة واحدة، وهو من تلف في يده المال مثلا، وإن جاز له الرجوع إلى كل واحد، وإلا فهو مناف للمقطوع به من مذهبنا.
المصباح المنير في غريب الشرح الكبير (5/ 358)
( ض م ن ) : ضمنت المال وبه ضمانا فأنا ضامن وضمين التزمته ويتعدى بالتضعيف فيقال ضمنته المال ألزمته إياه قال بعض الفقهاء الضمان مأخوذ من الضم وهو غلط من جهة الاشتقاق لأن نون الضمان أصلية والضم ليس فيه نون فهما مادتان مختلفتان وضمنت الشيء كذا جعلته محتويا عليه فتضمنه أي فاشتمل عليه واحتوى ومنه ضمن الله أصلاب الفحول النسل فتضمنته أي ضمنته وحوته ولهذا قيل للولد الذي يولد مضمون لأنه من الثلاثي وجاز أن يقال مضمونة لأنه بمعنى نسمة كما قيل ملقوحة والجمع مضامين وتضمن الكتاب كذا حواه ودل عليه وتضمن الغيث النبات أخرجه وأزكاه وضمن ضمنا فهو ضمن مثل زمن زمنا فهو زمن وزنا ومعنى والجمع ضمنى مثل زمنى والضمانة مثل الزمانة وفي ضمن كلامه أي في مطاويه ودلالته .
الأسئلة والأجوبة الفقهية (4/ 430)
المؤلف : أبو محمد عبد العزيز بن محمد بن عبد الرحمن بن عبد المحسن السلمان (المتوفى : 1422هـ)
باب الضمان
س86: ما هو الضمان لغة واصطلاحًا؟ ومن أين اشتقاقه؟ وما أركانه؟ وما سنده؟ وما هي الوثائق المعتبرة شرعً، وما فائدتها؟
ج: الضمان:مصدرِ ضمنَ الشيءَ ضمانًا، فهو ضَامن وضمين:
إذا كفل به. وقال ابن سيده: ضمن الشيء ضمنًا وضمانًا، وضَمَّنَهُ إياه: كفَّلهُ إياه، وهو مشتق من التضمين؛ لأن ذمة الضامن تتضمَّنُ، قاله القاضي أبو يعلى، وقال ابن عقيل: الضمان مأخوذ من الضمن، فتصير ذمة الضامن في ذمة المضمون عنه. وقيل: هو مشتق من الضم؛ لأن ذمة الضامن تنضم إلى ذمة المضمون، والصواب الأول؛ أن لام الكلمة في الضم ميم، وفي الضمان نون، وشرط صحة الاشتقاق: كون حروف الأصل موجود في الفرع. اهـ. «مُطْلِع».
وشرعًا: التزام ما وجب على غيره مع بقائه، وما قد يجب، غير جزية فيهما.
الموسوعة الفقهية الكويتية (22/ 138)
7 - الرجوع بسبب الأداء ووجود الإذن:
20 - أداء الدين بإذن المدين في الأداء أو في الضمان من أسباب الرجوع على المدين، فمن أذن لغيره بضمان ما عليه من دين أو أذن له بأدائه فأداه قاصدا الرجوع به ثبت له حق الرجوع على المدين، وهذا باتفاق بين المذاهب، مع مراعاة توافر شروط صحة الضمان المعتبرة في كل مذهب، ككون الضامن أهلا للتبرع، وككون الدين ثابتا عند الضمان، وكونه معلوما عند من لا يجيز ضمان المجهول، وكأن يضيف المضمون الضمان إلى نفسه بأن يقول: اضمن عني. كما يقول الحنفية، وغير ذلك من الشروط والاستثناءات.
لكن الفقهاء يختلفون في ثبوت حق الرجوع وعدمه عند ضمان الدين وأدائه دون إذن المدين في الضمان أو في الأداء. فعند الحنفية من أدى
الموسوعة الفقهية الكويتية (22/ 138)
دين غيره دون إذنه فلا يحق له الرجوع بما أدى؛ لأن الكفالة بغير أمر المدين تبرع بقضاء دين الغير فلا يحتمل الرجوع. (1)
أما عند المالكية فإنه يثبت له حق الرجوع لصحة الضمان والأداء دون إذن المدين، وهذا إذا ضمن أو أدى على سبيل الرفق بالمدين، أما إن كان الغرض إضراره بسوء طلبه وحبسه لعداوة بينهما فلا رجوع له على المدين، وإنما يرجع على رب الدين الذي أداه له. (2)
وفصل الشافعية فقالوا: إن انتفى الإذن في الأداء والضمان فلا رجوع له؛ لأنه متبرع في هذه الحالة؛ ولأنه لو كان له رجوع لما صلى النبي صلى الله عليه وسلم على الميت بضمان أبي قتادة. (3)
وإن أذن المدين في الضمان فقط وسكت عن الأداء رجع في الأصح لأنه أذن في سبب الأداء، والثاني: لا يرجع لانتفاء الإذن في الأداء.
21 - ويستثنى من أحقية الرجوع - إذا وجد
__________
(1) البدائع 6 / 13 - 14، وفتح القدير 4 / 303 - 304 ط دار إحياء التراث.
(2) الدسوقي مع الشرح الكبير 3 / 334 - 336
(3) فعن عثمان بن عبد الله بن موهب قال: سمعت عبد الله بن أبي قتادة يحدث عن أبيه أن النبي صلى الله عليه وسلم أتي برجل ليصلي عليه فقال النبي صلى الله عليه وسلم: " صلوا على صاحبكم؛ فإن عليه دينا " قال أبو قتادة: هو علي، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "
الموسوعة الفقهية الكويتية (42/ 363)
د - الضمان:
10 - الضمان: هو من وسائل التوثيق، وهو ضم ذمة الضامن إلى ذمة المضمون عنه في الالتزام بالحق فيثبت في ذمتهما جميعا.
