بسم الله الرحمن الرحیم

قرار ضمان-تعاقب ایدي

استقر الضمان-استقرار الضمان-قرار الضمان

المبسوط، ج 3، ص 85

و إن غصب طعاما و استدعى من يأكله كان له أن يطالب من شاء منهما، فان طالب الآكل لم يكن للأكل الرجوع به على الغاصب، و قد قيل: إن له أن يرجع على الغاصب لأن الآكل أتلفه في حق نفسه، فعاد النفع إليه، فلهذا استقر الضمان عليه و هذا أقوى.

اشارة السبق، ص 48

الثالث: لا فرق في ما ذكرنا من اقتضاء الأخذ للضمان بين أن لا يسبق الأخذ به آخذ آخر أو يسبقه، للإطلاق، و من ذلك باب تعاقب الأيدي، نعم هنا إشكال في تصوير ضمان أشخاص عديدة لشخص واحد، إذ كيف يتصوّر ثبوت مال واحد في العهدات المتعدّدة و كيف يتصوّر مالكية المالك للذّمم، و هل يملك الجميع أو واحدا بنفسه أو لا بعينه و أنّه بعد استقرار الضمان على من وقع في يده التلف، كيف حال رجوع بعضهم إلى بعض و كيف يملكون ذمائمهم.

شرائع الاسلام، ج 4، ص 133-134

الثالث لو حكم فقامت بينة بالجرح مطلقا لم ينقض الحكم لاحتمال التجدد بعد الحكم و لو تعين الوقت و هو متقدم على الشهادة نقض و لو كان بعد الشهادة و قبل الحكم لم ينقض و إذا نقض الحكم فإن كان قتلا أو جرحا فلا قود و الدية في بيت المال و لو كان المباشر ل‍ لقصاص هو الولي ففي ضمانه تردد و الأشبه أنه لا يضمن مع حكم الحاكم و إذنه و لو قتل بعد الحكم و قبل الإذن ضمن الدية أما لو كان مالا فإنه يستعاد إن كانت العين باقية و إن كانت تالفة فعلى المشهود له لأنه ضمن بالقبض بخلاف القصاص و لو كان معسرا قال الشيخ ضمن الإمام و يرجع به على المحكوم له إذا أيسر و فيه إشكال من حيث استقرار الضمان على المحكوم له بتلف المال في يده فلا وجه لضمان الحاكم.

تذکرة الفقهاء، ج 15، ص 183

مسألة 782: هذا كلّه إذا لم يعترف المشتري بالوكالة، فإن اعترف بها فإن صدّق الموكّل، فالبيع باطل، و عليه ردّ المبيع إن كان باقياً. و إن تلف، فالموكّل بالخيار إن شاء غرّم الوكيل؛ لأنّه تعدّى ما أمره الموكّل، و إن شاء غرّم المشتري؛ لتفرّع يده على يدٍ مضمونة، و لأنّه أتلف السلعة على الموكّل بشرائه من غير إذن مالكها، و قرار الضمان على المشتري؛ لحصول الهلاك في يده.

تذکرة الفقهاء، ج 19، ص 186-187

مسألة 1021: قد بيّنّا حكم قرار الضمان عند تلف المغصوب في يد من ترتّبت يده على يد الغاصب، أمّا إذا أتلفه فإنّ‌ قرار الضمان على المتلف إن استقلّ‌ به؛ لأنّ‌ الإتلاف أقوى من إثبات اليد العادية، فإن رجع المالك على الغاصب رجع الغاصب على المتلف، و إن رجع على المتلف لم يرجع على الغاصب. و لو لم يستقل بالإتلاف، بل شاركه فيه غيره، فالضمان عليهما معا، فيرجع المالك على كلّ‌ واحد منهما بالنصف، و لا يرجع أحدهما على الآخر بشيء. و لو استقلّ‌ كلّ‌ واحد منهما بإثبات اليد عليه في وقتين متغايرين ثمّ‌ أتلفاه معا، كان للمالك أن يرجع على كلّ‌ واحد بالنصف، و إن شاء رجع  على من شاء منهما بالجميع، و على أيّهما رجع بالجميع رجع على صاحبه بالنصف الذي باشر إتلافه، و لا نعلم في ذلك خلافا.

...

موسوعة الشهید الاول، ج 14، ص 303 الحواشی النجاریة

قوله: «ولو استعار من الغاصب - إلى قوله: - فالأقرب الضمان». [ 197/2 ] جزم في باب الغصب بأنّ‌ قرار الضمان على الثاني في العارية المضمونة . يريد به قرار الضمان، وإلّا فأصل الضمان يتخيّر فيه المالك قطعاً.

حاشیة المکاسب(آقا رضا)، ص 77-78

و حكي عن تذكرة الفاضل رحمه اللّه في ترتيب ذكره من أنّه: «لو استعار من غير المالك عالما أو جاهلا ضمن و استقرّ الضّمان عليه، لأنّ‌ التّلف حصل في يده، و لا يرجع على المعير، و لو رجع المالك على المعير كان للمعير الرّجوع على المستعير» انتهى. و حكي عن «المسالك» حاكيا عنها و عن «القواعد» في مسألة المستعير، من المستعير من إطلاق الإشكال في رجوع المستعير على المعير لو رجع عليها مطلقا، و في رجوع المعير على المستعير الجاهل مع حكمه في المستعير من الغاصب بخلاف ذلك. إذا عرفت هذه الأقوال. فنقول: إنّ‌ هنا قواعد ثلاث: أحدها: قاعدة ما لا يضمن. و الأخرى: قاعدة الغرور. و الثّالثة: قاعدة استقرار الضّمان على يد من تلف في يده. أمّا القاعدة الأولى: فهي بظاهرها و إن دلّت على عدم قرار الضّمان على المستعير أصلا، فمقتضاه عدم جواز الرّجوع إليه مطلقا، و لكنّه لمّا كان مدركها الاستيمان، و هو بالنّسبة إلى المالك منتف، حيث لم يتحقّق من قبله فله الرّجوع إليه، و امّا بالنّسبة إلى الغاصب فمتحقّق، لتسليطه عليه بعنوان المجّانية من غير تضمين، فليس له الرّجوع إليه أصلا لأنّه أمين بالنّسبة إليه حيث استأمنه، و قاعدة استقرار الضّمان مخصّصة بما إذا كان من تلف في يده أمينا، و قد عرفت أنّ‌ المستعير ليس ممّن استأمنه المالك، و لكنّه بالنّسبة إلى الغاصب أمين، فللمالك أن يرجع إلى المستعير بمقتضى قاعدة اليد، و أنّ‌ الضّمان على يد من تلف في يده و إلى الغاصب لكون المسألة ممّا تعاقب عليه الأيدي، و لكنّه بعد رجوعه إلى الغاصب ليس للغاصب الرّجوع إلى المستعير سواء كان عالما أو جاهلا، لكونه أمينا من قبله، و قد عرفت تخصيص القاعدة بالأمانة، و امّا لو رجع إلى المستعير فله الرّجوع إلى المعير لو كان جاهلا لقاعدة الغرور - لو سلّمنا جريانها في المقام - و امّا لو كان عالما فلا لعدم جريان القاعدة كما لا يخفى.

اشکال تعلق عین واحد به ذمه های متعدد

مختلف الشیعة، ج 5، ص 466-467

مسألة: قال ابن حمزة: ينقسم الضمان على قسمين آخرين: ضمان انفراد و ضمان اشتراك، و ضمان الانفراد ضمان جماعة عن واحد و يكون للمضمون له الخيار في مطالبة المال من أيّهم شاء على الانفراد و على الاجتماع، و ضمان الاشتراك بالعكس من ذلك . و التحقيق أن نقول: قد بيّنا أنّ‌ الضمان عندنا ناقل له، فضمان الجماعة إمّا أن يقع على التعاقب أو دفعة، فإن وقع على التعاقب فامّا أن يرضى المضمون له بضمان كلّ‌ واحد على التعاقب بأن يرضى بضمان السابق قبل تجدد اللاحق، فيطالب الأوّل هنا خاصّة، لأنّه رضي بضمانه، و رضى المالك به انتقل الحق من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن، فاذا ضمن الثاني المضمون عنه بطل، لخلوّ ذمته عن المال عندنا. و كذا لو تقدّم رضى المضمون له بضمان المتأخّر على ضمان المتقدم كان له مطالبة من تقدم الرضا بضمانه و ان تأخّر ضمانه، فكذا إن رضي المالك بضمان كلّ‌ واحد دفعة، لأنّه إذا رضي بضمان كلّ‌ واحد فقد رضي بضمان الأوّل فينتقل المال إليه، فلا يصادف ضمان الثاني و لا الرضا به حقّا على المضمون عنه فيبطل. و أمّا إن وقع ضمان الجماعة دفعة فان وقع رضى المضمون له بضمان كلّ‌ واحد على التعاقب أو دفعة، فإن وقع على التعاقب صحّ‌ ضمان من رضي  بضمانه أوّلا، لانتقال المال بالضمان، و رضى المالك الى ذمته فلا يصادف الضمان الثاني ذمة مشغولة فيبطل، و ان وقع الرضا دفعة احتمل بطلان الضمان، لامتناع انتقال الحق دفعة واحدة إلى ذمم متعدّدة، و الصحة فيطالب كلّ‌ واحد بقسطه لا بالجميع، و الأقوى الأوّل. و قد قال ابن الجنيد هنا: و لو كفّل جماعة بمال الرجل على رجل و لم يفصّلوا قدر ما كفّل به كلّ‌ واحد من المال كان كلّ‌ واحد منهم كفيلا بحقه على قدر عددهم.

