بسم الله الرحمن الرحیم
ساختار درختی عقود-ایقاعات-تحلیل و ترکیب
فهرست علوم
فهرست فقه
علم الحقوق
كتاب الضمان
الگوریتم ضمان-متلف-تالف-تلافي
الضمان الحکمی الشرعی و الضمان العقدی
الأمانة الشرعية و الأمانة المالكية
فهرست جلسات مباحثه فقه الضمانات
فهرست جلسات فقه هوش مصنوعي
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 453
[أحدها: الإيجاب و القبول]
أحدها: الإيجاب و القبول على ما هو المشهور بينهم حيث عدّوها من العقود اللازمة، فالإيجاب من المحيل و القبول من المحتال. و أمّا المحال عليه فليس من أركان العقد و إن اعتبرنا رضاه مطلقاً أو إذا كان بريئاً، فإنّ مجرّد اشتراط الرضا منه لا يدلّ على كونه طرفاً و ركناً للمعاملة. و يحتمل أن يقال: يعتبر قبوله (1) أيضاً فيكون العقد مركّباً من الإيجاب و القبولين (2). و على ما ذكروه يشترط فيها ما يشترط في العقود اللازمة من الموالاة بين الإيجاب و القبول و نحوها، فلا تصحّ مع غيبة المحتال أو المحال عليه (3) أو كليهما بأن أوقع الحوالة بالكتابة. و لكنّ الّذي يقوى عندي كونها من الإيقاع (4) غاية الأمر اعتبار الرضا
______________________________
معاملات السفيه كلّها باطلة شرعاً اقتراضاً أو غيره و يكفي إطلاق الآية الشريفة وَ لٰا تُؤْتُوا السُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَكُمُ. (كاشف الغطاء).
(1) لكنّه بعيد جدّاً. (الأصفهاني، الخوئي).
هذا لا يخلو من قوّة فيما إذا كانت الحوالة على البريء أو بغير جنس ما على المحال عليه نعم لا يبعد عدم بطلان الحوالة بالفصل على النحو المتعارف فيها. (البروجردي).
الأقوى اعتباره في الحوالة على البريء أو بغير جنس ما على المحال عليه و الأحوط اعتباره في غيرهما أيضاً لكن لا يبعد عدم اعتبار عدم الفصل المعتبر في القبول. (الإمام الخميني).
و هو الأقوى. (الگلپايگاني).
(2) أو منحلا إلى عقدين. (النائيني).
(3) بناءً على كونه من أطراف العقد أيضاً. (الأصفهاني).
(4) بل الّذي يقوى كونه عقداً بين المحيل و المحتال و كذا الضمان و الوكالة نعم الظاهر صدق هذه المقالة في الجعالة. (الأصفهاني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 454
من المحتال أو منه و من المحال عليه و مجرّد هذا لا يصيّره عقداً،
______________________________
هذا ضعيف جدّاً و ما استدلّ به عليه أضعف منه إذ الوفاء هو تأدية الدين إلى مالكه و المديون هو السلطان عليها بعد حلوله و ليس لصاحبه الامتناع منه و المحيل لا يؤدّي ما في ذمّته إلى مالكه بل ينقله إلى ذمّة أُخرى و هو تصرّف في ملك الغير و في ذمّة الغير بلا سلطنة منه عليهما فلا يصحّ بدون قبولهما فظهر بهذا احتياج الضمان أيضاً إلى القبول. (البروجردي).
الظاهر كون الحوالة و الضمان و الوكالة من العقود و لا ينافيه عدم اعتبار ما ذكره فيها. (الشيرازي).
هذا في غاية الضعف في المقام و كذا في الضمان و الوكالة و لا إشكال في أنّ كلّها من العقود و فيها ميزانها المقوّم لها و أمّا الإذن فهو إيقاع و الفرق بينه و بين الوكالة ظاهر. (الإمام الخميني).
بل الأقوى خلافه كما أنّ الأمر كذلك في الضمان و الوكالة نعم لا يبعد جواز الاكتفاء في جميعها بالكتابة و عدم اعتبار الموالاة بين الإيجاب و القبول. (الخوئي).
فيه نظر. (الفيروزآبادي).
بل الأقوى أنّ حقيقة الحوالة نقل من المحيل ما في ذمّته للمحتال إلى ذمّة المحال عليه و بهذا الاعتبار تكون عقداً و حصول الإيفاء و الاستيفاء في خصوص الحوالة على المديون أمر خارج عن حقيقة العقد كما في بيع الدين على المديون و لذا تصحّ الحوالة على البريء. (الگلپايگاني).
لا يخفى ضعف هذه الدعوى في الحوالة و كذا في الضمان أيضاً و الوكالة و انعقادها بالكتابة و مع عدم التوالي بين الإيجاب و القبول لا يوجب أن تكون من الإيقاع و لتوضيح الفرق بينها و بين سائر العقود اللازمة في ذلك مقام آخر. (النائيني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 455
و ذلك لأنّها نوع من وفاء الدين (1) و إن كانت توجب انتقال الدين من ذمّته إلى ذمّة المحال عليه، فهذا النقل و الانتقال نوع من الوفاء و هو لا يكون عقداً و إن احتاج إلى الرضا من الآخر كما في الوفاء بغير الجنس، فإنّه يعتبر فيه رضا الدائن و مع ذلك إيقاع. و من ذلك يظهر أنّ الضمان أيضاً من الإيقاع، فإنّه نوع من الوفاء. و على هذا فلا يعتبر فيها شيء ممّا يعتبر في العقود اللازمة
______________________________
(1) في كون الحوالة من سنخ الوفاء محلّ إشكال لقوّة احتمال كونه من باب تبديل الذمم و لو لم يكن اعتياضاً كما في البريء و يترتّب عليه رضاء الثلاثة من المحتال و المحال عليه و المحيل و الأصل أيضاً يقتضيه. (آقا ضياء).
