بسم الله الرحمن الرحیم
العهدة-الذمة-الوفاء
فهرست علوم
فهرست فقه
علم الحقوق
كتاب الضمان
الگوریتم ضمان-متلف-تالف-تلافي
الضمان الحکمی الشرعی و الضمان العقدی
الأمانة الشرعية و الأمانة المالكية
فهرست جلسات مباحثه فقه الضمانات
فهرست جلسات فقه هوش مصنوعي
ساختار درختی عقود-ایقاعات-تحلیل و ترکیب
العقد-الایقاع-الفرق بین العقود و الایقاعات
تقسیم مباحث الفقه-التقسیم الرباعي-العبادات-العقود-الایقاعات-الاحکام
متلف-تالف-ضمان
قرار ضمان-تعاقب ایدي
مباشرت-تسبیب-علت-سبب-شرط
عمد-شبه عمد-خطأ محض
هدر
استناد
تعلق حق به رقبة
حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)؛ ج2، ص: 313
هذا كله بناء على القول باشتغال الذمة بالبدل.
و أمّا إذا قلنا بأنّ العين بنفسها تدخل في عهدة ذوي الأيدي، و أنّ العهدة وعاء الأعيان و الذمة وعاء الأموال، فالعين لشخصيتها و اعتبارية محالها لا توجب محذور تعدد الحصص، و لا هناك عنوان البدلية، نعم أثر العهدة وجوب الرد ما دام ممكنا، و وجوب دفع المثل و القيمة عند تلف العين، و قد عرفت أنّ إيجاب بدل واحد على الجميع كفائيا معقول.
و قد بيّنا- في مبحث المقبوض بالعقد الفاسد «1»- أنّ قوله عليه السّلام (على اليد ما أخذت حتى تؤدي) «2» يدل على أنّ المأخوذ على عهدة ذي اليد، و العهدة هو الأمر الفعلي القابل لأن يكون مغيّى بالأداء، و قد تقدّم الكلام فيه مفصلا، و سيأتي «3» إن شاء اللّه تعالى ما هو نتيجة هذا الأمر في رجوع كل سابق إلى لاحقه.
حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)؛ ج2، ص: 325
توضيحه: أنّ الملكية و إن لم تكن من المقولات الحقيقية- حتى لا يعقل تعلقها بالتالف و المعدوم- بل من الاعتبارات، و اعتبار ملكية التالف- و إن كان في حد ذاته ممكنا- إلّا أنّه لغو، حيث لا يعتبر العرف مالكية الإنسان لأمواله التالفة في مدة عمره.
نعم إذا كان أثر مصحح للاعتبار يمكن شرعا و عرفا اعتبار ملكية المعدوم و التالف، و هنا لمكان اعتبار وجود العين في عهدة ذي اليد لا في ذمته- فإنّها وعاء الأموال، و العهدة وعاء الأعيان الخارجية- لا مانع من اعتبار ملكيتها، لأنّ ملكيتها لا باعتبار كونها تالفة، بل باعتبار كونها موجودة في العهدة، و بهذا الاعتبار يصح الصلح عليها و احتسابها، و حينئذ إذا قام المدفوع مقامها لفرض كونه بعنوان البدلية قامت مقام المدفوع، فيضاف البدل إلى المالك و تضاف العين إلى الدافع، و إلّا لم تحصل البدلية، بل كان ملكا لا بعنوان البدلية،
حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)؛ ج3، ص: 110
و يمكن أن يقال: إنّ مفاد قوله صلّى اللّه عليه و آله (على اليد)- كما مر في محله «1»- ليس اشتغال الذمة بالبدل ليرد المحذور، بل دخول نفس العين المأخوذة في العهدة، و للعهدة أثر تكليفي محض، كوجوب رد العين إلى مالكها و أثر مالي و هو اقامة بدله مقامه، من دون اعتبار الذمة التي هي وعاء الأموال كالعهدة التي هي وعاء الأعيان، فمقام الثبوت لا يقتضي إلّا قيام المثل أو القيمة مقام التالف ليكون موردا لانتفاع الموقوف عليه، كما كان مبدله التالف كذلك.