ایضاح الفوائد، ج 2، ص 89

متن قواعد:و في ضمان البائع ذلك اشكال (1)، و لو ضمن اثنان طولب السابق و مع الاقتران اشكال (2)

قال دام ظله: و في ضمان البائع ذلك إشكال. (1) أقول: منشأه دعاء الضرورة إليه كألق متاعك و علىّ‌ ضمانه (و من) انه ضمان ما لم يجب و لم يوجد سببه و الأقوى عدم الصحة. قال دام ظله: و لو ضمن اثنان طولب السابق منهما و مع الاقتران إشكال. (2) أقول: قال ابن حمزة له مطالبة من شاء منهما على الاجتماع و الانفراد، و قال ابن الجنيد يرجع على كل واحد بحصته على عدد رؤسهم، و المصنف استشكل هذه المسئلة (فيحتمل) عنده البطلان لان عند معظم الأصحاب يمتنع انتقال كل المال الواحد الى كل واحد واحد من ذمم متعددة على سبيل البدل دفعة بالضمان فيبطل هنا لاستحالة الترجيح من غير مرجح (و يحتمل) ثبوت النصف في ذمة كل واحد لارتفاع التصادم به كاختيار ابن الجنيد و قال المصنف في درسه في امتناع الأول نظر لانه واقع في العبادات كالواجب على الكفاية و في الأموال كالغاصب من الغاصب فلا ينافي الضمان و قد ضمن كل واحد فيثبت في ذمته و يتخير المضمون له (قالوا) يلزم اجتماع العلل على معلول واحد إذ العلة في براءة ذمة المضمون عنه ضمان كل واحد (و أجيب) بأنها معرفات و بان براءة ذمته معلولة لعدم علة الثبوت و هي الأداء به مع عدم ضمان غيره و انتفاء عدم الكلى بوجود جزئيات كثيرة جائز.

جامع المقاصد، ج 5، ص 341

و لو ضمن اثنان طولب السابق، و مع الاقتران اشكال. (1) قوله: (و لو ضمن اثنان طولب السابق، و مع الاقتران إشكال). (1) ينشأ: من احتمال أمور ثلاثة متكافئة هي أقوال للأصحاب: الأول: التخيير في مطالبة من شاء منهما، و هو قول ابن حمزة ، تمسكا بصحة العقدين فإنها الأصل. و نقل الشارح عن المصنف في درسه توجيهه: بأن مثله واقع في العبادات، كالواجب على الكفاية، و في الأموال كالغاصب من الغاصب . و فيه نظر، فان العقدين المتنافيين يمتنع التمسك بصحتهما، و وجه التنافي: أن انتقال المال إلى ذمة أحدهما يقتضي أن لا ينتقل إلى ذمة الآخر شيء فيكون ضمانه باطلا لانتفاء مقتضاه، و لا نعني بالباطل إلاّ ما لا يترتب عليه أثره. و هذا يصلح جوابا لما ذكره المصنف، و في الغاصب من الغاصب لم يثبت المال في ذمم متعددة، و إنما وجب على من جرت يده على المغصوب ردّه على مالكه، عملا بعموم: «على اليد ما أخذت حتى تؤدي» فإن تعذر وجب البدل للحيلولة. و هذا لا يتفاوت الحال فيه ببقاء العين و تلفها، و معلوم أنه مع بقائها لا يكون في ذمة أحد، و إنما الذي في الذمة وجوب ردّها، فظهر أنه ليس هناك مال واحد في ذمم متعددة، و لو قدر أنه كذلك في هذا الفرد - على خلاف الأصل للنص و الإجماع - لم تجز تعديته إلى غيره إلاّ بنص آخر.

مفتاح الکرامة، ج 16، ص 469-471

و أمّا إذا وقع ضمان الاثنين دفعة، فإن وقع رضا المضمون له بضمان كلّ‌ واحد على التعاقب كأن يقول: رضيت بضمان زيد و رضيت بضمان عمرو صحّ‌ ضمان من رضي بضمانه أوّلا، لانتقال المال بالضمان و رضا المالك إلى ذمّته، فلا يصادف الضمان الثاني ذمّة مشغولة فيبطل. و إن وقع الرضا منه دفعة فهناك ثلاثة أقوال و إشكال: الأوّل: قول أبي عليّ‌ و هو صحّة الضمان، فيطالب كلّ‌ واحد بقسطه لا بالجميع، فإن كانا اثنين طالب كلّ‌ واحد منهما بنصف المال، و لو زادوا فبالحصة بعد اعتبار العدد. و فيه: أنّه خلاف ما أراده الضامنان و اقتضاه العقدان فيبطلان، إلاّ أن تقول: الأصل صحّة الضمان و لا أولوية، و انتقال المجموع إلى كلّ‌ من الذمّتين ممتنع، فوجب أن نقول: إنّه انتقل إلى كلّ‌ واحد منهما ما يقتضيه التحاصّ‌، و هو كما ترى لا يجمع بين مقتضى العقدين. الثاني: التخيير في مطالبة من شاء منهما و مطالبتهما معا، و يسمّى ضمان الاشتراك و الانفراد معا، و قد جزموا به في باب الديات فيما إذا قال: ألق متاعك و على كلّ‌ واحد منّا ضمانه، أو قال: إنّي و كلاّ من الركبان ضامن. و هو قول ابن حمزة في المقام، قال في «الوسيلة »: و ينقسم الضمان قسمين آخرين: ضمان انفراد و ضمان اشتراك، فضمان الانفراد ضمان جماعة عن واحد، و يكون للمضمون له الخيار في مطالبة المال من أيّهم شاء على الانفراد و على الاجتماع. و ضمان الاشتراك بالعكس من ذلك. و لعلّ‌ حجّته التمسّك بصحّة العقدين فإنّها الأصل. و نقل الفخر و الشهيد عن المصنّف في درسه المبارك الميمون  توجيهه بأنّ‌ مثله واقع في العبادات كالواجب على الكفاية و في الأموال كالغاصب من الغاصب. و نظر فيه في «جامع المقاصد » بأنّ‌ العقدين المتنافيين يمتنع التمسّك بصحّتهما. و وجه التنافي أنّ‌ انتقال المال إلى ذمّة أحدهما يقتضي أن لا ينتقل إلى ذمّة الآخر شيء، فيكون ضمانه باطلا لانتفاء مقتضاه، و لا نعني بالباطل إلاّ ما لا يترتّب عليه أثره. و هذا يصلح جوابا عمّا ذكره المصنّف، إذ في الغاصب من الغاصب لم يثبت المال في ذمم متعدّدة، و إنّما وجب على من جرت يده على المغصوب ردّه على مالكه عملا بعموم «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» فإن تعذّر وجب البدل للحيلولة، و هذا لا يتفاوت الحال فيه ببقاء العين و تلفها. و معلوم أنّه مع بقائها لا تكون في ذمّة أحد، و إنّما الّذي في الذمّة وجوب الردّ. فظهر أن ليس هناك مال واحد في ذمم متعدّدة. و لك أن تقول: إذا تعذّر البدل للحيلولة كان المال الواحد في ذمم متعدّدة و لهذا أقرّه عليه ولده و الشهيد، و ظاهر الأوّل و صريح الثاني الرضا به. و قد أوردا عليه لزوم اجتماع العلل على معلول واحد، إذ العلّة في براءة ذمّة المضمون عنه ضمان كلّ‌ واحد. و أجابا بأنّها معرّفات أي أمارات ليست بأسباب، و بأنّ‌ براءة ذمّته معلولة لعدم علّة الثبوت و هي الأداء به مع عدم الضمان غيره، و انتفاء عدم الكلّي بوجود جزئيّات كثيرة جائز. و معناه أنّ‌ عدم انتفاء الإنسان بوجود زيد و بكر و عمرو و خالد جائز، فتأمّل، إلاّ أن تقول: إنّ‌ هذا خرج عن الأصل في خصوص هذا الفرد للنصّ‌ و الإجماع فيقتصر عليه من دون تعدّ. و بذلك يجاب عن الحال في السفينة لتطابق [في ضمان كلّ‌ من المديونين ما على الآخر] و لو ضمن كلّ‌ من المديونين ما على صاحبه تعاكست الأصالة و الفرعية فيهما إن أجازهما و يتساقطان، (1) الفتاوى ممّن تعرّض له و الضرورة. الثالث: البطلان، للحصر في الامور الثلاثة، و قد بطل اثنان فتعيّن الثالث. و في «المختلف » أنّه أقوى. و في «جامع المقاصد » أنّه أصحّ‌. و ممّا ذكر يعرف وجه الإشكال، فيكون دائرا بين الأقوال الثلاثة، فيكون منشؤه أصالة الصحّة، و وقوعه من أهله، و من اتّحاد الحقّ‌ و من عدم الأولوية.