إفادة العقد فائدة الإيقاع لا يصيّره إيقاعاً كما أنّ إفادة عقد فائدة عقد آخر بذلك العقد و إفادة المكاتبة فائدة العتق لا يصيّرها إيقاعاً. و فائدة الصلح فائدة الإجارة أو بيعاً لا يخرجه عن كونه صلحاً و حقيقة اخرى. و أمّا قوله أنت مأذون ببيع داري فليست هي إيقاعاً و لا عقداً بل هي إباحة و رخصة. و كون فائدته فائدة الوكالة لا يقتضي اتّحادهما. أ لا ترى أنّه لو ردّ الإذن جاز له البيع بخلاف الوكالة. و من الغريب قوله (قدّس سرّه) و مجرّد هذا لا يصيّره عقداً، فإنّا لا نعرف ضابطة يمتاز بها العقود من الإيقاعات سوى أنّ المسبّبات الشرعيّة إذا تواقفت أسبابها على طرفين فهي عقود و إذا كفى في تحقّقها طرف واحد فهي إيقاع. و ليته طاب ثراه ذكر لنا غير هذه الضابطة، و لو سلّمنا أنّ الحوالة و الضمان إيقاع و لكن الإيقاعات كلّها لا تصحّ و لا تقع إلّا باللفظ و الصيغة الخاصّة و لا يصحّ شيء منها بالكتابة وحدها كالطلاق و العتق و نحوهما. فما ذكره (قدّس سرّه) ممنوع صغرى ب و كبرى و سبك مجاز بمجاز، و لو اعتبرنا الرضا شرطاً أمكن ذلك في جميع العقود و لا يبقى مائز و لا فرق بين العقد و الإيقاع أصلًا فتدبّره جيّداً. (كاشف الغطاء).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 456
و يتحقّقان (1) بالكتابة و نحوها، بل يمكن دعوى أنّ الوكالة أيضاً كذلك (2) كما أنّ الجعالة كذلك و إن كان يعتبر فيها الرضا من الطرف الآخر. أ لا ترى أنّه لا فرق (3) بين أن يقول: أنت مأذون في بيع داري، أو قال: أنت وكيل، مع أنّ الأوّل من الإيقاع قطعاً.
______________________________
(1) فيه إشكال فلا يترتّب عليها ما يترتّب على العقدين من الأحكام. (الفيروزآبادي).
(2) لكن الأقوى أنّها أيضاً من العقود لأنّها نيابة الوكيل عن الموكّل و لها إضافة إليهما فليس لأحدهما الاستبداد بجعلها من دون دخالة الآخر و ليست هي كالإذن فإنّه قائم بنفس الآذن فقط و إن كان ينتزع عنه بنفسه وصف المأذونيّة للآخر. (البروجردي).
الأقوى أنّ الوكالة أيضاً عقد و له آثار عند العرف و المعتبر فيها إضافة مخصوصة بين الوكيل و الموكّل من آثارها سلطنة الوكيل على الموكول إليه سلطنة مخصوصة ليست هي في المأذون فيه و في الجعالة كلام موكول إلى محلّه. (الگلپايگاني).
(3) الفرق بينهما في غاية الوضوح حيث إنّ الأوّل مجرّد الرخصة و الإباحة و رفع المنع بخلاف الثاني فإنّه تفويض و إعطاء سلطنة و هو شيء لا يتمّ إلّا بقبول الطرف المقابل كقبوله للملكيّة و نحوها. (الأصفهاني).
في ترتّب آثار الوكالة من نفوذ تصرّفاته قبل بلوغ العزل على مجرّد الإذن نظر و إشكال و حينئذٍ لا يكون ذلك شاهد الإيقاعيّة و إن أمكن دعوى السيرة على عدم اعتبار ما اعتبر في سائر العقود فيها كما لا يخفى و حينئذٍ فمن الممكن أن يكون هذه الموارد من قبيل الوصيّة شبه إيقاع مشروط بالقبول و لا يكفي مجرّد الرضاء الباطني. (آقا ضياء).
الفرق ظاهر فإنّ الإذن في بيع الدار مثلًا ليس إلّا ترخيصاً محضاً و أمّا الوكالة فهي إعطاء سلطنة على التصرّف و له آثار خاصّة لا تترتّب على مجرّد الترخيص. (الخوئي).
الفرق بين الوكالة العقديّة و مجرّد الإذن و الرخصة ظاهر و قد اعتبر في كلّ منهما ما لم يعتبر في الآخر و كون الثاني من الإيقاع لا يوجب أن يكون الأوّل أيضاً كذلك. (النائيني).
**************
تكملة العروة الوثقى؛ ج1، ص: 119
[فيما يتحقق به الوكالة]
مسألة 1: المشهور انّ الوكالة من العقود فيعتبر فيها الإيجاب و القبول ، و يتحقق إيجابها بكلّ لفظ دالّ على الاستنابة، و قبولها بكلّ ما يدل على الرضا بذلك من قول أو فعل، بل يتحقق إيجابها أيضا بكلّ ما يدل عليه من قول أو فعل فيتحقق بالإشارة و الكتابة، و الأقوى عدم كونها من العقود فلا يعتبر فيها القبول و لذا ذكروا انّه لو قال: وكلتك في بيع داري فباعه صح بيعه و الظاهر ذلك و ان غفل عن قصد النيابة و عن كونه قبولا لإيجابه- مع انّها لو كانت من العقود لزم عدم صحة بيعه لعدم تمامية الوكالة قبله، و ما عن العلّامة من انّ الرضا الباطني كاف في القبول و هو حاصل، لا وجه له إذ هو لا يخرجه عن حد الفضولية، و في الحقيقة هذا منه التزام بعدم شرائط القبول- مع انّ الظاهر صحة البيع و إن لم يكن ملتفتا إلى النيابة و ليست الصحة مختصة بصورة الالتفات و القصد، و أيضا لو كانت من العقود لزم مقارنة القبول لإيجابها- مع انّه يجوز توكيل من ليس حاضرا و يبلغه الخبر بعد مدة، و دعوى، انّه ليس من باب الوكالة بل من باب الاذن في التصرف، كما ترى، «هذا و المراد» من عدم كونها من العقود انّه لا يشترط في تحققها القبول و إلّا فلو أوقعت بنحو الإيجاب و القبول تكون عقدا، و يتحصل انّها تتحقق بكل من الوجهين.