ولصاحب الحق مطالبة من شاء منهما عند جمهور الفقهاء، ولا جرم أن هذا يزيد الثقة (1) .
والتفصيل في مصطلح (ضمان ف 28، توثيق ف 15)
__________
(1) المغني 4 / 590.
الموسوعة الفقهية الكويتية (28/ 219)
ضمان
التعريف:
1 - يطلق الضمان في اللغة على معان:
أ - منها الالتزام، تقول: ضمنت المال، إذا التزمته، ويتعدى بالتضعيف، فتقول: ضمنته المال، إذا ألزمته إياه.
ب - ومنها: الكفالة، تقول: ضمنته الشيء ضمانا، فهو ضامن وضمين، إذا كفله.
ج - ومنها التغريم، تقول: ضمنته الشيء تضمينا، إذا غرمته، فالتزمه (1)
أما في اصطلاح الفقهاء فيطلق على المعاني التالية:
أ - يطلق على كفالة النفس وكفالة المال عند جمهور الفقهاء من غير الحنفية، وعنونوا للكفالة بالضمان.
ب - ويطلق على غرامة المتلفات والغصوب والتعييبات والتغييرات الطارئة.
ج - كما يطلق على ضمان المال، والتزامه بعقد وبغير عقد.
__________
(1) المصباح المنير للفيومي، والقاموس المحيط للفيروزآبادي مادة: (ضمن) .
الموسوعة الفقهية الكويتية (28/ 220)
د - كما يطلق على وضع اليد على المال، بغير حق أو بحق على العموم.
هـ - كما يطلق على ما يجب بإلزام الشارع، بسبب الاعتداءات: كالديات ضمانا للأنفس، والأروش ضمانا لما دونها، وكضمان قيمة صيد الحرم، وكفارة اليمين، وكفارة الظهار، وكفارة الإفطار عمدا في رمضان.
وقد وضعت له تعاريف شتى، تتناول هذه الإطلاقات في الجملة، أو تتناول بعضها، منها:
أ - أنه (عبارة عن رد مثل الهالك، إن كان مثليا، أو قيمته إن كان قيميا) (1) .
ب - وأنه (عبارة عن غرامة التالف) (2) .
ج - وبالمعنى الشامل للكفالة - كما يقول القليوبي -: إنه التزام دين أو إحضار عين أو بدن (3) .
د - وفي مجلة الأحكام العدلية أنه إعطاء مثل الشيء إن كان من المثليات وقيمته إن كان من القيميات (4) .
هـ - وعند المالكية: (شغل ذمة أخرى بالحق) (1) .
__________
(1) غمز عيون البصائر للحموي شرح الأشباه والنظائر، لابن نجيم الحنفي 4 / 6 ط. دار الكتب العلمية في بيروت.
(2) نيل الأوطار للشوكاني، شرح منتقى الأخبار، لابن تيمية الجد 5 / 299.
(3) حاشية القليوبي على شرح المحلي على المنهاج 2 / 323.
(4) المادة: 416.
الموسوعة الفقهية الكويتية (18/ 121)
حمالة
التعريف:
1 - الحمالة بفتح الحاء هي الدية والغرامة التي يتحملها الإنسان عن غيره، ويقال: حمال أيضا وجمعها حمالات وحمل (1) .
وفي الاصطلاح: ما يتحمله الإنسان، ويلتزمه في ذمته بالاستدانة ليدفعه في إصلاح ذات البين، مثل أن تقع حرب بين فريقين تسفك فيها الدماء، ويتلف فيها نفس أو مال، فيسعى إنسان في الإصلاح بينهم، ويتحمل الدماء التي بينهم والأموال (2) .
الألفاظ ذات الصلة:
الكفالة:
2 - الكفالة في اللغة: بمعنى الضم، ومنه قوله تعالى
__________
(1) لسان العرب المحيط، والصحاح في اللغة والعلوم، ومتن اللغة والمصباح المنير مادة " حمل ".
(2) شرح النووي لصحيح مسلم 7 / 133 ط المطبعة الأزهرية، والمغني لابن قدامة 6 / 433 ط مطبعة الرياض الحديثة، وسبل السلام 2 / 298 ط دار الكتاب العربي، ونيل الأوطار 4 / 168 ط القاهرة، ولسان العرب المحيط مادة " حمل ".
الموسوعة الفقهية الكويتية (18/ 122)
{وكفلها زكريا} (1) أي ضمها إليه وألزمه كفالتها. وقوله صلى الله عليه وسلم: أنا وكافل اليتيم في الجنة هكذا وأشار بأصبعيه السبابة والوسطى (2) أي الذي يضمه إليه في التربية. ويسمى النصيب كفلا، لأن صاحبه يضمه إليه.
وأما في الاصطلاح فالكفالة عند الحنفية: ضم ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل في المطالبة مطلقا أي: سواء كان بنفس أو بدين أو عين كالمغصوب ونحوه. فالكفيل والضمين، والقبيل، والحميل، والغريم بمعنى واحد.
ويرى المالكية، والشافعية في المشهور، والحنابلة أن الكفالة هي أن يلتزم الرشيد بإحضار بدن من يلزم حضوره في مجلس الحكم. فالحنفية يطلقون الكفالة على كفالة المال والوجه، والمالكية والشافعية يقسمون الضمان إلى ضمان المال وضمان الوجه. ويطلق الشافعية الكفالة على ضمان الأعيان البدنية.
وأما عند الحنابلة: فالضمان يكون التزام حق في ذمة شخص آخر، والكفالة التزام بحضور بدنه إلى مجلس الحكم (3) .
__________
(1) سورة آل عمران / 37.
(2) حديث: " أنا وكافل اليتيم في الجنة. . . " أخرجه البخاري (الفتح 10 / 46 - ط السلفية) من حديث سهل بن سعد.
