بسم الله الرحمن الرحیم
العروة الوثقی-كتاب الضمان و الحوالة-مع الحواشي
فهرست علوم
فهرست فقه
علم الحقوق
كتاب الضمان
الگوریتم ضمان-متلف-تالف-تلافي
الضمان الحکمی الشرعی و الضمان العقدی
انواع الحقوق
ساختار درختی عقود-ایقاعات-تحلیل و ترکیب
فهرست جلسات مباحثه فقه الضمانات
فهرست جلسات فقه هوش مصنوعي
سایت کتابخانه مدرسه فقاهت:
نام کتاب : العروة الوثقی و التعليقات عليها - ط سبطین نویسنده : الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم جلد : 15 صفحه : 9
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 759
<بسم الله الرحمن الرحيم>
كتاب الضمان
و هو من الضمن لأنه موجب لتضمن ذمة الضامن للمال الذي على المضمون عنه للمضمون له فالنون فيه أصلية كما يشهد له سائر تصرفاته من الماضي و المستقبل و غيرهما و ما قيل من احتمال كونه من الضم فيكون النون زائدة واضح الفساد إذ مع منافاته لسائر مشتقاته لازمه كون الميم مشددة و له إطلاقان إطلاق بالمعنى الأعم الشامل للحوالة و الكفالة أيضا فيكون بمعنى التعهد بالمال أو النفس و إطلاق بالمعنى الأخص و هو التعهد بالمال عينا أو منفعة أو عملا و هو المقصود من هذا الفصل
و يشترط فيه أمور.
أحدها الإيجاب
و يكفي فيه كل لفظ دال بل يكفي الفعل الدال و لو بضميمة القرائن على التعهد و الالتزام بما على غيره من المال.
الثاني القبول من المضمون له
و يكفي فيه أيضا كل ما دل على ذلك من قول أو فعل و على هذا فيكون من العقود المفتقرة إلى الإيجاب و القبول كذا ذكروه و لكن لا يبعد دعوى عدم اشتراط القبول على حد سائر العقود اللازمة بل يكفي رضا المضمون له سابقا أو لاحقا كما عن الإيضاح و الأردبيلي حيث قالا يكفي فيه الرضا و لا يعتبر القبول العقدي بل عن القواعد و في اشتراط قبوله احتمال و يمكن استظهاره
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 760
من قضية الميت المديون الذي امتنع النبي ص أن يصلي عليه حتى ضمنه علي ع و على هذا فلا يعتبر فيه ما يعتبر في العقود من الترتيب و الموالاة و سائر ما يعتبر في قبولها و أما رضا المضمون عنه فليس معتبرا فيه إذ يصح الضمان التبرعي فيكون بمنزلة وفاء دين الغير تبرعا حيث لا يعتبر رضاه و هذا واضح فيما لم يستلزم الوفاء أو الضمان عنه ضررا عليه أو حرجا من حيث كون تبرع هذا الشخص لوفاء دينه منافيا لشأنه كما إذا تبرع وضيع دينا عن شريف غني قادر على وفاء دينه فعلا.
الثالث كون الضامن بالغا عاقلا
فلا يصح ضمان الصبي و إن كان مراهقا بل و إن أذن له الولي على إشكال و لا ضمان المجنون إلا إذا كان أدواريا في دور إفاقته و كذا يعتبر كون المضمون له بالغا عاقلا و أما المضمون عنه فلا يعتبر فيه ذلك فيصح كونه صغيرا أو مجنونا نعم لا ينفع إذنهما في جواز الرجوع بالعوض.
الرابع كونه مختارا
فلا يصح ضمان المكره.
الخامس عدم كونه محجورا لسفه إلا بإذن الولي و كذا المضمون له
و لا بأس بكون الضامن مفلسا- فإن ضمانه نظير اقتراضه فلا يشارك المضمون له مع الغرماء و أما المضمون له فيشترط عدم كونه مفلسا و لا بأس بكون المضمون عنه سفيها أو مفلسا لكن لا ينفع إذنه في جواز الرجوع عليه.
السادس أن لا يكون الضامن مملوكا غير مأذون من قبل مولاه على المشهور
لقوله تعالى لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْءٍ و لكن لا
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 761
يبعد صحة ضمانه و كونه في ذمته يتبع به بعد العتق كما عن التذكرة و المختلف و نفي القدرة منصرف عما لا ينافي حق المولى و دعوى أن المملوك لا ذمة له كما ترى و لذا لا إشكال في ضمانه لمتلفاته هذا و أما إذا أذن له مولاه فلا إشكال في صحة ضمانه و حينئذ فإن عين كونه في ذمة نفسه أو في ذمة المملوك يتبع به بعد عتقه أو في كسبه فهو المتبع و إن أطلق الإذن ففي كونه في ذمة المولى أو في كسب المملوك أو في ذمته يتبع به بعد عتقه أو كونه متعلقا برقبته وجوه و أقوال أوجهها الأول لانفهامه عرفا كما في إذنه للاستدانة لنفقته أو لأمر آخر و كما في إذنه في التزويج حيث إن المهر و النفقة على مولاه و دعوى الفرق بين الضمان و الاستدانة بأن الاستدانة موجبة لملكيته و حيث إنه لا قابلية له لذلك يستفاد منه كونه على مولاه بخلاف الضمان حيث إنه لا ملكية فيه مدفوعة بمنع عدم قابليته للملكية و على فرضه أيضا لا يكون فارقا بعد الانفهام العرفي.
السابع التنجيز
فلو علق الضمان على شرط كأن يقول أنا ضامن لما على فلان إن أذن لي أبي أو أنا ضامن إن لم يف المديون إلى زمان كذا أو إن لم يف أصلا بطل على المشهور لكن لا دليل عليه بعد صدق الضمان و شمول العمومات العامة إلا دعوى الإجماع في كل العقود على أن اللازم ترتب الأثر عند إنشاء العقد من غير تأخير أو دعوى منافاة التعليق للإنشاء و في الثاني ما لا يخفى و في الأول منع تحققه في المقام و ربما يقال لا يجوز تعليق الضمان و لكن يجوز تعليق الوفاء على شرط مع كون الضمان مطلقا و فيه أن تعليق الوفاء عين تعليق الضمان و لا يعقل التفكيك نعم في المثال الثاني يمكن أن يقال بإمكان تحقق الضمان منجزا مع كون الوفاء معلقا على
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 762
عدم وفاء المضمون له لأنه يصدق أنه ضمن الدين على نحو الضمان في الأعيان المضمونة إذ حقيقته قضية تعليقية إلا أن يقال بالفرق بين الضمان العقدي و الضمان اليدي.
الثامن كون الدين الذي يضمنه ثابتا في ذمة المضمون عنه
سواء كان مستقرا كالقرض و العوضين في البيع الذي لا خيار فيه أو متزلزلا كأحد العوضين في البيع الخياري كما إذا ضمن الثمن الكلي للبائع أو المبيع الكلي للمشتري أو المبيع الشخصي قبل القبض و كالمهر قبل الدخول و نحو ذلك فلو قال أقرض فلانا كذا و أنا ضامن أو بعه نسيئة و أنا ضامن لم يصح على المشهور بل عن التذكرة الإجماع قال لو قال لغيره مهما أعطيت فلانا فهو علي لم يصح إجماعه و لكن ما ذكروه من الشرط ينافي جملة من الفروع الآتية و يمكن أن يقال بالصحة إذا حصل المقتضي للثبوت و إن لم يثبت فعلا بل مطلقا لصدق الضمان و شمول العمومات العامة و إن لم يكن من الضمان المصطلح عندهم بل يمكن منع عدم كونه منه أيضا.
التاسع أن لا يكون ذمة الضامن مشغولة للمضمون عنه
بمثل الدين الذي عليه على ما يظهر من كلماتهم في بيان الضمان بالمعنى الأعم حيث قالوا إنه بمعنى التعهد بمال أو نفس فالثاني الكفالة و الأول إن كان ممن عليه للمضمون عنه مال فهو الحوالة و إن لم يكن فضمان بالمعنى الأخص لكن لا دليل على هذا الشرط فإذا ضمن للمضمون عنه بمثل ما له عليه يكون
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 763
ضمانا فإن كان بإذنه يتهاتران بعد أداء مال الضمان و إلا فيبقى الذي للمضمون عنه عليه و تفرغ ذمته مما عليه بضمان الضامن تبرعا و ليس من الحوالة لأن المضمون عنه على التقديرين لم يحل مديونه على الضامن حتى تكون حوالة و مع الإغماض عن ذلك غاية ما يكون أنه يكون داخلا في كلا العنوانين فيترتب عليه ما يختص بكل منهما مضافا إلى ما يكون مشتركا.
العاشر امتياز الدين و المضمون له و المضمون عنه عند الضامن
على وجه يصح معه القصد إلى الضمان و يكفي التميز الواقعي و إن لم يعلمه الضامن فالمضر هو الإبهام و الترديد فلا يصح ضمان أحد الدينين و لو لشخص واحد على شخص واحد على وجه الترديد مع فرض تحقق الدينين و لا ضمان دين أحد الشخصين و لو لواحد و لا ضمان دين لأحد الشخصين و لو على واحد و لو قال ضمنت الدين الذي على فلان و لم يعلم أنه لزيد أو لعمرو أو الدين الذي لفلان و لم يعلم أنه على زيد أو على عمرو صح لأنه متعين واقعا و كذا لو قال ضمنت لك كلما كان لك على الناس أو قال ضمنت عنك كلما كان عليك لكل من كان من الناس و من الغريب ما عن بعضهم من اعتبار العلم بالمضمون عنه و المضمون له بالوصف و النسب أو العلم باسمهما و نسبهما مع أنه لا دليل عليه أصلا و لم يعتبر ذلك في البيع الذي هو أضيق دائرة من سائر العقود
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 764
1 مسألة لا يشترط في صحة الضمان العلم بمقدار الدين و لا بجنسه
و يمكن أن يستدل عليه مضافا إلى العمومات العامة
و قوله ص: الزعيم غارم
بضمان علي بن الحسين ع لدين عبد الله بن الحسن و ضمانه لدين محمد بن أسامة- لكن الصحة مخصوصة بما إذا كان له واقع معين- و أما إذا لم يكن كذلك كقولك ضمنت شيئا من دينك فلا يصح و لعله مراد من قال إن الصحة إنما هي فيما إذا كان يمكن العلم به بعد ذلك فلا يرد عليه ما يقال من عدم الإشكال في الصحة مع فرض تعينه واقعا و إن لم يمكن العلم به فيأخذ بالقدر المعلوم هذا و خالف بعضهم فاشترط العلم به لنفي الغرر و الضرر و رد بعدم العموم في الأول لاختصاصه بالبيع أو مطلق المعاوضات و بالإقدام في الثاني و يمكن الفرق بين الضمان التبرعي و الإذني فيعتبر في الثاني دون الأول إذ ضمان علي بن الحسين ع كان تبرعيا و اختصاص نفي الغرر بالمعاوضات ممنوع بل يجري في مثل المقام الشبيه بالمعاوضة إذا كان بالإذن مع قصد الرجوع على الآذن و هذا التفصيل لا يخلو عن قرب
2 مسألة إذا تحقق الضمان الجامع لشرائط الصحة انتقل الحق من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن
و تبرأ ذمة المضمون عنه بالإجماع و النصوص خلافا للجمهور حيث إن الضمان عندهم ضم ذمة إلى ذمة و ظاهر كلمات الأصحاب عدم صحة ما ذكروه حتى مع التصريح به على هذا النحو و يمكن الحكم بصحته حينئذ للعمومات
3 مسألة إذا أبرأ المضمون له ذمة الضامن برئت ذمته و ذمة المضمون عنه
و إن أبرأ ذمة
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 765
المضمون عنه لم يؤثر شيئا فلا تبرأ ذمة الضامن لعدم المحل للإبراء بعد براءته بالضمان إلا إذا استفيد منه الإبراء من الدين الذي كان عليه بحيث يفهم منه عرفا إبراء ذمة الضامن و أما في الضمان بمعنى ضم ذمة إلى ذمة فإن أبرأ ذمة المضمون عنه برئت ذمة الضامن أيضا و إن أبرأ ذمة الضامن فلا تبرأ ذمة المضمون عنه كذا قالوا و يمكن أن يقال ببراءة ذمتهما على التقديرين
4 مسألة الضمان لازم من طرف الضامن و المضمون له
فلا يجوز للضامن فسخه حتى لو كان بإذن المضمون عنه و تبين إعساره و كذا لا يجوز للمضمون له فسخه و الرجوع على المضمون عنه لكن بشرط ملاءة الضامن حين الضمان أو علم المضمون له بإعساره بخلاف ما لو كان معسرا حين الضمان و كان جاهلا بإعساره ففي هذه الصورة يجوز له الفسخ على المشهور بل الظاهر عدم الخلاف فيه و يستفاد من بعض الأخبار أيضا و المدار كما أشرنا إليه في الإعسار و اليسار على حال الضمان فلو كان موسرا ثمَّ أعسر لا يجوز له الفسخ كما أنه لو كان معسرا ثمَّ أيسر يبقى الخيار و الظاهر عدم الفرق في ثبوت الخيار مع الجهل بالإعسار بين كون المضمون عنه أيضا معسرا أو لا و هل يلحق بالإعسار تبين كونه مماطلا مع يساره في ثبوت الخيار أو لا وجهان
5 مسألة يجوز اشتراط الخيار في الضمان
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 766
للضامن و المضمون له لعموم أدلة الشروط و الظاهر جواز اشتراط شيء لكل منهما كما إذا قال الضامن أنا ضامن بشرط أن تخيط لي ثوبا أو قال المضمون له أقبل الضمان بشرط أن تعمل لي كذا و مع التخلف يثبت للشارط خيار تخلف الشرط
6 مسألة إذا تبين كون الضامن مملوكا و ضمن من غير إذن مولاه أو بإذنه
و قلنا إنه يتبع بما ضمن بعد العتق لا يبعد ثبوت الخيار للمضمون له
7 مسألة يجوز ضمان الدين الحال حالا و مؤجلا
و كذا ضمان المؤجل حالا و مؤجلا بمثل ذلك الأجل أو أزيد أو أنقص و القول بعدم صحة الضمان إلا مؤجلا و أنه يعتبر فيه الأجل كالسلم ضعيف كالقول بعدم صحة ضمان الدين المؤجل حالا أو بأنقص و دعوى أنه من ضمان ما لم يجب كما ترى
8 مسألة إذا ضمن الدين الحال مؤجلا بإذن المضمون عنه
فالأجل للضمان لا للدين فلو أسقط الضامن أجله و أدى الدين قبل الأجل يجوز له الرجوع على المضمون عنه لأن الذي عليه كان حالا و لم يصر مؤجلا بتأجيل الضمان و كذا إذا مات قبل انقضاء أجله و حل ما عليه و أخذ من تركته يجوز لوارثه الرجوع على المضمون عنه و احتمال صيرورة أصل الدين مؤجلا حتى بالنسبة إلى المضمون عنه ضعيف
9 مسألة إذا كان الدين مؤجلا فضمنه الضامن كذلك فمات و حل ما عليه و أخذ من تركته
ليس لوارثه الرجوع على المضمون عنه إلا بعد حلول أجل أصل الدين لأن الحلول على الضامن بموته لا يستلزم الحلول على المضمون عنه و كذا لو أسقط أجله و أدى الدين قبل الأجل لا يجوز له الرجوع على المضمون عنه إلا بعد انقضاء الأجل
10 مسألة إذا ضمن الدين المؤجل حالا بإذن المضمون عنه
فإن فهم من إذنه رضاه بالرجوع عليه يجوز للضامن ذلك و إلا فلا يجوز إلا بعد انقضاء الأجل و الإذن في الضمان أعم من كونه حالا
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 767
11 مسألة إذا ضمن الدين المؤجل بأقل من أجله و أداه
ليس له الرجوع على المضمون عنه إلا بعد انقضاء أجله و إذا ضمنه بأزيد من أجله فأسقط الزائد و أداه جاز له الرجوع عليه على ما مر من أن أجل الضمان لا يوجب صيرورة أصل الدين مؤجلا و كذا إذا مات بعد انقضاء أجل الدين قبل انقضاء الزائد فأخذ من تركته فإنه يرجع على المضمون عنه
12 مسألة إذا ضمن بغير إذن المضمون عنه برئت ذمته
و لم يكن له الرجوع عليه و إن كان أداؤه بإذنه أو أمره إلا أن يأذن له في الأداء عنه تبرعا منه في وفاء دينه كأن يقول أد ما ضمنت عني و ارجع به علي على إشكال في هذه الصورة أيضا من حيث إن مرجعه حينئذ إلى الوعد الذي لا يلزم الوفاء به و إذا ضمن بإذنه فله الرجوع عليه بعد الأداء و إن لم يكن بإذنه لأنه بمجرد الإذن في الضمان اشتغلت ذمته من غير توقف على شيء نعم لو أذن له في الضمان تبرعا فضمن ليس له الرجوع عليه لأن الإذن على هذا الوجه كلا إذن
. 13 مسألة ليس للضامن الرجوع على المضمون عنه في صورة الإذن
إلا بعد أداء مال الضمان على المشهور بل الظاهر عدم الخلاف فيه و إنما يرجع عليه بمقدار ما أدى فليس له المطالبة قبله إما لأن ذمة الضامن و إن اشتغلت حين الضمان بمجرده إلا أن ذمة المضمون عنه لا تشتغل إلا بعد الأداء و بمقداره و إما لأنها تشتغل حين الضمان لكن بشرط الأداء فالأداء على هذا كاشف عن الاشتغال من حينه و إما لأنها و إن اشتغلت بمجرد الضمان إلا أن جواز المطالبة مشروط بالأداء و ظاهرهم هو الوجه الأول و على أي حال لا خلاف في أصل
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 768
الحكم و إن كان مقتضى القاعدة جواز المطالبة و اشتغال ذمته من حين الضمان في قبال اشتغال ذمة الضامن سواء أدى أو لم يؤد فالحكم المذكور على خلاف القاعدة ثبت بالإجماع و خصوص الخبر عن رجل ضمن ضمانا ثمَّ صالح عليه قال ليس له إلا الذي صالح عليه بدعوى الاستفادة منه أن ليس للضامن إلا ما خسر و يتفرع على ما ذكروه أن المضمون له لو أبرأ ذمة الضامن عن تمام الدين ليس له الرجوع على المضمون عنه أصلا و إن أبرأه من البعض ليس له الرجوع بمقداره و كذا لو صالح معه بالأقل كما هو مورد الخبر و كذا لو ضمن عن الضامن ضامن تبرعا فأدى فإنه حيث لم يخسر بشيء لم يرجع على المضمون عنه و إن كان بإذنه و كذا لو وفاه عنه غيره تبرعا
14 مسألة لو حسب المضمون له على الضامن ما عليه خمسا أو زكاة أو صدقة
فالظاهر أن له الرجوع على المضمون عنه و لا يكون ذلك في حكم الإبراء و كذا لو أخذه منه ثمَّ رده عليه هبة و أما لو وهبه ما في ذمته فهل هو كالإبراء أو لا وجهان و لو مات المضمون له فورثه الضامن لم يسقط جواز الرجوع به على المضمون عنه
15 مسألة لو باعه أو صالحه المضمون له بما يسوى أقل من الدين أو وفاة الضامن بما يسوى أقل منه
فقد صرح بعضهم بأنه لا يرجع على المضمون عنه إلا
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 769
بمقدار ما يساوى و هو مشكل بعد كون الحكم على خلاف القاعدة و كون القدر المسلم غير هذه الصور و ظاهر خبر الصلح الرضا من الدين بأقل منه لا ما إذا صالحه بما يساوي أقل منه و أما لو باعه أو صالحه أو وفاة الضامن بما يسوى أزيد فلا إشكال في عدم جواز الرجوع بالزيادة
16 مسألة إذا دفع المضمون عنه إلى الضامن مقدار ما ضمن قبل أدائه
فإن كان ذلك بعنوان الأمانة ليحتسب بعد الأداء عما له عليه فلا إشكال و يكون في يده أمانة لا يضمن لو تلف إلا بالتعدي أو التفريط و إن كان بعنوان وفاء ما عليه فإن قلنا باشتغال ذمته حين الضمان و إن لم يجب عليه دفعه إلا بعد أداء الضامن أو قلنا باشتغاله حينه بشرط الأداء بعد ذلك على وجه الكشف فهو صحيح و يحتسب وفاء لكن بشرط حصول الأداء من الضامن على التقدير الثاني و إن قلنا إنه لا تشتغل ذمته إلا بالأداء و حينه كما هو ظاهر المشهور فيشكل صحته وفاء لأن المفروض عدم اشتغال ذمته بعد فيكون في يده كالمقبوض بالعقد الفاسد و بعد الأداء ليس له الاحتساب إلا بإذن جديد أو العلم ببقاء الرضا به
17 مسألة لو قال الضامن للمضمون عنه ادفع عني إلى المضمون له
ما على من مال الضمان فدفع برئت ذمتهما معا أما الضامن فلأنه قد أدى دينه و أما المضمون عنه فلأن المفروض أن الضامن لم يخسر كذا قد يقال و الأوجه أن يقال إن الضامن حيث أمر المضمون عنه بأداء دينه فقد اشتغلت ذمته بالأداء و المفروض أن ذمة المضمون عنه أيضا مشغولة له حيث إنه أذن له في الضمان فالأداء
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 770
المفروض موجب لاشتغال ذمة الضامن من حيث كونه بأمره و لاشتغال ذمة المضمون عنه حيث إن الضمان بإذنه و قد وفى الضامن فيتهاتران أو يتقاصان و إشكال صاحب الجواهر في اشتغال ذمة الضامن بالقول المزبور في غير محله
18 مسألة إذا دفع المضمون عنه إلى المضمون له من غير إذن الضامن برئا معا
كما لو دفعه أجنبي عنه
19 مسألة إذا ضمن تبرعا فضمن عنه ضامن بإذنه و أدى ليس له الرجوع على المضمون عنه
بل على الضامن بل و كذا لو ضمن بالإذن يضمن عنه ضامن بإذنه فإنه بالأداء يرجع على الضامن و يرجع هو على المضمون عنه الأول
20 مسألة يجوز أن يضمن الدين بأقل منه برضا المضمون له
و كذا يجوز أن يضمنه بأكثر منه و في الصورة الأولى لا يرجع على المضمون عنه مع إذنه في الضمان إلا بذلك الأقل كما أن في الثانية لا يرجع عليه إلا بمقدار الدين إلا إذا أذن المضمون عنه في الضمان بالزيادة
21 مسألة يجوز الضمان بغير جنس الدين
كما يجوز الوفاء بغير الجنس و ليس له أن يرجع على المضمون عنه إلا بالجنس الذي عليه إلا برضاه
22 مسألة يجوز الضمان بشرط الرهانة فيرهن بعد الضمان
بل الظاهر جواز اشتراط كون الملك الفلاني رهنا بنحو شرط النتيجة في ضمن عقد الضمان
23 مسألة إذا كان على الدين الذي على المضمون عنه رهن فهل ينفك بالضمان أو لا
يظهر من المسالك و الجواهر انفكاكه لأنه بمنزلة الوفاء لكنه لا يخلو عن إشكال هذا
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 771
مع الإطلاق و أما مع اشتراط البقاء أو عدمه فهو المتبع
24 مسألة يجوز اشتراط الضمان في مال معين
على وجه التقييد أو على نحو الشرائط في العقود من كونه من باب الالتزام في الالتزام و حينئذ يجب على الضامن الوفاء من ذلك المال بمعنى صرفه فيه و على الأول إذا تلف ذلك المال يبطل الضمان و يرجع المضمون له على المضمون عنه كما أنه إذا نقص يبقى الناقص في عهدته و على الثاني لا يبطل بل يوجب الخيار لمن له الشرط من الضامن أو المضمون له أو هما و مع النقصان يجب على الضامن الإتمام مع عدم الفسخ و أما جعل الضمان في مال معين من غير اشتغال ذمة الضامن بأن يكون الدين في عهدة ذلك المال فلا يصح
25 مسألة إذا أذن المولى لمملوكه في الضمان في كسبه
فإن قلنا إن الضامن هو المولى للانفهام العرفي أو لقرائن خارجية يكون من اشتراط الضمان في مال معين و هو الكسب الذي للمولى و حينئذ فإذا مات العبد تبقى ذمة المولى
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 772
مشغولة إن كان على نحو الشرط في ضمن العقود و يبطل إن كان على وجه التقييد و إن انعتق يبقى وجوب الكسب عليه و إن قلنا إن الضامن هو المملوك و إن مرجعه إلى رفع الحجر عنه بالنسبة إلى الضمان فإذا مات لا يجب على المولى شيء و تبقى ذمة المملوك مشغولة يمكن تفريغه بالزكاة و نحوها و إن انعتق يبقى الوجوب عليه
26 مسألة إذا ضمن اثنان أو أزيد عن واحد
فإما أن يكون على التعاقب أو دفعة فعلى الأول الضامن من رضي المضمون له بضمانه و لو أطلق الرضا بها كان الضامن هو السابق و يحتمل قويا كونه كما إذا ضمنا دفعة خصوصا بناء على اعتبار القبول من المضمون له فإن الأثر حاصل بالقبول نقلا لا كشفا و على الثاني إن رضي بأحدهما دون الآخر فهو الضامن و إن رضي بهما معا ففي بطلانه كما عن المختلف و جامع المقاصد و اختاره صاحب الجواهر أو التقسيط بينهما بالنصف أو بينهم بالثلث إن كانوا ثلاثة و هكذا أو ضمان كل منهما فللمضمون له مطالبة من شاء كما في تعاقب الأيدي وجوه أقواها الأخير و عليه إذا أبرأ المضمون له واحدا منهما برئ دون الآخر إلا إذا علم إرادته إبراء أصل الدين لا خصوص ذمة ذلك الواحد
27 مسألة إذا كان على رجلين مال فضمن كل منهما ما على الآخر بإذنه
فإن رضي المضمون له بهما صح و حينئذ فإن كان الدينان متماثلين جنسا و قدرا تحول ما على كل منهما إلى ذمة الآخر و يظهر الثمر في الإعسار و اليسار و في كون أحدهما عليه رهن دون الآخر بناء على افتكاك الرهن بالضمان و إن كانا مختلفين قدرا أو جنسا أو تعجيلا و تأجيلا أو في مقدار الأجل فالثمر ظاهر و إن رضي المضمون له بأحدهما دون الآخر كان الجميع عليه و حينئذ فإن أدى الجميع رجع على الآخر بما أدى حيث إن المفروض كونه مأذونا منه و إن أدى البعض فإن قصد كونه مما عليه أصلا أو
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 773
مما عليه ضمانا فهو المتبع و يقبل قوله إن ادعى ذلك و إن أطلق و لم يقصد أحدهما فالظاهر التقسيط و يحتمل القرعة و يحتمل كونه مخيرا في التعيين بعد ذلك و الأظهر الأول و كذا الحال في نظائر المسألة كما إذا كان عليه دين عليه رهن و دين آخر لا رهن عليه فأدى مقدار أحدهما أو كان أحدهما من باب القرض و الآخر ثمن مبيع و هكذا فإن الظاهر في الجميع التقسيط و كذا الحال إذا أبرأ المضمون له مقدار أحد الدينين مع عدم قصد كونه من مال الضمان أو من الدين الأصلي و يقبل قوله إذا ادعى التعيين في القصد لأنه لا يعلم إلا من قبله
28 مسألة لا يشترط علم الضامن حين الضمان بثبوت الدين على المضمون عنه
كما لا يشترط العلم بمقداره فلو ادعى رجل على آخر دينا فقال على ما عليه صح و حينئذ فإن ثبت بالبينة يجب عليه أداؤه سواء كانت سابقة أو لاحقة و كذا إن ثبت بالإقرار السابق على الضمان أو باليمين المردودة كذلك و أما إذا أقر المضمون عنه بعد الضمان أو ثبت باليمين المردودة فلا يكون حجة على الضامن إذا أنكره و يلزم عنه بأدائه في الظاهر و لو اختلف الضامن و المضمون له في ثبوت الدين أو مقداره فأقر الضامن أو رد اليمين على المضمون له فحلف ليس له الرجوع على المضمون عنه إذا كان منكرا و إن كان أصل الضمان بإذنه و لا بد في البينة المثبتة للدين أن تشهد بثبوته حين الضمان فلو شهدت بالدين اللاحق أو أطلقت و لم يعلم سبقه على الضمان أو لحوقه لم يجب على الضامن أداؤه
29 مسألة لو قال الضامن على ما تشهد به البينة وجب عليه أداء ما شهدت بثبوته حين التكلم بهذا الكلام
لأنها طريق إلى الواقع و
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 774
كاشف عن كون الدين ثابتا حينه فما في الشرائع من الحكم بعدم الصحة لا وجه له و لا للتعليل الذي ذكره بقوله لأنه لا يعلم ثبوته في الذمة إلا أن يكون مراده في صورة إطلاق البينة المحتمل للثبوت بعد الضمان و أما ما في الجواهر من أن مراده بيان عدم صحة ضمان ما يثبت بالبينة من حيث كونه كذلك لأنه من ضمان ما لم يجب حيث لم يجعل العنوان ضمان ما في ذمته لتكون البينة طريقا بل جعل العنوان ما يثبت بها و الفرض وقوعه قبل ثبوته بها فهو كما ترى لا وجه له
30 مسألة يجوز الدور في الضمان
بأن يضمن عن الضامن ضامن آخر و يضمن عنه المضمون عنه الأصيل و ما عن المبسوط من عدم صحته لاستلزامه صيرورة الفرع أصلا و بالعكس و لعدم الفائدة لرجوع الدين كما كان مردود بأن الأول غير صالح للمانعية بل الثاني أيضا كذلك مع أن الفائدة يظهر في الإعسار و اليسار و في الحلول و التأجيل و الإذن و عدمه و كذا يجوز التسلسل بلا إشكال
31 مسألة إذا كان المديون فقيرا يجوز أن يضمن عنه بالوفاء من طرف الخمس أو الزكاة أو المظالم أو نحوها
من الوجوه التي تنطبق عليه إذا كانت ذمته مشغولة بها فعلا بل و إن لم تشتغل فعلا على إشكال
32 مسألة إذا كان الدين الذي على المديون زكاة أو خمسا
جاز أن يضمن عنه ضامن للحاكم الشرعي بل و لآحاد الفقراء على إشكال
33 مسألة إذا ضمن في مرض موته
فإن كان بإذن المضمون عنه فلا إشكال في خروجه من الأصل لأنه ليس من التبرعات
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 775
بل هو نظير القرض و البيع بثمن المثل نسيئة و إن لم يكن بإذنه فالأقوى خروجه من الأصل كسائر المنجزات نعم على القول بالثلث يخرج منه
34 مسألة إذا كان ما على المديون يعتبر فيه مباشرته لا يصح ضمانه