________________________________________
اصفهانى، محمد حسين كمپانى، حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، 5 جلد، أنوار الهدى، قم - ايران، اول، 1418 ه ق
منية الطالب في حاشية المكاسب؛ ج1، ص: 138
و بعبارة واضحة مقتضى على اليد ما أخذت حتى تؤدّي أن يستقرّ في عهدة الضّامن نفس العين ما دامت موجودة فإنّ أداءها بأداء الخصوصيّة العينيّة و أمّا إذا تلفت فلا يمكن أن يكون شخص العين في العهدة لا وضعا و لا تكليفا أمّا تكليفا فواضح و أما وضعا فلأن الذمّة و إن كانت وسيعة إلّا أن ما يدخل فيها هو الكليّات دون الأشخاص فإنّ الاعتبار العرفي لا يساعد على دخول ما يستحيل أداؤه أبدا في الذمّة بل مقتضى كون شخص العين بشخصيّتها في الذمّة سقوط الضّمان فلا محالة عند التّلف ليس خصوص العين في الذمّة إلّا أن سقوط شخصيّة العين لا يقتضي أن يكون الماليّة المتقدّرة بقيمة خاصّة في الذمّة بل يمكن أن يكون غير شخص العين من سائر الصّفات في ذمّة الضّامن و مجرّد عدم وجودها هذه الصّفات فعلا و لا يقتضي سقوطها و الانتقال إلى القيمة غاية الأمر حين مطالبة المالك تقوم الخصوصيّة أيضا و في مقام الوفاء يؤدي إمّا من الجنس أو من غير الجنس بل لو لم نقل بأنّ شخص الجارية الّتي تلفت مثلا عند القابض في ذمّته إلّا أنّ تقديرها بمجرّد التّلف بالقيمة لا وجه له بل تبقى في ذمّته غير متقدّرة بمقدار من القيمة
و بعبارة أخرى تتعلّق بالذمّة ماليّة المال غير متقدّرة بالقيمة و ماليّة الشّيء الّتي يبذل بإزائها المال هي في الجارية عبارة عمّا يخدم المالك و في الحنطة عبارة عما يشبعه و في الثّوب عمّا يستره و نحو ذلك و هي قابلة لأن يتعلّق بها الضّمان و تكون هي في الذمّة نعم لو طالب المالك يقوّم بقيمة يوم المطالبة و تدفع بدلا عمّا في الذمة
________________________________________
نائينى، ميرزا محمد حسين غروى، منية الطالب في حاشية المكاسب، 2 جلد، المكتبة المحمدية، تهران - ايران، اول، 1373 ه ق
منية الطالب في حاشية المكاسب؛ ج1، ص: 141
و لا يقال ما لا يمكن أداؤه لا يمكن أن يثبت في الذمّة و لذا يسقط الخصوصيّة العينية بتلف العين و ينتقل ما في الذمّة إلى المثل أو القيمة لأنا نقول فرق بين تلف العين و إعواز المثل من جهتين
الأولى أنّ الخصوصيّة العينيّة لا يمكن أن تدخل في الذمّة بل الصّفات و الكليّات قابلة لأن تدخل في الذمّة نعم الشخص يدخل تحت العهدة بمعنى أنّه ما دام موجودا فعلى الضّامن ردّه فدليل اليد يقتضي ضمان الجامع بين العين و البدل فإنّ أداء المضمون إنّما هو بأداء الأعمّ من أداء شخصه و بدله فسقوط العين عن الذمّة تكليفا و وضعا لا يقتضي سقوط المثل في المثلي المتعذّر مثله كذلك فإن الصّفات كالكلي قابلة لأن تبقى في ذمّة الضّامن
________________________________________
نائينى، ميرزا محمد حسين غروى، منية الطالب في حاشية المكاسب، 2 جلد، المكتبة المحمدية، تهران - ايران، اول، 1373 ه ق
مجلة فقه أهل البيت عليهم السلام (بالعربية)؛ ج20، ص: 62
الحوالة حقيقتها و بعض مقوماتها
تقرير بحث سيّدنا الشهيد السعيد آية اللّٰه العظمى السيّد محمّد باقر الصدر (قدّس سرّه الشريف) ألقاه في ليالي شهر رمضان سنة 1390 ه. ق الشهيد آية اللّٰه السيّد محمّد باقر الصدر قدس سره
تقرير: سماحة السيّد علي رضا الحائري
مجلة فقه أهل البيت عليهم السلام (بالعربية)؛ ج20، ص: 66
الفصل الاول في بيان حقيقة الحوالة و الأنحاء المتصوّرة فيها
و تحقيق هذا الفصل يتم بتقديم امور ثلاثة:
الأمر الأوّل: في أنّ الديون كلها تشتمل على إحدى المرتبتين:
الذمّة و العهدة، فلا بد من بيان معنى الذمّة و العهدة، فنقول:
إنّ الذمّة و العهدة من المفاهيم التي وضعها الفقه الإسلامي، فهما وعاءان اعتباريان من الاعتبارات العقلائية يختلفان من حيث المظروف الذي يحتويانه، فإن كان المظروف أمراً شخصياً و عيناً خارجية فظرفه العهدة، و إن كان أمراً كليّاً لا شخص له خارجاً فظرفه الذمّة، فالذمة: هو الوعاء الذي صاغه العقلاء و اعتبروه ظرفاً للُامور الكلّية، و العهدة: هو الوعاء الذي صاغوه و اعتبروه ظرفاً للُامور الجزئية الشخصية الخارجية.