(3) ابن عابدين 4 / 249 ط دار إحياء التراث العربي، والاختيار لتعليل المختار 2 / 166، 167 ط دار المعرفة والقوانين الفقهية / 330، وروضة الطالبين 4 / 240 وما بعدها، و4 / 253، وقليوبي وعميرة 2 / 327، والمغني 4 / 590، 591، ونيل الأوطار 1 / 377 ط القاهرة، ولسان العرب، والمصباح المنير مادة: " حمل، كفل، ضمن " والفروق في اللغة / 201 ط دار الآفاق الجديدة.
الموسوعة الفقهية الكويتية (18/ 122)
الضمان:
3 - الضمان في اللغة: من ضمن المال وبه ضمانا أي التزمه. وفي الاصطلاح: هو ضم ذمة الضامن إلى ذمة المضمون عنه في التزام الحق. والفرق بين الضمان والحمالة، هو أن الحمالة ضمان الدية وغيرها لإصلاح ذات البين، والضمان يكون في ذلك وفي غيره، فالضمان أعم من الحمالة (1) .
الموسوعة الفقهية الكويتية (14/ 141)
د - الضمان والكفالة:
15 - الضمان والكفالة قد يستعملان بمعنى واحد، وقد يستعمل الضمان للدين والكفالة للنفس، وهما مشروعان للتوثيق. إذ فيه ضم ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل على وجه التوثيق، والأصل في ذلك قول الله تعالى: {ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم (1) } .
وروى البخاري عن سلمة بن الأكوع أن النبي صلى الله عليه وسلم أتي برجل ليصلي عليه، فقال: هل عليه دين؟ قالوا: نعم ديناران، قال: هل ترك لهما وفاء؟ قالوا: لا، فتأخر فقيل: لم لا تصلي عليه؟ فقال: ما تنفعه صلاتي وذمته مرهونة إلا إن قام أحدكم فضمنه. فقام أبو قتادة فقال: هما علي يا رسول الله فصلى عليه النبي صلى الله عليه وسلم (2) ؛
ولأن الكفالة تؤمن الدائن عن التوى بإفلاس من عليه الدين فإن الفقهاء متفقون على أنه إذا أعدم المضمون أو غاب أن الضامن يغرم المال. وإذا حضر الضامن والمضمون وهما موسران قال أبو حنيفة والشافعي وأحمد: للطالب أن يطالب من شاء منهما؛ لأن الحق ثابت في ذمة الضامن فملك مطالبته كالأصيل وهو أحد قولين لمالك.
وفي قوله الآخر: ليس له أن يطالب الكفيل مع وجود الأصيل إلا إذا تعذرت مطالبة الأصيل؛ لأن الكفالة للتوثق فلا يستوفى الحق من الكفيل إلا عند تعذر استيفائه من الأصيل كالرهن (1) .
هذا وشروط الضمان ومن يصح منه وما يصح به وغير ذلك ينظر في مصطلحي: (كفالة وضمان) .
__________
(1) سورة يوسف / 72.
(2) حديث سلمة بن الأكوع: أن النبي صلى الله عليه وسلم أتى برجل ليصلي عليه. أخرجه البخاري (الفتح 4 / 466 - ط السلفية) .
__________
(1) المبسوط 19 / 1160 21 / 69، والقرطبي 9 / 225، والبدائع 6 / 4 - 11، وابن عابدين 4 / 249، والمغني 4 / 590 - 605، وجواهر الإكليل 2 / 111، وأشباه السيوطي / 308.
الموسوعة الفقهية الكويتية (18/ 170)
ألفاظ ذات صلة:
أ - الكفالة أو الضمان:
4 - الكفالة أو الضمان لغة: الالتزام بالشيء. (1) وفي الاصطلاح: ضم ذمة الضامن إلى ذمة المضمون عنه في التزام الحق
. (2) والفرق بين الحوالة والكفالة أو الضمان: أن الحوالة نقل للدين من ذمة إلى ذمة أخرى، أما الكفالة أو الضمان فهو ضم ذمة إلى ذمة في الالتزام بالحق فهما متباينان، لأن بالحوالة تبرأ ذمة المحيل، وفي الكفالة لا تبرأ ذمة المكفول.
ب - الإبراء:
5 - الإبراء لغة: التنزيه والتخليص والمباعدة عن الشيء. واصطلاحا: إسقاط الشخص حقا له في ذمة آخر أو قبله. (3)
والفرق بين الحوالة والإبراء، أن الحوالة نقل للحق من ذمة إلى ذمة، والإبراء إسقاط للحق.
الحكم التكليفي:
6 - الحوالة بالدين مشروعة يدل لذلك ما يأتي:
الموسوعة الفقهية الكويتية (21/ 125)
حكم التوثيق بالرهن:
56 - ذهب جماهير الفقهاء إلى أن توثيق الدين بالرهن غير واجب، وأن الأمر به في الآية للإرشاد (2) . قال ابن قدامة: " والرهن غير واجب، لا نعلم فيه مخالفا؛ لأنه وثيقة بالدين، فلم يجب كالضمان والكتابة، وقول الله تعالى: {فرهان مقبوضة} (3) إرشاد لنا لا إيجاب علينا، بدليل قوله تعالى: {فإن أمن بعضكم بعضا فليؤد الذي اؤتمن أمانته} (4) ؛ ولأنه أمر به عند إعواز الكتابة، والكتابة غير واجبة، فكذا بدلها (5) ".
د - توثيق الدين بالكفالة:
57 - اختلف الفقهاء في حقيقة كفالة الدين على أربعة أقوال:
1 - فذهب الشافعية والحنابلة إلى أنها " ضم ذمة الكفيل إلى ذمة المكفول في الالتزام بالدين، فيثبت في ذمتهما جميعا، ولصاحب الحق مطالبة من شاء منهما (1) ". وشغل الدين الواحد ذمتين على سبيل التعلق والاستيثاق، كتعلق دين الرهن به وبذمة الراهن (2) ، وأنه كفرض الكفاية، يتعلق بالكل ويسقط بفعل البعض. وتعلقه هذا لا يعني تعدده؛ لأنه في الحقيقة واحد. . وما التعدد إلا بالنسبة لمن تعلق بهم فقط (3) . وعلى هذا فلا زيادة في الدين؛ لأن الاستيفاء لا يكون إلا من واحد منهما (4) .