جواهر الکلام، ج 37، ص 33-34

و لو تعاقبت الأيدي الغاصبة على المغصوب تخير المالك في إلزام أيهم شاء أو إلزام الجميع أو البعض بدلا واحدا على حد سواء أو مختلفا بلا خلاف و لا إشكال، بل يمكن تحصيل الإجماع عليه، بل في مجمع البرهان دعواه، لأن كلا منهم غاصب مخاطب برد العين أو القيمة، ل‍ قوله (عليه السلام) : «كل مغصوب مردود». و «على اليد ما أخذت» و قوله تعالى «فَمَنِ‌ اعْتَدىٰ‌ عَلَيْكُمْ‌» و «جَزٰاءُ‌ سَيِّئَةٍ‌» و غيرهما مما دل على العقاب بمثل ما عوقب و أن اَلْحُرُمٰاتُ‌ قِصٰاصٌ‌ و نحوه. و لا فرق في تعاقب أيديهم بين كونه بصورة الضمان ببيع فاسد و نحوه و عدمه، نعم قرار الضمان على من تلف المغصوب في يده منهم، بمعنى أنه لو رجع المالك على غيره رجع هو عليه مع فرض عدم زيادة في العين يختص الأول بضمانها بخلاف ما لو رجع عليه نفسه، فإنه لا رجوع له على غيره، لأن ذمته المشغولة للمالك بالبدل و إن جاز له إلزام غيره باعتبار الغصب بأداء ما اشتغلت ذمته به، فيملك حينئذ من أدى بأدائه ما للمالك في ذمته بالمعاوضة الشرعية القهرية. و بذلك اتضح الفرق بين من تلف المال في يده و بين غيره الذي خطابه بالأداء شرعي لا ذمي، إذ لا دليل على شغل ذمم متعددة بمال واحد، فحينئذ يرجع عليه و لا يرجع هو. كما أنه اتضح لك أيضا جواز مطالبة الكل ببدل واحد على السواء و مختلفا، لأنه إذا جاز له مطالبة كل منهم بالجميع فالبعض بطريق أولى، و يرجع حينئذ غير من تلف المال في يده على من تلف المال في يده بمقدار ما أدى.

جواهر الکلام، ج 43، ص 153-154

و كيف كان ف‍ لو قال عند الخوف ألق متاعك و علي ضمانه مع ركبان السفينة على معنى ضمان كل منا له و هو المسمى بضمان الانفراد فهو ضامن الجميع و كذا غيره ان إذن له أو رضى بذلك كما هو صريح جماعة، و ظاهر  آخرين، بل لا أجد فيه خلافا بينهم هنا، و إن لم يحك القول به في ضمان الدية إلا عن ابن حمزة و حينئذ فالإجماع إن تم هو الدليل له كأصل المسألة، و يكون كرجوع المغصوب منه على ذي الأيدي المتعاقبة على المغصوب عدوانا، فلا وجه للمناقشة بأنه لا يعقل اشتغال ذمم متعددة بمال واحد إذ هو كالاجتهاد في مقابلة الإجماع بعد فرض تمامه. و إن قال ذلك على معنى ضمان كل منا ما يخصه على حسب التقسيط، ضمن قسطه و هو المسمى بضمان الاشتراك

رسالة فی العدالة(للقزوینی)، ص 223-226

الجهة الثالثة: في تعميم ضمان اليد بالنسبة إلى ما لو اتّحد المال و تعدّدت اليد، و عبّر عنه بالأيدي المتعاقبة، و قد حكموا فيها بضمان الكلّ‌ من غير خلاف،

و ربّما ادّعي الإجماع عليه و قالوا: إنّ‌ المالك يتخيّر في الرجوع على أيّهم شاء و إلى الجميع، لكن كلّ‌ واحد في بعض المال على التساوي أو على الاختلاف حتّى يستوفي الكلّ‌ من الكلّ‌. و قد يستشكل فيه من جهة عدم الدليل فيقال: بأنّه لا دليل على شغل ذمم متعدّدة بمال واحد، و منهم من استحاله بالنظر إلى وحدة المال و عدم قبوله التعدّد، فقال: بأنّ‌ المال الواحد لا يعقل تعلّقه بالذّمم المتعدّدة. أقول: و قد دلّ‌ خبر على اليد على أنّ‌ الاستيلاء على مال الغير كائنا ما كان من أسباب ضمانه على معنى كونه في عهدة المستولي و اشتغال ذمّته به إلى أن يؤدّيه إلى صاحبه مع بقاء عينه في يده و عدم بقائه، و قد عرفت أنّ‌ التأدية في متفاهم العرف عبارة عن ردّ المال بالمعنى الأعمّ‌ من دفعه بعينه أو بعوضه الواقعي من المثل أو القيمة، و المفروض في مسألة تعاقب الأيدي تعدّد أسباب الضمان على حسب تعدّد الأيدي، و قضيّة تعدّد الأسباب تعدّد المسبّبات، و هذا هو معنى شغل ذمم متعدّدة بمال واحد. و يكفي في دليله قاعدة السببيّة، و مرجعها إلى عموم دلالة الخبر على الضمان، و لا حاجة في الدلالة عليه إلى أزيد من ذلك، و هذا من تعدّد ضمان المال الواحد، و لا يلزم من تعدّد الضمان تعدّد أصل المال المضمون حتى يستحيله العقل، بل يكفي فيه قبوله العوض، و كون الرد المعتبر فيه أعمّ‌ من دفعه بعينه أو عوضه مثلا أو قيمة. فما تقدّم من أنّ‌ المال الواحد لا يعقل تعلّقه بالذّمم المتعدّدة وارد على خلاف التحقيق، إذ لا يراد به ما يقتضي تعدّده في الخارج حتّى لا يجامعه وحدته الشخصيّة، و حيث إنّ‌ الضمان حاصل على كلّ‌ واحد بعنوان الكلّي العددي، فالتأدية أيضا واجبة على كلّ‌ واحد بهذا العنوان، فهي من الواجب العيني التوصّلي الذي تعدّد باعتبار تعدّد سبب وجوبه على حسب تعدّد المكلّفين به، و إذا أدّاه واحد منهم من أوّل السلسلة أو آخرها أو وسطها خرج عن عهدته و برأ ذمّته و سقط عن الباقين باعتبار توصّليّته، كالدّين يسقط عن المديون بأداء المتبرّع،و كالثوب الذي استعاره جماعة لأن يصلّوا فيه مع انحصار الساتر فيه و كان متنجّسا فقام واحد منهم بتطهيره و إزالة النجاسة عنه، حيث إنّه يوجب فراغ ذمّته عمّا وجب عليه من الإزالة و سقوط ذلك الواجب أيضا عن الباقين.