كما إذا كان عليه خياطة ثوب مباشرة و كما إذا اشترط أداء الدين من مال معين للمديون و كذا لا يجوز ضمان الكلي في المعين كما إذا باع صاعا من صبرة معينة فإنه لا يجوز الضمان عنه و الأداء من غيرها مع بقاء تلك الصبرة موجودة
35 مسألة يجوز ضمان لنفقة الماضية للزوجة
لأنها دين على الزوج و كذا نفقة اليوم الحاضر لها إذا كانت ممكنة في صبيحته لوجوبها عليه حينئذ و إن لم تكن مستقرة لاحتمال نشوزها في أثناء النهار بناء على سقوطها بذلك و أما النفقة المستقبلة فلا يجوز ضمانها عندهم لأنه من ضمان ما لم يجب و لكن لا يبعد صحته لكفاية وجود المقتضي و هو الزوجية و أما نفقة الأقارب فلا يجوز ضمانها بالنسبة إلى ما مضى لعدم كونها دينا على من كانت عليه إلا إذا أذن للقريب أن يستقرض و ينفق على نفسه أو أذن له الحاكم في ذلك إذ حينئذ يكون دينا عليه و أما بالنسبة إلى ما سيأتي فمن ضمان ما لم يجب مضافا إلى أن وجوب الإنفاق حكم تكليفي و لا تكون النفقة في ذمته و لكن مع ذلك لا يخلو عن إشكال
36 مسألة الأقوى جواز ضمان مال الكتابة
سواء كانت مشروطة أو مطلقة لأنه دين في ذمة العبد و إن لم يكن مستقرا لإمكان تعجيز نفسه و القول بعدم الجواز مطلقا أو في خصوص المشروطة معللا بأنه ليس بلازم و لا يؤول إلى اللزوم ضعيف كتعليله و ربما يعلل بأن لازم ضمانه لزومه مع أنه بالنسبة إلى المضمون عنه غير لازم فيكون في الفرع لازما مع أنه في الأصل غير لازم و هو أيضا كما ترى
37 مسألة اختلفوا في جواز ضمان مال الجعالة قبل الإتيان بالعمل
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 776
و كذا مال السبق و الرماية فقيل بعدم الجواز لعدم ثبوته في الذمة قبل العمل و الأقوى وفاقا لجماعة الجواز لا لدعوى ثبوته في الذمة من الأول و سقوطه إذا لم يعمل و لا لثبوته من الأول بشرط مجيء العمل في المستقبل إذ الظاهر أن الثبوت إنما هو بالعمل بل لقوله تعالى وَ لِمَنْ جٰاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِيمٌ و لكفاية المقتضي للثبوت في صحة الضمان و منع اعتبار الثبوت الفعلي كما أشرنا إليه سابقا
38 مسألة اختلفوا في جواز ضمان الأعيان المضمونة
كالغصب و المقبوض بالعقد الفاسد و نحوهما على قولين ذهب إلى كل منهما جماعة و الأقوى الجواز سواء كان المراد ضمانها بمعنى التزام ردها عينا و مثلها أو قيمتها على فرض التلف أو كان المراد ضمانها بمعنى التزام مثلها أو قيمتها إذا تلفت و ذلك
لعموم قوله ص: الزعيم غارم
و العمومات العامة مثل قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و دعوى أنه على التقدير الأول يكون من ضمان العين بمعنى الالتزام بردها مع أن الضمان نقل الحق من ذمة إلى أخرى و أيضا لا إشكال في أن الغاصب أيضا مكلف بالرد فيكون من ضم ذمة إلى أخرى و ليس من مذهبنا و على الثاني يكون من ضمان ما لم يجب كما أنه على الأول أيضا كذلك بالنسبة إلى رد المثل أو القيمة عند التلف مدفوعة بأنه لا مانع منه بعد شمول العمومات غاية الأمر أنه ليس من الضمان المصطلح و كونه من ضمان ما لم يجب لا يضر
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 777
بعد ثبوت المقتضي و لا دليل على عدم صحة ضمان ما لم يجب من نص أو إجماع و إن اشتهر في الألسن بل في جملة من الموارد حكموا بصحته و في جملة منها اختلفوا فيه فلا إجماع و أما ضمان الأعيان الغير المضمونة كمال المضاربة و الرهن و الوديعة قبل تحقق سبب ضمانها من تعد أو تفريط فلا خلاف بينهم في عدم صحته و الأقوى بمقتضى العمومات صحته أيضا
39 مسألة يجوز عندهم بلا خلاف بينهم ضمان درك الثمن للمشتري
إذا ظهر كون المبيع مستحقا للغير أو ظهر بطلان البيع لفقد شرط من شروط صحته إذا كان ذلك بعد قبض الثمن كما قيد به الأكثر أو مطلقا كما أطلق آخر و هو الأقوى قيل و هذا مستثنى من عدم ضمان الأعيان هذا و أما لو كان البيع صحيحا و حصل الفسخ بالخيار أو التقايل أو تلف المبيع قبل القبض فعلى المشهور لم يلزم الضامن و يرجع على البائع لعدم ثبوت الحق وقت الضمان فيكون من ضمان ما لم يجب بل لو صرح بالضمان إذا حصل الفسخ لم يصح بمقتضى التعليل المذكور نعم في الفسخ بالعيب السابق أو اللاحق اختلفوا في أنه هل يدخل في العهدة و يصح الضمان أو لا فالمشهور على العدم و عن بعضهم دخوله و لازمه الصحة مع التصريح بالأولى و الأقوى في الجميع الدخول مع الإطلاق و الصحة مع التصريح و دعوى أنه من ضمان ما لم يجب مدفوعة بكفاية وجود السبب هذا بالنسبة إلى ضمان عهدة الثمن إذا حصل الفسخ و أما بالنسبة إلى مطالبة الأرش فقال بعض من منع من ذلك بجوازها لأن الاستحقاق له ثابت عند العقد فلا يكون من ضمان ما لم يجب و قد عرفت أن الأقوى صحة الأول أيضا و أن
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 778
تحقق السبب حال العقد كاف مع إمكان دعوى أن الأرش أيضا لا يثبت إلا بعد اختياره و مطالبته فالصحة فيه أيضا من جهة كفاية تحقق السبب و مما ذكرنا ظهر حال ضمان درك المبيع للبائع
40 مسألة إذا ضمن عهدة الثمن فظهر بعض المبيع مستحقا
فالأقوى اختصاص ضمان الضامن بذلك البعض و في البعض الآخر يتخير المشتري بين الإمضاء و الفسخ لتبعض الصفقة فيرجع على البائع بما قابله و عن الشيخ جواز الرجوع على الضامن بالجميع و لا وجه له
41 مسألة الأقوى وفاقا للشهيدين صحة ضمان ما يحدثه المشتري
من بناء أو غرس في الأرض المشتراة إذا ظهر كونها مستحقة للغير و قلع البناء و الغرس فيضمن الأرش و هو تفاوت ما بين المقلوع و الثابت عن البائع خلافا للمشهور لأنه من ضمان ما لم يجب و قد عرفت كفاية السبب هذا و لو ضمنه البائع قيل لا يصح أيضا كالأجنبي و ثبوته بحكم الشرع لا يقتضي صحة عقد الضمان المشروط بتحقق الحق حال الضمان و قيل بالصحة لأنه لازم بنفس العقد فلا مانع من ضمانه لما مر من كفاية تحقق السبب فيكون حينئذ للضمان سببان نفس العقد و الضمان بعقده و يظهر الثمر فيما لو أسقط المشتري عنه حق الضمان الثابت بالعقد فإنه يبقى الضمان العقدي كما إذا كان لشخص خياران بسببين فأسقط أحدهما و قد يورد عليه بأنه لا معنى لضمان شخص عن نفسه و المقام من هذا القبيل و يمكن أن يقال لا مانع منه مع تعدد الجهة هذا كله إذا كان بعنوان عقد الضمان و أما إذا اشترط
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 779
ضمانه فلا بأس به و يكون مؤكدا لما هو لازم العقد
42 مسألة لو قال عند خوف غرق السفينة ألق متاعك في البحر و على ضمانه صح بلا خلاف بينهم
بل الظاهر الإجماع عليه و هو الدليل عندهم و أما إذا لم يكن لخوف الغرق بل لمصلحة أخرى من خفة السفينة أو نحوها فلا يصح عندهم و مقتضى العمومات صحته أيضا
تتمة
قد علم من تضاعيف المسائل المتقدمة الاتفاقية أو الخلافية أن ما ذكروه في أول الفصل من تعريف الضمان و أنه نقل الحق الثابت من ذمة إلى أخرى و أنه لا يصح في غير الدين و لا في غير الثابت حين الضمان لا وجه له و أنه أعم من ذلك حسب ما فصل
1 مسألة لو اختلف المضمون له و المضمون عنه في أصل الضمان
فادعى أنه ضمنه ضامن و أنكره المضمون له فالقول قوله و كذا لو ادعى أنه ضمن تمام ديونه و أنكره المضمون له لأصالة بقاء ما كان عليه و لو اختلفا في إعسار الضامن حين العقد و يساره فادعى المضمون له إعساره فالقول قول المضمون عنه
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 780
و كذا لو اختلفا في اشتراط الخيار للمضمون له و عدمه فإن القول قول المضمون عنه و كذا لو اختلفا في صحة الضمان و عدمها
2 مسألة لو اختلف الضامن و المضمون له في أصل الضمان أو في ثبوت الدين و عدمه.
أو في مقدار ما ضمن أو في اشتراط تعجيله أو تنقيص أجله إذا كان مؤجلا أو في اشتراط شيء عليه زائدا على أصل الدين فالقول قول الضامن و لو اختلفا في اشتراط تأجيله مع كونه حالا أو زيادة أجله مع كونه مؤجلا أو وفائه أو إبراء المضمون له عن جميعه أو بعضه أو تقييده بكونه من مال معين و المفروض تلفه أو اشتراط خيار الفسخ للضامن أو اشتراط شيء على المضمون له أو اشتراط كون الضمان بما يسوى أقل من الدين قدم قول المضمون له
3 مسألة لو اختلف الضامن و المضمون عنه في الإذن و عدمه.
أو في وفاء الضامن حتى يجوز له الرجوع و عدمه أو في مقدار الدين الذي ضمن و أنكر المضمون عنه الزيادة أو في اشتراط شيء على المضمون عنه أو اشتراط الخيار للضامن قدم قول المضمون عنه و لو اختلفا في أصل الضمان أو في مقدار الدين الذي ضمنه و أنكر الضامن الزيادة فالقول قول الضامن
4 مسألة إذا أنكر الضامن الضمان فاستوفى الحق منه بالبينة
ليس له الرجوع على المضمون عنه المنكر للإذن أو الدين لاعترافه بكونه أخذ منه ظلما نعم لو كان مدعيا مع ذلك للإذن في الأداء بلا ضمان و لم يكن منكرا لأصل الدين و فرض كون المضمون عنه أيضا معترفا بالدين و الإذن في الضمان جاز له الرجوع
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 781
عليه إذ لا منافاة بين إنكار الضمان و ادعاء الإذن في الأداء فاستحقاقه الرجوع معلوم غاية الأمر أنه يقول إن ذلك للإذن في الأداء و المضمون عنه يقول إنه للإذن في الضمان فهو كما لو ادعى على شخص أنه يطلب منه عشر قرانات قرضا و المدعي ينكر القرض و يقول إنه يطلبه من باب ثمن المبيع فأصل الطلب معلوم و لو لم يعترف المضمون عنه بالضمان أو الإذن فيه و ثبت عليه ذلك بالبينة فكذلك يجوز له الرجوع عليه مقاصة عما أخذ منه و هل يجوز للشاهدين على الإذن في الضمان حينئذ أن يشهد بالإذن من غير بيان كونه الإذن في الضمان أو كونه الإذن في الأداء الظاهر ذلك و إن كان لا يخلو عن إشكال و كذا في نظائره كما إذا ادعى شخص على آخر أنه يطلب قرضا و بينته تشهد بأنه يطلبه من باب ثمن المبيع لا القرض فيجوز لهما أن يشهدا بأصل الطلب من غير بيان أنه للقرض أو لثمن المبيع على إشكال
5 مسألة إذا ادعى الضامن الوفاء و أنكر المضمون له و حلف
ليس له الرجوع على المضمون عنه إذا لم يصدقه في ذلك و إن صدقه جاز له الرجوع إذا كان بإذنه و تقبل شهادته له بالأداء إذا لم يكن هناك مانع من تهمة أو غيرها مما يمنع من قبول الشهادة
6 مسألة لو أذن المديون لغيره في وفاء دينه
بلا
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 782
ضمان فوفى جاز له الرجوع عليه و لو ادعى الوفاء و أنكر الإذن قبل قول المأذون لأنه أمين من قبله و لو قيد الأداء بالإشهاد و ادعى الإشهاد و غيبة الشاهدين قبل قوله أيضا و لو علم عدم إشهاده ليس له الرجوع نعم لو علم أنه وفاه و لكن لم يشهد يحتمل جواز الرجوع عليه لأن الغرض من الإشهاد العلم بحصول الوفاء و المفروض تحققه
<بسم الله الرحمن الرحيم>
كتاب الحوالة
و هي عندهم تحويل المال من ذمة إلى ذمة و الأولى أن يقال إنها إحالة المديون دائنه إلى غيره أو إحالة المديون دينه من ذمته إلى ذمة غيره و على هذا فلا ينتقض طرده بالضمان فإنه و إن كان تحويلا من الضامن للدين من ذمة المضمون عنه إلى ذمته إلا أنه ليس فيه الإحالة المذكورة خصوصا إذا لم يكن بسؤال من المضمون عنه و يشترط فيها مضافا إلى البلوغ و العقل و الاختيار و عدم السفه في الثلاثة من المحيل و المحتال و المحال عليه و عدم الحجر بالسفه في المحتال و المحال عليه بل و المحيل إلا إذا كانت الحوالة على البريء فإنه لا
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 784
بأس به فإنه نظير الاقتراض منه
[و يشترط فيها مضافا إلى البلوغ و العقل و الاختيار و عدم السفه و الحجر] أمور
أحدها الإيجاب و القبول
على ما هو المشهور بينهم حيث عدوها من العقود اللازمة فالإيجاب من المحيل و القبول من المحتال و أما المحال عليه فليس من أركان العقد و إن اعتبرنا رضاه مطلقا أو إذا كان بريئا فإن مجرد اشتراط الرضا منه لا يدل على كونه طرفا و ركنا للمعاملة و يحتمل أن يقال يعتبر قبوله أيضا فيكون العقد مركبا من الإيجاب و القبولين و على ما ذكروه يشترط فيها ما يشترط في العقود اللازمة من الموالاة بين الإيجاب و القبول و نحوها فلا تصح مع غيبة المحتال أو المحال عليه أو كليهما بأن أوقع الحوالة بالكتابة و لكن الذي يقوى عندي كونها من الإيقاع غاية الأمر اعتبار الرضا من المحتال أو منه و من المحال عليه و مجرد هذا لا يصيره عقدا و ذلك لأنها نوع من وفاء الدين و إن كانت توجب انتقال الدين من ذمته إلى ذمة المحال عليه فهذا النقل و الانتقال نوع من الوفاء و هو لا يكون عقدا و إن احتاج إلى الرضا من الآخر كما في الوفاء بغير الجنس فإنه يعتبر فيه رضا الدائن و مع ذلك إيقاع و من ذلك يظهر أن الضمان أيضا من الإيقاع فإنه نوع من الوفاء و على هذا فلا يعتبر فيها شيء مما
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 785
يعتبر في العقود اللازمة و يتحققان بالكتابة و نحوها بل يمكن دعوى أن الوكالة أيضا كذلك كما أن الجعالة كذلك و إن كان يعتبر فيها الرضا من الطرف الآخر أ لا ترى أنه لا فرق بين أن يقول أنت مأذون في بيع داري أو قال أنت وكيل مع أن الأول من الإيقاع قطعا.
الثاني التنجيز
فلا تصح مع التعليق على شرط أو وصف كما هو ظاهر المشهور لكن الأقوى عدم اعتباره كما مال إليه بعض متأخري المتأخرين.
الثالث الرضا من المحيل و المحتال بلا إشكال
و ما عن بعضهم من عدم اعتبار رضا المحيل فيما لو تبرع المحال عليه بالوفاء بأن قال للمحتال أحلت بالدين الذي لك على فلان على نفسي و حينئذ فيشترط رضا المحتال و المحال عليه دون المحيل لا وجه له إذ المفروض لا يكون من الحوالة بل هو من الضمان و كذا من المحال عليه إذا كان بريئا أو كانت الحوالة بغير جنس ما عليه و أما إذا كانت بمثل ما عليه ففيه خلاف و لا يبعد التفصيل بين أن يحوله عليه بما له عليه بأن يقول أعطه من الحق الذي لي عليك فلا يعتبر رضاه فإنه بمنزلة الوكيل في وفاء دينه و إن كان بنحو اشتغال ذمته للمحتال و براءة ذمة المحيل بمجرد الحوالة بخلاف ما إذا وكله فإن ذمة المحيل مشغولة إلى حين الأداء و بين أن يحوله عليه من غير نظر إلى الحق
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 786
الذي له عليه على نحو الحوالة على البريء فيعتبر رضاه لأن شغل ذمته بغير رضاه على خلاف القاعدة و قد يعلل باختلاف الناس في الاقتضاء فلا بد من رضاه و لا يخفى ضعفه كيف و إلا لزم عدم جواز بيع دينه على غيره مع أنه لا إشكال فيه.
الرابع أن يكون المال المحال به ثابتا في ذمة المحيل
سواء كان مستقرا أو متزلزلا فلا تصح في غير الثابت سواء وجد سببه كمال الجعالة قبل العمل و مال السبق و الرماية قبل حصول السبق أو لم يوجد سببه أيضا كالحوالة بما يستقرضه هذا ما هو المشهور لكن لا يبعد كفاية حصول السبب كما ذكرنا في الضمان بل لا يبعد الصحة فيما إذا قال أقرضني كذا و خذ عوضه من زيد فرضي و رضي زيدا أيضا لصدق الحوالة و شمول العمومات فتفرغ ذمة المحيل و تشتغل ذمة المحال بعد العمل و بعد الاقتراض.
الخامس أن يكون المال المحال به معلوما جنسا و قدرا للمحيل و المحتال
فلا تصح الحوالة بالمجهول على المشهور للغرر و يمكن أن يقال بصحته إذا كان آئلا إلى العلم كما إذا كان ثابتا في دفتره على حد ما مر في الضمان من صحته مع الجهل بالدين بل لا يبعد الجواز مع عدم أوله إلى العلم بعد إمكان الأخذ بالقدر المتيقن بل و كذا لو قال كلما شهدت به البينة و ثبت خذه من فلان نعم لو كان مبهما كما إذا قال أحد الدينين اللذين لك على خذ من فلان بطل و كذا لو قال خذ شيئا من دينك من فلان هذا و
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 787
لو أحال الدينين على نحو الواجب التخييري أمكن الحكم بصحته لعدم الإبهام فيه حينئذ.
السادس تساوي المالين
أي المحال به و المحال عليه جنسا و نوعا و وصفا على ما ذكره جماعة خلافا لآخرين و هذا العنوان و إن كان عاما إلا أن مرادهم بقرينة التعليل بقولهم تفصيا من التسلط على المحال عليه بما لم تشتغل ذمته به إذ لا يجب عليه أن يدفع إلا مثل ما عليه فيما كانت الحوالة على مشغول الذمة بغير ما هو مشغول الذمة به كأن يحيل من له عليه دراهم على من له عليه دنانير بأن يدفع بدل الدنانير دراهم فلا يشمل ما إذا حال من له عليه الدراهم على البريء بأن يدفع الدنانير أو على مشغول الذمة بالدنانير بأن يدفع الدراهم و لعله لأنه وفاء بغير الجنس برضا الدائن فمحل الخلاف ما إذا أحال على من عليه جنس بغير ذلك الجنس و الوجه في عدم الصحة ما أشير إليه من أنه لا يجب عليه أن يدفع إلا مثل ما عليه و أيضا الحكم على خلاف القاعدة و لا إطلاق في خصوص الباب و لا سيرة كاشفة و العمومات منصرفة إلى العقود المتعارفة و وجه الصحة أن غاية ما يكون أنه مثل الوفاء بغير الجنس و لا بأس به و هذا هو الأقوى ثمَّ لا يخفى
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 788
أن الإشكال إنما هو فيما إذا قال أعط مما لي عليك من الدنانير دراهم بأن أحال عليه بالدراهم من الدنانير التي عليه و أما إذا أحال عليه بالدراهم من غير نظر إلى ما عليه من الدنانير فلا ينبغي الإشكال فيه إذ هو نظير إحالة من له الدراهم على البريء بأن يدفع الدنانير و حينئذ فتفرغ ذمة المحيل من الدراهم و تشتغل ذمة المحال عليه بها و تبقى ذمة المحال عليه مشغولة بالدنانير و تشتغل ذمة المحيل له بالدراهم فيتحاسبان بعد ذلك و لعل الخلاف أيضا مختص بالصورة الأولى لا ما يشمل هذه الصورة أيضا و على هذا فيختص الخلاف بصورة واحدة و هي ما إذا كانت الحوالة على مشغول الذمة بأن يدفع من طرف ما عليه من الحق بغير جنسه كأن يدفع من الدنانير التي عليه دراهم
[في أحكام الحوالة]
1 مسألة لا فرق في المال المحال به أن يكون عينا في الذمة أو منفعة أو عملا لا يعتبر فيه المباشرة
و لو مثل الصلاة و الصوم و الحج و الزيارة و القراءة سواء كانت على برء أو على مشغول الذمة بمثلها و أيضا لا فرق بين أن يكون مثليا كالطعام أو قيميا كالعبد و الثوب و القول بعدم الصحة في القيمي للجهالة ضعيف و الجهالة مرتفعة بالوصف الرافع لها
2 مسألة إذا تحققت الحوالة برئت ذمة المحيل و إن لم يبرئه المحتال
و القول بالتوقف على إبرائه ضعيف و الخبر الدال على تقييد عدم الرجوع على المحيل بالإبراء من المحتال المراد منه القبول لا اعتبارها بعده أيضا و تشتغل ذمة المحال عليه للمحتال فينتقل الدين إلى ذمته و تبرأ ذمة المحال عليه للمحيل إن كانت الحوالة بالمثل بقدر المال المحال به و تشتغل ذمة المحيل للمحال عليه إن كانت على برء أو كانت بغير المثل و يتحاسبان بعد ذلك
3 مسألة لا يجب على المحتال قبول الحوالة
و إن كانت على ملي
4 مسألة الحوالة لازمة
فلا يجوز فسخها بالنسبة إلى كل من الثلاثة نعم لو كانت على معسر مع جهل المحتال بإعساره يجوز له الفسخ و الرجوع على المحيل و المراد من الإعسار أن لا يكون له ما يوفي دينه زائدا على مستثنيات الدين و هو المراد من الفقر في كلام بعضهم و لا يعتبر فيه كونه محجورا و المناط الإعسار و اليسار حال الحوالة و تماميتها و لا يعتبر الفور في جواز الفسخ و مع إمكان الاقتراض و
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 789
البناء عليه يسقط الخيار للانصراف على إشكال و كذا مع وجود المتبرع
5 مسألة الأقوى جواز الحوالة على البريء
و لا يكون داخلا في الضمان
6 مسألة [يجوز اشتراط خيار الفسخ لكل من الثلاثة]
يجوز اشتراط خيار الفسخ لكل من الثلاثة
7 مسألة يجوز الدور في الحوالة
و كذا يجوز الترامي بتعدد المحال عليه و اتحاد المحتال أو بتعدد المحتال و اتحاد المحال عليه
8 مسألة لو تبرع أجنبي عن المحال عليه برئت ذمته
و كذا لو ضمن عنه ضامن برضا المحتال و كذا لو تبرع المحيل عنه
9 مسألة لو أحال فقبل و أدى ثمَّ طالب المحيل بما أداه فادعى أنه كان له عليه مال و أنكر المحال عليه
فالقول قوله مع عدم البينة فيحلف على براءته و يطالب عوض ما أداه لأصالة البراءة من شغل ذمته للمحيل و دعوى أن الأصل أيضا عدم اشتغال ذمة المحيل بهذا الأداء مدفوعة بأن الشك في حصول اشتغال ذمته و عدمه مسبب عن الشك في اشتغال ذمة المحال عليه و عدمه و بعد جريان أصالة براءة ذمته يرتفع الشك هذا على المختار من صحة الحوالة على البريء و أما على القول بعدم صحتها فيقدم قول المحيل لأن مرجع الخلاف إلى صحة الحوالة و عدمها و مع اعتراف المحال عليه بالحوالة يقدم قول مدعي الصحة و هو المحيل و دعوى أن تقديم قول مدعي الصحة إنما هو إذا كان النزاع بين المتعاقدين و هما في الحوالة المحيل و المحتال و أما المحال عليه فليس طرفا و إن اعتبر رضاه في صحتها مدفوعة أولا بمنع عدم كونه طرفا فإن الحوالة مركبة من إيجاب و قبولين و ثانيا يكفي اعتبار رضاه في الصحة في جعل اعترافه بتحقق المعاملة حجة عليه بالحمل على الصحة نعم لو لم يعترف بالحوالة بل ادعى أنه أذن له في أداء دينه يقدم قوله لأصالة البراءة من شغل ذمته فبإذنه في أداء دينه له مطالبة عوضه و لم يتحقق هنا حوالة
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 790
بالنسبة إليه حتى تحمل على الصحة و إن تحقق بالنسبة إلى المحيل و المحتال لاعترافهما بها
10 مسألة قد يستفاد من عنوان المسألة السابقة حيث قالوا أحال عليه فقبل و أدى
فجعلوا محل الخلاف ما إذا كان النزاع بعد الأداء إن حال الحوالة حال الضمان في عدم جواز مطالبة العوض إلا بعد الأداء فقبله و إن حصل الوفاء بالنسبة إلى المحيل لكن ذمة المحيل لا تشتغل للمحال عليه البريء إلا بعد الأداء و الأقوى حصول الشغل بالنسبة إلى المحيل بمجرد قبول المحال عليه إذ كما يحصل به الوفاء بالنسبة إلى دين المحيل بمجرده فكذا في حصوله بالنسبة إلى دين المحال عليه للمحيل إذا كان مديونا له و حصول شغل ذمة المحيل له إذا كان بريئا و مقتضى القاعدة في الضمان أيضا تحقق شغل المضمون عنه للضامن بمجرد ضمانه إلا أن الإجماع و خبر الصلح دلا على التوقف على الأداء فيه و في المقام لا إجماع و لا خبر بل لم يتعرضوا لهذه المسألة و على هذا فله الرجوع على المحيل و لو قبل الأداء بل و كذا لو أبرأه المحتال أو وفاة بالأقل أو صالحه بالأقل فله عوض ما أحاله عليه بتمامه مطلقا إذا كان بريئا
11 مسألة إذا أحال السيد بدينه على مكاتبه بمال الكتابة المشروطة أو المطلقة صح
سواء كان قبل حلول النجم أو بعده لثبوته في ذمته و القول بعدم صحته قبل الحلول لجواز تعجيز نفسه ضعيف إذ غاية ما يكون كونه متزلزلا فيكون كالحوالة على المشتري بالثمن في زمان الخيار و احتمال عدم اشتغال ذمة العبد لعدم ثبوت ذمة
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 791
اختيارية له فيكون وجوب الأداء تكليفيا كما ترى ثمَّ إن العبد بقبول الحوالة يتحرر لحصول وفاء مال الكتابة بالحوالة و لو لم يحصل الأداء منه فإذا أعتقه المولى قبل الأداء بطل عتقه و ما عن المسالك من عدم حصول الانعتاق قبل الأداء لأن الحوالة ليست في حكم الأداء بل في حكم التوكيل و على هذا إذا أعتقه المولى صح و بطلت الكتابة و لم يسقط عن المكاتب مال الحوالة لأنه صار لازما للمحتال و لا يضمن السيد ما يغرمه من مال الحوالة فيه نظر من وجوه و كأن دعواه أن الحوالة ليست في حكم الأداء إنما هي بالنظر إلى ما مر من دعوى توقف شغل ذمة المحيل للمحال عليه على الأداء كما في الضمان فهي و إن كان كالأداء بالنسبة إلى المحيل و المحتال فبمجردها يحصل الوفاء و تبرأ ذمة المحيل لكن بالنسبة إلى المحال عليه و المحيل ليس كذلك و فيه منع التوقف المذكور كما عرفت فلا فرق بين المقامين في كون الحوالة كالأداء فيتحقق بها الوفاء
12 مسألة لو باع السيد مكاتبه سلعة فأحاله بثمنها صح
لأن
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 792
حاله حال الأحرار من غير فرق بين سيده و غيره و ما عن الشيخ من المنع ضعيف
13 مسألة لو كان للمكاتب دين على أجنبي فأحال سيده عليه من مال الكتابة صح
فيجب عليه تسليمه للسيد و يكون موجبا لانعتاقه سواء أدى المحال عليه المال للسيد أم لا
14 مسألة لو اختلفا في أن الواقع منهما كانت حوالة أو وكالة فمع عدم البينة يقدم قول منكر الحوالة
سواء كان هو المحيل أو المحتال و سواء كان ذلك قبل القبض من المحال عليه أو بعده و ذلك لأصالة بقاء اشتغال ذمة المحيل للمحتال و بقاء اشتغال ذمة المحال عليه للمحيل و أصالة عدم ملكية المال المحال به للمحتال و دعوى أنه إذا كان بعد القبض يكون مقتضى اليد ملكية المحال فيكون المنكر للحوالة مدعيا فيكون القول قول المحتال في هذه الصورة مدفوعة بأن مثل هذه اليد لا يكون أمارة على ملكية ذيها فهو نظير ما إذا دفع شخص ماله إلى شخص و ادعى أنه دفعه أمانة و قال الآخر دفعتني هبة أو قرضا فإنه لا يقدم قول ذي اليد هذا كله إذا لم يعلم اللفظ الصادر منهما و أما إذا علم و كان ظاهرا في الحوالة أو في الوكالة فهو المتبع و لو علم أنه قال أحلتك على فلان و قال قبلت ثمَّ اختلفا في أنه حوالة أو وكالة فربما يقال إنه يقدم قول مدعي الحوالة لأن الظاهر من لفظ أحلت هو الحوالة المصطلحة و استعماله في الوكالة مجاز فيحمل على الحوالة و فيه منع الظهور المذكور نعم لفظ الحوالة
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 793
ظاهر في الحوالة المصطلحة و أما ما يشتق منها كلفظ أحلت فظهوره فيها ممنوع كما أن لفظ الوصية ظاهر في الوصية المصطلحة و أما لفظ أوصيت أو أوصيك بكذا فليس كذلك فتقديم قول مدعي الحوالة في الصورة المفروضة محل منع
15 مسألة إذا أحال البائع من له عليه دين على المشتري بالثمن.