2 - وذهب المالكية إلى أنها " ضم ذمة الكفيل إلى ذمة المكفول في الالتزام بالدين " إلا أنهم قالوا: ليس للمكفول له أن يطالب الكفيل بالدين إلا إذا تعذر عليه الاستيفاء من الأصيل؛ لأن الضمان وثيقة، فلا يستوفى الحق منها إلا عند العجز عن استيفائه من المدين، كالرهن (5) .
3 - وذهب الحنفية إلى أنها ضم ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل في وجوب الأداء، لا في وجوب الدين؛ لأن ثبوت الدين في الذمة اعتبار شرعي لا يكون إلا بدليل، ولا دليل على ثبوته في ذمة الكفيل؛ لأن التوثيق يحصل بالمشاركة في وجوب الأداء من غير حاجة إلى إيجاب الدين في الذمة، كالوكيل بالشراء يطالب بالثمن، والثمن في ذمة الموكل وحده، وعلى هذا عرفوها بأنها " ضم ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل في المطالبة (1) ".
4 - وذهب ابن أبي يعلى وابن شبرمة وأبو ثور وأحمد في رواية عنه إلى أن الدين ينتقل بالكفالة إلى ذمة الكفيل - كما في الحوالة - فلا يكون للدائن أن يطالب الأصيل (2) .
وعلى أية حال، فسواء أكانت كفالة الدين معناها ضم ذمة الكفيل إلى ذمة المكفول في الالتزام بالدين، أم في المطالبة فقط، أم انتقال الدين من ذمة المكفول إلى ذمة الكفيل فإنها تقتضي باتفاق الفقهاء التزام الكفيل بأداء الدين إلى الدائن إذا تعذر عليه استيفاؤه من الأصيل، وذلك هو معنى التوثيق وفائدته وثمرته.
الموسوعة الفقهية الكويتية (23/ 176)
الألفاظ ذات الصلة:
الضمان:
2 - وهو في اللغة الالتزام (1) .
وشرعا هو التزام بحق ثابت في ذمة الغير، أو بإحضار من عليه الحق، ويسمى الملتزم ضامنا، وكفيلا، وقال الماوردي: إن العرف جار باستعمال لفظ الضمان في الأموال والكفالة في النفوس (2) .
والفرق بينهما: أن كلا من الرهن والضمان عقد وثيقة للدين، لكن الضمان يكون ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة، أما الرهن فلا بد من تقديم عين مالية يستوفى منها الدين عند عدم القدرة على الوفاء.
الموسوعة الفقهية الكويتية (34/ 287)
كفالة
التعريف:
1 - الكفالة لغة: من كفل المال وبالمال: ضمنه وكفل بالرجل يكفل ويكفل كفلا وكفولا، وكفالة، وكفل وكفل وتكفل به كله: ضمنه، وأكفله إياه وكفله: ضمنه، وكفلت عنه المال لغريمه وتكفل بدينه تكفلا.
وفي التهذيب: وأما الكافل فهو الذي كفل إنسانا يعوله وينفق عليه، وفي الحديث: {الربيب كافل (1) » ، وهو زوج أم اليتيم، كأنه كفل نفقة اليتيم، والمكافل: المعاقد المحالف، والكفيل من هذا أخذ (2) .
وأما الكفالة في الاصطلاح: فقد اختلف الفقهاء في تعريف الكفالة تبعا لاختلافهم فيما يترتب عليها من أثر.
فعرفها جمهور الحنفية بأنها: ضم ذمة
__________
(1) حديث: " الربيب كافل " أورده ابن الأثير في النهاية (2 / 181) بلفظ: (الراب كافل) ، ولم نهتد لمن أخرجه من المصادر الحديثية.
(2) تاج العروس، لسان العرب، المصباح المنير.
الموسوعة الفقهية الكويتية (34/ 288)
الكفيل إلى ذمة الأصيل في المطالبة بنفس أو دين أو عين.
وعرفها بعضهم بأنها: ضم ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل في الدين.
قال في الهداية: والأول هو الأصح (1) .
ويرى المالكية والشافعية في المشهور والحنابلة أن الكفالة هي: أن يلتزم الرشيد بإحضار بدن من يلزم حضوره في مجلس الحكم.
فالحنفية يطلقون الكفالة على كفالة المال والوجه، والمالكية والشافعية يقسمون الضمان إلى ضمان المال وضمان الوجه، ويطلق الشافعية الكفالة على ضمان الأعيان البدنية.
وأما عند الحنابلة: فالضمان يكون التزام حق في ذمة شخص آخر، والكفالة التزام بحضور بدنه إلى مجلس الحكم.
ويسمى الملتزم بالحق ضامنا وضمينا وحميلا وزعيما وكافلا وكفيلا وصبيرا وقبيلا وغريما، غير أن العرف جار بأن الضمين يستعمل في الأموال، والحميل في الديات، والزعيم في الأموال العظام، والكفيل في النفوس، والقبيل والصبير في الجمع (2) .
__________
(1) بدائع الصنائع 4 / 2، وفتح القدير 6 / 283، 284، والمبسوط 19 / 160، 161، وقارن ابن عابدين في حاشية رد المحتار 5 / 281 - 283.
(2) ابن عابدين 4 / 249، وبدائع الصنائع 6 / 2، والاختيار 2 / 166، والقوانين الفقهية 330، وروضة الطالبين 4 / 240 والشرح الصغير 4 / 429، ومغني المحتاج 2 / 198، وقليوبي وعميرة 2 / 333 والمغني مع الشرح الكبير 5 / 71، والمغني 4 / 590.