و من غرائب هذا المقام ما ذكره بعضهم من أنّ‌ ذلك يصير من باب الواجب التخييري في التكاليف على ما يراه الإماميّة من وجوب الكلّ‌ و السقوط بفعل أحدها، و لا مانع من ذلك عقلا. فإنّ‌ الواجب التخييري على ما يراه الإماميّة من وجوب كلّ‌ واحد على البدل، بمعنى أنّه لا يجب الجميع، و لا يجوز الإخلال بالجميع، و أيّها فعل كان واجبا في نفسه لا بدلا عن الواجب، لزمه وحدة المكلّف و تعدّد المكلّف به، و مفروض المقام ليس من هذا الباب، بل التأدية واجب عيني على كلّ‌ واحد من الأيدي المتعاقبة، غاية الأمر كونه توصّليّا، و سقوطه بأداء بعضهم عن الباقين حتّى من تلف في يده العين من مقتضى توصّليّته كما عرفت.

و لو جعله من باب الواجب الكفائي الذي يخاطب به الكلّ‌ و يسقط بفعل البعض عن الباقين لكان أنسب، مع أنّه ليس من هذا الباب أيضا، لتعدّد سبب الوجوب فيه و اختصاص كلّ‌ سبب بمن تحقّق منهم في حقّه. و من ثمَّ‌ يصير من الواجب العيني، و لا ينافيه سقوطه عن الباقين بفعل البعض، لأنّ‌ الواجب العيني قد يكون توصّليّا و المقام منه، لأنّ‌ المصلحة الباعثة على إيجاب التأدية بعد الضمان إنّما هو تفريغ الذمة عن حقّ‌ الغير و إيصاله إلى صاحبه، و المفروض حصوله بأداء واحد و لو كان أوّل السلسلة الذي هو الغاصب، فيسقط الضمان و الخطاب بالأداء إلى المالك عن غيره و لو كان آخر السلسلة الذي استقرّ الضمان عليه و تلفت العين في يده بموت و نحوه أو صارت كالتلف في تعذّر الأداء بإباق أو شرد أو ضياع أو وقوع في البحر و نحوه. و أمّا جواز رجوع الأوّل عليه بما أدّاه إلى المالك من المثل أو القيمة أو جواز رجوع غير الأوّل من حيث كونه مغرورا بما أدّاه إلى المالك على الأوّل الغاصب باعتبار كونه غارّا أو غير ذلك ممّا ذكروه من أحكام هذه المسألة فهي أحكام أخر لا مدخل لها في ضمان اليد، تثبت بأدلّة أو قواعد أخر غير خبر على اليد، مثل قاعدة نفي الضرر أو قاعدة كلّ‌ مغرور يرجع على من غرّ أو غير ذلك. كما أنّ‌ رجوع كلّ‌ مأخوذ غرامة إلى دافعه بعد عود العين إلى المالك و زوال ملك الآخذ عنه و لو كان هو المالك باعتبار كونه متزلزلا مراعى بعود العين إليه و جواز حبس العين للغاصب حتّى يستردّ ما غرمه للمالك أو جواز إجبار المالك بردّ ما أخذه غرامة إلى الغاصب، أحكام أخر خارجة عمّا نحن فيه من ضمان اليد بالخصوص المتحقّق بالاستيلاء على مال الغير.

المکاسب، ج 3، ص 504-508

ثمّ‌ إنّه قد ظهر ممّا ذكرنا: أنّ‌ كلّ‌ ما يرجع المشتري به على البائع إذا رُجع عليه ، فلا يرجع البائع به على المشتري إذا رُجع عليه؛ لأنّ‌ المفروض قرار الضمان على البائع، و أمّا ما لا يرجع المشتري به على البائع - كمساوي الثمن من القيمة - فيرجع البائع به على المشتري إذا غرمه للمالك، و الوجه في ذلك حصول التلف في يده.

فإن قلت: إنّ‌ كلاّ من البائع و المشتري يتساويان في حصول العين في يدهما العادية التي هي سبب للضمان ، و حصول التلف في يد المشتري لا دليل على كونه سبباً لرجوع البائع عليه. نعم، لو أتلف بفعله رجع؛ لكونه سبباً لتنجّز الضمان على السابق.

قلت: توضيح ذلك يحتاج إلى الكشف عن كيفيّة اشتغال ذمّة كلٍّ‌ من اليدين ببدل التالف و صيرورته في عهدة كلٍّ‌ منهما، مع أنّ‌ الشيء الواحد لا يقبل الاستقرار إلّا في ذمّة واحدة، و أنّ‌ الموصول في قوله عليه السلام: «على اليد ما أخذت» شيء واحد، كيف يكون على كلّ‌ واحدة من الأيادي المتعدّدة‌؟

فنقول: معنى كون العين المأخوذة على اليد: كون عهدتها و دركها بعد التلف عليه، فإذا فرض أيدٍ متعدّدة يكون العين الواحدة في عهدة كلٍّ‌ من الأيادي، لكن ثبوت الشيء الواحد في العهدات المتعدّدة معناه: لزوم خروج كلٍّ‌ منها عن العهدة عند تلفه، و حيث إنّ‌ الواجب هو  تدارك التالف الذي يحصل ببدل واحد لا أزيد، كان معناه: تسلّط المالك على مطالبة كلٍّ‌ منهم بالخروج عن العهدة عند تلفه ، فهو يملك ما في ذمّة كلٍّ‌ منهم على البدل، بمعنى أنّه إذا استوفى أحدها سقط الباقي؛ لخروج الباقي عن كونه تداركاً، لأنّ‌ المتدارك لا يتدارك. و الوجه في سقوط حقّه بدفع بعضهم عن الباقي: أنّ‌ مطالبته ما دام لم يصل إليه المبدل و لا بدله، فأيّها حصل في يده لم يبقَ‌ له استحقاق بدله ، فلو بقي شيء له في ذمّة واحدة لم يكن بعنوان  البدليّة، و المفروض عدم ثبوته بعنوان آخر. و يتحقّق ممّا ذكرنا: أنّ‌ المالك إنّما يملك البدل على سبيل البدلية، و يستحيل اتّصاف شيء منها بالبدليّة بعد صيرورة أحدها بدلاً عن التالف واصلاً إلى المالك.

و يمكن أن يكون نظير ذلك: ضمان المال على طريقة الجمهور؛ حيث إنّه ضمّ‌ ذمّة إلى ذمّة أُخرى ، و ضمان عهدة العوضين لكلٍّ‌ من البائع و المشتري عندنا - كما في الإيضاح - و ضمان الأعيان المضمونة على ما استقربه في التذكرة و قوّاه في الإيضاح ، و ضمان الاثنين لواحد كما اختاره ابن حمزة . و قد حكى فخر الدين و الشهيد عن العلّامة رحمه اللّه في درسه : أنّه نفى المنع عن ضمان الاثنين على وجه الاستقلال، قال: و نظيره في  العبادات: الواجب الكفائي، و في الأموال: الغاصب من الغاصب.