مجلة فقه أهل البيت عليهم السلام (بالعربية)، ج20، ص: 67
و هذا التعريف المزبور لكل من الذمّة و العهدة كأنه مأخوذ من ارتكازات العقلاء في باب الغصب؛ حيث رأوا أنّ العين المغصوبة إذا كانت موجودة يقال: إنّها في عهدة الغاصب، فإذا تلفت يقال: إنّها في ذمّته، و حيث إنّ العين قبل تلفها أمر خارجي و بعده عبارة عن المثل أو القيمة فمن هنا تخيّل أنّ الفارق الأساسي بين العهدة و الذمّة هو: أنّ الأوّل ظرف للشيء الخارجي و الثاني ظرف للشيء الكلي الذي لا وجود له خارجاً، بينما نرى أنّ بينهما بحسب الحقيقة فرقاً جوهرياً في تركيبهما العقلائي، و الفرق الذي ذكروه إنّما هو من نتائج ذاك الفرق الجوهري الحقيقي، و حاصل هذا الفرق الحقيقي:
أنّه لو واجهنا السؤال الآتي: ما هو معنى الذمّة؟ فنقول في جوابه: إنّ العقلاء اتفق لهم في كثير من الأحيان أن كانوا في مقام التمليك و التملّك من دون أن تتيسّر لهم أعيان خارجية يصبّون عليها التمليك أو التملّك، كما في المعاوضات التي لا يتيسّر لكلا الطرفين أو لأحدهما مال خارجي يوقع عليه العقد، و كما في باب التحميلات القانونية من قبيل الحكم على من أتلف مال غيره بأنه يجب عليه إيفاء مثله له مع عدم وجود المثل عنده، ففي مثل هذه الموارد- التي احتاج فيها العقلاء إلى جعل تمليكات على الأموال من دون أن تتيسّر لهم أموال و أعيان خارجية- اخترع وعاء سمّي بالذمة، و فرض فيه وجود أموال هي في الحقيقة مفهومات خارجية معتبرة بالمعنى الحرفي لا بالمعنى الاسمي؛ بمعنى أنّ نسبة المال الموجود في الذمّة إلى المال الموجود خارجاً نسبة المعنى الحرفي إلى الاسمي في كون الأوّل رمزاً و معنى آليّاً دون الثاني الذي هو معنى استقلالي، فالملكية انصبّت- في الموارد المزبورة التي احتيج فيها إلى جعل تمليكات مع عدم وجود أعيان خارجية- على المعنى الآلي الذمّي بلحاظ كونه مرآة للخارج، فإذا فرض أنّ في ذمّة زيد عشرة دنانير فمعناه أنّ هذه العشرة دنانير أموال رمزيّة و مرآة لتلك الأموال الخارجية، و إنّما فرض ذلك لكي يترتب على هذه الأموال الرمزيّة نفس الأثر
مجلة فقه أهل البيت عليهم السلام (بالعربية)، ج20، ص: 68
المترتب على الأموال الخارجية؛ فإنّه لا يمكن تصوّر العشرة دنانير غير الموجودة خارجاً إلّا بوجودها الذمّي الرّمزي، و إلّا فهي ليست موجودة بين الأرض و السماء من دون أن تستقر لا في الذمّة و لا في الخارج، إذن فالذمة وعاء للأموال الرمزية و ليست وعاءً للخارج، فليس تقسيم الدين إلى الذمّة و العهدة تقسيماً اعتباطياً، بل هو راجع إلى طبيعة الوعاء الذي يحتوي على الدين، فما دامت العين موجودة في يد الغاصب لا معنى لكونها في ذمّته؛ لأنّ الذمّة وعاء للرموز لا للأعيان الموجودة، و هذا التملّك الذمّي هو الذي عبّر عنه في كلماتهم قدس سرهم بشغل الذمّة، و يعبّر عن المال بالدين و عن المالك بالدائن. هذا هو تفسير الذمّة.