________________________________________
يزدى، سيد محمد كاظم طباطبايى، تكملة العروة الوثقى، 2 جلد، كتابفروشى داورى، قم - ايران، اول، 1414 ه ق
فقه الصادق عليه السلام (للروحاني)؛ ج19، ص: 214
الجعالة:
اما الاول فقد وقع الخلاف في انها من العقود او الايقاعات، صريح المتن حيث قال: و لا بد فيها من الايجاب و القبول هو الاول، و ظاهر الشرائع انها تتحقق بكل من الوجهين، حيث انه صرح أولًا بأنها لا تفتقر الى قبول، ثمّ ذكر بعد ذلك انها عقد جائز، و المراد انه لا يشترط في تحققها القبول، و الا فلو اوقعت بنحو الايجاب و القبول تكون عقدا.
________________________________________
قمّى، سيد صادق حسينى روحانى، فقه الصادق عليه السلام (للروحاني)، 26 جلد، دار الكتاب - مدرسه امام صادق عليه السلام، قم - ايران، اول، 1412 ه ق
تحرير المجلة؛ ج2قسم2، ص: 4
الوكالة:
تفويض أحد امره لآخر و إقامته مقامه، هذا التعريف كما ترى من الضعف و القصور في الغاية و كأنهم نظروا إلى الوكالة بالمعنى العام لا بالمعنى الاصطلاحي عند الفقهاء، فقد عرفها الشهيد قدس سره في (اللمعة) بأنها استنابة في التصرف و زاد فيه السيد الأستاذ رضوان اللّٰه عليه، في أمر من الأمور حال حياته، لا خراج الوصاية التي هي استنابة في التصرف بعد الممات و كلا القيدين لا لزوم فيهما فإن الوصاية ليست استنابة بل نحو ولاية و لذا لا ينعزل إلا بالخيانة، و كيف كان فتعاريف الفريقين لهذه العقود ليست هي الحقيقة بل شبح منها، اما حقيقة الوكالة فهي
تحرير المجلة، ج2قسم2، ص: 5
عقد يفيد تسليط الغير على التصرف فيما له التصرف فيه فان كان في حال الحياة فقط فهو الوكالة و ان كان بعد الموت فهو الوصاية و قد تكثر استعمال هذا اللفظ و مشتقاته في الكتاب الكريم على أنحاء شتى و أساليب مختلفة: لا إله الا هو خالق كل شيء و هو على كل شيء وكيل حسبنا اللّٰه و نعم الوكيل الى كثير من أمثالهما: عليه توكلنا، و كلنا بها قوما ليسوا بها بكافرين، و الجميع يرجع الى أصل واحد و هو السلطة عامة أو خاصة فلله جل شانه السلطة العامة و في غيره السلطة الخاصة منه لعباده أو من بعضهم لبعض و اليه يرجع معنى المحامي و الناصر و عليك بتطبيق ذلك في سائر الموارد بلطف ذوق و قريحة و هي عند المشهور عقد و لكن الأستاد قوى انها ليست عقدا فقال ما نصه: و الأقوى عدم كونها من العقود فلا يعتبر فيها القبول و لذا ذكروا انه لو قال وكلتك في بيع داري فباعه صح بيعه و الظاهر ذلك و ان غفل عن قصد النيابة الى ان قال: و المراد من عدم كونها من العقود انه لا يشترط في تحققها القبول و الا فلو أوقعت بنحو الإيجاب يكون عقدا و يتحصل انها تتحقق بكل من الوجهين، و انتهى أقول ان هذا من المباحث التي استرسل فيها الأصحاب و تساهلوا و التحقيق العميق وراء ما ذكروا و ان حقيقة الوكالة ليست استنابة و لا اذنا في التصرف و ان تشابها أو تشاركا في الأثر و هو حلية التصرف أو نفوذه و لكن تظهر الثمرة في آثار أخرى فإن حاق جوهر الوكالة كما
تحرير المجلة، ج2قسم2، ص: 6
عرفت هو إعطاء سلطة الغير و من المعلوم ان هذه السلطة لا تكون للغير قهرا عليه بل انما تكون له إذا قبلها باختياره غايته ان قبولها لا يشترط فيه ان يكون بلفظ خاص بل يكفي كلما دل عليه بل لا يلزم فيه اللفظ أصلا و يكفي العقل فلو قال وكلتك في بيع داري فباع صح لانه دل بفعله على قبوله و هنا تتساوى الآثار و تشترك المؤثرات و لكن يظهر الفرق بين الاستنابة و الاذن و بين الوكالة بالمعنى الذي ذكرناه في مقام الرد فلو قال وكلتك في بيع داري فرد و لم يقبل لم يصح بعد ذلك بيعه بخلاف ما لو قال أذنت لك في بيع داري أو استنبتك في بيعها فرد فان الرد لا اثر له و لو باع بعد ذلك من دون اذن جديد صح و ما ذلك الا من جهة ان سنخ الوكالة من سنخ العقود و ذوات الأسباب الوضعية، بخلاف الاستنابة و الاذن و التفويض فإنها من سنخ الجواز و الإباحة اللاحقة بالأحكام التكليفية و بينهما بون بعيد،،، فتدبره اما الرسالة فهي أجنبية عن الوكالة كلية لأنها من قبيل الآلة الصماء الحاكية لصوت الغير و كلامه من دون حق في التصرف أصلا فلا داعي لذكرها في مادة (1450) الرسالة هي تبليغ أحد كلام الآخر من دون أن يكون له دخل في التصرف الى الآخر.
________________________________________
نجفى، كاشف الغطاء، محمد حسين بن على بن محمد رضا، تحرير المجلة، 5 جلد، المكتبة المرتضوية، نجف اشرف - عراق، اول، 1359 ه ق
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج35، ص: 189
إنما الكلام في أنها من العقود المصطلحة أو الإيقاعات ظاهر قول المصنف و غيره لا يفتقر إلى قبول و اقتصاره على ذكر الإيجاب و وضعها في قسم الإيقاع الثاني، و لعله الأصح، لما تسمعه من صحة عمل المميز بدون إذن وليه بعد وضعها.