أو أحال المشتري البائع بالثمن على أجنبي برئ أو مديون للمشتري ثمَّ بان بطلان البيع بطلت الحوالة في الصورتين لظهور عدم اشتغال ذمة المشتري للبائع و اللازم اشتغال ذمة المحيل للمحتال هذا في الصورة الثانية و في الصورة الأولى و إن كان المشتري محالا عليه و يجوز الحوالة على البريء إلا أن المفروض إرادة الحوالة عليه من حيث ثبوت الثمن في ذمته فهي في الحقيقة حوالة على ما في ذمته لا عليه و لا فرق بين أن يكون انكشاف البطلان قبل القبض أو بعده فإذا كان بعد القبض يكون المقبوض باقيا على ملك المشتري فله الرجوع به و مع
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 794
تلفه يرجع على المحتال في الصورة الأولى و على البائع في الثانية
16 مسألة إذا وقعت الحوالة بأحد الوجهين ثمَّ انفسخ البيع بالإقالة أو بأحد الخيارات فالحوالة صحيحة
لوقوعها في حال اشتغال ذمة المشتري بالثمن فيكون كما لو تصرف أحد المتابعين في ما انتقل إليه ثمَّ حصل الفسخ فإن التصرف لا يبطل بفسخ البيع و لا فرق بين أن يكون الفسخ قبل قبض مال الحوالة أو بعده فهي تبقى بحالها و يرجع البائع على المشتري بالثمن و ما عن الشيخ و بعض آخر من الفرق بين الصورتين و الحكم بالبطلان في الصورة الثانية و هي ما إذا أحال المشتري البائع بالثمن على أجنبي لأنها تتبع البيع في هذه الصورة حيث إنها بين المتابعين بخلاف الصورة الأولى ضعيف و التبعية في الفسخ و عدمه ممنوعة نعم هي تبع للبيع حيث إنها واقعة على الثمن و بهذا المعنى لا فرق بين الصورتين و ربما يقال ببطلانها إن قلنا إنها استيفاء و تبقى إن قلنا إنها اعتياض و الأقوى البقاء و إن قلنا إنها استيفاء لأنها معاملة مستقلة لازمة لا تنفسخ بانفساخ البيع و ليس حالها حال الوفاء بغير معاملة لازمة كما إذا اشترى شيئا بدراهم مكسرة فدفع إلى البائع الصحاح أو دفع بدلها شيئا آخر وفاء حيث إنه إذا انفسخ البيع يرجع إليه ما دفع من الصحاح أو الشيء الآخر لا الدراهم المكسرة فإن الوفاء بهذا النحو ليس معاملة لازمة بل يتبع البيع في الانفساخ بخلاف ما نحن فيه حيث إن الحوالة عقد لازم و إن كان نوعا من الاستيفاء
17 مسألة إذا كان له عند وكيله أو أمينه مال معين خارجي فأحال دائنه عليه ليدفع إليه بما عنده
فقبل المحتال و المحال عليه وجب عليه الدفع إليه و إن لم يكن من الحوالة المصطلحة و إذا لم يدفع له الرجوع على المحيل لبقاء شغل ذمته و لو لم يتمكن من الاستيفاء منه ضمن الوكيل المحال عليه إذا كانت الخسارة الواردة عليه مستندا إليه للغرور
**************************
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 399
[كتاب الضمان]
كتاب الضمان و هو من الضمن لأنّه موجب لتضمّن ذمّة الضامن للمال الّذي على المضمون عنه للمضمون له، فالنون فيه أصليّة كما يشهد له سائر تصرُّفاته من الماضي و المستقبل و غيرهما. و ما قيل: من احتمال كونه من الضمّ فيكون النون زائدة واضح الفساد، إذ مع منافاته لسائر مشتقّاته لازمه كون الميم مشدّدة. و له إطلاقان: إطلاق بالمعنى الأعمّ الشامل للحوالة و الكفالة أيضاً فيكون بمعنى التعهّد بالمال أو النفس، و إطلاق بالمعنى الأخصّ و هو التعهّد بالمال عيناً أو منفعة أو عملًا، و هو المقصود (1) من هذا الفصل
[و يشترط فيه أُمور]
و يشترط فيه أُمور:
[أحدها: الإيجاب]
أحدها: الإيجاب، و يكفي فيه كلُّ لفظ دالّ، بل يكفي الفعل الدالّ (2)
______________________________
(1) و لعلّ الأولى تعريف ما هو المقصود من هذا الفصل بأنّه إثبات مال في الذمّة بعقد كما في المبسوط و الوسيلة. (الگلپايگاني).
(2) في كفايته تأمّل و إشكال. (الأصفهاني).
الأحوط بل الأقوى اعتبار الألفاظ الصريحة إيجاباً و قبولًا كغيره من العقود اللازمة. (كاشف الغطاء).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 400
و لو بضميمة القرائن على التعهّد و الالتزام بما على غيره من المال.
[الثاني: القبول من المضمون له]
الثاني: القبول من المضمون له، و يكفي فيه أيضاً كلُّ ما دلّ على ذلك من قول أو فعل. و على هذا فيكون من العقود المفتقرة إلى الإيجاب و القبول كذا ذكروه (1) و لكن لا يبعد دعوى عدم اشتراط القبول (2) على حدّ سائر العقود اللازمة، بل يكفي رضا المضمون له (3) سابقاً أو لاحقاً كما عن الإيضاح و الأردبيليّ حيث قالا: يكفي فيه الرضا و لا يعتبر القبول العقديُّ. بل عن القواعد: و في اشتراط قبوله احتمال. و يمكن استظهاره من قضيّة الميّت المديون الّذي امتنع النبيّ (صلّى اللّٰه عليه و آله) أن يصلّي عليه حتّى ضمنه عليٌّ (عليه السّلام). و على هذا فلا يعتبر فيه ما يعتبر في العقود من الترتيب و الموالاة و سائر ما يعتبر في قبولها. و أمّا رضا المضمون عنه فليس معتبراً فيه، إذ يصحّ الضمان التبرّعيّ فيكون بمنزلة وفاء دين الغير تبرّعاً حيث لا يعتبر رضاه. و هذا واضح فيما
______________________________
محلّ تأمّل. (الإمام الخميني).
لو فرض دلالته عليه لكنه مجرّد فرض و كذا في القبول. (الگلپايگاني).
دلالة الفعل على التعهّد و كونه إيجاداً له مجرّد فرض لا واقع له. (النائيني).
لو وجد فعل دالّ على ذلك على حدّ دلالة الألفاظ الدالّة عليه لكن الظاهر أنّه مجرّد فرض. (البروجردي).
(1) و هو الأقوى. (البروجردي، الإمام الخميني، الگلپايگاني).
(2) فيه تأمّل. (الفيروزآبادي).
(3) كفاية مجرّد الرضا القلبي حتّى السابق منه في غاية الإشكال نعم لا يبعد كفاية أن يقول رضيت و نحو ذلك. (النائيني).
هذا إذا أبرزه في الخارج بمبرز. (الخوئي).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 401
لم يستلزم (1) الوفاء أو الضمان عنه ضرراً عليه أو حرجاً (2) من حيث كون تبرّع هذا الشخص لوفاء دينه منافياً لشأنه، كما إذا تبرّع وضيع ديناً عن شريف غنيّ قادر على وفاء دينه فعلًا.
[الثالث: كون الضامن بالغاً عاقلًا]
الثالث: كون الضامن بالغاً عاقلًا، فلا يصحّ ضمان الصبيّ و إن كان مراهقاً، بل و إن أذن له الوليّ على إشكال (3) و لا ضمان المجنون إلّا إذا كان أدواريّاً في دور إفاقته. و كذا يعتبر كون المضمون له بالغاً عاقلًا. و أمّا المضمون عنه فلا يعتبر فيه ذلك، فيصحّ كونه صغيراً أو مجنوناً. نعم لا ينفع إذنهما في جواز الرجوع بالعوض.
______________________________
(1) بل و إن استلزم. (الگلپايگاني).
(2) اعتبار عدم الضرر و الحرج على المضمون عنه في صحّة الضمان غير معلوم. (الإمام الخميني).
مجرّد حرجيّة تخليص ذمّة غيره على صاحب الذمّة و لو بنقل الضامن ما في ذمّة الغير إلى ذمّة نفسه برضاء المالك لا يوجب نفي سلطنة المالك على استيفاء ماله و لو بجعله في ذمّة غيره إذ مثل هذه العمومات لا يرفع مثل هذه الإرفاقيّة لأنّ في نفيها خلاف الامتنان على الغير و ليس للمديون سلطنة على إبقاء مال الغير في ذمّته بل تمام السلطنة للمالك و الضامن الجاعل مال غيره في ذمّته بإذنه. (آقا ضياء).
بل و لو استلزم ذلك فإنّ التكليف لا يرتبط بالوضع. (الخوئي).
(3) عند عدم قيام مصلحة عليه و إلّا فلا إشكال في جوازه لعموم جهة ولايته عليه. (آقا ضياء).
الظاهر الجواز إذا كان فيه مصلحة و إن كان هذا الفرض نادراً و أولى بالجواز ما إذا كان المضمون له صبيّاً. (الخوئي).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 402
[الرابع: كونه مختاراً]
الرابع: كونه مختاراً (1) فلا يصحّ ضمان المكره (2).
[الخامس: عدم كونه محجوراً لسفه إلّا بإذن الوليّ و كذا المضمون له]
الخامس: عدم كونه محجوراً لسفه إلّا بإذن الوليّ و كذا المضمون له، و لا بأس بكون الضامن مفلساً، فإنّ ضمانه نظير اقتراضه فلا يشارك المضمون له مع الغرماء، و أمّا المضمون له فيشترط عدم كونه مفلساً (3) و لا بأس بكون المضمون عنه سفيهاً أو مفلساً، لكن لا ينفع إذنه في جواز الرجوع (4) عليه.
[السادس: أن لا يكون الضامن مملوكاً غير مأذون من قبل مولاه]
السادس: أن لا يكون الضامن مملوكاً غير مأذون من قبل مولاه على المشهور (5) لقوله تعالى لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْءٍ و لكن
______________________________
(1) و كذا المضمون له فلا يصحّ قبوله مع الإكراه. (البروجردي).
و كذا المضمون له في قبوله. (الإمام الخميني).
و كذا يعتبر كون المضمون له أيضاً مختاراً فلا يصحّ الضمان للمكره. (الگلپايگاني).
(2) و كذلك المضمون له. (الخوئي).
(3) لا مانع أن يضمن له بإذن وليّه و يدفع المال للوليّ. (كاشف الغطاء).
(4) أي في أمواله الموجودة الّتي تكون مورداً للحجر. (الخوئي).
في الرجوع إلى ما تعلّق به الحجر و أمّا بغيره أو بعد رفعه فلا مانع من الرجوع إليه بسبب إذنه في حال الحجر. (الإمام الخميني).
إنّما لا ينفع إذن المفلس في جواز الرجوع عليه حال حجره بالزائد على نصيب المضمون له من أمواله و أمّا الرجوع عليه حال الحجر بمقدار نصيب المضمون له و بعد ارتفاع الحجر مطلقاً بسبب إذنه فلا مانع منه. (البروجردي).
(5) و هو المنصور. (الگلپايگاني).
و هو الأقوى. (البروجردي).
و هو الأقوى و دعوى الانصراف غير وجيهة و ضمان الإتلاف خارج عنها
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 403
لا يبعد (1) صحّة ضمانه، و كونه في ذمّته يتبع به بعد العتق كما عن التذكرة و المختلف. و نفي القدرة منصرف (2) عمّا لا ينافي حقّ المولى. و دعوى أنّ المملوك لا ذمّة له كما ترى، و لذا لا إشكال في ضمانه لمتلفاته هذا. و أمّا إذا أذن له مولاه فلا إشكال في صحّة ضمانه. و حينئذٍ فإن عيّن كونه في ذمّة نفسه أو في ذمّة المملوك يتبع به بعد عتقه أو في كسبه فهو المتّبع، و إن أطلق الإذن ففي كونه في ذمّة المولى أو في كسب المملوك أو في ذمّته يتبع به بعد عتقه أو كونه متعلّقاً برقبته وجوه، و أقوال: أوجهها (3) الأوّل لانفهامه عرفاً (4) كما في إذنه للاستدانة لنفقته
______________________________
تخفيفاً. (الإمام الخميني).
فيه إشكال و الاحتياط لا يترك. (الخوئي).
و هو الصحيح نعم لو أجاز الوليّ ضمانه لا يبعد الصحّة و يكون كما لو وقع بإذنه. (النائيني).
(1) بل بعيد. (الشيرازي).
(2) في الانصراف المزبور إشكال بل منع، و ما أفاد به من الاستشهاد واضح البطلان في الشهادة لأنّ ضمان التلف من الأحكام القهريّة المترتّبة على إتلافه يتبع به بعد عتقه، و هذا بخلاف الضمان العقدي المنوط بسلطنته على الإيقاع المزبور الممنوع بعموم لٰا يَقْدِرُ بشهادة شموله لإطلاقه «1» بنصّ الرواية. (آقا ضياء).
(3) لا يخلو عن إشكال. (النائيني).
(4) محلّ تأمّل. (الإمام الخميني).
______________________________
(1) في نسخةٍ اخرى: فشهادة شموله إطلاقه.
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 404
أو لأمر آخر، و كما في إذنه في التزويج حيث إنّ المهر و النفقة على مولاه. و دعوى الفرق بين الضمان و الاستدانة بأنّ الاستدانة موجبة لملكيّته و حيث إنّه لا قابليّة له لذلك يستفاد منه كونه على مولاه بخلاف الضمان حيث إنّه لا ملكيّة فيه مدفوعة بمنع عدم قابليّته للملكيّة، و على فرضه أيضاً لا يكون فارقاً بعد الانفهام العرفيّ.
[السابع: التنجيز]
السابع: التنجيز (1) فلو علّق الضمان على شرط كأن يقول: أنا ضامن لما على فلان إن أذن لي أبي، أو أنا ضامن إن لم يف المديون إلى زمان كذا، أو إن لم يف أصلًا بطل على المشهور (2) لكن لا دليل عليه بعد صدق الضمان و شمول العمومات العامّة، إلّا دعوى الإجماع في كلّ العقود على أنّ اللازم ترتّب الأثر عند إنشاء العقد من غير تأخير، أو دعوى منافاة التعليق للإنشاء. و في الثاني ما لا يخفى، و في الأوّل منع تحقّقه في المقام. و ربّما يقال: لا يجوز تعليق الضمان، و لكن يجوز تعليق الوفاء على شرط مع كون الضمان مطلقاً. و فيه: أنّ تعليق الوفاء
______________________________
لا إشكال في ذلك مع انفهامه عرفاً لكنّه راجع إلى التعيين و أمّا مع عدمه كما هو المفروض فأوجههما هو الثالث. (البروجردي).
و لو لم يفهم منه ذلك و كان مجملًا مردّداً بين كونه في ذمّة نفسه أو ذمّة العبد بحيث يتبع به بعد عتقه فالظاهر بطلانه. (الگلپايگاني).
(1) على الأحوط. (الإمام الخميني).
(2) و هو المنصور. (البروجردي، الگلپايگاني، (الأصفهاني).
و هو الأقوى. (الفيروزآبادي، الشيرازي).
و هو الصحيح. (النائيني).
فيه إشكال، و الاحتياط لا يترك. (الخوئي).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 405
عين تعليق الضمان و لا يعقل التفكيك (1). نعم في المثال الثاني (2) يمكن أن يقال (3) بإمكان تحقّق الضمان (4) منجّزاً مع كون الوفاء (5) معلّقاً على
______________________________
(1) فيه ما لا يخفى كما يظهر من ملاحظة الديون المؤجّلة. (آقا ضياء).
(2) هذا المثال خصوصاً فيما إذا علّق على عدم الوفاء أصلًا أولى بالبطلان من سائر صور التعليق لاستلزامه اشتغال ذمّتين و ضمّ ذمّة إلى ذمّة أُخرى و هو خلاف حقيقة الضمان عندنا. (الأصفهاني).
(3) بعد القول بعدم تعقّل التفكيك بين التعليقين كيف يصير ممكناً أو واقعاً في هذا المثال ثمّ إنّ تصحيح الضمان فيه لا يتمّ على أصلنا بل على قول العامّة من أنّه ضمّ ذمّة إلى ذمّته. (البروجردي).
كيف يمكن مع دعوى امتناع التفكيك مع أنّ هذا النحو من الضمان غير ما عندنا من كونه ناقلًا. (الإمام الخميني).
لعلّه يريد بذلك أنّ الضمان في مورد تعليق الوفاء على عدم وفاء المديون ليس بمعنى النقل إلى الذمّة ليرجع تعليق الوفاء عليه إلى تعليق الضمان بل هو بمعنى تعهّد ما في ذمّة الغير على حذو تعهّد العين الخارجيّة و عليه فالضمان فعليّ و أثره الانتقال إلى الذمّة على تقدير عدم وفاء المديون كما أنّ أثره في ضمان العين الخارجيّة ذلك على تقدير تلفها و على هذا فلا بأس بما أفاده (قدّس سرّه) و لا يبعد أن يكون الضمان بالمعنى المزبور من المرتكزات العرفيّة. (الخوئي).
(4) امتناع أن يكون الضمان منجّزاً مع تعليقه على عدم وفاء المديون و كونه على فرض إمكان ذلك من ضمّ ذمّة إلى أُخرى دون الضمان الناقل بمكان من الوضوح. (النائيني).
(5) بمعنى جعل الضمان فيه بمعنى تعليقيّاً فلا ينافي ما أفاده من عدم التفكيك بين الوفاء و الضمان بمعنى نقل ذمّة الغير إلى ذمّته. (آقا ضياء).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 406
عدم وفاء المضمون له، لأنّه يصدق (1) أنّه ضمن الدين على نحو الضمان في الأعيان المضمونة، إذ حقيقته قضيّة تعليقيّة (2) إلّا أن يقال بالفرق بين الضمان العقديّ و الضمان اليديّ (3).
[الثامن: كون الدين الّذي يضمنه ثابتاً في ذمّة المضمون عنه]
الثامن: كون الدين الّذي يضمنه ثابتاً في ذمّة المضمون عنه سواء كان مستقرّاً، كالقرض و العوضين في البيع الّذي لا خيار فيه أو متزلزلًا، كأحد العوضين في البيع الخياريِّ كما إذا ضمن الثمن الكلّي للبائع أو المبيع الكلّي للمشتري أو المبيع الشخصي (4) قبل القبض و كالمهر
______________________________
(1) لا سبيل إلى هذه الدعوى و لو فرض صحّة ما ادّعاه من الصدق العرفي التسامحي فظاهر أنّه ممّا لا يعتدّ به. (النائيني).
(2) كون حقيقة ضمان اليد قضيّة تعليقيّة في محلّ المنع و لا يسع المقام تفصيله. (الإمام الخميني).
حقيقة الضمان فيها أيضاً قضيّة فعليّة تستتبع أحكاماً تعليقيّة باعتبار حال التلف مثلًا أو إعواز المثل و غير ذلك و ليست هي عين تلك القضايا و لتوضيح ذلك مقام آخر. (النائيني).
إن كان المقصود تعليق الضمان بعدم الإعطاء فهذا عين ما هو باطل عند المشهور و إن كان المقصود الضمان منجّزاً لكنّه يخبر بأنّه يفي ما دام الدين باقياً و لم يؤدّ المضمون عنه فالظاهر أنّه ليس بتعليق و لا ممنوع. (الگلپايگاني).
(3) و هو الحقّ كما أشرنا إليه قبلًا في الحاشية السابقة عليه. (آقا ضياء).
و يمكن أن يقال إنّ عهدة العين في ضمان اليد أيضاً فعليّ غاية الأمر أنّ عليه الردّ مع البقاء و المثل و القيمة مع التلف. (الگلپايگاني).
(4) في المبيع الشخصي قبل القبض و هكذا في المهر الشخصي صحّة الضمان مبنيّة على كفاية وجود المقتضي للدين فيه أو الالتزام بكون مفاد عقد الضمان مجرّد تبديل العهدة على وجه يشمل مثل هذه الموارد من التعليقات
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 407
قبل الدخول و نحو ذلك. فلو قال: أقرض فلاناً كذا و أنا ضامن، أو بعه نسيئة و أنا ضامن، لم يصحّ على المشهور (1) بل عن التذكرة الإجماع، قال: لو قال لغيره مهما أعطيت فلاناً فهو عليَّ لم يصحّ إجماعاً. و لكن ما ذكروه من الشرط ينافي جملة من الفروع الآتية. و يمكن أن يقال بالصحّة إذا حصل المقتضي (2) للثبوت و إن لم يثبت فعلًا، بل مطلقاً،
______________________________
و إلّا ففيه إشكال بل منع و المسألة بعد في محلّ النظر. (آقا ضياء).
محلّ إشكال مع أنّه ليس من أمثلة المقام. (الإمام الخميني).
لا موقع لذكره في المقام فإنّ الكلام (إنّما هو في ضمان الدين. (الخوئي).
ذكر المبيع الشخصي لا يلتئم مع عنوان الدين و تحرير المسألة أنّ المضمون إمّا دين أو عين و الأوّل هو ضمان الأموال الكلّية الّتي تشتغل بها الذمم كالقرض و الثمن و المثمن الكلّيين و نحوهما و الثاني هو ضمان العهدة نظير ضمان اليد و هو الأموال الشخصيّة و معنى ضمانها كونها في عهدة الشخص إمّا يردّها عيناً أو يدفع بدلها عيناً أو قيمة لو تلفت و من هذا القبيل المبيع الشخصي. (كاشف الغطاء).
(1) و هو الأقوى و يأتي الكلام في الفروع. (البروجردي).
و هو الأقوى. (الإمام الخميني).
فيه إشكال و الاحتياط لا يترك و لا يبعد تفرّع هذا الشرط على سابقه. (الخوئي).
و هو الأقوى و أمّا الفروع الآتية فيأتي الكلام فيها إن شاء اللّٰه. (الگلپايگاني).
(2) لو كان الحقّ المضمون متقوّماً بأن يشتغل به ذمّة شخص معيّن عند حدوثه كنفقة الزوجة و نحوها فامتناع الضمان الناقل لها من تلك الذمّة قبل حدوثه و عدم الجدوى و لوجود المقتضي و هو الزوجيّة مثلًا في ذلك ظاهر نعم يصحّ ضمان مال الجعالة و نحوه قبل أن يشتغل به ذمّة المضمون عنه لكونه تعهّداً
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 408
لصدق الضمان و شمول العمومات العامّة و إن لم يكن من الضمان المصطلح عندهم بل يمكن منع عدم كونه منه أيضاً.
[التاسع: أن لا يكون ذمّة الضامن مشغولة للمضمون عنه بمثل الدين الّذي عليه]
التاسع: أن لا يكون ذمّة الضامن مشغولة للمضمون عنه بمثل الدين الّذي عليه، على ما يظهر من كلماتهم في بيان الضمان بالمعنى الأعمِّ حيث قالوا: إنّه بمعنى التعهّد بمال، أو نفس، فالثاني الكفالة، و الأوّل إن كان ممّن عليه للمضمون عنه مال فهو الحوالة، و إن لم يكن فضمان بالمعنى الأخصّ. لكن لا دليل على هذا الشرط، فإذا ضمن للمضمون عنه (1) بمثل ماله عليه يكون ضماناً، فإن كان بإذنه يتهاتران (2) بعد أداء مال الضمان، و إلّا فيبقى الّذي للمضمون عنه عليه و تفرغ ذمّته ممّا عليه بضمان الضامن تبرّعاً و ليس من الحوالة، لأنّ المضمون عنه على التقديرين لم يحل مديونه (3) على الضامن حتّى تكون حوالة. و مع
______________________________
و التزاماً من الضامن و إلغاءً لتعهّد المضمون عنه لا لكونه تحويلًا له من ذمّته إلى ذمّة نفسه كي يندرج فيما عرفت امتناعه. (النائيني).
(1) أي عن المضمون عنه. (البروجردي).
(2) هذا إذا كان كلاهما حالّين أو كلاهما مؤجّلين بمدّة متساوية، و إلّا فلا وجه للتهاتر. (الخوئي).
(3) و لئن شئت قلت: إنّ مرجع الحوالة إلى نقل المديون مال الدائن من ذمّته إلى ذمّة شخص آخر و لو باحتساب المحيل ما في ذمّة المحال عليه وفاءً لدينه للمحتال أو بنحو الاعتياض و هذا بخلاف باب الضمان إذ مرجعه إلى نقل الضامن ما في ذمّة المضمون عنه إلى ذمّة نفسه عكس الحوالة و ربما يترتّب على الاعتبارين ثمرات مختلفة و على أيّ حال لا مجال لما أفاده المصنّف في وجه الامتياز كما لا يخفى. (آقا ضياء).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 409
الإغماض عن ذلك غاية ما يكون أنّه يكون داخلًا في كلا العنوانين (1) فيترتّب عليه ما يختصّ بكلّ منهما مضافاً إلى ما يكون مشتركاً.
[العاشر: امتياز الدين و المضمون له و المضمون عنه عند الضامن على وجه يصحّ معه القصد إلى الضمان]
العاشر: امتياز الدين و المضمون له و المضمون عنه عند الضامن على وجه يصحّ معه القصد إلى الضمان و يكفي التميّز الواقعيّ و إن لم يعلمه الضامن فالمضرّ هو الإبهام و الترديد، فلا يصحّ ضمان أحد الدينين و لو لشخص واحد على شخص واحد على وجه الترديد مع فرض تحقّق الدينين، و لا ضمان دين أحد الشخصين و لو لواحد، و لا ضمان دين لأحد الشخصين و لو على واحد. و لو قال: ضمنت الدين الّذي على فلان و لم يعلم أنّه لزيد أو لعمرو، أو الدين الّذي لفلان و لم يعلم أنّه على زيد أو على عمرو صحّ (2) لأنّه متعيّن واقعاً، و كذا لو قال: ضمنت لك كلّ ما كان لك على الناس، أو قال: ضمنت عنك كلّ ما كان عليك لكلّ من كان
______________________________
(1) مع التسليم و الاعتراف بتغاير العنوانين و أنّ المنشأ في أحدهما إثبات مال في الذمّة و فراغ ذمّة أُخرى و في الآخر نقل ما في ذمّة إلى ذمّة مشغولة بمثل ما فيها و أنّ اعتبار ذلك في أحدهما وظيفة الضامن و في الآخر وظيفة المديون فكيف يمكن إنشاؤهما بإنشاء واحد حتّى يكون داخلًا في كلا العنوانين و مورداً لكلا الأثرين مع أنّ الأثر المختصّ بأحدهما مستلزم لما لا يجتمع مع المختصّ بالآخر فيكون الجمع بينهما مستلزماً للجمع بين النقيضين و ظاهر العلماء رضوان اللّٰه عليهم أنّ المديون إذا ضمن فلا بدّ أن يكون حوالة بمعنى بطلان ما إذا قصد الضمان و لا يبعد ذلك و سيأتي في الحوالة ما يوضحه إن شاء اللّٰه تعالى. (الگلپايگاني).
(2) هذا مع قبول المضمون له، و إلّا فلا يصحّ و بذلك يظهر حال ما بعد هذا الفرع. (الخوئي).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 410
من الناس. و من الغريب ما عن بعضهم من اعتبار العلم بالمضمون عنه و المضمون له بالوصف و النسب أو العلم باسمهما و نسبهما، مع أنّه لا دليل عليه أصلًا، و لم يعتبر ذلك في البيع الّذي هو أضيق دائرة من سائر العقود.