الموسوعة الفقهية الكويتية (34/ 289)
والفرق بين الحوالة والكفالة أو الضمان: أن الحوالة نقل للدين من ذمة إلى ذمة أخرى، أما الكفالة أو الضمان فهو ضم ذمة إلى ذمة في الالتزام بالحق، فهما متباينان؛ لأن بالحوالة تبرأ ذمة المحيل، وفي الكفالة لا تبرأ ذمة المكفول.
د - القبالة:
5 - القبالة في الأصل مصدر قبل به إذا كفل، وقبل إذا صار كفيلا، وتقبل له: تكفل، والقبيل: الكفيل (2) .
وكثير من الفقهاء يستعمل لفظ القبالة بمعنى الكفالة ووزنه، ولكن بعضهم خص الكفالة بالنفس أو العين، وعمم القبالة في المال والدية والنفس والعين (3) .
والقبالة عند بعض الفقهاء أعم من الكفالة.
الموسوعة الفقهية الكويتية (34/ 301)
وذهب أبو حنيفة إلى أنه يشترط في المكفول عنه أن يكون قادرا على الوفاء بالمكفول به إما بنفسه وإما بنائبه، فلا يصح عنده ضمان ميت مدين توفي لا عن تركة ولا عن كفيل بالدين؛ لأن الميت في هذه الحال عاجز عن الوفاء، غير أهل للمطالبة، والضمان: ضم ذمة إلى ذمة في الدين أو في المطالبة، ولا دين هنا ولا مطالبة لأنه بالوفاة عن غير مال ولا كفيل تصير ذمته خربة وغير صالحة لأن تشغل بدين، وعنده أن الحديث المتقدم يحمل على الإقرار بكفالة سابقة لا على إنشائها، أو أنه وعد بالتبرع وهو جائز عن الميت (1) .
الموسوعة الفقهية الكويتية (34/ 303)
القول - بما سيكون من دين موعود به، وما ذهب إليه الشافعي - في الجديد - من عدم صحة الكفالة بالدين قبل ثبوته، يرجع إلى أن الكفالة ضم ذمة إلى ذمة في الدين، والدين قبل ثبوته لا تشغل به ذمة، فلا يتحقق معنى الكفالة (1) .
واتفق الفقهاء على صحة الكفالة بالدرك - رغم أنه لم يثبت ولم يلزم - لأن الحاجة تدعو إليه، وعلى ذلك يجوز أن يضمن شخص لأحد العاقدين ما بذله للآخر إن خرج مقابله مستحقا أو معيبا أو ناقصا ورد، سواء كان ذلك قبل قبض الثمن أو كان بعده.
والمذهب عند الشافعية: أن ضمان الدرك إنما يصح بعد القبض؛ لأنه إنما يضمن ما دخل في يد البائع، ولا يدخل الثمن في ضمانه إلا بقبضه، وضمان الدرك أن يضمن للمشتري الثمن إن خرج المبيع مستحقا، أو إن أخذ بشفعة سابقة على البيع ببيع آخر، ولا يختص ضمان الدرك بالثمن بل يجري في المبيع فيضمنه للبائع إن خرج الثمن المعين مستحقا أو أخذ بشفعة سابقة (2) .
__________
(1) تحفة المحتاج وحواشيها 5 / 217، والشرقاوي على التحرير 2 / 102، والقليوبي وعميرة 2 / 325 - 326.
(2) فتح القدير 6 / 298، وبداية المجتهد 2 / 294، والشرقاوي على التحرير 2 / 121 - 122، والمغني 5 / 76 - 78، ومغني المحتاج 2 / 201.
كفاية النبيه في شرح التنبيه (10/ 107)
المؤلف: أحمد بن محمد بن علي الأنصاري، أبو العباس، نجم الدين، المعروف بابن الرفعة (المتوفى: 710هـ)
فرع: لو احتال على شخص بشرط أن يعطيه المحال عليه بالحق رهناً، حكى الماوردي في أواخر كتاب الرهن في صحة ذلك وجهين، وأنهما مبنيان على أنها بيع أو عقد إرفاق؟ فإن قلنا: إنها بيع جاز، وإلا فالشرط باطل، وفي بطلان الحوالة وجهان.
وقال هاهنا: إن الخلاف مبني على أنها بيع عين بدين أو بيع دين بدين؟ فإن قلنا بالأول صح اشتراط الرهن، وإن قلنا بالثاني فلا يصح.
وكذا الخلاف يجري فيما لو شرط أن يكون به ضامن - كما حكاه الإمام عن تخريج ابن سريج - فيجوز على القول [بأنها بيع، ويمتنع على القول] بأنها استيفاء.
قال: وإذا صحت الحوالة برئت ذمة المحيل، وصار الحق في ذمة المحال عليه.
قال الماوردي: وهذا إجماع.
وفي "تعليق" القاضي أبي الطيب وغيره أن زفر قال: لا يبرأ؛ كما لا يبرأ الضامن.
ودليلنا: أن الحوالة مشتقة من التحويل؛ ينبغي أن يعطي اللفظ حقه من الاشتقاق، وليس كذلك الضمان؛ فإن اشتقاقه من انضمام ذمة إلى ذمة أخرى؛ فلذلك تعلق الحق بذمة الضامن وذمة المضمون عنه، كذا قاله القاضي.
وفي كلام الإمام في باب الضمان ما يمنع ما ادعاه من الاشتقاق؛ فإنه قال: وغلط من ظن أن الضمان من الضم؛ فإن النون أصلية في "الضمان" شهدت لها التصاريف، نعم فيه معنى الضم.
وأيضاً: فإن المحتال لو أبرأ المحيل بعد الحوالة لم يبرأ المحال عليه، و [لو] لم ينتقل الحق، وكان المحال عليه كالضامن لبرئ.