جواهر الکلام، ج 37، ص 33-36

و لو تعاقبت الأيدي الغاصبة على المغصوب تخير المالك في إلزام أيهم شاء أو إلزام الجميع أو البعض بدلا واحدا على حد سواء أو مختلفا بلا خلاف و لا إشكال، بل يمكن تحصيل الإجماع عليه، بل في مجمع البرهان دعواه، لأن كلا منهم غاصب مخاطب برد العين أو القيمة، ل‍ قوله (عليه السلام) : «كل مغصوب مردود». و «على اليد ما أخذت» و قوله تعالى «فَمَنِ‌ اعْتَدىٰ‌ عَلَيْكُمْ‌» و «جَزٰاءُ‌ سَيِّئَةٍ‌» و غيرهما مما دل على العقاب بمثل ما عوقب و أن اَلْحُرُمٰاتُ‌ قِصٰاصٌ‌ و نحوه. و لا فرق في تعاقب أيديهم بين كونه بصورة الضمان ببيع فاسد و نحوه و عدمه، نعم قرار الضمان على من تلف المغصوب في يده منهم، بمعنى أنه لو رجع المالك على غيره رجع هو عليه مع فرض عدم زيادة في العين يختص الأول بضمانها بخلاف ما لو رجع عليه نفسه، فإنه لا رجوع له على غيره، لأن ذمته المشغولة للمالك بالبدل و إن جاز له إلزام غيره باعتبار الغصب بأداء ما اشتغلت ذمته به، فيملك حينئذ من أدى بأدائه ما للمالك في ذمته بالمعاوضة الشرعية القهرية. و بذلك اتضح الفرق بين من تلف المال في يده و بين غيره الذي خطابه بالأداء شرعي لا ذمي، إذ لا دليل على شغل ذمم متعددة بمال واحد، فحينئذ يرجع عليه و لا يرجع هو. كما أنه اتضح لك أيضا جواز مطالبة الكل ببدل واحد على السواء و مختلفا، لأنه إذا جاز له مطالبة كل منهم بالجميع فالبعض بطريق أولى، و يرجع حينئذ غير من تلف المال في يده على من تلف المال في يده بمقدار ما أدى. بل ظاهر عدم تقييد الأيدي بكونها غاصبة في النافع و اللمعة يقتضي عدم الفرق في الضمان بين الجاهل و العالم و إن افترقا في الإثم و عدمه و الغرور و عدمه. بل هو صريح المحكي عن المبسوط و التذكرة و التحرير و جامع المقاصد و المسالك و الروضة و الكفاية، بل لم يرد المصنف من التقييد المزبور إخراج الجاهل، لتصريحه بعد ذلك بالرجوع على الجاهل. نعم ما تقدم في الدروس سابقا - من أن الساكن في البيت بأمر الغاصب جاهلا يضمن المنفعة - ظاهر في ضمانها خاصة، و من هنا نشأت  الشبهة على المقدس الأردبيلي، فتردد أو مال إلى عدم الرجوع على الجاهل المغرور الذي لم يعلم اندراجه في قوله (صلى الله عليه و آله) في خبر سمرة بن جندب : «على اليد» الذي لم تثبت صحته و لا تواتره بعد معلومية عدم كونه غاصبا، و إلا لكان آثما. و فيه - بعد إمكان تحصيل الإجماع على خلافه - أن عدم تواتره بل و عدم صحته لا يقدح بعد العمل به الجابر له سندا و دلالة، بل نصوص المغصوب التي منها قوله (عليه السلام) : «كل مغصوب مردود» شاملة له، ضرورة صدق المغصوبية على ما في يده و إن لم يكن هو الغاصب. و عدم كونه مخاطبا بالخطاب التكليفي لجهله لا يقتضي عدم كونه مخاطبا بالخطاب الوضعي، و قاعدة الغرور ظاهرة في الرجوع عليه و إن رجع هو على من غره فيما إذا لم تكن يده يد ضمان و لم يكن التلف مباشرة منه بغير غرور، كما لو أعاره الغاصب إياه عارية غير مضمونة أو أدعه إياه فتلف بآفة سماوية مثلا. أما إذا كانت يده يد ضمان أو باشر هو إتلافه بغير غرور فلا رجوع له، كما ستسمع تفصيله إنشاء الله تعالى عند تعرض المصنف له. و المراد من عبارة الدروس ما ذكرناه سابقا من أن الضمان للمنفعة مستقر على الساكن بخلاف العين، فإنه يرجع به على الغار، كما صرح به في المقام، قال: «و تعاقب الأيدي العادية على العين يوجب تضمين كل واحد منهم، و قرار الضمان على من تلفت في يده، فيرجع غيره عليه لو رجع عليه، و لو كان فيهم يد غير عادية فقرار الضمان على الغار». و إن كان لا يتم إطلاقه فيما لو كانت اليد الأولى عادية غارة و الثانية مغرورة و الثالثة عادية لعلمها بالغصب مثلا، فلو رجع المالك على الثانية المغرورة لم يكن قرار الضمان على الغار الذي هو الأول، فالمتجه تقييد ذلك بما إذا كان التلف في يد المغرور لا مطلقا. حتى في مثل الفرض الذي لم يكن التلف في يده. أو يقال باختصاص قاعدة الغرور بما إذا كان التلف في يده، و حينئذ يتجه في المثال الرجوع على من تلف المال في يده خاصة دون الأول، بخلافه على السابق، فان المتجه فيه التخيير بين الرجوع على الغار و إن رجع هو على من تلف المال في يده و بين الرجوع على من تلف المال في يده ابتداء جمعا بين القاعدتين، لعدم تنافيهما، هذا. و مرادنا بما ذكرنا من رجوع الجاهل على غيره لو رجع عليه إذا كان مغرورا، أما مع عدم الغرور فلا رجوع له، بل هو حينئذ كالعالم في ذلك، بل مرادنا أيضا بالجاهل غير العالم بالغصب، من غير فرق بين الغافل و الناسي و غيرهما، و الله العالم.

المکاسب، ج 3، ص 504-512

ثمّ‌ إنّه قد ظهر ممّا ذكرنا: أنّ‌ كلّ‌ ما يرجع المشتري به على البائع إذا رُجع عليه ، فلا يرجع البائع به على المشتري إذا رُجع عليه؛ لأنّ‌ المفروض قرار الضمان على البائع، و أمّا ما لا يرجع المشتري به على البائع - كمساوي الثمن من القيمة - فيرجع البائع به على المشتري إذا غرمه للمالك، و الوجه في ذلك حصول التلف في يده.

فإن قلت: إنّ‌ كلاّ من البائع و المشتري يتساويان في حصول العين في يدهما العادية التي هي سبب للضمان ، و حصول التلف في يد المشتري لا دليل على كونه سبباً لرجوع البائع عليه. نعم، لو أتلف بفعله رجع؛ لكونه سبباً لتنجّز الضمان على السابق.

قلت: توضيح ذلك يحتاج إلى الكشف عن كيفيّة اشتغال ذمّة كلٍّ‌ من اليدين ببدل التالف و صيرورته في عهدة كلٍّ‌ منهما، مع أنّ‌ الشيء الواحد لا يقبل الاستقرار إلّا في ذمّة واحدة، و أنّ‌ الموصول في قوله عليه السلام: «على اليد ما أخذت» شيء واحد، كيف يكون على كلّ‌ واحدة من الأيادي المتعدّدة‌؟

فنقول: معنى كون العين المأخوذة على اليد: كون عهدتها و دركها بعد التلف عليه، فإذا فرض أيدٍ متعدّدة يكون العين الواحدة في عهدة كلٍّ‌ من الأيادي، لكن ثبوت الشيء الواحد في العهدات المتعدّدة معناه: لزوم خروج كلٍّ‌ منها عن العهدة عند تلفه، و حيث إنّ‌ الواجب هو  تدارك التالف الذي يحصل ببدل واحد لا أزيد، كان معناه: تسلّط المالك على مطالبة كلٍّ‌ منهم بالخروج عن العهدة عند تلفه ، فهو يملك ما في ذمّة كلٍّ‌ منهم على البدل، بمعنى أنّه إذا استوفى أحدها سقط الباقي؛ لخروج الباقي عن كونه تداركاً، لأنّ‌ المتدارك لا يتدارك. و الوجه في سقوط حقّه بدفع بعضهم عن الباقي: أنّ‌ مطالبته ما دام لم يصل إليه المبدل و لا بدله، فأيّها حصل في يده لم يبقَ‌ له استحقاق بدله ، فلو بقي شيء له في ذمّة واحدة لم يكن بعنوان  البدليّة، و المفروض عدم ثبوته بعنوان آخر. و يتحقّق ممّا ذكرنا: أنّ‌ المالك إنّما يملك البدل على سبيل البدلية، و يستحيل اتّصاف شيء منها بالبدليّة بعد صيرورة أحدها بدلاً عن التالف واصلاً إلى المالك.

و يمكن أن يكون نظير ذلك: ضمان المال على طريقة الجمهور؛ حيث إنّه ضمّ‌ ذمّة إلى ذمّة أُخرى ، و ضمان عهدة العوضين لكلٍّ‌ من البائع و المشتري عندنا - كما في الإيضاح - و ضمان الأعيان المضمونة على ما استقربه في التذكرة و قوّاه في الإيضاح ، و ضمان الاثنين لواحد كما اختاره ابن حمزة . و قد حكى فخر الدين و الشهيد عن العلّامة رحمه اللّه في درسه : أنّه نفى المنع عن ضمان الاثنين على وجه الاستقلال، قال: و نظيره في  العبادات: الواجب الكفائي، و في الأموال: الغاصب من الغاصب.