[في أحكام الضمان]
[ (مسألة 1): لا يشترط في صحّة الضمان العلم بمقدار الدين و لا بجنسه]
(مسألة 1): لا يشترط في صحّة الضمان العلم بمقدار الدين و لا بجنسه، و يمكن أن يستدلّ عليه مضافاً إلى العمومات العامّة و قوله (صلّى اللّٰه عليه و آله) الزعيم غارم بضمان عليّ بن الحسين (عليهما السّلام) (1) لدين عبد اللّٰه بن الحسن، و ضمانه لدين محمّد بن أُسامة. لكنّ الصحّة مخصوصة بما إذا كان له واقع معيّن، و أمّا إذا لم يكن كذلك كقولك: ضمنت شيئاً من دينك فلا يصحّ. و لعلّه مراد من قال: إنّ الصحّة إنّما هي فيما إذا كان يمكن العلم به بعد ذلك، فلا يرد عليه ما يقال من عدم الإشكال في الصحّة مع فرض تعيّنه واقعاً و إن لم يمكن العلم به فيأخذ بالقدر المعلوم. هذا، و خالف بعضهم فاشترط العلم به لنفي الغرر و الضرر، و ردَّ بعدم العموم في الأوّل، لاختصاصه بالبيع أو مطلق المعاوضات و بالإقدام في الثاني. و يمكن الفرق بين الضمان التبرّعي و الإذني (2) فيعتبر في الثاني (3) دون الأوّل، إذ ضمان عليِّ بن الحسين (عليه السّلام) كان تبرّعيّاً. و اختصاص نفي الغرر بالمعاوضات ممنوع، بل يجري في مثل المقام الشبيه بالمعاوضة إذا كان بالإذن مع قصد الرجوع على الإذن.
______________________________
(1) لكن في الروايتين ضعف سنداً بل و دلالة و لكن ما في المتن لا يخلو من قوّة مطلقاً من غير فرق بين الضمان التبرّعي و غيره. (الإمام الخميني).
(2) لكنّه بعيد. (الخوئي).
(3) بل لا يعتبر في شيء منهما. (الشيرازي).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 411
و هذا التفصيل لا يخلو عن قرب (1).
[ (مسألة 2): إذا تحقّق الضمان الجامع لشرائط الصحّة انتقل الحقّ من ذمّة المضمون عنه إلى ذمّة الضامن]
(مسألة 2): إذا تحقّق الضمان الجامع لشرائط الصحّة انتقل الحقّ من ذمّة المضمون عنه إلى ذمّة الضامن و تبرأ ذمّة المضمون عنه بالإجماع و النصوص، خلافاً للجمهور حيث إنّ الضمان عندهم ضمّ ذمّة إلى ذمّة. و ظاهر كلمات الأصحاب عدم صحّة ما ذكروه حتّى مع التصريح به على هذا النحو، و يمكن الحكم بصحّته (2) حينئذٍ للعمومات.
[ (مسألة 3): إذا أبرأ المضمون له ذمّة الضامن برئت ذمّته و ذمّة المضمون عنه]
(مسألة 3): إذا أبرأ المضمون له ذمّة الضامن برئت ذمّته و ذمّة المضمون عنه. و إن أبرأ ذمّة المضمون عنه لم يؤثّر شيئاً فلا تبرأ ذمّة الضامن، لعدم المحلّ للإبراء بعد برائته بالضمان إلّا إذا استفيد منه الإبراء
______________________________
(1) لكنّ الأقرب عدم الفرق بين القسمين. (البروجردي).
بل الأقرب عدم الفرق لعدم الغرر فإنّ باب الضمان غير باب المعاوضات. (الگلپايگاني).
(2) ممنوع. (الأصفهاني، البروجردي).
الإجماع و النصوص على خلافه. (الفيروزآبادي).
فيه إشكال إذ لم يكن في قبال الضمان المعهود معاملة أُخرى مجعولة عند العقلاء غاية الأمر اختلفوا في حقيقة الضمان فبعد ردعهم عمّا فهموا لا يبقى مجال التشبّث بالعمومات بالنسبة إليها بعد ردعه. (آقا ضياء).
محلّ إشكال. (الإمام الخميني).
بل مشكل. (الگلپايگاني).
ضعيف غايته. (النائيني).
لكنّه ضعيف. (الشيرازي).
لكنّه ضعيف جدّاً. (الخوئي).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 412
من الدّين الّذي كان عليه بحيث يفهم منه عرفاً إبراء ذمّة الضامن. و أمّا في الضمان بمعنى ضمّ ذمّة إلى ذمّة (1) فإن أبرأ ذمّة المضمون عنه برئت ذمّة الضامن أيضاً، و إن أبرأ ذمّة الضامن فلا تبرأ ذمّة المضمون عنه. كذا قالوا (2) و يمكن أن يقال ببراءة ذمّتهما على التقديرين (3).
[ (مسألة 4): الضمان لازم من طرف الضامن و المضمون له]
(مسألة 4): الضمان لازم من طرف الضامن و المضمون له، فلا يجوز للضامن فسخه حتّى لو كان بإذن المضمون عنه و تبيّن إعساره، و كذا لا يجوز للمضمون له فسخه و الرجوع على المضمون عنه لكن بشرط ملاءة الضامن حين الضمان أو علم المضمون له بإعساره، بخلاف ما لو كان معسراً حين الضمان و كان جاهلًا بإعساره، ففي هذه الصورة يجوز
______________________________
(1) بالمعنى الّذي لا نقول به. (الفيروزآبادي).
(2) و هو الوجه على هذا المبنى. (الإمام الخميني).
و هو الأظهر. (الفيروزآبادي).
(3) حيث لم يعلم المقصود من ضمّ الذمّة إلى الذمّة و أنّ ذمّة الضامن هل هي وثيقة لذمّة المديون كما صرّح بعض القائلين به بعدم جواز المطالبة من الضامن إلّا بعد عدم إمكان الأداء من المديون أو أنّ ضمانها كضمان اليد مع تعدّد الأيادي كما عن بعضهم جواز الرجوع إلى كلّ منهما على التخيير فلا داعي لنا لتفريع الفروع سيّما مع عدم ملائمته لبعض ما فرّعوا عليه. (الگلپايگاني).
لكنّه ضعيف على ذاك القول فإنّ إسقاط الوثيقة على الدين لا يستلزم سقوط نفس الدين. (البروجردي).
ممنوع. (الشيرازي).
و يحتمل حينئذٍ أيضاً عدم براءة ذمّة واحد منهما لعدم استقلال كلّ منهما في الذمّة كي بإبراء ذمّته مستقلا يسقط ذمّته بل لا يسقطان إلّا بإبرائهما. (آقا ضياء).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 413
له الفسخ على المشهور (1) بل الظاهر عدم الخلاف فيه، و يستفاد من بعض الأخبار أيضاً. و المدار كما أشرنا إليه في الإعسار و اليسار على حال الضمان، فلو كان موسراً ثمّ أُعسر لا يجوز له الفسخ. كما أنّه لو كان معسراً ثمّ أيسر يبقى الخيار (2) و الظاهر عدم الفرق في ثبوت الخيار مع الجهل بالإعسار بين كون المضمون عنه أيضاً معسراً أو لا. و هل يلحق بالإعسار تبيّن كونه مماطلًا مع يساره (3) في ثبوت الخيار أو لا؟ وجهان (4).
[ (مسألة 5): يجوز اشتراط الخيار في الضمان للضامن و المضمون]
(مسألة 5): يجوز اشتراط الخيار (5) في الضمان للضامن و المضمون
______________________________
(1) و لكن للمناقشة فيه مجال واسع و ليس في المسألة رواية تدلّ على الخيار و جواز الفسخ. (الخوئي).
(2) إذا كان العلم بالإعسار بعد حصول اليسار فثبوت الخيار محلّ تأمّل و إشكال. (البروجردي).
(3) الأقوى عدم خياره مهما أمكن إجباره و لو بالرجوع إلى الحاكم من جهة سلطنته على استنقاذ ماله إلّا إذا كان ذلك حرجاً عليه فيجبر بالخيار حينئذٍ. (آقا ضياء).
(4) أقربهما العدم. (البروجردي).
أوجههما العدم. (الإمام الخميني، الخوئي).
أقواهما العدم. (الگلپايگاني).
الأوجه الأوّل. (الشيرازي).
(5) جوازه في غاية الإشكال بل لا يبعد عدم جوازه. (النائيني).
فيه إشكال بل منع و كذا في ثبوت الخيار عند تخلّف الشرط و الوجه فيه أنّ انفساخ عقد ما إذا لم يمكن في نفسه و لو بالتقايل فأدلّة الشروط لا تفي بصحّة جعل الخيار فيه و بذلك يظهر الحال في المسألة الآتية. (الخوئي).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 414
له، لعموم أدلّة الشروط. و الظاهر جواز (1) اشتراط شيء لكلّ منهما كما إذا قال الضامن: أنا ضامن بشرط أن تخيط لي ثوباً (2) أو قال المضمون له أقبل الضمان بشرط أن تعمل لي كذا، و مع التخلّف يثبت للشارط خيار تخلّف الشرط.
[ (مسألة 6): إذا تبيّن كون الضامن مملوكاً و ضمن من غير إذن مولاه أو بإذنه و قلنا إنّه يتبع بما ضمن بعد العتق]
(مسألة 6): إذا تبيّن كون الضامن مملوكاً و ضمن من غير إذن مولاه أو بإذنه و قلنا إنّه يتبع بما ضمن بعد العتق، لا يبعد (3) ثبوت الخيار للمضمون له.
[ (مسألة 7): يجوز ضمان الدين الحالّ حالّا و مؤجّلًا]
(مسألة 7): يجوز ضمان الدين الحالّ حالّا و مؤجّلًا، و كذا ضمان المؤجّل حالّا و مؤجّلًا بمثل ذلك الأجل أو أزيد أو أنقص. و القول بعدم صحّة الضمان إلّا مؤجّلًا و أنّه يعتبر فيه الأجل كالسلم ضعيف، كالقول بعدم صحّة ضمان الدين المؤجّل حالّا أو بأنقص. و دعوى أنّه من ضمان ما لم يجب كما ترى.
[ (مسألة 8): إذا ضمن الدين الحالّ مؤجّلًا بإذن المضمون عنه]
(مسألة 8): إذا ضمن الدين الحالّ مؤجّلًا بإذن المضمون عنه فالأجل
______________________________
(1) يشكل جوازه و لو قيل به ففي كون التخلّف عنه موجباً للخيار أو كونه كالتخلّف عما تضمّنه عقد النكاح وجهان و الأظهر الثاني. (النائيني).
(2) بنحو الالتزام في الالتزام لا بنحو التعليق في الضمان و جواز الفسخ لتخلّف الشرط كأصل الشرط و إن كان على القاعدة لكن حيث يستلزم اشتغال ذمّة المضمون عنه بعد الخلوّ و ذلك بدون رضاه خلاف القاعدة فالقول بأنّ الفسخ مع التخلّف موقوف على رضا المضمون عنه لا يخلو عن سداد. (الگلپايگاني).
أي على أن تخيطه لي. (البروجردي).
(3) و ذلك لكون العبد حينئذٍ مصداقاً للمفلس و المعسر و المفروض جهل الضامن به. (الگلپايگاني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 415
للضمان لا للدين (1) فلو أسقط الضامن أجله و ادّى الدين قبل الأجل يجوز له الرجوع على المضمون عنه، لأنّ الّذي عليه كان حالّا و لم يصر مؤجّلًا بتأجيل الضمان. و كذا إذا مات قبل انقضاء أجله و حلّ ما عليه و أخذ من تركته يجوز لوارثه الرجوع على المضمون عنه. و احتمال صيرورة أصل الدين مؤجّلًا حتّى بالنسبة إلى المضمون عنه ضعيف.
[ (مسألة 9): إذا كان الدين مؤجّلًا فضمنه الضامن كذلك فمات و حلّ ما عليه و أخذ من تركته ليس لوارثه الرجوع على المضمون عنه]
(مسألة 9): إذا كان الدين مؤجّلًا فضمنه الضامن كذلك فمات و حلّ ما عليه و أخذ من تركته ليس لوارثه الرجوع على المضمون عنه إلّا بعد حلول أجل أصل الدين، لأنّ الحلول على الضامن بموته لا يستلزم الحلول على المضمون عنه. و كذا لو أسقط أجله و ادّى الدين قبل الأجل لا يجوز له الرجوع على المضمون عنه إلّا بعد انقضاء الأجل.
[ (مسألة 10): إذا ضمن الدين المؤجّل حالّا بإذن المضمون عنه]
(مسألة 10): إذا ضمن الدين المؤجّل حالّا بإذن المضمون عنه (2) فإن فهم من إذنه رضاه بالرجوع عليه يجوز للضامن ذلك، و إلّا فلا يجوز (3) إلّا بعد انقضاء الأجل، و الإذن في الضمان أعمُّ من كونه حالّا.
[ (مسألة 11): إذا ضمن الدين المؤجّل بأقلّ من أجله و أدّاه]
(مسألة 11): إذا ضمن الدين المؤجّل بأقلّ من أجله و أدّاه ليس له (4)
______________________________
(1) في إطلاقه تأمّل فيشكل ما فرّعه عليه. (الشيرازي).
(2) إذا صرّح بضمانه حالّا فالأقرب الرجوع عليه مع أدائه. (الإمام الخميني).
(3) لا يبعد كفاية الإذن في الضمان حالّا في جواز الرجوع و لعلّه المراد بقوله الإذن في الضمان أعمّ من كونه حالّا. (الگلپايگاني).
الظاهر كفاية إذنه في الضمان حالّا في جواز الرجوع عليه بمجرّد الأداء. (النائيني).
(4) إلّا إذا صرّح المضمون عنه بضمانه أقلّ من أجله فإنّ الأقرب معه جواز الرجوع عليه مع الأداء. (الإمام الخميني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 416
الرجوع على المضمون عنه إلّا بعد انقضاء أجله. و إذا ضمنه بأزيد من أجله فأسقط الزائد و أدّاه جاز له الرجوع عليه، على ما مرّ (1) من أنّ أجل الضمان لا يوجب صيرورة أصل الدين مؤجّلًا. و كذا إذا مات بعد انقضاء أجل الدين قبل انقضاء الزائد فأخذ من تركته، فإنّه يرجع على المضمون عنه.
[ (مسألة 12): إذا ضمن بغير إذن المضمون عنه برئت ذمّته]
(مسألة 12): إذا ضمن بغير إذن المضمون عنه برئت ذمّته و لم يكن له الرجوع عليه و إن كان أداؤه بإذنه أو أمره إلّا أن يأذن له في الأداء عنه تبرّعاً منه في وفاء دينه، كأن يقول: أدِّ ما ضمنت عنّي و ارجع به عليّ، على إشكال (2) في هذه الصورة أيضاً، من حيث إنّ مرجعه حينئذٍ إلى الوعد الّذي لا يلزم الوفاء به. و إذا ضمن بإذنه فله الرجوع عليه بعد الأداء و إن لم يكن بإذنه، لأنه بمجرّد الإذن في الضمان اشتغلت ذمّته من غير توقّف على شيء. نعم لو أذن له في الضمان تبرّعاً فضمن ليس له الرجوع عليه، لأنّ الإذن على هذا الوجه كلا إذن.
[ (مسألة 13): ليس للضامن الرجوع على المضمون عنه في صورة الإذن إلّا بعد أداء مال الضمان على المشهور]
(مسألة 13): ليس للضامن الرجوع على المضمون عنه في صورة الإذن إلّا بعد أداء مال الضمان على المشهور، بل الظاهر عدم الخلاف (3) فيه. و إنّما يرجع عليه بمقدار ما أدّى فليس له المطالبة قبله
______________________________
(1) و قد مرّ التأمّل فيه. (الشيرازي).
(2) الظاهر إنّه لا إشكال فيه و ليس مرجعه إلى الوعد. (الخوئي).
(3) إلّا عن الشيخ (قدّس سرّه) حيث حكم في المبسوط بأنّه إذا ضمن بإذنه كان له مطالبة المضمون عنه بتلخيصه عن الدين و إن لم يطالبه المضمون له و اختاره العلّامة في التحرير اللّهمّ إلا أن يكون المقصود أن ليس له الرجوع بأخذ الدين بحيث يملكه قبل الأداء فهو صحيح و الظاهر عدم الخلاف فيه. (الگلپايگاني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 417
إمّا لأنّ ذمّة الضامن و إن اشتغلت حين الضمان بمجرّده إلّا أنّ ذمّة المضمون عنه لا تشتغل إلّا بعد الأداء (1) و بمقداره، و إمّا لأنّها تشتغل حين الضمان لكن بشرط الأداء فالأداء على هذا كاشف عن الاشتغال من حينه، و إمّا لأنّها و إن اشتغلت بمجرّد الضمان إلّا أنّ جواز المطالبة مشروط بالأداء، و ظاهرهم هو الوجه الأوّل (2) و على أيّ حال لا خلاف في أصل الحكم و إن كان مقتضى القاعدة جواز المطالبة (3) و اشتغال
______________________________
(1) هذا هو الأقوى. (الأصفهاني).
(2) و هو الّذي تقتضيه القاعدة. (الخوئي).
و هو الأقوى كما هو صريح بعضهم و ظاهر الباقي حتّى مثل الشيخ في المبسوط و العلّامة في التحرير فإنّ الحكم بجواز مطالبة الضامن المضمون عنه بتخليصه عن الدين غير الحكم باشتغال ذمّة المضمون عنه. (الگلپايگاني).
و هو الصحيح و مع الغضّ عن النصّ و الإجماع فالقاعدة أيضاً تقتضي ذلك فإنّ إذن المضمون عنه في الضمان عنه أو أداء دينه و نحو ذلك لا يوجب شيئاً من حيث نفسه بل كونه استيفاء لمال الضامن و نحوه في أداء دينه هو الموجب لاشتغال ذمّته بما استوفاه و ظاهر أنّ قضيّة ذلك هو الاشتغال بعد الأداء بمقداره و يتفرّع على ذلك من الفروع ما لا يخفى. (النائيني).
(3) بل مع احتمال كون منشأ الرجوع وقوع الخسارة في ماله فعلًا مقتضى الأصل عدم الرجوع إلّا بعد الأداء إذ مجرّد اشتغال الذمّة غير موجب لورود الخسارة الفعليّة عليه كما لا يخفى. (آقا ضياء).
كون مقتضى القاعدة ما ذكره ممنوع بل الظاهر أنّ مجرّد إذنه بالضمان و ضمانه و اشتغال ذمّته لا يوجب اشتغال ذمّة المضمون عنه و لو للأصل و عدم الدليل عليه نعم بعد الأداء لا إشكال نصّاً و فتوى في جواز الرجوع و اشتغال ذمّته و يمكن استفادة ما ذكر من الرواية المشار إليها أيضاً. (الإمام الخميني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 418
ذمّته (1) من حين الضمان في قبال اشتغال ذمّة الضامن سواء أدّى أو لم يؤدّ. فالحكم المذكور على خلاف القاعدة ثبت (2) بالإجماع، و خصوص الخبر عن رجل ضمن ضماناً ثمّ صالح عليه قال: ليس له إلّا الّذي صالح عليه. بدعوى الاستفادة منه أن ليس للضامن إلّا ما خسر، و يتفرّع على ما ذكروه أنّ المضمون له لو أبرأ ذمّة الضامن عن تمام الدين ليس له الرجوع على المضمون عنه أصلًا، و إن أبرءه من البعض ليس له الرجوع بمقداره، و كذا لو صالح معه بالأقلّ كما هو مورد الخبر، و كذا لو ضمن عن الضامن ضامن تبرّعاً فأدّى، فإنّه حيث لم يخسر بشيء لم يرجع على المضمون عنه و إن كان بإذنه، و كذا لو وفاه عنه غيره تبرّعاً.
______________________________
هذا هو الأقوى و لا إجماع و لا خبر على خلافه و هو مختار الشيخ و جماعة نعم خالفه العلّامة و اشتهر بعده و إنّما مورد الإجماع و الخبر هو أنّه إذا صولح الضامن عمّا ضمنه بأقلّ منه لم يستحقّ على الأصيل إلّا ما صولح عليه و لا منافاة بينهما غاية الأمر أنّه يجب عليه ردّ الزائد إن صولح عليه بعد أخذ مال الضمان. (البروجردي).
(1) بل الأوفق بالقواعد هو الأوّل لأنّ إنشاء الضمان إنشاء لاشتغال ذمّة الضامن بما في ذمّة المضمون عنه للمضمون له و يعبّر عنه بانتقال ما في ذمّة المضمون عنه إلى ذمّة الضامن و ليس فيه من اشتغال ذمّة المضمون عنه عين و لا أثر و لكن حيث إنّ أداء الضامن دينه من مال نفسه بإذنه يكون بمنزلة أداء المضمون عنه و إتلافه ذلك المال و استيفائه فيشتغل ذمّته به له و أمّا اشتغال ذمّته بمجرّد اشتغال ذمّة الضامن فلا دليل له ما لم ينجرّ إلى إتلاف المال. (الگلپايگاني).
(2) كونه على خلاف القاعدة محلّ النظر. (الأصفهاني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 419
[ (مسألة 14): لو حسب المضمون له على الضامن ما عليه خمساً أو زكاة أو صدقة]
(مسألة 14): لو حسب المضمون له على الضامن ما عليه خمساً أو زكاة أو صدقة فالظاهر أنّ له الرجوع على المضمون عنه و لا يكون ذلك في حكم الإبراء، و كذا لو أخذه منه ثمّ ردّه عليه هبة، و أمّا لو وهبه ما في ذمّته فهل هو كالإبراء (1) أو لا؟ وجهان (2) و لو مات المضمون له فورثه الضامن لم يسقط (3) جواز الرجوع به على المضمون عنه.
[ (مسألة 15): لو باعه أو صالحه المضمون له بما يسوّي أقلّ من الدين أو وفاه الضامن بما يسوي أقلّ منه]
(مسألة 15): لو باعه أو صالحه المضمون له بما يسوّي أقلّ من الدين أو وفاه الضامن بما يسوي أقلّ منه، فقد صرّح بعضهم بأنّه لا يرجع على المضمون عنه إلّا بمقدار ما يسوّي و هو مشكل (4) بعد كون الحكم على خلاف القاعدة (5) و كون القدر المسلّم غير هذه الصور،
______________________________
(1) بل هو حقيقة إبراء بلفظ الهبة و إلّا فلا تصحّ الهبة إلّا في الأعيان و لو من جهة استفادته من شرطيّة القبض فيه. (آقا ضياء).
(2) أوجههما الثاني. (الأصفهاني).
أقواهما الأوّل. (الإمام الخميني، الفيروزآبادي، النائيني).
لا يبعد أن يكون ثانيهما أقرب. (الخوئي).
(3) الفرق بين سقوط الدين بالهبة و سقوطه بالإرث غير واضح حيث حكم في الأوّل بأنّ في كونه كالإبراء أو لا وجهان و حكم في الثاني بعدم السقوط جزماً. (الگلپايگاني).
(4) لا إشكال فيه مع ظهور الخبر و عدم الاستفصال. (الفيروزآبادي).
بل لا إشكال فيه و لا ظهور للخبر في خصوص الرضا من الدين بأقلّ منه و قد مرّ أنّ الحكم على القاعدة. (الگلپايگاني).
(5) بل في كلّ مورد كان من باب انتقال الدين لا يمنع عن الرجوع لأنّه بمنزلة الوفاء به خارجاً بإذنه فلا ينافي ذلك كون الحكم على وفق الأُصول. (آقا ضياء).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 420
و ظاهر (1) خبر الصلح الرضا من الدين بأقلّ منه لا ما إذا صالحه بما يسوّي أقلّ منه (2) و أمّا لو باعه أو صالحه أو وفاة الضامن بما يسوّي أزيد فلا إشكال في عدم جواز الرجوع بالزيادة.
[ (مسألة 16): إذا دفع المضمون عنه إلى الضامن مقدار ما ضمن قبل أدائه]
(مسألة 16): إذا دفع المضمون عنه إلى الضامن مقدار ما ضمن قبل أدائه، فإن كان ذلك بعنوان الأمانة ليحتسب بعد الأداء عمّا له عليه فلا إشكال و يكون في يده أمانة لا يضمن لو تلف إلّا بالتعدّي أو التفريط، و إن كان بعنوان وفاء ما عليه فإن قلنا باشتغال ذمّته حين الضمان (3) و إن لم يجب عليه دفعه إلّا بعد أداء الضامن أو قلنا باشتغاله حينه بشرط الأداء بعد ذلك على وجه الكشف فهو صحيح و يحتسب وفاء لكن بشرط حصول الأداء من الضامن على التقدير الثاني، و إن قلنا إنّه لا تشتغل ذمّته إلّا بالأداء و حينه كما هو ظاهر المشهور (4) فيشكل
______________________________
مرّ منع كونه على خلاف القاعدة لكن المسألة مع ذلك محلّ إشكال بجميع صورها. (الإمام الخميني).
الظاهر أنّه لا إشكال فيه و الحكم على طبق القاعدة و خبر الصلح مطلق. (الخوئي).
(1) استظهار خصوص القسم الأوّل من الرواية الشريفة أضعف من دعوى كون الحكم على خلاف القاعدة. (النائيني).
(2) الظاهر عدم الفرق بينهما. (الأصفهاني، البروجردي).
الظاهر شمول الرواية للمورد (الشيرازي).
(3) و هو الأقوى كما مرّ بل مرّ أنّه يجب عليه أيضاً مع المطالبة. (البروجردي).
(4) و هو الأشبه كما مرّ. (الإمام الخميني).
و قد مرّ أنّه الأقوى. (الگلپايگاني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 421
صحّته وفاء، لأنّ المفروض عدم اشتغال ذمّته بعد، فيكون في يده كالمقبوض بالعقد الفاسد (1) و بعد الأداء ليس له الاحتساب إلّا بإذن جديد (2) أو العلم ببقاء الرضا به.
[ (مسألة 17): لو قال الضامن للمضمون عنه: ادفع عنّي إلى المضمون له ما عليّ من مال الضمان فدفع]
(مسألة 17): لو قال الضامن للمضمون عنه: ادفع عنّي إلى المضمون له ما عليّ من مال الضمان فدفع برئت ذمّتهما معاً، أمّا الضامن فلأنّه قد أدّى دينه، و أمّا المضمون عنه فلأنّ المفروض أنّ الضامن لم يخسر كذا قد يقال. و الأوجه (3) أن يقال: إنّ الضامن حيث أمر المضمون عنه بأداء دينه فقد اشتغلت ذمّته بالأداء، و المفروض أنّ ذمّة المضمون عنه أيضاً مشغولة له، حيث إنّه أذن له في الضمان، فالأداء المفروض موجب لاشتغال ذمّة الضامن من حيث كونه بأمره، و لاشتغال ذمّة المضمون عنه حيث إنّ الضمان بإذنه و قد و في الضامن (4) فيتهاتران أو يتقاصّان (5).
______________________________
(1) لو دفعه بدلًا عمّا ضمنه عنه فلا يبعد أن يكون كالمقبوض بالسوم و يملكه الضامن بنفس الأداء بلا حاجة إلى إذن جديد. (النائيني).
(2) لا يحتاج إليه. (الفيروزآبادي).
(3) و أمّا على ما ذكرناه فهو واضح لا يحتاج إلى توجيه. (البروجردي).
بل الأوجه التفصيل بين القول باشتغال ذمّة المضمون عنه حين الضمان فيشتغل ذمّة الضامن للمضمون عنه بالأداء بإذنه فيتهاتران و بين القول بعدم الاشتغال إلّا بعد أداء الضامن فإن أدّى المضمون عنه مجّاناً فلا تشتغل ذمّته لعدم خسران الضامن و إن أدّى بإذنه بقصد أخذ العوض منه فإن أعطاه الضامن عوض ما أدّى عنه بإذنه اشتغل ذمّته له بالدين لأنّه خسر بإعطائه و إلّا فلا كما مرّ في أداء الضامن. (الگلپايگاني).
(4) بل و في المضمون عنه و لعلّ في العبارة تحريفاً. (كاشف الغطاء).
(5) لا معنى للتقاصّ ها هنا و أمّا التهاتر فوجيه. (الإمام الخميني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 422
و إشكال صاحب الجواهر في اشتغال ذمّة الضامن بالقول المزبور في غير محلّه (1).
[ (مسألة 18): إذا دفع المضمون عنه إلى المضمون له من غير إذن الضامن برءا معاً]
(مسألة 18): إذا دفع المضمون عنه إلى المضمون له من غير إذن الضامن برءا معاً، كما لو دفعه أجنبيٌّ عنه.
[ (مسألة 19): إذا ضمن تبرّعاً فضمن عنه ضامن بإذنه و ادّى ليس له الرجوع على المضمون عنه]
(مسألة 19): إذا ضمن تبرّعاً فضمن عنه ضامن بإذنه و ادّى ليس له الرجوع على المضمون عنه، بل على الضامن. بل و كذا لو ضمن بالإذن فضمن عنه ضامن بإذنه، فإنّه بالأداء يرجع على الضامن و يرجع هو على المضمون عنه الأوّل.
[ (مسألة 20): يجوز أن يضمن الدين بأقلّ منه برضا المضمون له]
(مسألة 20): يجوز أن يضمن الدين بأقلّ منه برضا المضمون له، و كذا يجوز أن يضمنه بأكثر (2) منه، و في الصورة الاولى لا يرجع على المضمون عنه مع إذنه في الضمان إلّا بذلك الأقلّ، كما أنّ في الثانية لا يرجع عليه إلّا بمقدار الدين، إلّا إذا أذن المضمون عنه في الضمان بالزيادة.