ذخيرة العقبى في شرح المجتبى (35/ 302)
المؤلف: محمد بن علي بن آدم بن موسى الإثيوبي الوَلَّوِي
قَالَ الجامع عفا الله تعالى عنه: الكَفِيل، والضَمِين، والقَبِيل، والحَمِيل، والزَعِيم، والصَبِير، كلها بمعنى واحد.
قَالَ فِي "المغني": الضمان: ضم ذمة الضامن إلى ذمة المضمون عنه، فِي التزام الحق، فيثبت فِي ذمتهما جميعا، ولصاحب الحق مطالبة منْ شاء منهما، واشتقاقه منْ الضم، وَقَالَ القاضي: هو مشتق منْ الضمين؛ لأن ذمة الضامن تتضمن الحق.
ذخيرة العقبى في شرح المجتبى (35/ 306)
ويفارق الضمان الحوالة، فإن الضمان مشتق منْ الضم، فيقضي الضم بين الذمتين، فِي تعلق الحق بهما، وثبوته فيهما، والحوالة منْ التحول، فتقتضي تحول الحق منْ محله إلى ذمة المحال عليه،
التلخيص الحبير ط العلمية (3/ 116)
المؤلف: أبو الفضل أحمد بن علي بن محمد بن أحمد بن حجر العسقلاني (المتوفى: 852هـ)
كتاب الضمان
مدخل
...
كتاب الضمان1
1251 - حديث أبي أمامة العارية مردودة والدين مقضي والزعيم غارم أحمد وأصحاب السنن إلا النسائي وفيه إسماعيل بن عياش رواه عن شامي وهو بن حنبل بن مسلم سمع أبا أمامة وضعفه ابن حزم بإسماعيل ولم يصب وهو عند الترمذي في الوصايا أتم سياقا واختصره ابن ماجه هنا2، وله في النسائي طريقان من رواية غيره إحداهما من طريق أبي عامر الوصابي والأخرى من طريق حاتم بن حريث كلاهما عن أبي أمامة1، وصححه ابن حبان من طريق حاتم هذه وقد وثقه عثمان الدارمي2.
تنبيه أكثر ألفاظهم العارية مؤداة وفي لفظ بعضهم زيادة والمنيحة مردودة ولم أره عندهم بلفظ العارية مردودة كما كرره المصنف.
__________
1 الضمان لغة: مصدر ضمن الشيء ضمانا، فهو ضامن وضمين: إذا كفل به، وقال ابن سيده: ضمن الشيء ضمنا، وضمانا، وضمته إياه، كفله إياه، وهو: مشتق من التضمن: لأن ذمة الضامن تتضمن، قاله القاضي أبو يعلى.
وقال ابن عقيل: الضمان مأخوذ من الضمن، فتصير ذمة الضامن في ذمة المضمون عنه.
وقيل: هو مشتق من الضم؛ لأن ذمة الضامن تنضم إلى ذمة المضمون عنه، والصواب: الأول؛ لأن لام الكلمة في الضم ميم، وفي الضمان نون، وشرط الاشتقاق كون حروف الأصل موجودة في الفرع.
فالضمان في اللغة: الحفظ، ويقال له: ضمان وحمالة وكفالة قال الله تعالى: {وكفلها زكريا} آل عمران: 37، وقال صلى الله عليه وسلم: "أنا وكافل اليتيم كهاتين في الجنة" ويقال له أيضا: زعامة وأذانة وقبالة. قال الله تعالى: {ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم} يوسف 72، أي: كفيل وضامن، والزعيم من الزعامة، وهي السيادة، فكان الضامن بكفالته، صار له على المكفول سيادة، والأذين من الأذانة بمعنى الإيحاب، لأن الضامن أوجب على نفسه، أو الإذن، وهو الإعلام، لأن الكفيل أعلم بأن الحق في جهته، والقبيل في القبالة، وهي الحفظ، ولذلك سمي الصك قبالا؛ لأنه يحفظ الحق، ويسمى الكفيل قبيلا، لأنه يحفظه أيضا.
قال صاحب مختار الصحاح والقبيل الكفيل. وتقول العرب: هو كفيل بكذا وحميل، وزعيم، وأذين بمعنى ضمين. انظر: تحرير التنبيه 277، ولسان العرب 4/2610.
اصطلاحا:
عرفه الأحناف بأنه: الكفالة، وهي: ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة.
وعرفه الشافعية بأنه: التزام ما في ذمة الغير من المال.
وعرفه المالكية بأنه: شغل ذمة أخرى بالحق.
وعرفه الحنابلة بأنه: التزام من يصح تبرعه.
انظر: شرح فتح القدير 7/163، المحلى على المنهاج 2/323، مواهب الجليل 5/96، الإقناع 2/37، كشاف القناع 3/362، أسهال المدارك 3/19.
2 أخرجه أبو داود 3/824، كتاب البيوع والإجارات: باب في تضمن العارية حديث 3565، والترمذي 3/565، كتاب البيوع: باب العارية مؤداه حديث 1265، وابن ماجة 2/804، كتاب الصدقات: باب الكفالة حديث 2405، وأحمد 5/267، والطيالسي 1126، وعبد الرزاق 8/173، رقم 14767، وابن أبي شيبة 7/200، وابن الجارود في المنتقى رقم 1023، والدارقطني 3/41، كتاب البيوع: حديث 166، وأبو نعيم في تاريخ أصبهان 2/281، والبيهقي 6/88، كتاب العارية: باب العارية مؤداه والقضاعي في مسند الشهاب 1/64، والبغوي في شرح السنة 4/369 - بتحقيقنا، كلهم من طريق إسماعيل بن عياش ثنا شرحبيل بن مسلم=== قال: سمعت أبا أمامة يقول: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول في خطبة الوداع: "العارية مؤداه والمنحة مردودة والدين مقضي والزعيم غارم".