هذا حال المالك بالنسبة إلى ذوي الأيدي. و أمّا حال بعضهم بالنسبة إلى بعض، فلا ريب في أنّ‌ اللاحق إذا رُجع عليه لا يرجع إلى السابق ما لم يكن السابق موجباً لإيقاعه في خطر الضمان، كما لا ريب في أنّ‌ السابق إذا رُجع عليه و كان غارّاً للاحقه لم يرجع إليه، إذ لا معنى لرجوعه عليه بما لو دفعه اللاحق ضمنه له؛ فالمقصود بالكلام ما إذا لم يكن غارّاً له. فنقول: إنّ‌ الوجه في رجوعه هو أنّ‌ السابق اشتغلت ذمّته بالبدل قبل اللاحق، فإذا حصل المال في يد اللاحق فقد ضمن شيئاً له بدلٌ‌، فهذا الضمان يرجع إلى ضمان واحد من البدل و المبدل على سبيل البدل؛ إذ لا يُعقل ضمان المبدل معيّناً من دون البدل، و إلّا خرج بدله عن كونه بدلاً، فما يدفعه الثاني فإنّما هو تدارك لما استقرّ تداركه في ذمّة الأوّل، بخلاف ما يدفعه الأوّل؛ فإنّه تدارك نفس العين معيّناً؛ إذ لم يحدث له تدارك آخر بعدُ؛ فإن أدّاه إلى المالك سقط تدارك الأوّل له. و لا يجوز دفعه إلى الأوّل قبل دفع الأوّل إلى المالك؛ لأنّه من باب الغرامة و التدارك، فلا اشتغال للذمّة قبل حصول التدارك ، و ليس من قبيل العوض لما في ذمّة الأوّل. فحال الأوّل مع الثاني كحال الضامن مع المضمون عنه في أنّه  لا يستحقّ‌ الدفع إليه إلّا بعد الأداء. و الحاصل: أنّ‌ من تلف المال في يده ضامن لأحد الشخصين على البدل من المالك و من سبقه في اليد، فيشتغل ذمّته إمّا بتدارك العين، و إمّا بتدارك ما تداركها ، و هذا اشتغال شخص واحد بشيئين لشخصين على البدل، كما كان في الأيدي المتعاقبة اشتغال ذمّة أشخاص على البدل بشيء واحد لشخص واحد. و ربما يقال في وجه رجوع غير من تلف المال في يده إلى من تلف في يده لو رجع عليه: إنّ‌ ذمّة من تلف بيده مشغولة للمالك بالبدل و إن جاز له إلزام غيره باعتبار الغصب بأداء ما اشتغل ذمّته به، فيملك حينئذٍ من أدّى بأدائه ما للمالك في ذمّته بالمعاوضة الشرعيّة القهريّة، قال: و بذلك اتّضح الفرق بين من تلف المال في يده، و بين غيره الذي خطابه بالأداء شرعيّ‌ لا ذمّي؛ إذ لا دليل على شغل ذِمم متعدّدة بمال واحد، فحينئذٍ يُرجع عليه و لا يَرجع هو ، انتهى.

و أنت خبير بأنّه لا وجه للفرق بين خطاب من تلف بيده و خطاب غيره بأنّ‌ خطابه ذمّي و خطاب غيره شرعي؛ مع كون دلالة «على اليد ما أخذت» بالنسبة إليهما على السواء، و المفروض أنّه لا خطاب بالنسبة إليهما غيره، مع أنّه لا يكاد يفهم الفرق بين ما ذكره من الخطاب بالأداء و الخطاب الذمّي. مع أنّه لا يكاد يعرف خلاف من أحد في كون كلٍّ‌ من ذوي الأيدي مشغول الذمّة بالمال فعلاً ما لم يسقط بأداء أحدهم أو إبراء المالك، نظير الاشتغال بغيره من الديون في إجباره على الدفع أو الدفع عنه من ماله، و تقديمه على الوصايا و الضرب فيه مع الغرماء، و مصالحة المالك عنه مع آخر، إلى غير ذلك من أحكام ما في الذمّة. مع أنّ‌ تملّك غير من تلف المال بيده لما في ذمّة من تلف المال بيده بمجرّد دفع البدل، لا يعلم له سبب اختياري و لا قهري، بل المتّجه على ما ذكرنا سقوط حقّ‌ المالك عمّن تلف في يده بمجرّد أداء غيره؛ لعدم تحقّق موضوع التدارك بعد تحقّق التدارك. مع أنّ‌ اللازم ممّا ذكره أن لا يرجع الغارم فيمن لحقه في اليد العادية إلّا إلى من تلف في يده، مع أنّ‌ الظاهر خلافه؛ فإنّه يجوز له أن يرجع إلى كلّ‌ واحد ممّن بعده. نعم، لو كان غير من تلف بيده فهو يرجع إلى أحد لواحقه إلى أن يستقرّ على من تلف في يده.

هذا كلّه إذا تلف المبيع في يد المشتري. و قد عرفت الحكم أيضاً في صورة بقاء العين و أنّه يرجع المالك بها على من في يده أو من جرت يده عليها، فإن لم يمكن انتزاعها ممّن هي في يده غرم للمالك بدل الحيلولة، و للمالك استرداده فيردّ بدل الحيلولة. و لا يرتفع سلطنة المالك على مطالبة الأوّل بمجرّد تمكّنه من الاسترداد من الثاني، لأنّ‌ عهدتها على الأوّل فيجب عليه تحصيلها و إن بذل ما بذل. نعم، ليس للمالك أخذ مئونة الاسترداد، ليباشر بنفسه. و لو لم يقدر على استردادها إلّا المالك، و طلب من الأوّل عوضاً عن الاسترداد، فهل يجب عليه بذل العوض، أو ينزّل منزلة التعذّر فيغرم بدل الحيلولة، أو يفرّق بين الأُجرة المتعارفة للاسترداد و بين الزائد عليها ممّا يعدّ إجحافاً على الغاصب الأوّل‌؟ وجوه.

هذا كلّه مع عدم تغيّر العين، و أمّا إذا تغيّرت فيجيء صور كثيرة  لا يناسب المقام التعرّض لها و إن كان كثير ممّا ذكرنا أيضاً ممّا لا يناسب ذكره إلّا في باب الغصب، إلّا أنّ‌ الاهتمام بها دعاني إلى ذكرها في هذا المقام بأدنى مناسبة؛ اغتناماً للفرصة. وفّقنا اللّه لما يرضيه عنّا من العلم و العمل، إنّه غفّار الزلل.

كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)؛ ج‌3، ص: 192
ثمّ إنّه لا فرق في ما ذكرنا من الضمان في الفاسد، بين جهل الدافع بالفساد و بين علمه مع جهل القابض.
و توهّم: أنّ الدافع في هذه الصورة هو الذي سلّطه عليه و المفروض أنّ القابض جاهل، مدفوع: بإطلاق النصّ و الفتوى، و ليس الجاهل مغروراً؛ لأنّه أقدم على الضمان قاصداً، و تسليط الدافع العالم لا يجعلها «3» أمانة مالكية؛ لأنّه دفعه على أنّه ملك المدفوع إليه، لا أنّه أمانة عنده أو عارية؛ و لذا لا يجوز له التصرّف فيه و الانتفاع به، و سيأتي تتمّة ذلك في مسألة بيع الغاصب مع علم المشتري «4».

کلام الفقهاء فی رجوع المشتری العالم بالفساد

شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام؛ ج‌2، ص: 8
و أن يكون البائع مالكا أو ممن له أن يبيع عن المالك كالأب و الجد للأب و الوكيل و الوصي و الحاكم و أمينه.
فلو باع ملك غيره وقف على إجازة المالك أو وليه على الأظهر و لا يكفي سكوته مع العلم و لا مع حضور العقد فإن لم يجز كان له انتزاعه من المشتري و يرجع المشتري على البائع بما دفع إليه و ما اغترمه من نفقة أو عوض عن أجرة أو نماء إذا لم يكن عالما أنه لغير البائع أو ادعى البائع أن المالك أذن له.
و إن لم يكن كذلك لم يرجع بما اغترم و قيل لا يرجع بالثمن مع العلم بالغصب.
________________________________________
حلّى، محقق، نجم الدين، جعفر بن حسن، شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، 4 جلد، مؤسسه اسماعيليان، قم - ايران، دوم، 1408 ه‍ ق

الجامع للشرائع؛ ص: 349
و إذا غصب امة فباعها فأحبلها المشترى ردت الى صاحبها و قيمة الولد، و رجع المشترى بها على بائعه، و ان تلفت في يد المشترى رجع صاحبها بقيمتها على من شاء من الغاصب، و المشترى، فان رجع على المشترى لم يرجع على بائعه لاستقرار الضمان عليه، و ان رجع على الغاصب رجع على المشترى، و لصاحبها الرجوع بعقرها و اجرة خدمتها، فان رجع بهما على الغاصب رجع على المشترى، و ان رجع بهما على المشترى لم يرجع على الغاصب لأنه حصل له في مقابلته استمتاع و خدمة و كذا لو غصب دارا فباعها، ردت على المالك، و رجع باجرتها على المشترى و لا يرجع المشترى بها على البائع، و ان رجع بها على البائع، رجع البائع على المشترى‌
______________________________
(1) الظاهر ان «الباء» بمعنى الظرف.
(2) البيعة: متعبد النصارى.