[ (مسألة 21): يجوز الضمان بغير جنس الدين]
(مسألة 21): يجوز الضمان بغير جنس الدين (3) كما يجوز الوفاء بغير
______________________________
الصحيح أن يقال: و قد و في المضمون عنه و لعلّ التبديل من سهو القلم أو من غلط النسّاخ ثمّ إنّه لا موقع للمقاصّة في المقام و براءة الذمّتين إنّما هي من جهة التهاتر. (الخوئي).
كونه من أظهر موارد التهاتر و أجنبيّاً عن باب المقاصّة ظاهر. (النائيني).
(1) بل في السخيف من القول. (الفيروزآبادي).
(2) فيه إشكال. (البروجردي، الإمام الخميني، الشيرازي، الخوئي).
مشكل إلّا بمعنى الالتزام بإعطاء شيء زائد عليه مجّاناً. (الگلپايگاني).
(3) و لو بنقله إلى ذمّته بعض مراتب ما في ذمّة غيره من مراتب ماليّته في ضمن غيره كما هو الشأن في الوفاء بغير الجنس. (آقا ضياء).
بمعنى اشتراط الأداء من غير الجنس و إلّا فمشكل. (الگلپايگاني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 423
الجنس (1) و ليس له أن يرجع على المضمون عنه إلّا بالجنس الّذي عليه إلّا برضاه.
[ (مسألة 22): يجوز الضمان بشرط الرهانة فيرهن بعد الضمان]
(مسألة 22): يجوز الضمان بشرط الرهانة (2) فيرهن بعد الضمان، بل الظاهر جواز اشتراط كون الملك الفلانيّ رهناً بنحو شرط النتيجة (3) في ضمن عقد الضمان (4).
[ (مسألة 23): إذا كان على الدين الّذي على المضمون عنه رهن فهل ينفكّ بالضمان أو لا؟]
(مسألة 23): إذا كان على الدين الّذي على المضمون عنه رهن فهل ينفكّ (5) بالضمان أو لا؟ يظهر من المسالك و الجواهر انفكاكه (6) لأنّه بمنزلة الوفاء، لكنّه لا يخلو عن إشكال (7) هذا مع الإطلاق. و أمّا مع اشتراط البقاء أو عدمه فهو المتّبع.
______________________________
(1) فيه إشكال، بل منع. (الخوئي).
(2) هذا إنّما يتمّ فيما إذا كان الشرط بنحو شرط النتيجة و أمّا إذا كان بنحو شرط الفعل فلا يصحّ لأنّ مرجعه إلى جعل الخيار فيه و قد تقدّم أنّ الخيار لا يدخل في عقد الضمان. (الخوئي).
(3) لكن ذلك لا يوجب سقوط اشتراط صحّة الرهن بالقبض. (الگلپايگاني).
(4) و في اشتراط صحّة الرهن حينئذٍ بالقبض و عدمه وجهان. (النائيني).
(5) الظاهر ذلك. (الشيرازي).
(6) و هو الصحيح. (الخوئي).
و هو الأقوى. (الفيروزآبادي).
(7) لا وجه للإشكال إذا كان وثيقة لدين في ذمّة شخصه نعم لو كان وثيقة لنفس ما في الذمّة في أيّ ذمّة كان لا وجه لفكّه. (آقا ضياء).
لكن الفكّ هو الأقوى. (الإمام الخميني).
الظاهر أنّه لا إشكال فيه. (الگلپايگاني).
و لكنّه الأقوى. (النائيني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 424
[ (مسألة 24): يجوز اشتراط الضمان في مال معيّن على وجه التقييد]
(مسألة 24): يجوز اشتراط الضمان (1) في مال معيّن (2) على وجه التقييد (3) أو على نحو الشرائط في العقود من كونه من باب الالتزام في الالتزام، و حينئذٍ يجب على الضامن الوفاء من ذلك المال بمعنى صرفه فيه. و على الأوّل إذا تلف ذلك المال يبطل الضمان و يرجع المضمون له على المضمون عنه، كما أنّه إذا نقص يبقى الناقص في عهدته. و على الثاني لا يبطل، بل يوجب الخيار لمن له الشرط من الضامن (4)
______________________________
(1) اشتراط ذلك و إن ادّعي عدم الخلاف في جوازه لكنّه لا يخلو عن الإشكال خصوصاً إذا كان على وجه التقييد. (النائيني).
(2) بأن يشترطا الأداء منه. (الگلپايگاني).
(3) لم يظهر لي معنى معقول لتقييد ما في الذمّة بالمال الموجود في الخارج كما هو ظاهره. (البروجردي).
صحّته كذلك محلّ إشكال بل منع إلّا إذا كان كلّياً في المعيّن فإنّ له وجه صحّة فإنّ الكلّي في المعيّن لا يخرج عن الكلّية و الذمّة على ما هو التحقيق فيكون ضمانه في دائرة المعيّن فمع تلف الكلّ يبطل الضمان و مع بقاء مقدار الدين لا يبطل و يتعيّن للأداء و مع بقاء ما ينقص عنه يبطل بالنسبة. (الإمام الخميني).
لا يظهر معنى متحصّل للتقييد في المقام فينحصر الأمر في الاشتراط و لا يترتّب عليه إلّا ذ وجوب الوفاء بالشرط لما مرّ من الإشكال في ثبوت الخيار بتخلّفه. (الخوئي).
ظاهره تقيّد الضمان بأداء العين و هو يرجع إلى التعليق الباطل بالإجماع و لم أجد من تعرّض للمسألة إلّا العلّامة (قدّس سرّه) و هو المتفرّد به على ما في مفتاح الكرامة و الظاهر أنّ مقصوده الاشتراط دون التقييد كما أنّ صاحب مفتاح الكرامة حمل كلامه عليه من دون ذكر احتمال آخر. (الگلپايگاني).
(4) الظاهر عدم الخيار للضامن على فرض كون الشرط له إذ مرجعه حينئذٍ
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 425
أو المضمون له أو هما، و مع النقصان يجب على الضامن الإتمام مع عدم الفسخ. و أمّا جعل الضمان في مال معيّن من غير اشتغال ذمّة الضامن، بأن يكون الدين في عهدة ذلك المال (1) فلا يصحّ.
[ (مسألة 25): إذا أذن المولى لمملوكه في الضمان في كسبه]
(مسألة 25): إذا أذن المولى لمملوكه في الضمان في كسبه (2) فإن قلنا: إنّ الضامن هو المولى للانفهام العرفي، أو لقرائن خارجيّة يكون من اشتراط الضمان في مال معيّن و هو الكسب الّذي للمولى، و حينئذٍ فإذا مات العبد تبقى ذمّة المولى مشغولة إن كان على نحو الشرط في ضمن العقود، و يبطل (3) إن كان على وجه التقييد (4) و إن انعتق يبقى وجوب الكسب عليه (5) و إن قلنا: إنّ الضامن هو المملوك و إنّ مرجعه إلى رفع
______________________________
إلى التزام المضمون له قبوله إن أدّاه الضامن إليه فلا تخلّف منه حتّى يثبت به الخيار للضامن. (البروجردي).
ثبوت الخيار للضامن بالتلف عنده محلّ منع و لو كان هو المشروط له لأنّ الشرط على المضمون له معناه عدم استنكافه من أخذه و ليس من شأنه أن يلتزم بغير ذلك فلا خيار للضامن إلّا مع استنكاف المضمون له من الأخذ. (الگلپايگاني).
لا وجه لخيار الضامن في فرض المسألة و هو تلف ذلك المال. (الشيرازي).
(1) و لا يكون عهدة المال على الضامن. (الفيروزآبادي).
(2) تقدم الإشكال فيه. (النائيني).
(3) قد مرّ الإشكال في أصل الضمان بنحو التقييد. (الگلپايگاني).
(4) مرّ آنفاً أنّه لا محصّل له في المقام. (الخوئي).
(5) مشكل بناءً على أنّ الضامن هو المولى كما هو المفروض. (الأصفهاني).
لا وجه له في الفرض. (الإمام الخميني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 426
الحجر عنه بالنسبة إلى الضمان فإذا مات لا يجب على المولى شيء، و تبقى ذمّة المملوك مشغولة يمكن تفريغه بالزكاة و نحوها، و إن انعتق يبقى الوجوب عليه.
[ (مسألة 26): إذا ضمن اثنان أو أزيد عن واحد]
(مسألة 26): إذا ضمن اثنان أو أزيد عن واحد فإمّا أن يكون على التعاقب أو دفعة، فعلى الأوّل الضامن من رضي المضمون له بضمانه و لو أطلق الرضا بهما كان الضامن هو السابق (1) و يحتمل قويّاً كونه كما إذا ضمنا دفعة (2) خصوصاً بناءً على اعتبار القبول (3) من المضمون له فإنّ الأثر حاصل بالقبول نقلًا لا كشفاً، و على الثاني إن رضي بأحدهما دون الآخر فهو الضامن، و إن رضي بهما معاً ففي بطلانه كما عن المختلف
______________________________
لا وجه له مع فرض القول بأنّ الضامن هو المولى بل الظاهر أنّه كتلف المال الّذي اشترط أن يؤدّي منه فإنّ كسب العبد على وجه يكون من أموال المولى قد تعذّر بانعتاقه. (البروجردي).
بل تبقى ذمّة المولى مشغولة كما في الموت. (الخوئي).
بقاء الحقّ عليه مع أنّ الضامن هو المولى للانفهام العرفي أو غيره لا يتّجه. (كاشف الغطاء).
(1) لو تعقّب كلّ ضمان بقبول مستقلّ فالسابق قبوله هو الصحيح و إن تأخّر إنشاؤه من الضامن أو كان مقارناً لإنشاء الآخر و يلغى ما عداه مطلقاً و لو تعقّب الجميع بقبول واحد فالأظهر التقسيط مطلقاً و لا أثر للتعاقب و لا التقارن في الصدور عن الضامن مطلقاً. (النائيني).
(2) هذا هو المتعيّن. (الخوئي).
(3) و هو الأقوى كما مرّ و على هذا فهو المدار في الدفعة و التعاقب. (البروجردي).
كما هو الأقوى. (الگلپايگاني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 427
و جامع المقاصد و اختاره (1) صاحب الجواهر أو التقسيط بينهما بالنصف أو بينهم بالثلث إن كانوا ثلاثة و هكذا، أو ضمان كلّ منهما فللمضمون له مطالبة من شاء كما في تعاقب الأيدي وجوه: أقواها الأخير (2) و عليه إذا أبرأ المضمون له واحداً منهما برئ دون الآخر، إلّا إذا علم إرادته إبراء أصل الدين لا خصوص ذمّة ذلك الواحد.
[ (مسألة 27): إذا كان له على رجلين مال فضمن كلّ منهما ما على الآخر بإذنه]
(مسألة 27): إذا كان له على رجلين مال فضمن كلّ منهما ما على الآخر بإذنه فإن رضي المضمون له بهما صحّ، و حينئذٍ فإن كان الدينان متماثلين جنساً و قدراً تحوّل ما على كلّ منهما إلى ذمّة الآخر، و يظهر
______________________________
(1) و هو المختار. (الفيروزآبادي).
(2) على ما يراه العامّة إذ عليه يمكن تعهّدات كثيرة لما في ذمّة واحدة مع بقائه على ما كان عليه بل عليه يصحّ الجميع من التعاقب أيضاً و أمّا على مذهب أصحابنا فالأقوى هو الأوّل. (البروجردي).
بل أضعفهما لعدم إمكان ضمان الاثنين تمام المال على وجه النقل الّذي هو معنى الضمان على المذهب الحقّ و لا يبعد كون الأوّل أقرب الوجوه. (الإمام الخميني).
هذا إذا لم يكن ضمان المتعدّد من ضمان المجموع و إلّا فلا ينبغي الشكّ في لزوم التقسيط و أمّا إذا كان بنحو ضمان المتعدّد استقلالًا فهو باطل على الأظهر. (الخوئي).
بل الأوّل. (الگلپايگاني).
هذا أضعف الوجوه مطلقاً بل لا وجه له. (النائيني).
لو كان قصد كلّ منهما ضمان تمام المال و إلّا فإن كان قصد كلّ منهما ضمان حصّته من المال فيرجع إلى كلّ بحساب ما قصد. (آقا ضياء).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 428
الثمر في الإعسار (1) و اليسار و في كون أحدهما عليه رهن دون الآخر بناءً على افتكاك الرهن بالضمان، و إن كانا مختلفين قدراً أو جنساً أو تعجيلًا و تأجيلًا أو في مقدار الأجل فالثمر ظاهر. و إن رضي المضمون له بأحدهما دون الآخر كان الجميع عليه، و حينئذٍ فإن أدّى الجميع رجع على الآخر بما أدّى حيث إنّ المفروض كونه مأذوناً منه، و إن أدّى البعض فإن قصد كونه ممّا عليه أصلًا أو ممّا عليه ضماناً فهو المتّبع و يقبل قوله إن ادّعى ذلك، و إن أطلق و لم يقصد أحدهما فالظاهر التقسيط (2) و يحتمل القرعة، و يحتمل كونه مخيّراً في التعيين (3) بعد ذلك،
______________________________
(1) و كذا في إبراء صاحب الدين دينه. (الگلپايگاني).
(2) في التقسيط نظر بعد اعتبار العقلاء سقوط أحد الدينين بلا عنوان نعم لا يسقط أثره من الرهن لأنّه تابع شخص الدين المرهون عليه معيّناً و هو بعد باقٍ بحكم الاستصحاب لأنّ انتقاء أحدهما بلا عنوان لا بدّ و أن يكون في ضمن انتفاء إحدى الخصوصيّتين قهراً و حيث لا يكون معلوماً فيرجع فيه إلى الاستصحاب. (آقا ضياء).
محلّ تأمّل بل احتمال القرعة أقرب، و أقرب منه عدم جواز الرجوع إلى المضمون عنه إلّا مع العلم بالأداء لما عليه ضماناً، و كذا نظائر المسألة، فلا يفكّ الرهان إلّا مع العلم بافتكاكه بأداء الدين الذي له رهن و كذا الحال في الإبراء. (الإمام الخميني).
بل الظاهر أنّه يقع وفاءً لما في ذمّته أصلًا فلا يجوز له الرجوع على المضمون عنه ما لم يقصد وفاء ما وجب عليه من قبله و الوجه في ذلك: أنّ الرجوع عليه من آثار أداء ما ثبت في ذمّته من قبله فما لم يقصد بخصوصه لا يترتّب أثره و بذلك يظهر حال نظائر المسألة. (الخوئي).
(3) هذان الاحتمالان كلاهما ضعيفان مطلقاً. (النائيني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 429
و الأظهر الأوّل. و كذا الحال في نظائر المسألة (1) كما إذا كان عليه دين عليه رهن و دين آخر لا رهن عليه فأدّى مقدار أحدهما، أو كان أحدهما من باب القرض و الآخر ثمن مبيع، و هكذا .. فإنّ الظاهر في الجميع التقسيط (2) و كذا الحال إذا أبرأ المضمون له مقدار أحد الدينين مع عدم قصد كونه من مال الضمان أو من الدين الأصلي، و يقبل قوله إذا ادّعى التعيين في القصد، لأنّه لا يعلم إلّا من قبله.
[ (مسألة 28): لا يشترط علم الضامن حين الضمان بثبوت الدين على المضمون عنه]
(مسألة 28): لا يشترط علم الضامن (3) حين الضمان بثبوت الدين على المضمون عنه كما لا يشترط العلم بمقداره، فلو ادّعى رجل على آخر ديناً فقال: عليّ ما عليه صحّ. و حينئذٍ فإن ثبت بالبيّنة يجب عليه أداؤه سواء كانت سابقة أو لاحقة، و كذا إن ثبت بالإقرار السابق على الضمان أو باليمين المردودة كذلك و أمّا إذا أقرّ المضمون عنه بعد الضمان أو ثبت باليمين المردودة فلا يكون حجّة على الضامن إذا أنكره و يلزم عنه (4) بأدائه في الظاهر (5) و لو اختلف الضامن و المضمون له في ثبوت
______________________________
(1) الحكم في نظائر المسألة محتاج إلى مزيد التأمّل. (الأصفهاني).
(2) و يحتمل قويّاً انصرافه قهراً إلى ما لا أثر لأدائه سوى براءة ذمّته من الدين من فكّ رهن أو سقوط خيار أو رجوع إلى الغير بعوض. (البروجردي).
(3) فيه تأمّل و إشكال. (الگلپايگاني).
(4) أي يلزم المضمون عنه بأداء ما أقرّ عليه أخذاً بإقراره. (الگلپايگاني).
(5) مع اعتراف المضمون له بالضمان المزبور عن هذا الدين لا وجه لإلزام المقرّ ظاهراً أيضاً. (آقا ضياء).
في العبارة تحريف ظاهراً و لعلّ الصحيح و لا يلزم بأدائه عنه في الظاهر. (كاشف الغطاء).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 430
الدين أو مقداره فأقرّ الضامن أو ردّ اليمين على المضمون له فحلف ليس له الرجوع على المضمون عنه إذا كان منكراً و إن كان أصل الضمان بإذنه (1) و لا بدّ في البيّنة المثبتة للدين أن تشهد بثبوته حين الضمان، فلو شهدت بالدين اللاحق أو أطلقت و لم يعلم سبقه على الضمان أو لحوقه لم يجب على الضامن أداؤه.
[ (مسألة 29): لو قال الضامن: عليّ ما تشهد به البيّنة وجب عليه أداء ما شهدت بثبوته حين التكلّم بهذا الكلام]
(مسألة 29): لو قال الضامن: عليّ ما تشهد به البيّنة وجب عليه (2) أداء ما شهدت بثبوته حين التكلّم بهذا الكلام، لأنّها طريق إلى الواقع و كاشف عن كون الدين ثابتاً حينه. فما في الشرائع من الحكم بعدم الصحّة لا وجه له (3) و لا للتعليل الّذي ذكره بقوله: لأنّه لا يعلم ثبوته في الذمّة «إلّا أن يكون مراده في صورة إطلاق البيّنة المحتمل للثبوت بعد الضمان. و أمّا ما في الجواهر من أنّ مراده بيان عدم صحّة ضمان ما يثبت بالبيّنة من حيث كونه كذلك، لأنّه من ضمان ما لم يجب حيث لم يجعل العنوان ضمان ما في ذمّته لتكون البيّنة طريقاً، بل جعل العنوان ما يثبت بها و الفرض وقوعه قبل ثبوته بها» فهو كما ترى لا وجه له (4)
______________________________
(1) هذا إذا كان الإنكار في المقدار. (الفيروزآبادي).
(2) إذا كان أصل الدين ثابتاً و كان المجهول مقداره و أمّا إذا كان أصل الدين غير محقّق فقد مر الإشكال فيه و لعلّه المقصود من تعليل الشرائع. (الگلپايگاني).
(3) بل هو وجيه إن كان الثبوت بالبيّنة على وجه التقييد بخلاف ما إذا كان على وجه المعرّفيّة و المشيريّة إلى ما في ذمّته أو مقدار منه. (الإمام الخميني).
(4) بل هو مراد الشيخ و من تابعه عليه قطعاً و هو الوجه فإنّ الضمان لا بدّ من تعلّقه بالدين بعنوانه أو بعنوان ملازم له ليشار به إليه و ما تشهد به البيّنة ليس كذلك. (البروجردي).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 431
[ (مسألة 30): يجوز الدور في الضمان]
(مسألة 30): يجوز الدور في الضمان بأن يضمن عن الضامن ضامن آخر و يضمن عنه المضمون عنه الأصيل، و ما عن المبسوط من عدم صحّته لاستلزامه صيرورة الفرع أصلًا و بالعكس، و لعدم الفائدة لرجوع الدين كما كان مردود بأنّ الأوّل غير صالح للمانعيّة بل الثاني أيضاً كذلك، مع أنّ الفائدة يظهر في الإعسار (1) و اليسار و في الحلول و التأجيل و الإذن و عدمه، و كذا يجوز التسلسل بلا إشكال.
[ (مسألة 31): إذا كان المديون فقيراً يجوز أن يضمن عنه بالوفاء]
(مسألة 31): إذا كان المديون فقيراً يجوز أن يضمن (2) عنه بالوفاء من طرف الخمس أو الزكاة أو المظالم أو نحوها من الوجوه الّتي تنطبق عليه إذا كانت ذمّته مشغولة بها فعلًا، بل و إن لم تشتغل (3) فعلًا على إشكال (4).
______________________________
نرى له وجهاً وجيهاً و التوجيه الّذي ذكره المصنّف (رحمه اللّٰه) بعيد جدّاً. (الفيروزآبادي).
(1) و كذا في الإبراء و لوازمه. (الگلپايگاني).
(2) محلّ إشكال نعم لا يبعد الجواز في بعض الأحيان للوليّ فيشتغل ذمّته بعنوان الولاية فيؤدّي من الوجوه المنطبقة و عليه لا دخالة فيه لاشتغال ذمّته بها. (الإمام الخميني).
بل لا يجوز مطلقاً. (الشيرازي).
بشرط كون الضامن وليّاً عن كلّي الفقير المالك للخمس و الزكاة و إلّا ففي صحّته بمجرّد ولايته عن شخص الفقير إشكال لعدم كونه مالكاً قبل القبض. (آقا ضياء).
جواز هذا الضمان في غاية الإشكال خصوصاً فيما عدا الخمس و الزكاة بل لا يبعد عدم جوازه مطلقاً. (النائيني).
(3) فيه إشكال و إن كانت ذمّته مشغولة. (الگلپايگاني).
(4) بل على إشكال في الأوّل أيضاً. (الأصفهاني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 432
[ (مسألة 32): إذا كان الدين الّذي على المديون زكاة أو خمساً جاز أن يضمن عنه ضامن للحاكم الشرعيّ]
(مسألة 32): إذا كان الدين الّذي على المديون زكاة أو خمساً جاز أن يضمن عنه ضامن للحاكم الشرعيّ، بل و لآحاد الفقراء على إشكال (1).
[ (مسألة 33): إذا ضمن في مرض موته]
(مسألة 33): إذا ضمن في مرض موته فإن كان بإذن المضمون عنه فلا إشكال في خروجه من الأصل لأنّه ليس من التبرّعات بل هو نظير القرض و البيع بثمن المثل نسيئة، و إن لم يكن بإذنه فالأقوى خروجه من الأصل كسائر المنجّزات، نعم على القول بالثلث يخرج منه.
[ (مسألة 34): إذا كان ما على المديون يعتبر فيه مباشرته لا يصحّ ضمانه]
(مسألة 34): إذا كان ما على المديون يعتبر فيه مباشرته لا يصحّ ضمانه، كما إذا كان عليه خياطة ثوب مباشرة، و كما إذا اشترط أداء الدين من مال معيّن للمديون. و كذا لا يجوز ضمان الكلّي
______________________________
بل فيه منع ظاهر لاعتبار فعليّة الاشتغال في صحّته و لا أقلّ من مقتضيه المعدوم في المقام أيضاً و إن كنّا بعد في شكّ من كفايته في صحّة الضمان كما تقدّم الإشكال منّا في مثله. (آقا ضياء).
بل على إشكال في الأوّل أيضاً. (البروجردي).
لا يبعد عدم الجواز فيه بل و في سابقه. (الخوئي).
هذا من قبيل الضمان التبرّعي سواء اشتغلت أو لم تشتغل و توجيهه يحتاج إلى نظر أمّا ضمان الزكاة لآحاد الفقراء فلا وجه له أصلًا فإنّ الآحاد لا يملكون قبل القبض نعم يصحّ الضمان لحاكم الشرع باعتبار ولايته. (كاشف الغطاء).
(1) بناءً على ما ذكرنا في تصويره لا مدخل لاشتغال ذمّته بهما أصلًا. (آقا ضياء).
بل منع. (الإمام الخميني).
حتّى في الضمان للحاكم و على فرض الصحّة فالمضمون له كلّي الفقير أو السادة و الحاكم وليّ لهم في قبول الضمان لا أنّه المضمون له. (الگلپايگاني).
و الأقوى عدم جوازه. (النائيني).
لا وجه لجوازه. (الخوئي).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 433
في المعيّن (1) كما إذا باع صاعاً من صبرة معيّنة، فإنّه لا يجوز الضمان عنه و الأداء من غيرها (2) مع بقاء (3) تلك الصبرة موجودة.
[ (مسألة 35): يجوز ضمان النفقة الماضية للزوجة]
(مسألة 35): يجوز ضمان النفقة الماضية للزوجة لأنّها دين على الزوج، و كذا نفقة اليوم الحاضر لها إذا كانت ممكّنة في صبيحته، لوجوبها عليه حينئذٍ و إن لم تكن مستقرّة لاحتمال نشوزها في أثناء النهار بناءً على سقوطها بذلك. و أمّا النفقة المستقبلة فلا يجوز (4) ضمانها عندهم، لأنّه من ضمان ما لم يجب، و لكن لا يبعد (5) صحّته، لكفاية وجود المقتضي (6) و هو الزوجيّة. و أمّا نفقة الأقارب فلا يجوز ضمانها
______________________________
(1) لا مانع من ضمانه كضمان العين الشخصيّة و هو ضمان العهدة حسبما عرفت و سيأتي في مسألة 38. (كاشف الغطاء).
(2) بل و مع الأداء منها أيضاً كما إذا كان المالك للكلّي في المعيّن من صبرة متعدّداً فضمن أحدهما عن الآخر فإنّه يرجع إلى ضمان الأعيان و لا يخلو عن إشكال. (الگلپايگاني).
(3) و كذا مع عدم بقائها. (الإمام الخميني).
(4) و هو الأقوى. (الإمام الخميني، النائيني، الشيرازي).
(5) بل بعيد. (الگلپايگاني).
بل هو بعيد. (البروجردي).
مرّ الكلام فيه. (الخوئي).
(6) في كلّية صحّة الضمان بوجود المقتضي إشكال للتشكيك في صدق حقيقته في اعتبار العرف اللّهمّ إلا أن يقال: إنّ المقتضي لوجود الشيء منشأ اعتبارهم لمرتبة من الوجود للشيء على وجه يرتّبون عليه بعض الآثار و منه التزامهم بكفاية وجود مقتضي حقّ الخيار لإسقاطه و حينئذٍ فمن الممكن أيضاً أن يكون المقام من هذا القبيل و يتفرّع عليه الفروع الآتية في كلمات المصنّف فراجع
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 434
بالنسبة إلى ما مضى، لعدم كونها ديناً على من كانت عليه إلّا إذا أذن للقريب أن يستقرض و ينفق على نفسه أو أذن له الحاكم في ذلك، إذ حينئذٍ يكون ديناً عليه. و أمّا بالنسبة إلى ما سيأتي فمن ضمان ما لم يجب (1) مضافاً إلى أنّ وجوب الإنفاق حكم تكليفيّ و لا تكون النفقة في ذمّته، و لكن مع ذلك لا يخلو عن إشكال (2).
[ (مسألة 36): الأقوى جواز ضمان مال الكتابة]
(مسألة 36): الأقوى جواز ضمان (3) مال الكتابة سواء كانت مشروطة أو مطلقة، لأنّه دين في ذمّة العبد و إن لم يكن مستقرّاً لإمكان تعجيز نفسه (4) و القول بعدم الجواز مطلقاً أو في خصوص المشروطة معلّلًا بأنّه ليس بلازم و لا يؤول إلى اللزوم ضعيف، كتعليله. و ربما يعلّل بأنّ لازم ضمانه لزومه مع أنّه بالنسبة إلى المضمون عنه غير لازم فيكون في الفرع لازماً مع أنّه في الأصل غير لازم، و هو أيضاً كما ترى (5)
______________________________
و لقد أشرنا إليه آنفاً و سابقاً. (آقا ضياء).
(1) ظاهر العبارة يوهم الفرق بين ما مضى و ما سيأتي لكن لا فرق بينهما لأنّه مع الإذن في الاستقراض يصحّ فيهما و مع عدمه لا يصحّ في كليهما. (الگلپايگاني).
(2) بل منع لعدم المقتضي في المقام أيضاً. (آقا ضياء).
لا ينبغي الإشكال في بطلان الضمان. (الخوئي).
بل لا إشكال في عدم صحّته. (الگلپايگاني).
لا إشكال في بطلان الضمان. (النائيني، الإمام الخميني).
(3) فيه إشكال. (الگلپايگاني، الشيرازي).
لا يخلو عن الإشكال. (النائيني).
(4) فإذا عجز انعتق و ليس عليه شيء. (الفيروزآبادي).
(5) إذ مرجع لزوم الضمان إلى عدم قابليّته للفسخ المنتج لاستقرار ما في ذمّة غيره على ذمّته بنحو كان في الأوّل مستقرّاً أو متزلزلًا. (آقا ضياء).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 435
[ (مسألة 37): اختلفوا في جواز ضمان مال الجعالة قبل الإتيان بالعمل]
(مسألة 37): اختلفوا في جواز ضمان مال الجعالة قبل الإتيان بالعمل و كذا مال السبق و الرماية، فقيل بعدم الجواز، لعدم ثبوته في الذمّة قبل العمل. و الأقوى (1) وفاقاً لجماعة الجواز (2) لا لدعوى ثبوته في الذمّة من الأوّل و سقوطه إذا لم يعمل و لا لثبوته من الأوّل بشرط مجيء العمل في المستقبل إذ الظاهر أنّ الثبوت إنّما هو بالعمل، بل لقوله تعالى (3) وَ لِمَنْ جٰاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِيمٌ، و لكفاية المقتضي (4) للثبوت في صحّة الضمان، و منع اعتبار الثبوت الفعليّ كما أشرنا إليه سابقاً.