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج35، ص: 191
و على كل حال فالأصح عدم اعتبار ما يعتبر في العقود المصطلحة في الجعالة، بل تصح بدون ذلك و إن كان له فعلها بكيفية العقد، بل لا يبعد اعتبار ما يعتبر فيه حينئذ.
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج35، ص: 190
مضافا إلى عدم اعتبار المقارنة بين الإيجاب و القبول و غيرها مما يعتبر في العقود، مع أنه لا دليل على إخراجها عنها كالوكالة، بل يقوى في الظن أن الجعالة على نحو التسبيب الصادر من الشارع نحو «من فعل كذا فله كذا» المعلوم كونه غير عقد، و إطلاق اسم العقد عليها- و إن وقع من المصنف و غيره، بل في معقد إجماع التذكرة أنها عقد جائز، و لعله لذا قال في جامع المقاصد: «ظاهرهم أنها من العقود الجائزة» فيكون القبول فيها فعليا، بل حمل بعضهم نفيهم القبول على نفيه لفظا، كما عبر به الفاضل- يمكن حمله على إرادة العهد منه، بل ينبغي الجزم به، لصدوره ممن ظاهره أو صريحه الإيقاعية.
و خبر علي بن جعفر «1» عن أخيه عليه السلام المروي عن كتابه «سألته عن رجل قال لرجل: أعطيك عشرة دراهم و تعلمني عملك و تشاركني هل يحل له ذلك؟ قال: إذا رضي فلا بأس»
لا يراد منه القبول العقدي، بل المراد منه عدم البأس مع تراضيهما على ذلك،
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج35، ص: 192
و على كل حال فلا خلاف محقق في أنه يجوز أن يكون العمل مجهولا في الجعالة لأنه عقد جائز كالمضاربة التي بناء مشروعيتها على جهالة العمل،
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج35، ص: 198
و الجعالة جائزة من الطرفين، سواء قلنا بكونها عقدا أو إيقاعا بلا خلاف أجده، كما اعترف به في المسالك و الكفاية، بل في التذكرة أنها عقد جائز من الطرفين إجماعا، مضافا إلى أن المستفاد من أدلتها كونها بمنزلة أمر للغير بعمل له اجرة، فلا يجب المضي فيه من الجانبين.
**********************
المهذب البارع في شرح المختصر النافع؛ ج2، ص: 555
الثاني: هذا العقد مركّب من عقود، فهو في الابتداء أمين، و مع التصرف وكيل، و مع ظهور الربح شريك، و مع فساد العقد أجير، و مع التعدّي غاصب، و إذا مات المالك انفسخت، فان كان الوارث عالما كانت كالوديعة لا يجب دفعها الّا مع التلف، و ان لم يكن عالما كانت أمانة مطلقة. يجب ردّها على الفور و إعلام المالك بها، فيضمن مع عدمه و إن كان بها عروض، فان كان قد ظهر منها ربح قبل الموت فهو شريك بقدر حصته المشروطة، و إن لم يكن ظهر ربح و أذن له الوارث في بيعها استحقت اجرة البيع إن لم يتبرع به، سواء باعها بربح ظهر بعد موته، أو لحصول راغب، أو خسرة. و لو أقرّه الوارث على المضاربة لم يصح، أمّا لو كان المال ناضّا فأقرّه فالأقوى انعقادها بلفظ التقرير، لأنها عقد جائز فلا يتوقف على لفظ معيّن، بل يكفي حصول المعنى.
المهذب البارع في شرح المختصر النافع؛ ج2، ص: 556
تتمة و يدخل تحت المضاربة البضاعة، و هي أن يدفع الإنسان إلى غيره مالا أمانة يتّجر له به، و ليس له في فائدته حصة. فعلى هذا إن تبرّع العامل لم يكن له اجرة، و الّا كان له المطالبة بأجرة المثل. و لا يشترى إلّا بالعين، و يشترى الصحيح و المعيب، و يردّ بالعيب، و ليس له في السفر نفقة.
مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام؛ ج4، ص: 343
و اعلم أنّ من دفع إلى غيره مالا ليتّجر به فلا يخلو إمّا أن يشترطا كون الربح بينهما أو لأحدهما، أو لا يشترطا شيئا. فإن شرطاه بينهما فهو قراض، و إن شرطاه للعامل فهو قرض، و إن شرطاه للمالك فهو بضاعة، و إن لم يشترطا شيئا فكذلك إلّا أنّ للعامل أجرة المثل. و عقد القراض مركّب من عقود كثيرة، لأنّ العامل مع صحّة العقد و عدم ظهور ربح و دعي أمين، و مع ظهوره شريك، و مع التعدّي غاصب، و في تصرّفه وكيل، و مع فساد العقد أجير.
قوله: «و هو جائز من الطرفين، سواء نضّ المال أو كان به عروض».
الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة؛ ج21، ص: 201
و بالجملة فالمراد انما هو أن اشتراط الربح لهما معا انما يكون في القراض، و اشتراطه للعامل خاصة انما يكون في القرض، و للمالك خاصة انما يكون في البضاعة، و هذا لا يدل على حصول القراض بمجرد هذا الاشتراط كما يوهمه ظاهر الكلام المتقدم، و لا على حصول القرض كذلك «1».
______________________________
(1) قال في المسالك: و عقد القراض مركب من عقود كثيرة لأن العامل مع صحة التعدد و عدم ظهور ربح و دعى أمين، و مع ظهوره شريك و مع التعدي غاصب و في تصرفه وكيل و مع فساد العقد أجير. انتهى. أقول: الظاهر أن المراد أنه يترتب على هذا العقد من اللوازم باعتبار وجود بعض الأمور و عدم بعض ما يترتب على تلك العقود، لان تلك العقود حاصلة في ضمن العقد كما يشعر به ظاهر الكلام. منه رحمه الله.