و أمّا العهدة فهي وعاء اعتباري آخر و ظرف لشيء آخر يختلف عمّا كانت الذمّة ظرفاً له، فالعهدة ظرف للتعهدات و المسئوليات المجعولة على الشخص سواء منها ما كان مجعولًا من قبل نفس الشخص كما في الالتزامات التي يتعهدها الشخص في العقود- و نعني بالالتزامات الشروط- و كما في النذر على بعض مبانيه، أو ما كان مجعولًا بشكل قانون عام كنفقة الأقارب لا الزوجة- فلهذه التعهدات و المسئوليّات وعاء آخر اسمه العهدة، و هي كما تكون ظرفاً للأعيان الخارجية كذلك تكون ظرفاً للأعيان الكلية، فأمّا الأوّل فكالغاصب؛ فإنّ العين الموجودة الخارجية تكون في عهدته فهو مسئول عنها، و أمّا الثاني فكالمدين؛ فإنّ الدين يترتب على وعاء الذمّة أولًا فتصير ذمّته مشغولة، و بعد ذلك يكون عليه مسئولية الوفاء.
إذن فقد اتّضح أنّ الدين له مرتبتان: الذمّة أو اشتغال الذمّة، و هو تملّك المالك شيئاً ملصقاً بذمّة الآخر، و العهدة و هي مسئولية الوفاء التي تقع على عاتق المدين، و اتّضح أنّ النسبة بين الذمّة و العهدة هي العموم من وجه:
فمادّة الاجتماع واضحة.
مجلة فقه أهل البيت عليهم السلام (بالعربية)، ج20، ص: 69
و مادة افتراق العهدة عن الذمّة لها أمثلة:
منها: ما إذا كانت العين في يد الغاصب قبل التلف فعهدته مشغولة.
و منها: ما إذا تواردت أيادٍ متعدّدة على العين المغصوبة ثمّ تلفت في يد الأخير، بناءً على مبنى صاحب الجواهر رحمه الله حيث فرّق بين من تلفت العين عنده فذمّته مشغولة و بين من قبله فعهدتهم مشغولة «1».
و منها: ما إذا باع شيئاً و قبض الثمن و لم يُقبض المبيع، فعهدة البائع مشغولة لا ذمّته.
و مادّة افتراق الذمّة عن العهدة هو المدين العاجز عن أداء الدين؛ فإنّ ذمته مشغولة و لكن مسئوليته ساقطة، أي لا عهدة عليه.
و الآن بعد ما اتضح لنا معنى العهدة و الذمّة فيجب علينا أن نعرف أنّ الحوالة هل هي تصرّف بلحاظ العهدة أو بلحاظ الذمّة، فإذا كان زيد مديناً لعمرو بمائة مثلًا، ثمّ أحال زيد عمراً على خالد بأن يأخذ الدين منه، فزيد المدين هو المحيل و عمرو الدائن هو المحال، و خالد المعطي هو المحال عليه، و المال هو المحال به فهل يكون تصرّف زيد في الدين تصرّفاً في الذمّة أو في العهدة؟
ذهب الفقه الجعفري إلى الأوّل و أنّ الحوالة تصرّف في الدين بلحاظ الذمّة، و ذهبت جملة من المذاهب الاخرى غير الجعفرية إلى الثاني و أنها تصرّف بلحاظ العهدة. و سيأتي توضيح الكلام في ذلك إن شاء اللّٰه تعالى.