[ (مسألة 38): اختلفوا في جواز ضمان الأعيان المضمونة]
(مسألة 38): اختلفوا في جواز ضمان الأعيان المضمونة كالغصب، و المقبوض بالعقد الفاسد، و نحوهما على قولين: ذهب إلى كلّ منهما جماعة. و الأقوى الجواز (5) سواء كان المراد ضمانها بمعنى التزام ردّها
______________________________
(1) لا قوّة فيه فلا يترك الاحتياط. (الگلپايگاني).
(2) محلّ تأمل. (البروجردي).
محلّ إشكال. (الإمام الخميني).
فيه إشكال و الاحتياط لا يترك. (الخوئي).
(3) بل لما تقدّم من كون الضمان بالنسبة إلى هذه الأُمور التزاماً و تعهّداً من الضامن بها و إلغاءً لتعهّد المضمون عنه لا تحويلًا لها من ذمّته إلى ذمّة نفسه و انطباق مفاد الآية المباركة على كون الزعيم هو المتعهّد بالجعل ظاهر. (النائيني).
و في دلالة الآية على الضمان المصطلح إشكال و التمسّك بأصالة الحقيقة في أمثال المقام منظور فيه. (آقا ضياء).
(4) قد مرّ الإشكال في كفايته. (الگلپايگاني).
(5) بل الأقوى عدم الجواز. (الگلپايگاني، الإمام الخميني).
لا قوّة فيه. (الشيرازي).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 436
عيناً و مثلها (1) أو قيمتها على فرض التلف، أو كان المراد ضمانها بمعنى التزام مثلها أو قيمتها إذا تلفت، و ذلك لعموم قوله (صلّى اللّٰه عليه و آله): الزعيم غارم، و العمومات العامّة مثل قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ. و دعوى أنّه على التقدير الأوّل يكون من ضمان العين بمعنى الالتزام بردّها مع أنّ
______________________________
الظاهر فيه التفصيل فإنّ المنشأ إذا كان هو التعهّد الفعلي للعين المضمونة ليترتّب عليه وجوب ردّها مع بقائها و دفع البدل عند تلفها فلا بأس به للعمومات و لا سيّما أنّه متعارف في الخارج و إذا كان اشتغال الذمّة بالبدل فعلًا على تقدير تلفها و اشتغال ذمّة الضامن الأوّل به متأخّراً فهو واضح الفساد بل صحّته غير معقولة و إذا كان اشتغال الذمّة بعد اشتغال ذمّة الضامن الأوّل به على نحو الواجب المشروط فصحّته مبتنية على عدم اعتبار التنجيز و بذلك يظهر الحال في ضمان الأعيان غير المضمونة. (الخوئي).
عدم صلاحيّة المذكورات مع بقاء أعيانها لأن يضمن بالضمان الناقل الّذي شرع عقده لإنشائه ظاهر نعم لو بنى على صحّته إذا كان من ضمّ ذمّة إلى ذمّة أمكن تصحيحه و قد بنى الصحّة في المتن على ذلك لكنّه كما ترى. (النائيني).
(1) بل المراد جعلها بأعيانها في عهدته على نحو كونها شرعاً في عهدة من هي في يده المستتبع لاستحقاق مطالبته بها موجودة أو تالفة ثمّ لوجوب ردّها بشخصها إن أمكن و إلّا فبنوعها أو بماليّتها و لكن صحّته محلّ إشكال سواء أُريد به نقلها عن عهدة ذي اليد إلى عهدته أو ضمّها إليها لاحتمال كونها من الأحكام الشرعيّة لا من الأُمور الّتي بيد الناس وضعاً و رفعاً. (البروجردي).
لا يخفى أنّ الضمان في موارد الضمان هو العهدة و هو أمر فعليّ أثره وجوب الردّ عند وجود العين و ردّ مثلها أو قيمتها عند تلفها و مع ذلك كونه قابلًا للضمان بأن يثبت تلك العهدة للضامن بسبب تعهّده محلّ إشكال و التمسّك بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ مشكل و بعموم الزعيم غارم أشكل. (الأصفهاني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 437
الضمان نقل الحقّ من ذمّة إلى أُخرى و أيضاً لا إشكال في أنّ الغاصب أيضاً مكلّف بالردّ فيكون من ضمّ ذمّة إلى أُخرى و ليس من مذهبنا و على الثاني (1) يكون من ضمان ما لم يجب كما أنّه على الأوّل أيضاً كذلك بالنسبة إلى ردّ المثل أو القيمة عند التلف، مدفوعة بأنّه لا مانع منه بعد شمول العمومات، غاية الأمر أنّه ليس من الضمان المصطلح. و كونه من ضمان ما لم يجب لا يضرّ بعد ثبوت المقتضي، و لا دليل على عدم صحّة ضمان ما لم يجب (2) من نصّ أو إجماع و إن اشتهر في الألسن، بل في جملة من الموارد حكموا بصحّته، و في جملة منها اختلفوا فيه فلا إجماع. و أمّا ضمان الأعيان الغير المضمونة كمال المضاربة و الرهن و الوديعة قبل تحقّق سبب ضمانها من تعدّ أو تفريط فلا خلاف بينهم في عدم صحّته (3). و الأقوى بمقتضى العمومات صحّته (4) أيضاً.
[ (مسألة 39): يجوز عندهم بلا خلاف بينهم ضمان درك الثمن]
(مسألة 39): يجوز عندهم بلا خلاف بينهم ضمان درك الثمن
______________________________
(1) أي بمعنى التزام مثلها أو قيمتها. (الفيروزآبادي).
(2) قد مرّ أنّ الأقوى عدم صحّته. (الگلپايگاني).
بل الأقوى بطلانه. (الإمام الخميني).
(3) و هو الصحيح. (النائيني).
و هو الأقوى. (الشيرازي).
(4) بل الأقوى عدمه. (الفيروزآبادي).
كيف تجدي العمومات بعد التشكيك في أصل حقيقته العرفيّة في أمثال المقام. (آقا ضياء).
بل بطلانه. (البروجردي، الأصفهاني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 438
للمشتري (1) إذا ظهر كون المبيع مستحقّاً للغير، أو ظهر بطلان البيع لفقد شرط من شروط صحّته إذا كان ذلك بعد قبض الثمن كما قيّد به الأكثر، أو مطلقاً كما أطلق آخر (2) و هو الأقوى (3). قيل: و هذا مستثنى (4) من عدم ضمان الأعيان. هذا، و أمّا لو كان البيع صحيحاً و حصل الفسخ بالخيار أو التقايل أو تلف المبيع قبل القبض، فعلى المشهور لم يلزم الضمان (5) و يرجع على البائع، لعدم ثبوت الحقّ وقت الضمان فيكون من ضمان ما لم يجب. بل لو صرّح بالضمان إذا حصل الفسخ لم يصحّ بمقتضى التعليل المذكور. نعم في الفسخ بالعيب السابق أو اللاحق اختلفوا في أنّه هل يدخل في العهدة و يصحّ الضمان أو لا؟ فالمشهور
______________________________
(1) محلّ إشكال. (الگلپايگاني).
مع بقاء الثمن في يد البائع محلّ تردّد نعم لا إشكال فيه مع تلفه. (الإمام الخميني).
محلّ تأمّل و إشكال و عدم الخلاف فيه مع قلّة المتعرّض له لا يفيد. (البروجردي).
(2) فيه تأمّل. (الفيروزآبادي).
(3) في كونه أقوى تأمّل. (الشيرازي).
(4) الاستثناء لم يثبت بل الحال فيه هو الحال في ضمان بقيّة الأعيان الخارجيّة و بذلك يظهر حال بقيّة المسألة. (الخوئي).
(5) و هو المنصور فيه و فيما بعده نعم لا يبعد ذلك في الأرش. (الإمام الخميني).
و هو الأقوى فيه و فيما بعده. (الأصفهاني، البروجردي).
و هو الأقوى. (الگلپايگاني).
و هو الصحيح و كذا لو ردَّ بالعيب أيضاً أو اختار الأرش. (النائيني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 439
على العدم (1) و عن بعضهم دخوله، و لازمه الصحّة مع التصريح بالأولى (2). و الأقوى في الجميع الدخول مع الإطلاق، و الصحّة مع التصريح. و دعوى أنّه من ضمان ما لم يجب مدفوعة بكفاية وجود السبب هذا بالنسبة إلى ضمان عهدة الثمن إذا حصل الفسخ. و أمّا بالنسبة إلى مطالبة الأرش فقال بعض من منع من ذلك بجوازها (3) لأنّ الاستحقاق له ثابت عند العقد فلا يكون من ضمان ما لم يجب، و قد عرفت أنّ الأقوى صحّة الأوّل أيضاً، و أنّ تحقّق السبب حال العقد كاف، مع إمكان دعوى أنّ الأرش أيضاً لا يثبت إلّا بعد اختياره (4) و مطالبته، فالصحّة فيه (5) أيضاً من جهة كفاية تحقّق السبب. و ممّا ذكرنا ظهر حال ضمان درك المبيع (6) للبائع.
[ (مسألة 40): إذا ضمن عهدة الثمن فظهر بعض المبيع مستحقّاً]
(مسألة 40): إذا ضمن عهدة الثمن فظهر بعض المبيع مستحقّاً فالأقوى اختصاص ضمان الضامن بذلك البعض، و في البعض الآخر يتخيّر المشتري بين الإمضاء و الفسخ، لتبعّض الصفقة فيرجع على البائع
______________________________
(1) و هو الأقوى. (الگلپايگاني).
(2) أولويّته واضحة. (الفيروزآبادي).
(3) و لعلّه لا يخلو من قوّة. (الأصفهاني).
(4) لا يثبت الأرش بالاختيار بل ثابت له فيختار. (الأصفهاني).
هذا هو الصحيح و لكن لمّا كان مطالبته عين اختياره فلا إشكال في اختياره بعد العقد و مطالبته. (الگلپايگاني).
(5) لا وجه للصحّة لفرض أنّ الذمّة غير مشغولة بالأرش إلّا بعد المطالبة، و عليه قال يصحّ ضمانه لأنّه من ضمان ما لا يجب. (الخوئي).
(6) يأتي فيه ما قوّينا في ضمان درك الثمن. (الإمام الخميني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 440
بما قابلة. و عن الشيخ جواز الرجوع على الضامن بالجميع، و لا وجه له.
[ (مسألة 41): الأقوى وفاقاً للشهيدين صحّة ضمان ما يحدثه المشتري]
(مسألة 41): الأقوى (1) وفاقاً للشهيدين صحّة ضمان ما يحدثه المشتري من بناء أو غرس في الأرض المشتراة إذا ظهر كونها مستحقّة للغير و قلع البناء و الغرس فيضمن الأرش و هو تفاوت ما بين المقلوع و الثابت عن البائع خلافاً للمشهور (2) لأنّه من ضمان ما لم يجب و قد عرفت كفاية السبب. هذا، و لو ضمنه البائع (3) قيل لا يصحّ (4) أيضاً كالأجنبيّ، و ثبوته (5) بحكم الشرع لا يقتضي صحّة عقد الضمان المشروط بتحقّق الحقّ حال الضمان. و قيل بالصحّة، لأنّه لازم بنفس العقد فلا مانع من ضمانه، لما مرّ من كفاية تحقّق السبب. فيكون حينئذٍ
______________________________
(1) فيه تأمّل. (الفيروزآبادي).
فيه إشكال و الاحتياط لا يترك. (الخوئي).
(2) و هو المنصور. (الأصفهاني، البروجردي، الإمام الخميني).
و هو الأقوى. (الگلپايگاني).
و هو الصحيح بل لمّا كان منشأ ضمان البائع لأمثال هذه الخسارات الواردة على المشتري هو قاعدة الغرور دون نفس العقد فلو قيل بكفاية تحقّق السبب في صحّة ضمان المسبّب كان تعميمه لمثل الغرور من الضعف بمكان. (النائيني).
(3) هذا ما هو المرسوم من كتبه في أوراق الأملاك و سنداتها. (الفيروزآبادي).
(4) و هو الأقوى بل لا معنى له و تعدّد الجهة لا يجدي. (البروجردي، الأصفهاني).
و هو الأقوى بل لا وجه لضمان الشخص عن نفسه و لو مع تعدّد الجهة. (الإمام الخميني).
(5) لأنّ المشتري مغرور من قبل البائع و المغرور يرجع على من غرّه. (الفيروزآبادي).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 441
للضمان سببان: نفس العقد، و الضمان بعقده. و يظهر الثمر فيما لو أسقط المشتري عنه حقّ الضمان الثابت بالعقد، فإنّه يبقى الضمان العقديّ، كما إذا كان لشخص خياران بسببين فأسقط أحدهما. و قد يورد عليه بأنّه لا معنى (1) لضمان شخص عن نفسه، و المقام من هذا القبيل. و يمكن أن يقال لا مانع منه مع تعدّد الجهة (2). هذا، كلّه إذا كان بعنوان عقد الضمان. و أمّا إذا اشترط ضمانه فلا بأس به، و يكون مؤكّداً لما هو (3) لازم العقد.
[ (مسألة 42): لو قال عند خوف غرق السفينة ألق متاعك في البحر و عليّ ضمانه صحّ بلا خلاف بينهم]
(مسألة 42): لو قال عند خوف غرق السفينة ألق متاعك في البحر و عليّ ضمانه صحّ بلا خلاف بينهم، بل الظاهر الإجماع عليه، و هو الدليل (4) عندهم. و أمّا إذا لم يكن لخوف الغرق بل لمصلحة أُخرى
______________________________
(1) و هو كذلك لا يرجع دعوى تعدّد الجهة في المقام إلى محصّل. (النائيني).
(2) لكنّه بعيد بل لا وجه له أصلًا. (الخوئي).
لا يخفى وهن هذا البيان. (الفيروزآبادي).
بعد فرض كون العقد سبباً لإثبات المال في ذمّة البائع فإثبات ذلك بالضمان تحصيل للحاصل و لا يفيده تعدّد الجهة مع أنّ العقد الواقع على مال الغير ليس سبباً للضمان بل السبب نفس تلف مال المشتري بتسبيب البائع و لذا يقال في ضمان الغير أنّه ضمان لما لا يجب. (الگلپايگاني).
(3) مع فرض ظهور المبيع مستحقّاً للغير و ردّ المالك المبيع و قلع البناء و الشجر فالحكم بصحّة شرط الضمان الواقع في ضمن العقد و كونه مؤكّداً لما هو لازمه لا يوافق القواعد إلّا أن يكون المراد غير ما هو ظاهر العبارة. (الگلپايگاني).
هذا الشرط إن كان بعنوان شرط النتيجة فهو غير صحيح و إن كان بعنوان شرط الفعل فهو و إن كان صحيحاً إلّا أنّه لا يكون مؤكّداً. (الخوئي).
(4) و يمكن تطبيقه على القواعد لأنّه أتلف ماله بأمر الغير و احترام المال يقتضي
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 442
من خفّة السفينة (1) أو نحوها فلا يصحّ عندهم (2) و مقتضى العمومات صحّته (3) أيضاً.
[تتمّة]
تتمّة قد علم من تضاعيف المسائل المتقدّمة الاتّفاقيّة أو الخلافيّة: أنّ ما ذكروه في أوّل الفصل من تعريف الضمان، و أنّه نقل الحقّ الثابت من ذمّة إلى أُخرى، و أنّه لا يصحّ في غير الدين، و لا في غير الثابت حين الضمان لا وجه له (4) و أنّه أعمّ من ذلك حسب ما فصّل (5).
[ (مسألة 1): لو اختلف المضمون له و المضمون عنه في أصل الضمان]
(مسألة 1): لو اختلف المضمون له و المضمون عنه في أصل الضمان، فادّعى أنّه ضمنه ضامن و أنكره المضمون له فالقول قوله. و كذا لو ادّعى
______________________________
الضمان نعم لا بدّ أن يكون الأمر بداع عقلائي كحفظ السفينة من الغرق و أمّا لمجرّد خفّة السفينة و نحوها فيمكن الخدشة في كونه عقلائيّاً و لذا لم يحكموا بالصحّة و الإنصاف أنّ الموارد مختلفة. (الگلپايگاني).
(1) لسرعة سيرها أو من جهة سعة المكان على الناس. (الفيروزآبادي).
(2) و هو الأقوى. (الأصفهاني).
و هو الأقوى و أمّا الأوّل فقد ادّعى الشيخ إجماع الفرقة بل إجماع الأُمّة عدا أبي ثور عليه و لا بأس به لكنّه ليس من فروع هذا الكتاب و غير مربوط بالضمان المذكور فيه. (الإمام الخميني).
و هو الصحيح. (النائيني).
و هو الأقوى بل الأوّل أيضاً موضوعاً و حكماً محلّ تأمّل. (البروجردي).
(3) بل السيرة القطعيّة العقلائيّة قائمة على الصحّة. (الخوئي).
(4) بناءً على مبناه و قد مرّ الكلام في المسائل المذكورة. (الإمام الخميني).
(5) قد مرّ التفصيل. (الخوئي).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 443
أنّه ضمن تمام ديونه و أنكره المضمون له، لأصالة بقاء ما كان عليه. و لو اختلفا في إعسار الضامن حين العقد و يساره فادّعى المضمون له إعساره (1) فالقول قول المضمون عنه (2). و كذا لو اختلفا في اشتراط الخيار للمضمون له و عدمه فإنّ القول قول المضمون عنه، و كذا لو اختلفا في صحّة الضمان (3) و عدمها.
[ (مسألة 2): لو اختلف الضامن و المضمون له في أصل الضمان، أو في ثبوت الدين و عدمه]
(مسألة 2): لو اختلف الضامن و المضمون له في أصل الضمان، أو في ثبوت الدين و عدمه، أو في مقداره، أو في مقدار ما ضمن، أو في اشتراط تعجيله، أو تنقيص أجله إذا كان مؤجّلًا، أو في اشتراط شيء عليه زائداً على أصل الدين فالقول قول الضامن. و لو اختلفا في اشتراط تأجيله مع كونه حالّا أو زيادة أجله مع كونه مؤجّلًا أو وفائه أو إبراء المضمون له عن جميعه أو بعضه أو تقييده بكونه من مال معيّن و المفروض تلفه أو اشتراط خيار الفسخ للضامن أو اشتراط شيء
______________________________
(1) إلّا إذا كان مسبوقاً بالإعسار المجهول عند الضامن فالقول قوله في دعوى بقائه. (الگلپايگاني).
(2) إلّا إذا كان الضامن مسبوقاً بالإعسار. (الشيرازي).
مع سبق يساره و قول المضمون له مع سبق إعساره و مع الجهل بالحالة السابقة فمحلّ إشكال. (الإمام الخميني).
إذا لم يكن مسبوقاً بالإعسار. (البروجردي).
هذا فيما إذا لم يثبت إعساره سابقاً. (الخوئي).
مع سبق يساره و قول المضمون له مع سبق إعساره و لو لم يعلم حاله السابق ففيه إشكال. (النائيني).
(3) القول فيه قول مدّعي الصحّة. (الگلپايگاني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 444
على المضمون له أو اشتراط كون الضمان بما يسوّي أقلّ من الدين، قدّم قول المضمون له.
[ (مسألة 3): لو اختلف الضامن و المضمون عنه في الإذن و عدمه]
(مسألة 3): لو اختلف الضامن و المضمون عنه في الإذن و عدمه، أو في وفاء الضامن (1) حتّى يجوز له الرجوع و عدمه، أو في مقدار الدين الّذي ضمن و أنكر المضمون عنه الزيادة، أو في اشتراط شيء على المضمون عنه (2) أو اشتراط الخيار للضامن قدّم قول المضمون عنه. و لو اختلفا في أصل الضمان أو في مقدار الدين الّذي ضمنه و أنكر الضامن الزيادة، فالقول قول الضامن.
[ (مسألة 4): إذا أنكر الضامن الضمان فاستوفي الحقّ منه بالبيّنة]
(مسألة 4): إذا أنكر الضامن الضمان فاستوفي الحقّ منه بالبيّنة ليس له الرجوع على المضمون عنه المنكر للإذن (3) أو الدين، لاعترافه بكونه
______________________________
(1) لو ادّعى الضامن الوفاء فإن صدّقه المضمون له يلزم المضمون عنه بالأداء و لا يلتفت إلى إنكاره و لو أنكراه فإن أقام البيّنة على ما يدّعيه يثبت عليهما مطلقاً و إلّا لم يكن حتّى اليمين المردودة من أحدهما حجّة له على الآخر. (النائيني).
(2) لعلّ المراد اشتراطه عليه في ضمن عقد آخر و إلّا فهو ليس طرفاً في عقد الضمان حتّى يشترط عليه في ضمنه. (البروجردي).
أي في عقد آخر. (الإمام الخميني).
في ضمن عقد خارج حيث إنّ المضمون له ليس طرفاً في عقد الضمان حتّى يشترط فيه شيء عليه و احتمال كونه ملزماً بما اشترطا عليه برضاه و إذنه لا وجه له. (الگلپايگاني).
(3) قيد كون المضمون عنه منكراً للإذن أو الدين غير محتاج إليه لأنّ الحكم في صورتي الاعتراف و الإنكار واحد و إرجاع القيد إلى الضامن لا مصحّح له. (الگلپايگاني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 445
أُخذ منه ظلماً. نعم لو كان مدّعياً (1) مع ذلك للإذن في الأداء بلا ضمان و لم يكن منكراً لأصل الدين و فرض كون المضمون عنه أيضاً معترفاً بالدين و الإذن في الضمان جاز له الرجوع (2) عليه، إذ لا منافاة بين إنكار الضمان و ادّعاء الإذن في الأداء. فاستحقاقه الرجوع معلوم (3) غاية الأمر أنّه يقول: إنّ ذلك للإذن في الأداء، و المضمون عنه يقول: إنّه للإذن في الضمان، فهو كما لو ادّعى على شخص أنّه يطلب منه عشر قرانات قرضاً و المدّعى [عليه] ينكر القرض و يقول إنّه يطلبه من باب ثمن المبيع، فأصل الطلب معلوم و لو لم يعترف المضمون عنه بالضمان أو الإذن فيه و ثبت عليه ذلك بالبيّنة. فكذلك (4) يجوز له الرجوع عليه
______________________________
الظاهر أنّه لا فرق بين صورتي الإنكار و عدمه. (الخوئي).
(1) لا يخفى ما في هذا الفرض بقيوده من التشويش. (النائيني).
(2) إذا أدّاه بقصد ما أذن له و أمّا إذا أخذ منه قهراً من دون أن يقصد الأداء فلا وجه لرجوعه عليه لاعترافه بأنّ الدين باق بحاله و المال مأخوذ غصباً. (الگلپايگاني).
مقاصّة. (الشيرازي).
(3) فيه إشكال فإنّ الإذن في الضمان لا يقتضي الرجوع على الآذن إلّا مع تحقّق الضمان و الوفاء به خارجاً و المفروض في المقام أنّ الضامن ينكر الضمان و يعترف بأنّ ما أخذ منه إنّما أخذ ظلماً و معه كيف يكون استحقاقه الرجوع معلوماً نعم لا بأس بالرجوع على المضمون عنه مقاصّة لما أخذ منه قهراً بإذن من الحاكم الشرعي. (الخوئي).
(4) في العبارة تشويش فإنّ جواز الرجوع على المضمون عنه مقاصّة لا يرتبط بثبوت الضمان أو الإذن فيه بالبيّنة بل المناط فيه اعترافه بالدين و بعدم الضمان. (الخوئي).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 446
مقاصّة (1) عمّا أُخذ منه. و هل يجوز للشاهدين على الإذن في الضمان حينئذٍ أن يشهدا بالإذن من غير بيان كونه الإذن في الضمان أو كونه الإذن في الأداء؟ الظاهر ذلك (2) و إن كان لا يخلو عن إشكال و كذا في نظائره كما إذا ادّعى شخص على آخر أنّه يطلب قرضاً، و بيّنته تشهد بأنّه يطلبه من باب ثمن المبيع لا القرض، فيجوز لهما أن يشهدا بأصل الطلب من غير بيان أنّه للقرض أو لثمن المبيع على إشكال (3).
[ (مسألة 5): إذا ادّعى الضامن الوفاء و أنكر المضمون له و حلف]
(مسألة 5): إذا ادّعى الضامن الوفاء و أنكر المضمون له و حلف (4)
______________________________
(1) لم أتحقّق معنى المقاصّة في المقام لأنّه إن أذن له و أدّاه بقصد أداء دينه فهو ضامن له و لا مورد للتقاصّ و إن لم يأذن أو لم يقصد الضامن أداءه فلا حقّ له عليه حتّى يتحقّق موضوع التقاصّ. (الگلپايگاني).
(2) بل الظاهر عدمه إذ ليس الإذن مع قطع النظر عن متعلّقه موضوعاً متحصّلًا له أحكام حتّى يترتّب عليه أحكامه بقيام البيّنة عليه بدون ذكر متعلّقه و ليس مثل الدين فإنّ له في حدّ نفسه تحصّلًا و أحكاماً و ليس متقوّماً بأسبابه. (البروجردي).
لا معنى للشهادة بالإذن المطلق بلا ذكر المتعلّق و لا تأثير للبيّنة فيه و هذا بخلاف الفرض الآتي فإنّ الشهادة على الدين مؤثّرة و لو بلا ذكر السبب. (الإمام الخميني).
بل الظاهر عدمه و يظهر وجهه ممّا مرّ. (الخوئي).
(3) مع العلم بكون نظر الشاهدين إلى جهة واحدة لا إشكال في سماعها بالنسبة إلى تلك الجهة لصدق البيّنة عليه. (آقا ضياء).
الشهادة على أصل الدين من دون ذكر السبب لا إشكال فيه ظاهراً. (الگلپايگاني).
(4) و كذا إن لم يحلف ما لم يكن يصدّقه المضمون عنه و لم يثبت عليه شرعاً. (الگلپايگاني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 447
ليس له الرجوع على المضمون عنه إذا لم يصدّقه في ذلك، و إن صدّقه جاز له الرجوع إذا كان بإذنه، و تقبل شهادته له بالأداء إذا لم يكن هناك مانع من تهمة أو غيرها ممّا يمنع من قبول الشهادة.
[ (مسألة 6): لو أذن المديون لغيره في وفاء دينه بلا ضمان فوفى جاز له الرجوع عليه]
(مسألة 6): لو أذن المديون لغيره في وفاء دينه بلا ضمان فوفى جاز له الرجوع عليه (1). و لو ادّعى الوفاء و أنكر الإذن قبل قول المأذون، لأنّه أمين من قبله. و لو قيّد الأداء بالإشهاد و ادّعى الإشهاد و غيبة الشاهدين قبل قوله أيضاً، و لو علم عدم إشهاده ليس له الرجوع. نعم لو علم أنّه وفّاه و لكن لم يشهد يحتمل جواز الرجوع عليه (2) لأنّ الغرض من الإشهاد العلم (3) بحصول الوفاء و المفروض تحقّقه.
تمّ كتاب الضمان
______________________________
(1) إذا لم يقيّد إذنه بالوفاء المجّاني. (الگلپايگاني).
(2) لكنّه ضعيف و تعليله بحصول الغرض أضعف كما لا يخفى و الحمد للّٰه ربّ العالمين و الصلاة على نبيه و آله الطاهرين. (النائيني).
لكنّه بعيد في فرض التقييد كما هو المفروض. (الخوئي).
(3) و قد لا يكون ذلك مثل أن يخاف من الدائن دعوى عدم الضمان أو عدم الوفاء بعد الأداء. (الگلپايگاني).
________________________________________
يزدى، سيد محمد كاظم طباطبايى،
العروة الوثقى (المحشّٰى)، 5 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1419 ه ق
العروة الوثقى (المحشى)؛ ج5، ص: 449
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 449
كتاب الحوالة
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 451
[كتاب الحوالة]
كتاب الحوالة و هي عندهم تحويل المال من ذمّة إلى ذمّة، و الأولى (1) أن يقال: إنّها إحالة المديون دائنه إلى غيره (2) أو إحالة المديون دينه من ذمّته إلى ذمّة غيره. و على هذا فلا ينتقض طرده بالضمان، فإنّه و إن كان تحويلًا من الضامن للدين من ذمّة المضمون عنه إلى ذمّته إلّا أنّه ليس فيه الإحالة المذكورة (3) خصوصاً إذا لم يكن بسؤال من المضمون عنه.
[و يشترط فيها مضافاً إلى البلوغ (4) و العقل و الاختيار و عدم السفه في الثلاثة أمور]
و يشترط فيها مضافاً إلى البلوغ (4) و العقل و الاختيار و عدم السفه في الثلاثة من المحيل
______________________________
(1) حيث إنّ المقصود إحالة الدائن بماله إلى غيره و الإحالة بالمال هي عين إحالة ما في ذمّته إلى ذمّة غيره فمرجع التعبيرين واحد. (الگلپايگاني).
(2) في دينه. (الإمام الخميني).
(3) المقصود أنّه ليس في الضمان إحالة المديون لأنّ المحيل فيه هو الضامن فإنّه بنفسه يحيل دين المديون إلى ذمّته من غير فرق بين كون الضمان تبرّعاً أو باستدعاء المضمون عنه. (الگلپايگاني).
(4) الظاهر عدم اعتبار شيء من ذلك في المحال عليه إلّا إذا كانت الحوالة على البريء فإنّه يعتبر فيه الأُمور المذكورة غير الفلس. (الخوئي).
(5) الظاهر أنّ حكم الحجر بالسفه حكمه بالفلس. (الخوئي).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 452
و المحتال عليه، و عدم الحجر بالفلس (1) في المحتال و المحال عليه (2) بل و المحيل إلّا إذا كانت الحوالة على البريء، فإنّه لا بأس به (3) فإنّه نظير الاقتراض (4) منه أُمور:
______________________________
(1) هكذا في النسخ «1» و الصحيح و عدم الحجر بالفلس. (الشيرازي).