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج26، ص: 338
و كيف كان فقد علم مما ذكرنا أن المضاربة دفع الإنسان إلى غيره مالا ليعمل فيه بحصة من ربحه، و لكن يتبعها أحكام عقود كالوكالة و الوديعة و الشركة، و غيرها كالغصب و أجرة المثل و نحوها، و الظاهر أنه المراد مما في المسالك من أن عقد القراض مركب من عقود كثيرة، لأن العامل- مع صحة العقد و عدم ظهور ربح- و دعي أمين، و مع ظهوره شريك، و مع التعدي غاصب، و في تصرفه وكيل، و مع فساد العقد أجير، لا أن المراد إنشاء هذه العقود بإنشاء عقدها، و إلا كان محلا للنظر، مضافا إلى ما في ذكر الغصب و أجرة المثل، و الشركة في الربح في العقود.
هداية الطالب إلي أسرار المكاسب؛ ج3، ص: 449
أقول قد يستشكل في صحّة ذلك بأنّه لا دليل عليها إلّا عموم دليل نفوذ الشّرط و لا ينفذ هنا إذ من شرائطه إمكان العمل به و لا يمكن التّبعيض في العقد من حيث الفسخ لأنّه أمر واحد بسيط غير قابل لذلك و فيه منع عدم القابليّة و لذا لا شبهة عندهم في تبعيضه في الصّحّة و أصل التّأثير فيما إذا باع تمام المال المشترك بينه و بين غيره و ردّه الغير فيصحّ في حصّته و يبطل في حصّة الشّريك و لا فرق على الظّاهر بين دفع التّأثير و رفعه من هذه الجهة و السّرّ في ذلك أنّه و إن كان أمرا واحدا في الصّورة إلّا أنّه بحسب الواقع و اللّبّ مركّب من عقود عديدة بحسب عدد أبعاض متعلّقه و منحلّ إليها و يأتي لذلك تتمّة في مباحث خيار العيب
________________________________________
تبريزى، ميرزا فتاح شهيدى، هداية الطالب إلي أسرار المكاسب، 3 جلد، چاپخانه اطلاعات، تبريز - ايران، اول، 1375 ه ق
موسوعة الفقه الإسلامي طبقا لمذهب أهل البيت عليهم السلام؛ ج11، ص: 375
: يقع الكلام هنا في حقيقة الاستصناع بمعنى أنّه هل هو عقد أو لا؟ و لو كان عقداً فهل هو عقد مستقلّ برأسه كسائر العقود المستقلّة أو هو داخل تحت العقود المتعارفة أو هو مركّب من عقود متعدّدة؟
أو أنّه ليس من العقود بل هو من باب الأمر بالعمل على وجه الضمان؟
و سوف يتّضح ذلك من خلال البحث عن حكم الاستصناع من حيث ترتّب الآثار عليه من الصحّة و اللزوم.
و قبل البحث ينبغي التعرّض لأمرين:
________________________________________
جمعى از پژوهشگران زير نظر شاهرودى، سيد محمود هاشمى، موسوعة الفقه الإسلامي طبقا لمذهب أهل البيت عليهم السلام، 11 جلد، مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بيت عليهم السلام، قم - ايران، اول، 1423 ه
المبسوط في فقه الإمامية؛ ج2، ص: 366
إذا أوجب رجل لرجل عقد الوكالة كان بالخيار بين أن يقبل ذلك، و بين أن يرده فلا يقبله فإن أراد أن يقبل في الحال كان له ذلك، و له أن يؤخر ذلك فيقبله أى وقت أراد، و لهذا أجمع المسلمون على أن الغائب إذا وكل رجلا ثم بلغ الوكيل ذلك بعد مدة فقبل الوكالة انعقدت فإذا ثبت هذا فله أن يقبل لفظا و له أن يقبل فعلا مثل أن يتصرف في الذي وكله فيه و كذلك إذا أودعه مالا و احضر المال بين يديه فلا فرق بين أن يقبل الوديعة لفظا و بين أن يقبلها فعلا بأن يأخذها و يحرزها فإذا حصل القبول و انعقدت الوكالة كان لكل واحد منهما أن يثبت عليها و له أن يفسخها لأن الوكالة عقد جائز كعقد الجعالة فإذا ثبت ذلك
فالعقود على أربعة أضرب:
ضرب جائز من الطرفين.
و ضرب لازم من الطرفين.
و ضرب لازم من طرف و جائز من طرف.
و ضرب مختلف فيه. فأما الجائز من الطرفين فمثل الجعالة و الشركة و الوكالة و المضاربة و الوديعة و العارية و ما أشبهها.
و الضرب اللازم من الطرفين مثل البيع و الإجارة و النكاح على الصحيح من المذهب لأن الزوج و إن كان يملك رفع العقد بالطلاق فليس ذلك بفسخ للعقد المتقدم، و هو بمنزلة أن يعتق العبد المبيع فإنه يزول الملك و يرتفع العقد و لا يجعل البيع في معنى العقد الجائز، و الضرب الثالث الذي يلزم من وجه و لا يلزم من وجه فهو الرهن بعد القبض فإنه لازم من جهة الراهن و جائز من جهة المرتهن، و كذلك الكتابة جائزة من جهة العبد و لازمة من جهة السيد، و أما الضرب المختلف فيه فهو عقد السبق و الرمي و قيل فيهما قولان:
أحدهما: أنه جعالة و هو الأقوى فعلى هذا يكون جائزا من الطرفين.
و القول الثاني: أنه إجارة فهو لازم من الطرفين فإذا ثبت أن الوكالة عقد جائز من الطرفين فإن لكل واحد منهما الفسخ. فأما الوكيل فله أن يفسخ الوكالة و يعزل نفسه سواء حضر الموكل أو غاب، و إذا فسخها لم يكن له بعد ذلك أن يتصرف فيما وكل فيه فأما إذا فسخ الموكل الوكالة نظر فإن كان الوكيل حاضرا انفسخت و لم يجز له أن يتصرف بعد ذلك، و إذا كان الوكيل غائبا قيل فيه: وجهان:
أحدهما: أن الوكالة تنفسخ في الحال و لا يقف الفسخ على علم الوكيل فإذا تصرف الوكيل بعد ذلك كان تصرفه باطلا.