وقال الترمذي: حديث حسن.
تشنيف المسامع بجمع الجوامع (1/ 409)
المؤلف: أبو عبد الله بدر الدين محمد بن عبد الله بن بهادر الزركشي الشافعي (المتوفى: 794هـ)
واعلم أن الاشتقاق ثلاثة أقسام:
أصغر: وهو اتفاق اللفظين في الحروف والترتيب، نحو: نصر ونصير.
وصغير: ويسمى أوسط: وهو اتفاقهما في الحروف دون الترتيب، نحو: جبذ وجذب.
وأكبر: وهو اتفاقهما في بعض الحروف دون بعض، نحو: ثلم وثلب. ومنه قولهم: الضمان مشتق من الضم، فيظهر أنه يعتبر في الأول موافقة المعنى والحروف الأصلية مع الترتيب، وفي الأخيرين المناسبة فقط، فإن أراد المصنف تعريف الأصغر فليزد قيد الترتيب، وأجاب بأن المراد الأصغر، ولا حاجة لقيد الترتيب، فإنه إن لم يكن على ترتيبه لم يناسبه، فإن قيل: المناسبة أعم، قلنا: لا نسلم.
ص: (ولا بد من تغيير).
ش: أي: بين اللفظين بزيادة أو نقصان أو بهما في حرف أو حركة أو فيهما، والتغيير المعنوي إنما يحصل بطريق التبع، وهذا أحسن من قول ابن الحاجب، وقد يراد بتغيير ما. فإنه يوهم أنه من تمام الحد، وإنما هو شرط ذكر تمهيدا للقسمة التي ذكروها إلى خمسة عشر صورة فصاعدا لا قيدا، وقيل: المراد بالتغيير: المعنوي،
التحبير شرح التحرير (2/ 557)
وبعضهم يقول: (اتفاق اللفظين في بعض الحروف) .
وبعضهم يقول: (المساواة في أكثر الأصول) .
ومن هذا قول الفقهاء: الضمان مشتق من الضم؛ لأنه ضم ذمة إلى أخرى، فلا يعترض بأنهما مختلفان في بعض الأصول؛ لأن النون ليست في الضم، والضمان ليس متحد العين واللام بخلاف الضم، وهذا عليه أكثر الأصحاب؛ أعني: أنه مشتق من الضم والانضمام.
قال أبو حيان: (ولم يقل به يعني: بالاشتقاق الأكبر من النحاة إلا أبو الفتح، والصحيح أنه غير معول عليه لعدم اطراده) انتهى.
إعلام الموقعين عن رب العالمين ت مشهور (5/ 391)
المؤلف: أبو عبد الله محمد بن أبي بكر بن أيوب المعروف بابن قيم الجوزية (المتوفى: 751 هـ)
[اختلاف الفقهاء في الضمان]
المثال الرابع (1) والستون: اختلف الفقهاء في الضمان (2)، هل هو تعدد لمحل الحق وقيام للضمين مقام المضمون عنه أو هو استيثاق بمنزلة الرهن؟ على قولين، وهما روايتان عن مالك (3)، يظهر أثرهما في مطالبة الضامن مع التمكن من مطالبة المضمون عنه، فمن قال بالقول الأول -وهم الجمهور- قالوا: لصاحب الحق مطالبة مَنْ شاء منهما على السواء، ومن قال بالقول الثاني (4) قال: ليس له مطالبة الضامن إلا إذا تعذر عليه مطالبة المضمون عنه، واحتج هؤلاء بثلاث حجج:
إحداها (5): أن الضامن فرع، والمضمون عنه أصل، وقاعدة الشريعة أن الفروع والأبدال لا يصار إليها إلا عند تعذر الأصول كالتراب (6) في الطهارة والصوم في كفارة اليمين، وشاهد الفرع مع شاهد الأصل. [وقد اطرد هذا في ولاية النكاح واستحقاق الميراث] (7) لا يلي فرع (8) مع أصله ولا يرث معه.
الحجة (9) الثانية: أن الكفالة توثقه وحفظ للحق، فهي جارية مجرى الرهن، ولكن ذاك رهن عين وهي رهن ذمة أقامها الشارع (10) مقام رهن الأعيان للحاجة إليها واستدعاء المصلحة لها. والرهن لا يستوفى منه إلا مع تعذر الاستيفاء من الراهن، فكذا الضمين. ولهذا كثيرًا ما يقترن الرهن والضمين لتواخيهما وتشابههما وحصول الاستيثاق بكل منهما.
__________
(1) في (ك) و (ق): "الثاني".
(2) الضمان هو ضم ذمة الضامن إلى ذمة المضمون عنه في التزام الحق. قال الماوردي: غير أن العرف جار بأن الضمين مستعمل في الأموال والحميل في الديات والزعيم في الأموال العظام والكفيل في النفوس والصبير في الجميع.
انظر: "تحرير ألفاظ التنبيه" (203)،، أنيس الفقهاء" (223)، "مغني المحتاج" (2/ 298).
(3) "المعونة" (2/ 11231)، "التفريع" (2/ 286)، "الكافي" (398 - 399)، "جامع الأمهات" (391)، "الإشراف" (3/ 61 مسألة 918)، وتعليقي عليه، وفي (ق): "هما" دون واو.
(4) وهو قول ابن أبي ليلى وداود وابن شبرمة وأبي ثور انظر "الإشراف" (3/ 61 مسألة 918) و"المحلى" (8/ 113)، "تنقيح التحقيق" (3/ 35 مسألة 535)، "حلية العلماء" (5/ 58).
(5) في (ك) و (ن): "أحدها".
(6) في (ك): "كتراب".
(7) ما بين المعقوفتين سقط من (ك).
(8) في (ك): "فرعًا".
(9) في (ق): "والحجة".
(10) في (ن) و (ق): "الشرع".