بل بالفلس و الظاهر اشتباه النسخة و إنّما يعتبر عدم الحجر بالفلس في المحتال و كذا في المحيل إلّا على البريء و أمّا في المحال عليه فلا يعتبر و إن كان محجوراً عليه في أمواله الموجودة قبل رفعه. (الإمام الخميني).
هذه الكلمة من سهو القلم أو غلط النسّاخ و صحيحها بالفلس. (الخوئي).
بالفلس. (الفيروزآبادي).
الصواب بالفلس حيث إنّ عدم السفه مرّ ذكره. (الگلپايگاني).
هكذا في النسخ و الصواب و عدم الحجر بالفلس. (البروجردي).
(2) لا يعلم وجه لمنع حجر المحال عليه عن الحوالة عليه لعدم كونه تصرّفاً في المال الخارجي بل هي نقل لذمّته المشغولة بدين المحيل إلى المحتال فصارت مشغولة بدينه فإن قلنا بأنّه عين الدين السابق فالمحتال شريك للغرماء و إن قلنا بأنّ هذا دين حادث فالمحتال لم يكن شريكاً لهم مثل سائر الديون الحادثة بعد الحجر. (الگلپايگاني).
(3) أي بأن يكون المحيل محجوراً بالفلس. (الفيروزآبادي).
سواء كان المحيل مفلساً أو المحال عليه. (البروجردي، الگلپايگاني).
(4) الاقتراض الصادر من المفلس. (الفيروزآبادي).
______________________________
(1) في الأصل الّذي مصوّرته عندنا: «بالفلس» كما أثبتناه.
و التعليقات إنّما هي بالنظر إلى النُّسخ المتأخّرة.
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 453
[أحدها: الإيجاب و القبول]
أحدها: الإيجاب و القبول على ما هو المشهور بينهم حيث عدّوها من العقود اللازمة، فالإيجاب من المحيل و القبول من المحتال. و أمّا المحال عليه فليس من أركان العقد و إن اعتبرنا رضاه مطلقاً أو إذا كان بريئاً، فإنّ مجرّد اشتراط الرضا منه لا يدلّ على كونه طرفاً و ركناً للمعاملة. و يحتمل أن يقال: يعتبر قبوله (1) أيضاً فيكون العقد مركّباً من الإيجاب و القبولين (2). و على ما ذكروه يشترط فيها ما يشترط في العقود اللازمة من الموالاة بين الإيجاب و القبول و نحوها، فلا تصحّ مع غيبة المحتال أو المحال عليه (3) أو كليهما بأن أوقع الحوالة بالكتابة. و لكنّ الّذي يقوى عندي كونها من الإيقاع (4) غاية الأمر اعتبار الرضا
______________________________
معاملات السفيه كلّها باطلة شرعاً اقتراضاً أو غيره و يكفي إطلاق الآية الشريفة وَ لٰا تُؤْتُوا السُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَكُمُ. (كاشف الغطاء).
(1) لكنّه بعيد جدّاً. (الأصفهاني، الخوئي).
هذا لا يخلو من قوّة فيما إذا كانت الحوالة على البريء أو بغير جنس ما على المحال عليه نعم لا يبعد عدم بطلان الحوالة بالفصل على النحو المتعارف فيها. (البروجردي).
الأقوى اعتباره في الحوالة على البريء أو بغير جنس ما على المحال عليه و الأحوط اعتباره في غيرهما أيضاً لكن لا يبعد عدم اعتبار عدم الفصل المعتبر في القبول. (الإمام الخميني).
و هو الأقوى. (الگلپايگاني).
(2) أو منحلا إلى عقدين. (النائيني).
(3) بناءً على كونه من أطراف العقد أيضاً. (الأصفهاني).
(4) بل الّذي يقوى كونه عقداً بين المحيل و المحتال و كذا الضمان و الوكالة نعم الظاهر صدق هذه المقالة في الجعالة. (الأصفهاني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 454
من المحتال أو منه و من المحال عليه و مجرّد هذا لا يصيّره عقداً،
______________________________
هذا ضعيف جدّاً و ما استدلّ به عليه أضعف منه إذ الوفاء هو تأدية الدين إلى مالكه و المديون هو السلطان عليها بعد حلوله و ليس لصاحبه الامتناع منه و المحيل لا يؤدّي ما في ذمّته إلى مالكه بل ينقله إلى ذمّة أُخرى و هو تصرّف في ملك الغير و في ذمّة الغير بلا سلطنة منه عليهما فلا يصحّ بدون قبولهما فظهر بهذا احتياج الضمان أيضاً إلى القبول. (البروجردي).
الظاهر كون الحوالة و الضمان و الوكالة من العقود و لا ينافيه عدم اعتبار ما ذكره فيها. (الشيرازي).
هذا في غاية الضعف في المقام و كذا في الضمان و الوكالة و لا إشكال في أنّ كلّها من العقود و فيها ميزانها المقوّم لها و أمّا الإذن فهو إيقاع و الفرق بينه و بين الوكالة ظاهر. (الإمام الخميني).
بل الأقوى خلافه كما أنّ الأمر كذلك في الضمان و الوكالة نعم لا يبعد جواز الاكتفاء في جميعها بالكتابة و عدم اعتبار الموالاة بين الإيجاب و القبول. (الخوئي).
فيه نظر. (الفيروزآبادي).
بل الأقوى أنّ حقيقة الحوالة نقل من المحيل ما في ذمّته للمحتال إلى ذمّة المحال عليه و بهذا الاعتبار تكون عقداً و حصول الإيفاء و الاستيفاء في خصوص الحوالة على المديون أمر خارج عن حقيقة العقد كما في بيع الدين على المديون و لذا تصحّ الحوالة على البريء. (الگلپايگاني).
لا يخفى ضعف هذه الدعوى في الحوالة و كذا في الضمان أيضاً و الوكالة و انعقادها بالكتابة و مع عدم التوالي بين الإيجاب و القبول لا يوجب أن تكون من الإيقاع و لتوضيح الفرق بينها و بين سائر العقود اللازمة في ذلك مقام آخر. (النائيني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 455
و ذلك لأنّها نوع من وفاء الدين (1) و إن كانت توجب انتقال الدين من ذمّته إلى ذمّة المحال عليه، فهذا النقل و الانتقال نوع من الوفاء و هو لا يكون عقداً و إن احتاج إلى الرضا من الآخر كما في الوفاء بغير الجنس، فإنّه يعتبر فيه رضا الدائن و مع ذلك إيقاع. و من ذلك يظهر أنّ الضمان أيضاً من الإيقاع، فإنّه نوع من الوفاء. و على هذا فلا يعتبر فيها شيء ممّا يعتبر في العقود اللازمة
______________________________
(1) في كون الحوالة من سنخ الوفاء محلّ إشكال لقوّة احتمال كونه من باب تبديل الذمم و لو لم يكن اعتياضاً كما في البريء و يترتّب عليه رضاء الثلاثة من المحتال و المحال عليه و المحيل و الأصل أيضاً يقتضيه. (آقا ضياء).
إفادة العقد فائدة الإيقاع لا يصيّره إيقاعاً كما أنّ إفادة عقد فائدة عقد آخر بذلك العقد و إفادة المكاتبة فائدة العتق لا يصيّرها إيقاعاً. و فائدة الصلح فائدة الإجارة أو بيعاً لا يخرجه عن كونه صلحاً و حقيقة اخرى. و أمّا قوله أنت مأذون ببيع داري فليست هي إيقاعاً و لا عقداً بل هي إباحة و رخصة. و كون فائدته فائدة الوكالة لا يقتضي اتّحادهما. أ لا ترى أنّه لو ردّ الإذن جاز له البيع بخلاف الوكالة. و من الغريب قوله (قدّس سرّه) و مجرّد هذا لا يصيّره عقداً، فإنّا لا نعرف ضابطة يمتاز بها العقود من الإيقاعات سوى أنّ المسبّبات الشرعيّة إذا تواقفت أسبابها على طرفين فهي عقود و إذا كفى في تحقّقها طرف واحد فهي إيقاع. و ليته طاب ثراه ذكر لنا غير هذه الضابطة، و لو سلّمنا أنّ الحوالة و الضمان إيقاع و لكن الإيقاعات كلّها لا تصحّ و لا تقع إلّا باللفظ و الصيغة الخاصّة و لا يصحّ شيء منها بالكتابة وحدها كالطلاق و العتق و نحوهما. فما ذكره (قدّس سرّه) ممنوع صغرى ب و كبرى و سبك مجاز بمجاز، و لو اعتبرنا الرضا شرطاً أمكن ذلك في جميع العقود و لا يبقى مائز و لا فرق بين العقد و الإيقاع أصلًا فتدبّره جيّداً. (كاشف الغطاء).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 456
و يتحقّقان (1) بالكتابة و نحوها، بل يمكن دعوى أنّ الوكالة أيضاً كذلك (2) كما أنّ الجعالة كذلك و إن كان يعتبر فيها الرضا من الطرف الآخر. أ لا ترى أنّه لا فرق (3) بين أن يقول: أنت مأذون في بيع داري، أو قال:
______________________________
(1) فيه إشكال فلا يترتّب عليها ما يترتّب على العقدين من الأحكام. (الفيروزآبادي).
(2) لكن الأقوى أنّها أيضاً من العقود لأنّها نيابة الوكيل عن الموكّل و لها إضافة إليهما فليس لأحدهما الاستبداد بجعلها من دون دخالة الآخر و ليست هي كالإذن فإنّه قائم بنفس الآذن فقط و إن كان ينتزع عنه بنفسه وصف المأذونيّة للآخر. (البروجردي).
الأقوى أنّ الوكالة أيضاً عقد و له آثار عند العرف و المعتبر فيها إضافة مخصوصة بين الوكيل و الموكّل من آثارها سلطنة الوكيل على الموكول إليه سلطنة مخصوصة ليست هي في المأذون فيه و في الجعالة كلام موكول إلى محلّه. (الگلپايگاني).
(3) الفرق بينهما في غاية الوضوح حيث إنّ الأوّل مجرّد الرخصة و الإباحة و رفع المنع بخلاف الثاني فإنّه تفويض و إعطاء سلطنة و هو شيء لا يتمّ إلّا بقبول الطرف المقابل كقبوله للملكيّة و نحوها. (الأصفهاني).
في ترتّب آثار الوكالة من نفوذ تصرّفاته قبل بلوغ العزل على مجرّد الإذن نظر و إشكال و حينئذٍ لا يكون ذلك شاهد الإيقاعيّة و إن أمكن دعوى السيرة على عدم اعتبار ما اعتبر في سائر العقود فيها كما لا يخفى و حينئذٍ فمن الممكن أن يكون هذه الموارد من قبيل الوصيّة شبه إيقاع مشروط بالقبول و لا يكفي مجرّد الرضاء الباطني. (آقا ضياء).
الفرق ظاهر فإنّ الإذن في بيع الدار مثلًا ليس إلّا ترخيصاً محضاً و أمّا الوكالة فهي إعطاء سلطنة على التصرّف و له آثار خاصّة لا تترتّب على مجرّد الترخيص. (الخوئي).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 457
أنت وكيل، مع أنّ الأوّل من الإيقاع قطعاً.
[الثاني: التنجيز]
الثاني: التنجيز (1) فلا تصحّ مع التعليق على شرط أو وصف كما هو ظاهر المشهور (2) لكنّ الأقوى (3) عدم اعتباره كما مال إليه بعض متأخّري المتأخّرين.
[الثالث: الرضا من المحيل و المحتال]
الثالث: الرضا من المحيل و المحتال بلا إشكال. و ما عن بعضهم: من عدم اعتبار (4) رضا المحيل فيما لو تبرّع المحال عليه بالوفاء بأن قال للمحتال أحلت بالدين الّذي لك على فلان على نفسي و حينئذٍ فيشترط رضا المحتال و المحال عليه دون المحيل، لا وجه له إذ المفروض لا يكون من الحوالة بل هو من الضمان. و كذا من المحال عليه (5) إذا كان بريئاً أو كانت الحوالة بغير جنس ما عليه، و أمّا إذا كانت بمثل ما عليه ففيه خلاف (6)
______________________________
الفرق بين الوكالة العقديّة و مجرّد الإذن و الرخصة ظاهر و قد اعتبر في كلّ منهما ما لم يعتبر في الآخر و كون الثاني من الإيقاع لا يوجب أن يكون الأوّل أيضاً كذلك. (النائيني).
(1) على الأحوط. (الإمام الخميني).
(2) و هو الأقوى. (الأصفهاني، الگلپايگاني).
و هو الصحيح كما تقدّم. (النائيني).
(3) فيه إشكال لظهور الإطلاق في معاقد كلماتهم على وجه لا ينصرف عن المقام. (آقا ضياء).
فيه تأمّل. (الفيروزآبادي).
(4) أي يشرط الرضاء منه. (الفيروزآبادي).
(5) الأقوى اعتباره. (الفيروزآبادي).
(6) الأقوى اعتبار رضاه. (الأصفهاني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 458
و لا يبعد التفصيل (1) بين أن يحوّله عليه بماله عليه بأن يقول: أعطه من الحقّ الّذي لي عليك، فلا يعتبر رضاه فإنّه بمنزلة الوكيل في وفاء دينه و إن كان بنحو اشتغال ذمّته للمحتال و براءة ذمّة المحيل بمجرّد الحوالة بخلاف ما إذا و كلّه (2) فإنّ ذمّة المحيل مشغولة إلى حين الأداء و بين أن يحوّله عليه من غير نظر إلى الحقّ الّذي له عليه على نحو الحوالة (3)
______________________________
لولا ما يحكى عن المشهور من اعتباره لكان عدم اعتباره قويّاً جدّاً لأنّ ما في ذمّته ملك للمحيل و هو مسلّط على ملكه يتصرّف فيه ما يشاء. (البروجردي).
الأحوط اعتبار رضاه و لا محصّل لهذا التفصيل. (الشيرازي).
و الأحوط اعتباره بل اعتبار قبوله كما مرّ. (الإمام الخميني).
الأقوى عدم الاعتبار و التفصيل لا محصّل له و التوكيل خارج عن محلّ البحث. (الخوئي).
و الأحوط للمديون قبول الحوالة في هذه الصورة. (النائيني).
(1) هذا التفصيل لا محصّل له و التوكيل لا ربط له بالحوالة و هو ليس إلّا على نحو واحد. (الأصفهاني).
الأقوى اعتبار رضاه أيضاً كما ذكرنا. (آقا ضياء).
لا محصّل لهذا التفصيل فإنّه إذا كان للمحيل على المحال عليه عشرة دنانير و أحال زيداً عليه بعشرة دنانير فقد أحاله بما يملكه عليه في ذمّته سواء قيّده بكونه له في ذمّته أو أطلقه. (البروجردي).
بل لا وجه له فإنّ الحوالة على المديون بنحو ما على البريء لا محصّل لها و لا ربط بين باب الحوالة و الوكالة. (الإمام الخميني).
ليس قولًا قويّاً فصلًا. (الفيروزآبادي).
(2) مع هذا الفرق الظاهر بينهما كيف يكونان من واد واحد. (النائيني).
(3) الظاهر أنّ نحو الحوالة على المديون و البريء نحو واحد و لذا يعتبر قبول
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 459
على البريء فيعتبر رضاه، لأنّ شغل ذمّته بغير رضاه على خلاف القاعدة. و قد يعلّل باختلاف الناس في الاقتضاء فلا بدّ من رضاه، و لا يخفى ضعفه، كيف و إلّا لزم عدم جواز بيع دينه على غيره مع أنّه لا إشكال فيه.
[الرابع: أن يكون المال المحال به ثابتاً في ذمّة المحيل]
الرابع: أن يكون المال المحال به ثابتاً في ذمّة المحيل سواء كان مستقرّاً أو متزلزلًا، فلا تصحّ في غير الثابت سواء وجد سببه ك «مال الجعالة» قبل العمل و مال السبق و الرماية قبل حصول السبق أو لم يوجد سببه أيضاً كالحوالة بما يستقرضه، هذا ما هو المشهور (1). لكن لا يبعد (2) كفاية حصول السبب كما ذكرنا في الضمان، بل لا يبعد الصحّة فيما إذا قال أقرضني كذا و خذ عوضه من زيد (3) فرضي و رضي زيد
______________________________
المديون كما مرّ و قد مرّ أيضاً أنّ حصول الإيفاء و الاستيفاء في المديون خارج عن الحوالة. (الگلپايگاني).
(1) و هو المنصور. (الأصفهاني).
و هو الأقوى فلا تصحّ فيما ذكره من الفرعين. (البروجردي).
و هو المنصور بل الأقوى عدم الصحّة في الفرع اللاحق. (الإمام الخميني).
و هو الأقوى كما مرّ في الضمان. (الگلپايگاني).
و هو الصحيح كما تقدّم. (النائيني).
و هو الأقوى. (الشيرازي).
(2) قد تقدّم الإشكال في كفاية ذلك في باب الضمان الجاري وجهه في المقام أيضاً فالمشهور هو المنصور. (آقا ضياء).
فيه اشكال و الاحتياط لا يترك فيه و فيما بعده. (الخوئي). و في حاشية اخرى منه: فيه إشكال بل منع و كذا فيما بعده.
(3) لو أمره زيد بالإقراض و تعهّد به لا يبعد صحّة هذا التعهّد و يكون أمره
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 460
أيضاً لصدق الحوالة (1) و شمول العمومات (2) فتفرغ ذمّة المحيل و تشتغل ذمّة المحال بعد العمل و بعد الاقتراض.
[الخامس: أن يكون المال المحال به معلوماً جنساً و قدراً للمحيل و المحتال]
الخامس: أن يكون المال المحال به معلوماً جنساً و قدراً للمحيل و المحتال، فلا تصحّ الحوالة بالمجهول على المشهور (3) للغرر. و يمكن أن يقال بصحّته (4) إذا كان آئلًا إلى العلم كما إذا كان ثابتاً في دفتره على حدّ ما مرّ في الضمان من صحّته مع الجهل بالدين، بل لا يبعد الجواز (5) مع عدم أوله إلى العلم بعد إمكان الأخذ بالقدر المتيقّن، بل و كذا لو قال كلّ ما شهدت به البيّنة و ثبت خذه من فلان. نعم لو كان مبهماً كما إذا قال:
______________________________
بالإقراض استيفاء منه لذلك المال و يضمنه من ذلك لا لتوهّم الضمان و لا الحوالة. (النائيني).
يشبه أن يكون من قبيل ما يقال يلزم من وجوده عدمه. (كاشف الغطاء).
(1) صدق الحوالة ممنوع و لو قلنا بصحّته فهو داخل في عنوان آخر. (الأصفهاني).
بل الظاهر عدم الصدق كما أنّ الأقوى عدم الصحّة. (الگلپايگاني).
(2) شمول عمومات الحوالة مشكل و العمومات من قبيل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لا تثبت الأحكام الخاصّة. (الفيروزآبادي).
(3) و هو الصحيح حذو ما مرّ في الضمان. (النائيني).
و هو المنصور. (الشيرازي).
(4) في صحّة ما أفاده من هذه الفروع إشكال لعموم نفي الضرر لولا دعوى ضعف سنده و عدم جبره بالعمل و لذا اشتهر بينهم عدم إضراره في عقد الصلح بلا نظر منهم إلى دليل مخصّص. (آقا ضياء).
إذا كان أصل الدين معلوماً و كان الجهل بالمقدار و إلّا فمشكل كما مرّ في الضمان. (الگلپايگاني).
(5) لا يخفى ما فيه إلى آخر المسألة. (الفيروزآبادي).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 461
أحد الدينين اللذين لك عليّ خذ من فلان بطل، و كذا لو قال خذ شيئاً من دينك من فلان. هذا، و لو أحال (1) الدينين على نحو الواجب التخييري أمكن الحكم بصحّته (2) لعدم الإبهام (3) فيه حينئذٍ.
[السادس: تساوي المالين]
السادس: تساوي المالين أي المحال به و المحال عليه جنساً و نوعاً و وصفاً على ما ذكره جماعة (4) خلافاً لآخرين، و هذا العنوان و إن كان عامّاً إلّا أنّ مرادهم بقرينة التعليل بقولهم: «تفصّياً من التسلّط على المحال عليه بما لم تشتغل ذمّته به» إذ لا يجب عليه أن يدفع إلّا مثل ما عليه فيما كانت الحوالة على مشغول
______________________________
(1) لم يظهر فرق فارق بين هذا و سابقه الّذي صرّح ببطلانه. (النائيني).
(2) فيه تأمّل و إشكال. (الأصفهاني).
محلّ تأمّل. (الإمام الخميني).
فيه تأمّل. (البروجردي).
فيه إشكال. (الشيرازي).
هذا أيضاً كالسابق في البطلان بل لم يعلم الفرق بين الفرعين و إن كان المقصود في الفرع الأوّل ما إذا كان معيّناً في قصده مع عدم ذكره حين الحوالة بل يخبر به حين الأخذ فهو أولى بالصحّة. (الگلپايگاني).
(3) هذا إنّما يتمّ فيما إذا تساوى الدينان كمّاً و كيفاً و إلّا فهو عين الفرض الّذي حكم فيه بالبطلان. (الخوئي).
بل هو عين الإبهام حقيقة فإنّه من قبيل النكرة و هي أشدّ المبهمات و لذا لم يجوّزوا بيع عبد من عبدين للجهالة و الغرر. (كاشف الغطاء).
(4) هذا الشرط و إن اعتبره غير واحد ممّن يرى جواز الحوالة على البريء لكن لا يبعد أن يكون منشأ اشتراطه هو القول بعدم جوازها و كيف كان فعدم اعتبار هذا الشرط ظاهر. (النائيني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 462
الذمّة (1) بغير ما هو مشغول الذمّة به كأن يحيل من له عليه دراهم على من له عليه دنانير بأن يدفع بدل الدنانير دراهم، فلا يشمل (2) ما إذا أحال من له عليه الدراهم على البريء بأن يدفع الدنانير أو على مشغول الذمّة (3) بالدنانير بأن يدفع الدراهم، و لعلّه (4) لأنّه وفاء بغير الجنس برضا الدائن. فمحلّ الخلاف ما إذا أحال على من عليه جنس بغير ذلك الجنس. و الوجه في عدم الصحّة ما أُشير إليه من أنّه لا يجب عليه، أن يدفع إلّا مثل ما عليه و أيضاً الحكم على خلاف القاعدة، و لا إطلاق في نصوص الباب، و لا سيرة كاشفة، و العمومات منصرفة إلى العقود المتعارفة. و وجه الصحّة أنّ غاية ما يكون أنّه مثل الوفاء بغير الجنس و لا بأس به (5).
______________________________
(1) مع عدم رضاء المحال عليه. (الفيروزآبادي).
(2) التعليل بعدم التسلّط على المحال عليه و إن لم يشمل المثالين مع فرض رضاه لكن الحوالة حيث كانت نقل ما في ذمّة المحيل إلى ذمّة المحال عليه فبإحالة من له عليه الدراهم على البريء بالدنانير لا تتحقّق الحوالة و لا تصحّ و لو مع رضاه بل يشبه المعاوضة بتبديل الدراهم بالدنانير نعم إذا أحال من له عليه الدراهم على من له عليه الدنانير بالدراهم تتحقّق الحوالة لكن لعدم تسلّطه على غير ما في ذمّته يشترط رضا المحال عليه كما في الحوالة على البريء و معه فلا مانع من صحّتها. (الگلپايگاني).
(3) عطف على قوله: على من له عليه دنانير، و مع ذلك العبارة مختلّة النظام. (الفيروزآبادي).
(4) أي الجواز فيما كان على البريء. (الفيروزآبادي).
(5) بعد ما رضي به المحال عليه كما هو المفروض. (البروجردي، الأصفهاني).
بعد رضا الطرفين و لكن الأحوط قلب ما على المحال عليه بناقل شرعي بالجنس ثمّ الحوالة. (الإمام الخميني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 463
و هذا هو الأقوى (1) ثمّ لا يخفى أنّ الإشكال إنّما هو فيما إذا قال: أعط ممّا لي عليك من الدنانير دراهم بأن أحال عليه بالدراهم من الدنانير الّتي عليه. و أمّا إذا أحال عليه بالدراهم من غير نظر إلى ما عليه من الدنانير فلا ينبغي الإشكال فيه، إذ هو نظير إحالة من له الدراهم على البريء بأن يدفع الدنانير. و حينئذٍ فتفرغ ذمّة المحيل من الدراهم و تشتغل ذمّة المحال عليه (2) بها و تبقى ذمّة المحال عليه (3) مشغولة بالدنانير و تشتغل ذمّة المحيل له بالدراهم (4) فيتحاسبان بعد ذلك. و لعلّ الخلاف أيضاً مختصٌّ بالصورة الاولى لا ما يشمل هذه الصورة أيضاً. و على هذا فيختصُّ الخلاف بصورة واحدة و هي: ما إذا كانت الحوالة على مشغول الذمّة بأن يدفع من طرف ما عليه من الحقّ بغير جنسه كأن يدفع من الدنانير الّتي عليه دراهم.
[في أحكامها]
[ (مسألة 1): لا فرق في المال المحال به أن يكون عيناً في الذمّة أو منفعة أو عملًا لا يعتبر فيه المباشرة]
(مسألة 1): لا فرق في المال المحال به أن يكون عيناً في الذمّة أو منفعة أو عملًا لا يعتبر فيه المباشرة و لو مثل الصلاة و الصوم و الحجّ و الزيارة و القراءة سواء كانت على بريء أو على مشغول الذمّة بمثلها، و أيضاً لا فرق بين أن يكون مثليّا كالطعام أو قيميّاً كالعبد و الثوب
______________________________
غاية الأمر أنّه يعتبر حينئذٍ رضا المحال عليه. (الخوئي).
(1) مع رضا المحال عليه كما مرّ في الأمر الثالث. (الشيرازي).
بعد الفراغ عن رضا المحال عليه أيضاً بذلك. (آقا ضياء).
(2) أي للمحتال بالدراهم. (الفيروزآبادي).
(3) أي تبقى ذمّة المحال عليه مشغولة بالدنانير الّتي كانت عليه من قبل الحوالة. (الفيروزآبادي).
(4) أي للمحال عليه. (الفيروزآبادي).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 464
و القول بعدم الصحّة في القيميّ للجهالة ضعيف. و الجهالة مرتفعة بالوصف الرافع لها.
[ (مسألة 2): إذا تحقّقت الحوالة برئت ذمّة المحيل و إن لم يبرئه المحتال]
(مسألة 2): إذا تحقّقت الحوالة برئت ذمّة المحيل و إن لم يبرئه المحتال، و القول بالتوقّف على إبرائه ضعيف. و الخبر الدالّ على تقييد عدم الرجوع على المحيل بالإبراء من المحتال المراد منه القبول لا اعتبارها بعده أيضاً. و تشتغل ذمّة المحال عليه للمحتال فينتقل الدين إلى ذمّته و تبرأ ذمّة المحال عليه للمحيل إن كانت الحوالة بالمثل بقدر المال المحال به، و تشتغل ذمّة المحيل (1) للمحال عليه إن كانت على بريء أو كانت بغير المثل و يتحاسبان بعد ذلك.
[ (مسألة 3): لا يجب على المحتال قبول الحوالة]
(مسألة 3): لا يجب على المحتال قبول الحوالة و إن كانت على مليء (2).
[ (مسألة 4): الحوالة لازمة فلا يجوز فسخها بالنسبة إلى كلّ من الثلاثة]
(مسألة 4): الحوالة لازمة فلا يجوز فسخها بالنسبة إلى كلّ من الثلاثة نعم لو كانت على معسر مع جهل المحتال بإعساره يجوز له الفسخ و الرجوع على المحيل. و المراد من الإعسار أن لا يكون له ما يوفي دينه زائداً على مستثنيات الدين و هو المراد من الفقر في كلام بعضهم، و لا يعتبر فيه كونه محجوراً. و المناط الإعسار و اليسار حال الحوالة و تماميّتها. و لا يعتبر الفور في جواز الفسخ (3). و مع إمكان الاقتراض و البناء
______________________________
(1) اشتغال ذمّة المحيل في الحوالة على البريء بمجرّد الحوالة محلّ منع و المحقّق اشتغال ذمّته بعد أداء المحال عليه كما في الضمان و قد مرّ أنّه مطابق للقواعد و أمّا الحوالة على المشغول بغير الجنس فقد مرّ منه (قدّس سرّه) أنّه وفاء بغير الجنس فلا وجه لاشتغال ذمّته له. (الگلپايگاني).
(2) أي غني. (الفيروزآبادي).
(3) فيه إشكال للإطلاقات المانعة عن الرجوع إلى الاستصحاب. (آقا ضياء).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 465
عليه يسقط (1) الخيار للانصراف على إشكال (2) و كذا مع وجود المتبرّع.
[ (مسألة 5): الأقوى جواز الحوالة على البريء]
(مسألة 5): الأقوى جواز الحوالة على البريء و لا يكون داخلًا في الضمان.
[ (مسألة 6): يجوز اشتراط خيار الفسخ]
(مسألة 6): يجوز اشتراط خيار الفسخ لكلّ من الثلاثة.
[ (مسألة 7): يجوز الدور في الحوالة]
(مسألة 7): يجوز الدور في الحوالة، و كذا يجوز الترامي بتعدّد المحال عليه و اتّحاد المحتال أو بتعدّد المحتال و اتّحاد المحال عليه.
[ (مسألة 8): لو تبرّع أجنبيٌّ عن المحال عليه برئت ذمّته]
(مسألة 8): لو تبرّع أجنبيٌّ عن المحال عليه برئت ذمّته، و كذا لو ضمن عنه ضامن برضا المحتال، و كذا لو تبرّع المحيل عنه.