المبسوط في فقه الإمامية، ج2، ص: 368
و الثاني: أن الوكالة لا تنفسخ حتى يعلم الوكيل ذلك فإذا علم حينئذ انفسخ فيقف صحة الفسخ على علمه، و كلا الوجهين قد رواه أصحابنا، و متى تصرف قبل العلم و بعد الفسخ من الموكل صح تصرفه فعلى هذا إذا وكل رجلا في استيفاء القصاص فيجيء به الوكيل ليقتص منه فعزله الموكل قبل الضرب و ضرب الوكيل قبل العلم بالعزل عنقه فمن قال:
إن الوكالة تنفسخ و إن لم يعلم الوكيل قال: هذه جناية خطأ من الوكيل، و من جعل العلم شرطا قال: الاستيفاء وقع موقعه فأما إذا مات الموكل أو أعتق العبد الموكل في بيعه أو باعه الموكل قبل بيع الوكيل فإنه تنفسخ الوكالة بلا خلاف، و قد ذكرنا أن عقد الوكالة جائز و لكل واحد من المتعاقدين فسخه أى وقت شاء فإذا ثبت هذا فلا فرق بين أن يقول: فسخت الوكالة أو أبطلت الوكالة أو نقضتها أو عزلتك عنها أو صرفتك عنها أو أزلتك عنها، و ما أشبه ذلك من الألفاظ التي تقتضي الفسخ و العزل و يصرح بمعناه و يؤدى مؤداه فأما ما ينفسخ به الوكالة فمثل الموت و الجنون و الإغماء.
[أحكام الوكالة]
السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى؛ ج2، ص: 88
و كذلك إذا أودعه مالا، و أحضر المال بين يديه، فلا فرق بين أن يقبل الوديعة لفظا، و بين أن يقبلها فعلا، بأن يأخذها و يحرزها «2»، فإذا حصل القبول، و انعقدت الوكالة، كان لكل واحد منهما أن يثبت عليها، و له أن يفسخها، لأنّها عقد جائز من الطرفين، لأنّ العقود على أربعة أضرب، عقد جائز من الطرفين، و عقد لازم من الطرفين، و عقد لازم من طرف، و جائز من طرف، و عقد مختلف فيه فالجائز من الطرفين، فمثل الجعالة، و الوكالة، و الشركة، و المضاربة، و الوديعة، و العارية.
و اللازم من الطرفين، مثل البيع بعد التفرق من المجلس، و الإجارة، و النكاح.
و الجائز من طرف، فهو الرهن، فإنّه لازم من جهة الراهن، جائز من جهة المرتهن، و كذلك الكتابة المشروطة، لازمة من جهة السيّد، جائزة من جهة العبد.
و المختلف فيه، عقد السبق و الرماية، فيلزمهما قولان، أحدهما أنّه جعالة، و هو الأقوى، فعلى هذا يكون جائزا من الطرفين، و الثاني أنّه إجارة، فهو لازم من
رسائل المحقق الكركي؛ ج1، ص: 173
(1) رسالة صيغ العقود و الإيقاعات
رسائل المحقق الكركي، ج1، ص: 175
بسم اللّه الرّحمن الرّحيم الحمد للّه حمدا كثيرا كما هو أهله، و الصلاة و السلام على رسوله محمد و آله.
أما بعد، فهذه جملة كافلة ببيان، صيغ العقود و الإيقاعات، إذ كان لا بد من معرفتها لمن احتاج الى شيء منها من المكلفين، لتوقف حصول الأمور المطلوبة منها شرعا على الإتيان بها على الوجه المعتبر، الذي ثبت كونه مثمرا لحصولها دون غيره من الوجوه.
فان نقل الملك من عين أو منفعة، و اباحة الفرج، و قطع سلطنة النكاح، و التزام الذمة البريئة بشيء من الحقوق، و إسقاط ما في الذمة انما يكون بالطريق المعين لذلك شرعا، دون مجرد القصد و التراضي من المتعاملين و المتناكحين.
ألا ترى أن المرأة لو رضيت بالوطء لم يحل ذلك و ان كانت خلية من موانع النكاح، و صاحب المال لو قصد نقله الى غيره لم يكف ذلك و لم ينتقل المال عن ملك المالك، و كذا لو أتى كل منهما بغير اللفظ المعين لذلك شرعا «تِلْكَ حُدُودُ اللّٰهِ فَلٰا تَعْتَدُوهٰا» «1».
و اعلم أن العقد صيغة شرعية لا بد لها من متخاطبين و لو بالقوة، يترتب عليها نقل ملك، أو سقوط حق، أو حل فرج، أو تسلط على تصرف.
و العقود:
عقد البيع، و القرض، و الرهن، و الصلح، و الضمان، و الحوالة، و الكفالة، و الوديعة، و العارية، و الوكالة، و السبق و الرمي، و الجعالة، و الشركة، و المضاربة و الإجارة، و المزارعة، و المساقاة، و الهبة، و الصدقة، و العمرى، و التحبيس، و الوقف، و الوصية، و النكاح، و الكتابة، و في حكم ذلك الخلع و المبارات.
و العقد على ثلاثة أصناف:
لازم من الطرفين باعتبار أصله: و هو الذي لا يتسلط على فسخه الا بسبب أجنبي و ذلك: البيع، و الصلح، و الضمان، و الحوالة، و الكفالة، و الإجارة، و المزارعة و المساقاة، و الصدقة، و العمرى، و التحبيس، و الوقف، و النكاح.
لازم من أحدهما خاصة: و هو الذي لا يتسلط على فسخه من طرف اللزوم الا بسبب أجنبي، و ذلك: الرهن، فإنه لازم من طرف الراهن جائز من طرف المرتهن، و يلامحه الخلع و المبارات، فإن الزوجة لما كان لها الرجوع في البدل، و كان للزوج الرجوع معه فهو في قوة الفسخ، فهو لازم من طرفه جائز من طرفها.