منهاج الصالحين (المحشى للحكيم)؛ ج2، ص: 196
كتاب الضمان
و انما يصلح إذا صدر عن اهله و لا بد من رضا الضامن و المضمون له و يبرأ المضمون عنه [1] و إن أنكره و ينتقل المال إلى ذمة الضامن فان كان مليا أو علم المضمون له بإعساره وقت الضمان لزم و إلا كان له الفسخ و يصح مؤجلا و إن كان الدين حالا و بالعكس و يرجع الضامن على المضمون عنه بما أداه إن ضمن باذنه و إلا فلا؛ و لا يشترط العلم بمقدار المال و يلزمه ما تقوم به البينة خاصة؛ و لا بد في الحق من الثبوت [2] سواء أ كان
______________________________
[1] الضمان على نحوين أحدهما الضمان بنحو النقل من ذمة إلى أخرى و هو الضمان المصطلح الذي تترتب عليه براءة ذمة المضمون عنه و الأخر الضمان بمعنى التعهد بما في الذمة و جعل الذمة في عهدته- و العهدة غير الذمة على ما حققناه في محله و هذا لا يوجب الانتقال و أثره انه يجب على الضامن تحصيل الدين للدائن اما بوفاء المدين أو بوفاء المتعهد و كما يتصور هذا المعنى من الضمان في الدين يتصور أيضا في الأعيان الخارجية الداخلة في عهدة غير المالك كالعين المغصوبة و المقبوض بالعقد الفاسد بل فيما يترقب استحقاق الغير له أيضا كمال الجعالة قبل العمل بل حتى مع فرض عدم العهدة سابقا و عدم ترقب استحقاق الغير له بان يكون نفس هذا الضمان مولدا للعهدة فلا يكون هناك مضمون عنه بل ضامن و مضمون له.
[2] عرفت الحال في ذلك و ان الضمان بالمعنى الثاني لا يتوقف على افتراض حق ثابت قبلا.
منهاج الصالحين (المحشى للحكيم)، ج2، ص: 197
لازما أو آئلا اليه؛ و لو ضمن عهدة الثمن لزمه مع بطلان العقد لا مع تجدد الفسخ [3] (اما الحوالة) فيشترط فيها رضاء الثلاثة سواء كان المحال عليه مدينا [4] أو بريئا أو كانت الحوالة بالجنس أو بغير الجنس و لا يجب قبولها و معه تلزم و يبرأ المحيل و ينتقل المال إلى ذمة المحال عليه و لزمه ان كان مليا أو علم بإعساره و إلا فله الفسخ؛ و لو طالب المحال عليه بما اداه فادعى المحيل ثبوته في ذمته فالقول قول المحال عليه مع يمينه، و لو أحال المشتري بالثمن أو أحال البائع أجنبيا ثم فسخ البيع لم تبطل الحوالة على الأقوى و لو بطل البيع بطلت.
(و اما الكفالة) فيشترط فيها رضاء الكفيل و المكفول له بل و كذا المكفول [5] على الأحوط، و في اشتراط الأجل قولان أظهرهما العدم و تعيين المكفول، و على الكافل دفع المكفول أو ما عليه، و من أطلق غريما من يد صاحبه قهرا لزمه إعادته أو ما عليه، و لو كان قاتلا دفعه أو الدية إذا كان القتل موجبا للدية و إلا تعين دفعه، و لو مات المكفول أو دفعه الكفيل أو سلم نفسه أو أبرأه المكفول له يبرأ الكفيل و لو عينا موضع التسليم لزم و إلا انصرف الى بلد الكفالة.
______________________________
[3] إذا قصد الضامن الضمان مع تجدد الفسخ صح ثم ان التمييز بين فرضي البطلان و تجدد الفسخ بدعوى: ان الحق ثابت في الفرض الأول دون الثاني محل نظر لأن الثمن بعد قبض البائع له مضمون عليه عقلائيا بضمان المسمى قبل الفسخ و ضمان الغرامة بعد الفسخ.
[4] الظاهر عدم اعتبار رضاه في هذه الحالة إذا كانت الحوالة بالجنس و لم يقصد بالحوالة اشغال ذمته بدين جديد مضافا الى ما سبق.
[5] الأقرب عدم اعتبار رضاه.
العهدة-الذمة-الوفاء