[ (مسألة 9): لو أحال فقبل و ادّى ثمّ طالب المحيل بما أدّاه فادّعى أنّه كان له عليه مال و أنكر المحال عليه]
(مسألة 9): لو أحال فقبل و ادّى ثمّ طالب المحيل بما أدّاه فادّعى أنّه كان له عليه مال و أنكر المحال عليه فالقول قوله مع عدم البيّنة فيحلف على براءته و يطالب عوض ما أدّاه، لأصالة البراءة من شغل ذمّته للمحيل و دعوى أنّ الأصل أيضاً عدم اشتغال ذمّة المحيل بهذا الأداء، مدفوعة (3) بأنّ الشكّ في حصول اشتغال ذمّته و عدمه مسبّب عن الشكّ في اشتغال ذمّة المحال عليه و عدمه، و بعد جريان أصالة براءة ذمته (4) يرتفع الشكّ. هذا على المختار من صحّة الحوالة على البريء، و أمّا على
______________________________
(1) الأشبه عدم السقوط. (الإمام الخميني).
(2) أظهره عدم السقوط. (الخوئي).
بل الأقوى عدم سقوط الخيار و الانصراف ممنوع. (الگلپايگاني).
أقواه عدم السقوط. (النائيني).
(3) في هذا الدفع إشكال. (الإمام الخميني).
(4) الصحيح التمسّك في المقام باستصحاب عدم اشتغال ذمّته فإنّه يحرز الموضوع دون أصالة البراءة. (الخوئي).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 466
القول بعدم صحّتها فيقدّم قول المحيل (1) لأنّ مرجع الخلاف إلى صحّة الحوالة و عدمها، و مع اعتراف المحال عليه بالحوالة يقدّم قول مدّعي الصحّة (2) و هو المحيل. و دعوى أنّ تقديم قول مدّعي الصحّة إنّما هو إذا كان النزاع بين المتعاقدين و هما في الحوالة المحيل و المحتال و أمّا المحال عليه فليس طرفاً و إن اعتبر رضاه في صحّتها، مدفوعة أوّلًا: بمنع عدم كونه طرفاً، فإنّ الحوالة مركّبة من إيجاب و قبولين (3) و ثانياً: يكفي اعتبار رضاه في الصحّة في جعل اعترافه بتحقّق المعاملة حجّة عليه بالحمل على الصحّة. نعم لو لم يعترف بالحوالة بل ادّعى أنّه أذن له في أداء دينه يقدّم قوله، لأصالة البراءة من شغل ذمّته، فبإذنه في أداء دينه له مطالبة عوضه و لم يتحقّق هنا حوالة بالنسبة إليه حتّى تحمل على الصحّة و إن تحقّق بالنسبة إلى المحيل و المحتال لاعترافهما بها.
[ (مسألة 10) أنّ حال الحوالة حال الضمان في عدم جواز مطالبة العوض إلّا بعد الأداء]
(مسألة 10) قد يستفاد من عنوان المسألة السابقة حيث قالوا: «أحال عليه فقبل و ادّى» فجعلوا محلّ الخلاف ما إذا كان النزاع بعد الأداء أنّ حال الحوالة حال الضمان في عدم جواز مطالبة العوض إلّا بعد الأداء (4)
______________________________
(1) محلّ تأمّل و إشكال. (البروجردي).
فيه تأمّل و التعليل عليل لصحّة المعاهدة و إن كانت بالإذن في وفاء الدين كما يأتي. (الفيروزآبادي).
(2) إثبات الدين بإجراء أصالة صحّة الحوالة محلّ تأمّل. (الگلپايگاني).
(3) قد مرّ منع ذلك. (الأصفهاني).
مرّ أنّها ليست كذلك. (الخوئي).
(4) و هو الأقوى و قد مرّ أنّه موافق للقاعدة في الضمان و الحوالة على البريء و مرّ بيانه فراجع. (الگلپايگاني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 467
فقبله و إن حصل الوفاء بالنسبة إلى المحيل لكن ذمّة المحيل لا تشتغل للمحال عليه البريء إلّا بعد الأداء. و الأقوى (1) حصول الشغل بالنسبة إلى المحيل (2) بمجرّد قبول المحال عليه (3) إذ كما يحصل به الوفاء بالنسبة إلى دين المحيل بمجرّده فكذا في حصوله بالنسبة إلى دين المحال عليه للمحيل إذا كان مديوناً له و حصول شغل ذمّة المحيل له إذا كان بريئاً. و مقتضى القاعدة في الضمان أيضاً تحقّق شغل المضمون عنه للضامن بمجرّد ضمانه إلّا أنّ الإجماع و خبر الصلح (4) دلّا على التوقّف على الأداء فيه، و في المقام لا إجماع و لا خبر (5) بل لم يتعرّضوا لهذه المسألة. و على هذا فله الرجوع على المحيل و لو قبل الأداء، بل و كذا
______________________________
(1) بل الأقوى عدم حصوله إلّا بالأداء و حالها حال الضمان فيه و في سائر ما ذكر في المسألة مثل الإبراء و الوفاء بالأقلّ. (الإمام الخميني).
بل الأقوى عدم اشتغال ذمّة المحيل للمحال عليه إلّا بعد الأداء و بمقداره حذو ما مرّ في الضمان. (النائيني).
(2) قد تقدّم ما فيه في نظيره في باب الضمان. (آقا ضياء).
بل الأقوى أنّ ذمّة المحيل لا تشتغل للمحال عليه إلّا بعد الأداء إذ به يتحقّق استيفاؤه لماله بأمره و عليه يترتّب أنّ حال الحوالة حال الضمان في بقيّة الجهات المذكورة في المتن. (الخوئي).
(3) فيه تأمّل. (الأصفهاني).
(4) تقدّم في الضمان أنّ الأقوى هو العمل بالقاعدة و أنّ مورد الإجماع و خبر الصلح هو عدم استحقاقه الزائد على ما صولح عليه لا كون الاستحقاق بعد الأداء. (البروجردي).
(5) بل مضافاً إلى مساعدة العرف على شرطيّة فعليّة الأداء علاوة على إمكان تنقيح المناط من باب الضمان في المقام أيضاً. (آقا ضياء).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 468
لو أبرءه المحتال أو وفّاه بالأقلّ أو صالحه بالأقلّ (1) فله عوض ما أحاله عليه بتمامه مطلقاً إذا كان بريئاً.
[ (مسألة 11): إذا أحال السيّد بدينه على مكاتبه بمال الكتابة المشروطة أو المطلقة صحّ]
(مسألة 11): إذا أحال السيّد بدينه على مكاتبه بمال الكتابة المشروطة أو المطلقة صحّ، سواء كان قبل حلول النجم أو بعده لثبوته في ذمّته. و القول بعدم صحّته قبل الحلول لجواز تعجيز نفسه ضعيف، إذ غاية ما يكون كونه متزلزلًا فيكون كالحوالة على المشتري بالثمن في زمان الخيار. و احتمال عدم اشتغال ذمّة العبد لعدم ثبوت ذمّة اختياريّة له فيكون وجوب الأداء تكليفيّاً كما ترى. ثمّ إنّ العبد بقبول الحوالة يتحرّر (2) لحصول وفاء مال الكتابة بالحوالة و لو لم يحصل (3) الأداء منه. فإذا أعتقه المولى قبل الأداء بطل عتقه. و ما عن المسالك من عدم حصول الانعتاق قبل الأداء لأنّ الحوالة ليست في حكم الأداء بل في حكم التوكيل، و على هذا إذا أعتقه المولى صحّ و بطلت الكتابة و لم
______________________________
(1) الظاهر أنّ حكمها حكم الضمان في ذلك إذ هي مع براءة المحال عليه ضمان في المعنى و إن اختلف اللفظ و خصوصيّة اللفظ لا دخل لها في نظر العرف بل الظاهر أنّ الإبراء و الوفاء بالأقلّ كذلك. (البروجردي).
(2) الظاهر أنّه لا يتوقّف على قبوله لها إذ المفروض أنّه مديون للمولى فبتحقّق الحوالة تبرأ ذمّته و تشتغل للمحتال. (الخوئي).
(3) هذا على الأصحّ من كون مال الكتابة ديناً على العبد و أمّا لو قيل بعدم الدين للزوم كون المولى مديوناً لنفسه فتكون الحوالة عليه كالحوالة على البريء و لا يعتق ما لم يؤدّ كما مرّ و على هذا لو أعتقه المولى صحّ و بطلت الكتابة و لم يسقط عن المكاتب مال الحوالة و لا يضمن السيّد ما يغرمه العبد بعد الحرّية كما اختاره المسالك. (الگلپايگاني).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 469
يسقط عن المكاتب مال الحوالة، لأنّه صار لازماً للمحتال و لا يضمن السيد ما يغرمه من مال الحوالة فيه نظر من وجوه. و كأنّ دعواه (1) أنّ الحوالة ليست في حكم الأداء (2) إنّما هي بالنظر إلى ما مرّ (3) من دعوى توقّف شغل ذمّة المحيل للمحال عليه على الأداء كما في الضمان فهي و إن كان كالأداء بالنسبة إلى المحيل و المحتال فبمجرّدها يحصل الوفاء و تبرأ ذمّة المحيل لكن بالنسبة إلى المحال عليه و المحيل ليس كذلك، و فيه منع التوقّف المذكور (4) كما عرفت فلا فرق بين المقامين في كون
______________________________
(1) كون نظره إلى ما ذكر محلّ إشكال. (الإمام الخميني).
و يمكن أن يكون دعواه مبنيّاً على ما قلناه أو على ما عن الشيخ من أنّ مال الكتابة ليس بثابت لأنّ للمكاتب إسقاطه. (الگلپايگاني).
(2) هذه الدعوى و إن كانت باطلة في نفسها لأنّها تستلزم عدم براءة ذمّة المحيل عن دين المحتال بمجرّد الحوالة و هو خلاف المفروض إلّا أنّها غير مبتنية على الدعوى الثانية فإنّ مورد الثانية هي الحوالة على البريء لا على المديون. (الخوئي).
(3) لا يخفى ما بين الحوالة على المديون و البريء من البون البعيد و قصورها في القسم الثاني عن كونها موجبة لاشتغال ذمّة المحيل للمحال عليه قبل الأداء لا يوجب أن تكون في القسم الأوّل بالنسبة إلى فراغ ذمّة المحال عليه عن دين المحيل أيضاً كذلك و إلّا لزم اشتغال ذمّة المحال عليه قبل الأداء لكلّ من المحيل و المحتال بذلك المال و لو قيل بابتناء ما أفاده الشهيد (قدّس سرّه) في المقام على المنع عن كون العبد ذا ذمّة اختياريّة كان أولى من أن ينسب إليه ما يستلزم هذا المحال خصوصاً مع ما نقل عنه من تصريحه في غير المقام بفراغ ذمّة المحال عليه عن دين المحيل بنفس الحوالة. (النائيني).
(4) مع تسليم التوقّف المزبور في موارد رجوع المحال عليه على المحيل كما
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 470
الحوالة كالأداء فيتحقّق بها الوفاء.
[ (مسألة 12): لو باع السيّد مكاتبه سلعة فأحاله بثمنها صحّ]
(مسألة 12): لو باع السيّد مكاتبه سلعة فأحاله بثمنها (1) صحّ، لأنّ حاله حال الأحرار من غير فرق بين سيّده و غيره. و ما عن الشيخ من المنع (2) ضعيف.
[ (مسألة 13): لو كان للمكاتب دين على أجنبيّ فأحال سيّده عليه من مال الكتابة صحّ]
(مسألة 13): لو كان للمكاتب دين على أجنبيّ فأحال سيّده عليه من مال الكتابة صحّ، فيجب عليه تسليمه للسيّد و يكون موجباً لانعتاقه (3) سواء أدّى المحال عليه المال للسيّد أم لا.
[ (مسألة 14): لو اختلفا في أنّ الواقع منهما كانت حوالة أو وكالة، فمع عدم البيّنة يقدّم قول منكر الحوالة]
(مسألة 14): لو اختلفا في أنّ الواقع منهما كانت حوالة أو وكالة، فمع عدم البيّنة يقدّم قول منكر الحوالة (4) سواء كان هو المحيل أو المحتال، و سواء كان ذلك قبل القبض من المحال عليه أو بعده (5) و ذلك لأصالة
______________________________
في البريء لا مجال لدعواه في المقام لأنّ بنفس الحوالة تفرغ ذمّة المحال عليه من المحيل و فراغ ذمّته عنه بمنزلة أدائه فليس للسيّد حينئذٍ عتقه بمجرّد الحوالة. (آقا ضياء).
(1) هذه العبارة ناقصة و الصحيح أن يقال: لو أحال عليه غريمه بثمنها كما عنون المسألة في المبسوط كذلك. (الگلپايگاني).
(2) لم يمنع الشيخ عن ذلك على سبيل الجزم بل قال فيه وجهان و ما منعه هو إحالة السيّد غريمه على المكاتب بمال المكاتبة و استدلّ عليه بعدم ثبوته لجواز إسقاطه بتعجيز نفسه. (الگلپايگاني).
(3) على فرض ثبوت مال الكتابة. (الگلپايگاني).
(4) لا بمعنى ثبوت الوكالة و ترتيب أثرها لو كان لها أثر و للمسألة صور و كذا لطرح الدعوى و لعلّ في بعضها يكون المرجع التحالف على إشكال. (الإمام الخميني).
(5) لا إشكال في جريان الأُصول المذكورة قبل القبض و أمّا بعد القبض فلا معنى
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 471
بقاء اشتغال ذمّة المحيل للمحتال و بقاء اشتغال ذمّة المحال عليه للمحيل و أصالة عدم ملكيّة المال المحال به للمحتال. و دعوى أنّه إذا كان بعد القبض يكون مقتضى اليد ملكيّة المحال فيكون المنكر للحوالة مدّعياً فيكون القول قول المحتال في هذه الصورة، مدفوعة بأنّ مثل هذه اليد لا يكون أمارة (1) على ملكيّة ذيها. فهو نظير ما إذا دفع شخص
______________________________
لبقاء اشتغال ذمّة المحال عليه للمحيل لأنّه على فرض الحوالة تبرأ ذمّته بمجرّدها و على فرض الوكالة تبرأ بأدائها إلى وكيل المحيل و المفروض هو العلم بعدم الخروج عنهما و كذلك ذمّة المحيل في الحوالة تبرأ بمجرّدها و في الوكالة بأخذه الوكيل بمقدار ما عليه من المحال عليه عوضاً عن دين المحيل نعم لو كانت الدعوى الوكالة في أخذ المحال بوكالة المحيل و البقاء عنده أمانة فيصحّ استصحاب اشتغال ذمّة المحيل للمحتال و استصحاب عدم انتقال ما أخذه إليه. (الگلپايگاني).
(1) قد يقال: إنّ مثل هذا اليد لا يوجب تقديم قول المدّعى للحوالة لعدم إثباتها سبب دعواه و لكن لا يخرج عن الأماريّة لأصل الملكيّة بعد كون المدار في مثل المقام على ترجيح يد الحادثة على السابقة و إن كان في مقام استناد الشاهد كان الأمر بالعكس كما يظهر من التعليل في رواية اليد بأنّه لولاه لما يبقى للمسلمين سوق إذ نفس هذه العلّة يقتضي تقديم اليد اللاحقة على السابقة في غير مورد الشهادة و تقديم السابقة في مقام استناد الشاهد بها لئلّا يختلّ أمر قيام البيّنة أيضاً هذا. و لكن نقول: إنّ ما أفيد في وجه تقديم اللاحقة على السابقة في غير باب الشهادة و عكسه فيها للعلّة المزبورة في غاية المتانة و إنّما الكلام في أماريّة اليد على أصل الملكيّة في المقام بعد سقوطها عن إثبات السبب بدعوى أنّ قضيّة سقوطها تقتضي إجراء أحكام المدّعى عليه كما هو ظاهر كلماتهم بلا خلاف فيه و من المعلوم أنّ لازمه إجراء أصالة عدم الانتقال في
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 472
ماله إلى شخص و ادّعى أنّه دفعه أمانة و قال الآخر دفعتني هبة أو قرضاً، فإنّه لا يقدّم قول ذي اليد. هذا كلّه إذا لم يعلم اللفظ الصادر منهما، و أمّا إذا علم و كان ظاهراً في الحوالة أو في الوكالة فهو المتّبع. و لو علم أنّه قال أحلتك على فلان و قال: قبلت ثمّ اختلفا في أنّه حوالة أو وكالة، فربما يقال: إنّه يقدّم قول مدّعي الحوالة (1) لأنّ الظاهر من لفظ أحلت هو الحوالة المصطلحة و استعماله في الوكالة مجاز فيحمل على الحوالة، و فيه منع الظهور (2) المذكور. نعم لفظ الحوالة ظاهر في الحوالة
______________________________
حقّ قائله كي يصير منكراً و من المعلوم أنّ مثل هذا الأصل مع فرض أماريّة اليد على أصل الملكيّة لا يجتمعان لأنّ نتيجة مثل هذا الأصل و ما هو المصحّح جريانه ليس إلّا ترتيب أثره من عدم الملكيّة إذ لولاه لا يتصوّر لمثل هذا الأصل أثر عملي فلو كانت اليد حينئذٍ أمارة على الملكيّة لا يتصوّر مجال لجريان الأصل المزبور فلا يبقى حينئذٍ مجال جعل القائل بعدم الانتقال منكراً فإطباقهم على جعله منكراً مساوق إجماعهم على جريان الأصل المزبور في حقّه و هو مساوق إطباقهم على عدم أماريّة مثل هذه اليد على أصل الملكيّة أيضاً و لا على استحقاق كون المال تحت يده من جهة أُخرى لاعترافه على نفيها و لازمه حينئذٍ انتزاع الحاكم المال من يده و لعلّه إلى هذه النكتة نظر شيخنا العلّامة من دعوى الإجماع على انتزاع المال من يده فلا يبقى حينئذٍ مجال إشكال المحشّين بأنّه لا وجه لانتزاعه مع بقاء اليد على أماريّتها في أصل الملكيّة فتأمّل و تدبّر. (آقا ضياء).
(1) لا يخلو من قوّة و منع الظهور ممنوع. (الإمام الخميني).
(2) خلاف الوجدان إنصافاً. (آقا ضياء).
في المنع إشكال. (الخوئي).
لا يبعد ظهوره في الحوالة المصطلحة. (الشيرازي).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 473
المصطلحة، و أمّا ما يشتقّ منها (1) كلفظ أحلت فظهوره فيها ممنوع (2). كما أنّ لفظ الوصيّة ظاهر في الوصيّة المصطلحة، و أمّا لفظ أوصيت أو أُوصيك بكذا فليس كذلك. فتقديم قول مدّعي الحوالة في الصورة المفروض محلّ منع (3).
[ (مسألة 15): إذا أحال البائع من له عليه دين على المشتري بالثمن]
(مسألة 15): إذا أحال البائع من له عليه دين على المشتري بالثمن أو أحال المشتري البائع بالثمن على أجنبيّ بريء أو مديون للمشتري ثمّ بان بطلان البيع بطلت الحوالة في الصورتين، لظهور عدم اشتغال ذمّة المشتري للبائع و اللازم اشتغال ذمّة المحيل للمحتال (4) هذا في الصورة الثانية. و في الصورة الأُولى و إن كان المشتري محالًا عليه و يجوز الحوالة على البريء (5) إلّا أنّ المفروض إرادة الحوالة عليه من حيث
______________________________
(1) من المعلوم أنّ لفظ أحلت ليس من الألفاظ المجملة أو المهملة و لا شكّ أنّها لا تدلّ إلّا على الحوالة بمعناها المعروف و لو استعملت في غيره فهو مجاز لا يصار إليه إلّا بالقرينة المفقودة في المقام و أصالة الحقيقة يقتضي الحمل عليه. (كاشف الغطاء).
(2) منع اقتراحي. (الفيروزآبادي).
الظاهر أنّ منع الظهور فيما إذا صدر هذا اللفظ من المديون مخاطباً لدائنه لإرجاعه إلى مديونه أو إلى بريء لا يخلو عن تعسّف و تقديم قول مدّعيه لا يخلو عن قوّة. (الگلپايگاني).
(3) لكنّه لا يخلو عن قوّة. (النائيني).
(4) يعني اللازم في الحوالة أن تكون ذمّة المحيل مشغولة للمحتال و هنا ليس كذلك. (كاشف الغطاء).
(5) الأولى أن يقال: إلّا أنّ قبوله الحوالة أو رضاه مقيّد بكون الثمن في ذمّته مطلقاً. (الفيروزآبادي).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 474
ثبوت الثمن في ذمّته (1) فهي في الحقيقة حوالة على ما في ذمّته (2) لا عليه (3). و لا فرق بين أن يكون انكشاف البطلان قبل القبض أو بعده، فإذا كان بعد القبض يكون المقبوض باقياً (4) على ملك المشتري (5) فله
______________________________
(1) هذا إذا كانت الحوالة عليه بنحو التقييد و أمّا إذا كانت بنحو يكون ثبوت الثمن في ذمّته من باب الداعي فتكون من الحوالة على البريء. (الشيرازي).
كونه من قبيل تخلّف الداعي و اندراج المقام في الحوالة على البريء لا يخلو عن وجه قويّ. (النائيني).
إذا لم يكن بنحو تخلّف الداعي و إلّا صحّت الحوالة و لزم و يرجع بعد أدائه إلى المحيل. (آقا ضياء).
(2) لا معنى للحوالة على ما في الذمّة لأنّها نقل ذمّة إلى ذمّة غاية الأمر في المشغول يلازم استيفاء الدين بخلافها في البريء و مع تحقّق الحوالة لا يضرّ عدم الاستيفاء نظير تخلّف الداعي إلّا مع تقيّد رضاه بالحوالة بكونه مديوناً بالثمن فتكون باطلة. (الگلپايگاني).
(3) هذا ممنوع بل حوالة عليه بما في ذمّته فإن كان بنحو التقييد بطلت الحوالة و إن كان بنحو الداعي صحّت و تكون الحوالة على البريء. (الإمام الخميني).
(4) في غير صورة أحاله المشتري البائع على الأجنبي البريء و أمّا فيها فالمقبوض باق على ملك الأجنبي في صورة بطلان الحوالة. (الإمام الخميني).
(5) في غير صورة أحاله المشتري للبائع بالثمن على الأجنبيّ البريء و أمّا فيها فهو باق على ملك البريء يأخذه منه مع بقائه و بدله مع تلفه و إن تعذّر أخذ عينه أو بدله منه كان له الرجوع على المشتري. (البروجردي).
هذا في غير ما إذا أحال المشتري البائع على البريء و أمّا فيه فالمقبوض باق على ملك البريء فله الرجوع به و مع تلفه جاز له الرجوع على المحيل و على المحتال فإن رجع على المحيل جاز له الرجوع على المحتال. (الخوئي).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 475
الرجوع به، و مع تلفه يرجع على المحتال في الصورة الأُولى و على البائع في الثانية.
[ (مسألة 16): إذا وقعت الحوالة بأحد الوجهين ثمّ انفسخ البيع بالإقالة أو بأحد الخيارات فالحوالة صحيحة]
(مسألة 16): إذا وقعت الحوالة بأحد الوجهين ثمّ انفسخ البيع بالإقالة أو بأحد الخيارات فالحوالة صحيحة (1) لوقوعها في حال اشتغال ذمّة المشتري بالثمن، فيكون كما لو تصرّف أحد المتبايعين في ما انتقل إليه ثمّ حصل الفسخ فإنّ التصرّف لا يبطل بفسخ البيع (2). و لا فرق بين أن يكون الفسخ قبل قبض مال الحوالة أو بعده، فهي تبقى بحالها و يرجع البائع على المشتري (3) بالثمن. و ما عن الشيخ و بعض آخر من الفرق (4)
______________________________
هذا في الصورة الأُولى على فرض البطلان و أمّا على فرض الصحّة فالمقبوض ملك للمحال عليه و على المحيل غرامته و في الصورة الثانية فالمقبوض باق على ملك المأخوذ منه يردّه عليه مع بقائه و يردّ بدله مع التلف لأن الحوالة باطلة و لا مملّك غيرها للمشتري. (الگلپايگاني).
(1) فيه إشكال خصوصاً في الصورة الثانية. (الشيرازي).
(2) نعم لا بأس بالالتزام بكون الفاسخ له السلطنة على فسخ التصرّف الملزم الوارد على ماله إن كان في بقائه على الملزوم ضرر عليه اللّهمّ إلّا أن يقال: إنّ الضرر المتصوّر فيه ليس إلّا ضرر نقض الغرض و إلّا فماليّته مجبورة بالقيمة جزماً و من المعلوم أنّ هذا الضرر في غير باب نفس العقود غير مجبور كما هو ظاهر على من راجع و لاحظ. (آقا ضياء).
(3) بل يرجع المشتري على البائع كما هو ظاهر و لعلّ في النسخة تحريفاً. (كاشف الغطاء).
هذا من سهو القلم و الصحيح و يرجع المشتري على البائع. (الخوئي).
(4) الفرق بين الصورتين أنّ في الثانية بالفسخ ينتفي الموضوع و هو الدين المحال و في الأُولى يصير كالحوالة على البريء لكن ذلك لا يؤثّر لأنّ الفسخ
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 476
بين الصورتين و الحكم بالبطلان في الصورة الثانية (1) و هي ما إذا أحال المشتري البائع بالثمن على أجنبيّ لأنّها تتبع البيع في هذه الصورة حيث إنّها بين المتبايعين بخلاف الصورة الأُولى ضعيف. و التبعيّة في الفسخ و عدمه ممنوعة، نعم هي تبع للبيع حيث إنّها واقعة على الثمن (2). و بهذا المعنى لا فرق بين الصورتين. و ربما يقال ببطلانها إن قلنا إنّها استيفاء، و تبقى إن قلنا إنّها اعتياض. و الأقوى البقاء و إن قلنا إنّها استيفاء، لأنّها معاملة مستقلّة (3) لازمة لا تنفسخ بانفساخ البيع. و ليس حالها حال الوفاء بغير معاملة لازمة، كما إذا اشترى شيئاً بدراهم مكسّرة فدفع إلى البائع الصحاح أو دفع بدلها شيئاً آخر وفاء حيث إنّه إذا انفسخ البيع يرجع إليه ما دفع من الصحاح أو الشيء الآخر لا الدراهم المكسّرة، فإنّ الوفاء بهذا النحو ليس معاملة لازمة (4) بل يتبع البيع في الانفساخ، بخلاف ما نحن فيه حيث إنّ الحوالة
______________________________
بعد الحوالة بمنزلة الفسخ بعد سائر النواقل مثل البيع أو الصلح لا يفيد في رفع أثر الحوالة. (الگلپايگاني).
(1) أي الثانية المذكورة في المسألة السابقة. (الفيروزآبادي).
(2) الصورة الثانية و هي تحويل البائع أجنبيّا على المشتري بالثمن أيضاً الحوالة واقعة على الثمن فلا فرق بين الصورتين. (كاشف الغطاء).
(3) كون الدعوى المذكورة خروجاً عن الفرض و رجوعاً إلى دعوى الاعتياض ظاهر. (النائيني).
هذا إنكار للمبنى لا للبناء بعد تسليم المبنى و إنكار المبنى وجيه و فرق بين كونها استيفاءً أو لازمها ذلك. (الإمام الخميني).
(4) الظاهر أنّها معاملة لازمة فلا تتبع البيع في الانفساخ. (الخوئي).
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 477
عقد لازم و إن كان نوعاً من الاستيفاء.
[ (مسألة 17): إذا كان له عند وكيله أو أمينه مال معيّن خارجيّ فأحال دائنه عليه ليدفع إليه بما عنده فقبل المحتال و المحال عليه]
(مسألة 17): إذا كان له عند وكيله أو أمينه مال معيّن خارجيّ فأحال دائنه عليه ليدفع إليه بما عنده فقبل المحتال (1) و المحال عليه وجب عليه الدفع إليه و إن لم يكن من الحوالة المصطلحة. و إذا لم يدفع له الرجوع على المحيل لبقاء شغل ذمّته، و لو لم يتمكّن من الاستيفاء منه ضمن الوكيل المحال عليه (2) إذا كانت الخسارة الواردة عليه مستنداً إليه للغرور.
تمّ كتاب الحوالة
______________________________
(1) هذا الفرع من أوّله إلى آخره لا يخلو من اغتشاش فإن كان المقصود الوكالة في ردّ عين ماله إلى غريمه فهذا لا يحتاج إلى قبول المحتال و المحتال عليه فإنّ الأمين يكفي في جواز الردّ له إذن المالك و لا يلزم عليه الردّ إلى الغريم و لو مع قبول الوكالة بل عليه الردّ إمّا على المالك و إمّا على من أمر بالردّ إليه و أمّا الغريم فإن كان ما أمر بالردّ إليه مصداقاً لدينه فملزم بالقبول و هذا ليس من الحوالة في شيء لا المصطلحة و لا غير المصطلحة و الحكم بالضمان لقاعدة الغرر في المقام محلّ منع. (الگلپايگاني).
(2) تخلّف الوكيل عن أمر المالك و إن كان موجباً لصيرورة يده على المال يد ضمان و يضمنه لمالكه لكن ضمانه للمحتال لا موجب له و التشبّث بقاعدة الغرور ضعيف غايته و الحمد للّٰه ربّ العالمين و الصلاة على رسوله و آله الطاهرين. (النائيني).
لا أثر لقبول المحال عليه في الحكم أي وجوب الدفع نعم له أثر في الضمان لأجل الغرور. (الإمام الخميني).
فيه إشكال بل منع. (الخوئي).
العروة الوثقی-كتاب الضمان و الحوالة-مع الحواشي