و غير لازم من أحدهما: و هو الجائز في أصله، و حكمه تسلط كل منهما على الفسخ، و قد يعرض له اللزوم بنذر و ما جرى مجراه، و هو باقي العقود.
و الإيقاع:
صيغة شرعية يكفي فيها الواحد، يترتب عليها قطع وصلة، أو نقل ملك، أو استحقاق حق أو عقوبة، أو سقوط ذلك.
و الإيقاعات:
الطلاق، و الرجعة، و الظهار، و الإيلاء، و اللعان، و العتق، و التدبير،
رسائل المحقق الكركي، ج1، ص: 177
و الايمان، و النذور، و العهود، و الحجر، و الشفعة، و الحكم. و معلوم أن الحجر للسفه و الفلس و غيرهما ضرب من الحكم، و ليس الإقرار من الإيقاعات، لأنه، أخبار، و المفهوم من الإيقاعات كونها انشاآت.
أما البيع:
فأقسامه ب
رياض المسائل (ط - الحديثة)؛ ج9، ص: 347
و موت كلّ واحد منهما يُبطل المضاربة بلا خلاف؛ لانتقال المال إلىٰ الوارث في موت المالك، فلا أثر لإذنه السابق في ملك الغير؛ و اختصاصِ الإذن في التصرف بالعامل، فلا يتعدّىٰ إلىٰ وارثه بعد موته، مع أنها في معنىٰ الوكالة و الحكم فيها ذلك إجماعاً، و لذا يلحق بالموت الخروج عن أهليّة التصرف بنحو من الجنون و الإغماء و الحجر عليه لسفه، و يظهر وجهه مما قدّمناه في بطلان الشركة بذلك «
العناوين الفقهية؛ ج2، ص: 7
و الظاهر: البناء في المشكوك في العقود على الصحة و يأتي الكلام في الإيقاعات و الوجه في ذلك يتخرج من أمور عديدة
الأول: أنه لا ريب أن المعاملات إنما هي أمور ضرورية للتعيش، و ليس من مخترعات الشرع
، بل لا ريب في أن المكلفين يحتاجون إلى نقل الأعيان بعوض أو بدونه، و كذلك المنافع بعوض أو بدونه. و يحتاجون إلى الشركة و الاسترباح و الاستئمان و النيابات و التناكح، و نحو ذلك، و يتولد من ذلك البيع و الصلح و الهبة و الإجارة و العارية و الوكالة و الشركة و المضاربة و النكاح و المزارعة و المساقاة و الجعالة، و غير ذلك من العقود. و لا يخفى على كل من له درئه: أن هذه كلها من الأمور المتداولة بين الناس على اختلاف الأنواع و الأشخاص، بل قد تداول بينهم ما ليس داخلا تحت هذه العقود المعنونة في الفقه، فإنهم يستعملونها «2» على حسب حاجاتهم، و بعضها يمكن
______________________________
(1) في غير «م»: أحدهما. و لا يخفى أنّ المؤلّف قدس سره لم يبحث عن عدله- المقام الثاني- في هذا العنوان، و أخّر البحث عنه إلى العنوان التالي، يجيء في ص: 31.
(2) كذا، و المناسب: تذكير الضمير، لرجوعه إلى «ما» و هكذا فيما يأتي من الضمائر في هذه الفقرة.
العناوين الفقهية، ج2، ص: 8
تخريجها بحيث يدخل تحت أحد المذكورات، و بعضها مما لا يمكن. فيعلم من ذلك تداول هذه الأمور في زمن الشارع أيضا، فلو كان المشكوك فيه حراما و فاسدا لم يقرر الشارع لهم على ذلك، مع أن ظاهر اتصال هذا التداول إلى زمن الشرع كون الشارع قد قررهم على ذلك، و تقريره دال على صحته و إمضاء الشارع له، و هو معنى ترتب الأثر.
________________________________________
مراغى، سيد مير عبد الفتاح بن على حسينى، العناوين الفقهية، 2 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1417 ه ق
العناوين الفقهية؛ ج2، ص: 208
عنوان 41 في بيان الضابط في متعلقات العقود و الإيقاعات. لا ريب أن متعلق العقود إما عين، أو منفعة، أو حق، أو انتفاع. فالعين تتحقق في البيع و الصدقة و الهبة و القرض و الرهن و الصلح و الشركة و الوصية. و المنفعة تتحقق في الوقف و السكنى و التحبيس و الصلح و المضاربة و الوديعة و العارية و المزارعة و المساقاة و الإجارة و الوكالة و الجعالة و السبق و الرماية و الوصاية. و يتحقق الحق في «1» الصلح و الضمان و الحوالة و الكفالة في وجه. و يتحقق الانتفاع في النكاح الدائم و المنقطع، فإن العقد فيه ليس مملكا للمنفعة، بل للانتفاع. و قد يكون هذه الأشياء في عقد معاوضة أو في عقد مجاني، و قد يكون العوض من جنسه و قد يكون من مغايرة، فالصور من ملاحظة كل من الأربعة عوضا و معوضا بانفراده و اجتماعه مع مجانسه أو مغايرة كثيرة، بعضها ممتنع الوقوع بمعنى أنه ليس «2» عقد قابل لذلك كله و بعضها يوجد في عقد دون
______________________________
(1) في غير «م»: الحق و الصلح.
(2) في «م»: بمعنى أنّ ليس هناك عقد.