إعلام الموقعين عن رب العالمين ت مشهور (5/ 392)
الحجة الثالثة: أن الضامن في الأصل لم يوضع لتعدد محل الحق كما لم يوضع لنقله، وإنما وضع ليحفظ صاحب الحق حقه من التّوَى (1) والهلاك، ويكون له محل يرجع إليه عند تعذر الاستيفاء من محله الأصلي، ولم ينصب الضامن نفسه لأن يطالبه المضمون له مع وجود الأصيل ويُسْرَته والتمكن [من مطالبته] (2). والناسُ يستقبحون هذا، ويعدون فاعله متعديًا، ولا يعذرونه بالمطالبة، حتى إذا تعذر عليه مطالبة الأصيل عذروه بمطالبة الضامن وكانوا عَوْنًا له عليه، وهذا أمر مستقر في فطر الناس ومعاملاتهم بحيث لو طالب الضامن والمضمون عنه إلى جانبه والدراهم في كمه وهو متمكن من مطالبته لاستقبحوا ذلك غاية الاستقباح. وهذا القول في القوة كما ترى، وهو رواية ابن القاسم في الكتاب عن مالك (3). ولا ينافي هذا قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "الزعيم غارم" (4) فإنه لا عموم له، ولا يدل على أنه غارم في جميع الأحوال، ولهذا لو أدّى الأصيلُ لم يكن غارمًا، ولحديث (1) أبي قتادة (2) في ضمان دين الميت لتعذر مطالبة الأصيل.
[ليس الضمان مشتقًا من الضم]
ولا يصح الاحتجاج [بأن] (3) الضمان مشتق من الضم فاقتضى لفظه ضم إحدى الذمتين إلى الأخرى لوجهين:
أحدهما: أن الضم من المضاعف، والضمان من الضمين (4)، فمادتهما مختلفة ومعناهما مختلف وإن تشابها لفظًا ومعنى في بعض الأمور.
الثاني: أنه لو كان مشتقًا من الضم فالضم قدر مشترك بين ضم يطالبُ معه استقلالًا وبدلًا، والأعم لا يستلزم الأخص (5).
__________
(1) "التوى: [هو] الهلاك، [فالعطف في كلام المؤلف للتفسير]، كذا في (ط)، و (د)، وما بين المعقوفتين من (د)، وانظر: "لسان العرب" (1/ 458 - دار المعارف).
(2) بدل ما بين المعقوفتين في (ق): "منه".
(3) "المدونة" (5/ 262)، "عقد الجواهر" (2/ 663).
(4) رواه أحمد (5/ 267)، وعبد الرزاق (14796 و 16308)، وابن أبي شيبة في "مصنفه" (6/ 154)، وسعيد بن منصور في "سننه" (427)، والطيالسي (1128)، وأبو داود (3565) في (البيوع والإجارات)، باب ما جاء في تضمين العارية، والترمذي (1265) في (البيوع): باب ما جاء في أن العارية مؤداة، و (2120) في (الوصايا): باب ما جاء لا وصية لوراث، وابن ماجه (2398) في (الصدقات): باب العارية، وابن الجارود في "المنتقى" (1023)، والطبراني في "الكبير" (7615 و 7621)، والقضاعي في "مسند الشهاب" (50)، وابن عدي (1/ 290)، والبيهقي في "السنن الكبرى" (6/ 72 و 88)، والدارقطني (3/ 41) من طريق إسماعيل بن عياش عن شرحبيل بن مسلم الخولاني عن أبي أمامة قال: سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: فذكره، وفيه زيادة.
وقال الترمذي: "حديث حسن"، وفي الموطن الثاني: حسن صحيح.
أقول: إسماعيل بن عياش صحيح الرواية عن الشاميين، وهذه منها، وشرحبيل هذا فيه لين، فهو حسن الحديث.
وله شاهد؛ رواه أحمد (5/ 293) من طريق ابن المبارك عن عبد الرحمن بن يزيد بن جابر (في المطبوع: عن جابر) عن سعيد بن أبي سعيد عمن سمع النبي -عليه السلام-.
وهذا إسناد رجاله ثقات، كما قال الهيثمي في "مجمع الزوائد" (4/ 145). ثم تبيَّن في أن سعيد هذا هو الساحلي، وهو غير محتج به، كما في "تحفة الأشراف" (1/ 225) و"التهذيب" (4/ 39 - 40)، و"إتحاف المهرة" (2/ 22).
لكن رواه الدارقطني (4/ 70) والبيهقي (6/ 264) من طريق عمر (وفي مطبوع "سنن الدارقطني": "عمرو، والتصويب من المخطوط و"إتحاف المهرة" (2/ 22)) بن عبد الواحد =
البحر الرائق شرح كنز الدقائق ومنحة الخالق وتكملة الطوري (6/ 221)
المؤلف: زين الدين بن إبراهيم بن محمد، المعروف بابن نجيم المصري (المتوفى: 970هـ)
وفي آخره: تكملة البحر الرائق لمحمد بن حسين بن علي الطوري الحنفي القادري (ت بعد 1138 هـ)
وبالحاشية: منحة الخالق لابن عابدين
وفي المغرب الكفيل الضامن وتركيبه دال على الضم والتضمن والكفالة ضم ذمة إلى ذمة في حق المطالبة اهـ.
الثاني: في معناها شرعا قد اختلف فيه وقد أشار إلى الأصح بقوله (هي ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة) الضم الجمع ومن الفقهاء من جعل الضمان مشتقا من الضم وهو غلط من جهة الاشتقاق؛ لأن نون الضمان أصلية والضم لا نون فيه فهما مادتان مختلفتان كذا في المصباح والذمة العهد والأمان والضمان، وقولهم في ذمتي كذا أي في ضماني والجمع ذمم مثل سدرة وسدر، كذا في المصباح، وقال الأصوليون: إن الآدمي يولد وله ذمة صالحة للوجوب له وعليه وفي التحرير والذمة
كتاب الضمان