العناوين الفقهية، ج2، ص: 209
آخر، و أعم العقود هو الصلح، فإنه ليس عقد «1» أشمل منه و أكثر موردا «2» منه. و لا بد من بيان الضابط الإجمالي أولا في ذلك حتى يجعل معيارا في كل باب و يلاحظ «3» بالنسبة إليه. فنقول: قد تقدم مرارا، أن العقود ليست من المخترعات الشرعية، بل إنما هي أمور مجعولة مقررة عند العقلاء على نحو ما يحتاجون إليه في أمر معاشهم و نظام أمورهم، و هذا كله كان موجودا في زمن صاحب الشريعة، لكنه قرر طائفة من ذلك و منع عن طائفة أخرى، و قيد بعضها و أطلق اخرى، فالمعيار حينئذ بعد ذلك في ضبط المتعلقات و الموارد إنما هو ما جرت عليه طريقة الناس في كل باب، إلا ما دل الدليل على إخراجه. و ما خرج عن القانون العرفي فهو ليس بمشمول للأدلة، فيحتاج في صحته إلى دليل خاص، و لذلك جعل الأصحاب رضوان الله تعالى عليهم في كل باب ضابطا بحسب ما وجدوه متعارفا بين الناس في ذلك النوع. فمن العقود: ما هو لتمليك الانتفاع كالنكاح و منها: ما هو للتسليط على التصرف، و منها: ما هو لتمليك عين، و منها: ما هو يتعلق بالمنافع، و منها: ما يتعلق بالحقوق، و منها: ما يتعلق بالاثنين أو الثلاثة. ث
________________________________________
مراغى، سيد مير عبد الفتاح بن على حسينى، العناوين الفقهية، 2 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1417 ه ق
أنوار الفقاهة - كتاب المضاربة (لكاشف الغطاء، حسن)؛ ص: 1
و هو عقد من العقود المستقلة و أن أفاد ثمرات عقود أخر إذا وقع صحيحاً أو فاسداً فيثمر ثمرة الوديعة بالنسبة إلى قبض المال من العامل سيما مع عدم ظهور الربح و ثمرة الشركة مع ظهوره و ثمرة الوكالة بالنسبة إلى تصرفه و ثمرة الإجارة مع فساده و ثمرة العقد المضمون مع عدم تعديه و تفريطه فالقول بأنه عقد مركب من عقود كثيرة غير متجه
________________________________________
نجفى، كاشف الغطاء، حسن بن جعفر بن خضر، أنوار الفقاهة - كتاب المضاربة (لكاشف الغطاء، حسن)، در يك جلد، مؤسسه كاشف الغطاء، نجف اشرف - عراق، اول، 1422 ه ق
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج26، ص: 350
الكساد في بيع العروض، لكن في المسالك و غيرها المناقشة في الأخير بأن «المضاربة تفارق الوكالة في بعض المطالب، لان الغرض الأقصى منها تحصيل الربح، و هو قد يكون بالعروض، فالأقوى جوازه بها مع الغبطة» إلى أن قال: «و لو أذن له في شيء من ذلك عموما أو خصوصا «كتصرف كيف شئت» و بحسب رأيك و نظرك و نحو ذلك، فإنه يجوز له البيع بالعروض قطعا، أما النقد و ثمن المثل فلا يخالفهما إلا بالتصريح» و ما أبعد ما بينه و بين فاضل الرياض حيث
________________________________________
نجفى، صاحب الجواهر، محمد حسن، جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، 43 جلد، دار إحياء التراث العربي، بيروت - لبنان، هفتم، 1404 ه ق
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج27، ص: 385
لكن الإنصاف أنه ليس بشيء عند التأمل، فإن النظائر لا تصلح لأن تكون دليلا، و دعوى تناول العموم له دون الأول مجرد اقتراح، و إنكار جوازه مطلقا مكابرة، بل مشروعية المضاربة حجة عليه، فإنها من الوكالة أيضا فلا بد أن يقال ما- يرجع منها الى معنى التعليق باطل، باعتبار اقتضاء تأخير متعلقها تأخرها أما مالا يرجع إلى ذلك بان جعله وكيلا عنه و نائبا منا به فيما هو أهل له، و لو بإيجاد سببه المتأخر، عن حال العقد صح، و إن لم نجعله تابعا في وكالة شخص خاص، بل
________________________________________
نجفى، صاحب الجواهر، محمد حسن، جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، 43 جلد، دار إحياء التراث العربي، بيروت - لبنان، هفتم، 1404 ه ق
دليل تحرير الوسيلة - المضاربة؛ ص: 140
______________________________
بطلان المضاربة بموت المالك و العامل
(1) 1- لا خلاف في بطلان المضاربة بموت كلّ من المالك و العامل، كما قال في الرياض «1»، بل ذلك من المسلّمات بين الفقهاء، كما قال في المستمسك «2».
و الوجه في ذلك أنّ المضاربة من العقود الإذنية، و هي في الحقيقة نوعٌ من الوكالة. و مقتضى القاعدة فيها ارتفاع الإذن بموت المالك الموكّل و انتفاء الوكالة، فلا محالة تبطل المضاربة.
و بعبارة اخرى: تنتفي أهليته بالموت للإذن. و ذلك لانعدام الحياة و الشعور و لانتفاء مالكيته للمال بمجرّد الموت.
________________________________________
مازندرانى، على اكبر سيفى، دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، در يك جلد، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى قدس سره، تهران - ايران، اول، 1427 ه ق
الأنوار اللوامع في شرح مفاتيح الشرائع (للفيض)؛ ج12، ص: 59
[إطلاق العقد يقتضي جواز تولي العامل ما يتولاه المالك في التجارة بنفسه]
و قد أتبع المصنف هذا المفتاح ب مفتاح بيّن فيه أنّ إطلاق العقد في القراض يقتضي جواز تولي العامل ما يتولاه المالك في التجارة بنفسه لأنّه نوع من الوكالة كما تقدّم و من ما يتولاه المالك في العادة عرض القماش و هي الأعراض المعدّة للبيع من الثياب و غيرها و نشره لئلا يتسارع إليه الفساد سيّما في مثل الصوف.
________________________________________
بحرانى، آل عصفور، حسين بن محمد، الأنوار اللوامع في شرح مفاتيح الشرائع (للفيض)، 6 جلد، مجمع البحوث العلمية، قم - ايران، اول، ه ق
ساختار درختی عقود-ایقاعات-تحلیل و ترکیب