الجامع للشرائع، ص: 350‌
و المشترى يرجع بالثمن في ذلك على بائعه لأنه أخذه بغير حق.
و قال: بعض أصحابنا ان دخل المشترى على علم لم يرجع بالثمن
________________________________________
حلّى، يحيى بن سعيد، الجامع للشرائع، در يك جلد، مؤسسة سيد الشهداء العلمية، قم - ايران، اول، 1405 ه‍ ق

تذكرة الفقهاء (ط - الحديثة)؛ ج‌10، ص: 18
ط- يرجع المشتري على البائع غير المالك
بما دفعه ثمنا و بما اغترمه من نفقة أو عوض عن اجرة أو نماء مع جهله أو ادّعاء البائع الإذن.
و هل يرجع بما دفعه ممّا حصل له في مقابلته نفع؟ قولان.
و لو كان عالما، لم يرجع بما اغترم و لا بالثمن مع علم الغصب مطلقا عند علمائنا.
و الأقوى: أنّ له الرجوع مع بقاء الثمن، لعدم الانتقال، بخلاف التالف، لأنّه أباحه فيه من غير عوض.
________________________________________
حلّى، علامه، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، تذكرة الفقهاء (ط - الحديثة)، 14 جلد، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، قم - ايران، اول، 1414 ه‍ ق

قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام؛ ج‌2، ص: 19
و لو فسخ العقد رجع على المشتري بالعين، و يرجع المشتري على البائع بما دفعه ثمنا، و ما اغترمه من نفقة أو عوض عن أجرة أو نماء مع جهله أو ادّعاء البائع إذن المالك، و إن لم يكن كذلك لم يرجع بما اغترم و لا بالثمن مع علم الغصب، إلّا أن يكون الثمن باقيا فالأقوى الرجوع به، و لا يبطل رجوع المشتري الجاهل بادّعاء الملكية للبائع، لأنّه بنى على الظاهر.
________________________________________
حلّى، علامه، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام، 3 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1413 ه‍ ق

إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد؛ ج‌1، ص: 420
قال دام ظله: الا ان يكون الثمن باقيا فالأقوى الرجوع به.
(2) أقول: إذا باع الغاصب العين المغصوبة و اقبض العين و قبض الثمن فأخذ المالك المغصوب منه العين فان كان المشتري جاهلا رجع بالثمن إجماعا و ان كان‌
________________________________________
حلّى، فخر المحققين، محمد بن حسن بن يوسف، إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد، 4 جلد، مؤسسه اسماعيليان، قم - ايران، اول، 1387 ه‍ ق

إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد؛ ج‌1، ص: 421
______________________________
عالما أطلق الأصحاب القول بأنه لا يرجع على الغاصب بالثمن و اختار المصنف الرجوع مع بقاء العين لانه لم يوجد عقد ناقل مملّك إذ لم يوجد سوى هذا البيع و هو باطل و لم يوجد سوى ذلك من الأسباب الناقلة فقد وجد عين ماله فهو أحق بها و الأقرب عندي ما هو الأقرب عند المصنف.
________________________________________
حلّى، فخر المحققين، محمد بن حسن بن يوسف، إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد، 4 جلد، مؤسسه اسماعيليان، قم - ايران، اول، 1387 ه‍ ق

إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد؛ ج‌1، ص: 421
قال دام ظله: فان رجع على المشتري الجاهل ففي رجوعه على البائع بالزيادة على الثمن إشكال.
(1) أقول: ينشأ من غرور البائع له كما لو قدم طعام المالك الجاهل اليه (و من) حصول التلف في يده و الشراء علة الضمان بخلاف الإباحة.
________________________________________
حلّى، فخر المحققين، محمد بن حسن بن يوسف، إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد، 4 جلد، مؤسسه اسماعيليان، قم - ايران، اول، 1387 ه‍ ق

اللمعة الدمشقية في فقه الإمامية؛ ص: 105
وَ يَرْجِعُ الْمُشْتَرِي عَلَى الْبَائِعِ بِالثَّمَن إِنْ كَانَ بَاقِياً، عَالِماً كَانَ أَوْ جَاهِلًا، وَ إِنْ تَلِفَ قِيلَ: لَا رُجُوعَ مَعَ الْعِلْمِ، وَ هُوَ بَعِيدٌ مَعَ تَوَقُّعِ الْإِجَازَةِ. وَ يَرْجِعُ بِمَا اغْتَرَمَ إِنْ كَانَ جَاهِلًا.
________________________________________
عاملى، شهيد اول، محمد بن مكى، اللمعة الدمشقية في فقه الإمامية، در يك جلد، دار التراث - الدار الإسلامية، بيروت - لبنان، اول، 1410 ه‍ ق

جامع المقاصد في شرح القواعد؛ ج‌4، ص: 76
و لو فسخ العقد رجع على المشتري بالعين، و يرجع المشتري على البائع بما دفعه ثمنا، و ما اغترمه من نفقة أو عوض عن اجرة أو نماء، مع جهله أو ادّعاء البائع إذن المالك، (3) و إن لم يكن كذلك (4) لم يرجع بما اغترم و لا بالثمن مع علم الغصب، (5) إلّا أن يكون الثمن باقيا،
________________________________________
عاملى، كركى، محقق ثانى، على بن حسين، جامع المقاصد في شرح القواعد، 13 جلد، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، قم - ايران، دوم، 1414 ه‍ ق

جامع المقاصد في شرح القواعد؛ ج‌4، ص: 76
قوله: (و لا بالثمن مع علم الغصب).
(5) أي: لا يرجع بالثمن إذا علم كون البائع غاصبا، قيل: هذا القيد مستدرك، قلنا: لا، فإنه لا يلزم من علمه بأن له مالكا، أن يكون في يده غصبا.
________________________________________
عاملى، كركى، محقق ثانى، على بن حسين، جامع المقاصد في شرح القواعد، 13 جلد، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، قم - ايران، دوم، 1414 ه‍ ق

جامع المقاصد في شرح القواعد، ج‌4، ص: 77‌
فالأقوى الرجوع به. (1)
و لا يبطل رجوع المشتري الجاهل بادعاء الملكية (2) للبائع، لأنه بنى على الظاهر.

قيل: هو في سياق بيع المغصوب، قلنا: بل في سياق بيع مال الغير فضولا غاصبا كان أولا.
قوله: (فالأقوى الرجوع به).
(1) هذا أصحّ، و ظاهر كلام الأصحاب عدم الرّجوع مطلقا، و في رسالة الشيخ أبي القاسم بن سعيد ما يقتضي الرجوع «1» مطلقا، و هو المتّجه، لكن نقل في التذكرة الإجماع على عدم الرجوع «2».
قوله: (و لا يبطل رجوع المشتري الجاهل بادعاء الملكية.).
(2) أي: لو قال: هذا كان مالا لفلان البائع و اشتريته منه، ثم ثبت كونه مال الغير، لم يمنع قوله ذلك من الرّجوع، و إن كان ظاهره ينافي استحقاق الرجوع، لأنه بنى في قوله هذا على الظاهر.
________________________________________
عاملى، كركى، محقق ثانى، على بن حسين، جامع المقاصد في شرح القواعد، 13 جلد، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، قم - ايران، دوم، 1414 ه‍ ق

الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (المحشى - كلانتر)؛ ج‌3، ص: 236
[و يرجع المشتري على البائع بما اغترم]
و يرجع المشتري على البائع بما اغترم للمالك حتى بزيادة القيمة عن الثمن لو تلفت العين فرجع بها عليه على الأقوى، لدخوله «1» على أن تكون له مجانا، أما ما قابل الثمن من القيمة فلا يرجع به لرجوع عوضه «2» إليه، فلا يجمع بين العوض و المعوض.
و قيل: لا يرجع بالقيمة مطلقا «3»، لدخوله على أن تكون العين مضمونة عليه، كما هو شأن البيع الصحيح و الفاسد «4»، كما لو تلفت العين، و فيه أن ضمانه «5»
________________________________________
عاملى، شهيد ثانى، زين الدين بن على، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (المحشّٰى - كلانتر)، 10 جلد، كتابفروشى داورى، قم - ايران، اول، 1410 ه‍ ق

الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (المحشى - سلطان العلماء)؛ ج‌1، ص: 278
و يرجع المشتري على البائع بالثمن إن كان باقيا عالما كان أو جاهلا (ج 3/ ص 235) لأنه ماله و لم يحصل منه ما يوجب نقله عن ملكه فإنه إنما دفعه عوضا عن شي‌ء لم يسلم له- و إن تلف قيل و القائل به الأكثر بل ادعى عليه في التذكرة الإجماع لا رجوع به مع العلم بكونه غير مالك و لا وكيل لأنه سلطه على إتلافه مع علمه بعدم استحقاقه له فيكون بمنزلة الإباحة بل ظاهر كلامهم عدم الرجوع به مطلقا لما ذكرناه من الوجه- و هو مع بقاء العين في غاية البعد و مع تلفه بعيد مع توقع الإجازة- لأنه حينئذ لم يبحه له مطلقا بل دفعه متوقعا لكونه عوضا عن المبيع فيكون مضمونا له و لتصرف البائع فيه تصرفا ممنوعا منه- فيكون مضمونا عليه و أما مع بقائه فهو عين مال المشتري و مع تسليم الإباحة لم يحصل ما يوجب الملك فيكون القول بجواز الرجوع به مطلقا (2) قويا و إن كان نادرا إن لم يثبت الإجماع على خلافه و الواقع خلافه فقد ذهب المحقق إلى الرجوع به مطلقا و كيف يجتمع تحريم تصرف البائع فيه مع عدم رجوع المشتري به في حال فإنه (ج 3/ ص 236) حينئذ لا محالة غاصب آكل للمال بالباطل و لا فرق في هذا الحكم بين الغاصب محضا و البائع فضوليا مع عدم إجازة المالك-
________________________________________
عاملى، شهيد ثانى، زين الدين بن على، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (المحشّٰى - سلطان العلماء)، 2 جلد، انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1412 ه‍ ق

كفاية الأحكام، ج‌1، ص: 450‌
و إن لم يجز المالك البيع كان له أن يرجع إلى المشتري في عين ماله و نمائها متّصلًا و منفصلًا و عوض منافعها و بقيمة الهالك من ذلك أو مثله، و لعلّ الأقوى أنّ المعتبر القيمة يوم التلف إن كان التفاوت بسبب السوق، و الأعلى إن كان بسبب الزيادة العينيّة أو الوصفيّة. قالوا: ثمّ المشتري يرجع بذلك كلّه على البائع مع الجهل بكون المبيع لغير البائع أو ادّعاء البائع الإذن في البيع إذا لم يحصل للمشتري نفع في مقابله، لنفي الضرر و الإضرار، و إذا حصل نفع ففيه إشكال.
و لو رجع عليه المالك بالقيمة مع تلف المبيع رجع بها على البائع و إن زادت عن الثمن المدفوع إليه على إشكال.
و يدلّ على بعض هذه الأحكام موثّقة جميل بن درّاج عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) في الرجل يشتري الجارية من السوق فيولّدها، ثمّ يجي‌ء مستحقّ الجارية؟ فقال: يأخذ الجارية المستحقّ، و يدفع إليه المبتاع قيمة الولد، و يرجع على من باعه بثمن الجارية و قيمة الولد الّتي أُخذت منه «1».
و رواية زرارة قال، قلت لأبي عبد اللّٰه (عليه السّلام): رجل اشترى جارية من سوق المسلمين فخرج بها إلى أرضه فولدت منه أولاداً، ثمّ إنّ أباها يزعم أنّها له، و أقام على ذلك البيّنة، قال: يقبض ولده و يدفع إليه الجارية و يعوّضه في قيمة ما أصاب من لبنها و خدمتها «2».
و إن كان المشتري عالماً بكون المبيع لغير البائع و لم يدّع الإذن لم يرجع بما اغترم، و المشهور أنّه لا يرجع بالثمن مع العلم بالغصب، و قيل: يرجع بالثمن مطلقاً «3». و الأقوى أنّه يرجع مع بقاء العين، و في الرجوع مع التلف تردّد.
________________________________________
سبزوارى، محقق، محمد باقر بن محمد مؤمن، كفاية الأحكام، 2 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1423 ه‍ ق

مفاتيح الشرائع؛ ج‌3، ص: 46
و للشيخ قول بجواز بيع الصبي إذا بلغ عشرا عاقلا، و منهم من جوز بيعه للاختبار، و الأظهر جواز بيعه و شرائه فيما جرت به منه في الشي‌ء الدون، دفعا للحرج في بعض الأحيان، و كذا فيما كان فيه بمنزلة الإله لمن له الأهلية، قيل: و لا عبرة برضاهم بعد العقد، إذ لا قصد لهم و لا أهلية، سوى الفضولي‌
______________________________
(1) سورة البقرة: 275.

مفاتيح الشرائع، ج‌3، ص: 47‌
فإنه لو أجاز المالك أو وليه صح عند الأكثر، لوجود المقتضي و رفع المانع بالاذن، و لخبر البارقي العامي، و للمنع أيضا أخبار عامية، الا أن ما للجواز أشهر و أدل، و لو لم يجز المالك يرجع في عين ماله و نمائها متصلا و منفصلا، و عوض منافعها المستوفاة و غيرها، و قيمة التالف من ذلك أو مثله على المشتري ثم يرجع بذلك كله على البائع، إذا لم يكن عالما أنه لغير البائع، أو ادعى البائع الاذن، و الا لم يرجع بما اغترم.
و هل يرجع بالثمن؟ المشهور لا، لانه دفعه اليه و سلطه عليه مع علمه بعدم استحقاقه له، فيكون بمنزلة الإباحة، و قيده الشهيد الثاني بما إذا تلف، أما مع بقائه فله الرجوع، لانه ماله و هو مسلط عليه بمقتضى النص، و لم يحصل منه ما يوجب نقله عن ملكه، لأنه إنما دفعه عوضا عن شي‌ء لا يسلم له لا مجانا، قال: بل يحتمل الرجوع مطلقا، وفاقا للمحقق في بعض فتاويه، لتحريم تصرف البائع فيه، لأنه أكل مال بالباطل فيكون مضمونا عليه، و لو لا ادعاء العلامة الإجماع على عدم الرجوع مع التلف لكان في غاية القوة. و هو حسن.
________________________________________

شرح الشيخ جعفر على قواعد العلامة ابن المطهر؛ ص: 177
(و لا يبطل رجوع المشتري الجاهل بادعاء الملكية للبائع) المقتضي بظاهره عدم ظلمه و غروره (لأنّه بنى) في ادعائه (على الظاهر) المستند إلى اليد و التصرف من دون مُعارض على أصحّ القولين و يشكل الحال في ادعائه بعد ظهور الخصم قبل قيام بينته أما لو ادعى ذلك بعد قيامها و لو قبل حكم الحاكم فلا رجوع له على الأقوى و بعد التأويل يقضي بإلزامه بإقراره
________________________________________
نجفى، كاشف الغطاء، جعفر بن خضر مالكى، شرح الشيخ جعفر على قواعد العلاّمة ابن المطهر، در يك جلد، مؤسسه كاشف الغطاء - الذخائر، 1420 ه‍ ق

مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - الحديثة)؛ ج‌12، ص: 640
______________________________
قوله قدّس سرّه: و لا يبطل رجوع المشتري الجاهل بادّعاء الملكية للبائع، لأنّه بنىٰ على الظاهر
يريد أنّ المشتري الجاهل إذا ادّعى أنّ هذا المال مال زيد و قد باعنيه ثمّ ثبت أنّه مال الغير لم يمنع قوله ذلك من الرجوع على زيد، لأنّه بنىٰ في ذلك على الظاهر، و إن كان ظاهر قوله ينافي استحقاق الرجوع. و قد احتمل في «التذكرة «1» و نهاية الإحكام «2»» عدم الرجوع، لاعترافه بالظلم فلا يرجع على غير ظالمه.
________________________________________
عاملى، سيد جواد بن محمد حسينى، مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلاّمة (ط - الحديثة)، 23 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1419 ه‍ ق

رياض المسائل (ط - الحديثة)؛ ج‌8، ص: 228
ثمّ يرجع بذلك كلّه علىٰ البائع إذا لم يحصل له نفع في مقابله؛ لنفي الضرر، و للموثق في الرجل يشتري الجارية من السوق فيولدها ثم يجي‌ء مستحق الجارية، فقال: «يأخذ الجارية المستحق و يدفع إليه المبتاع قيمة الولد، و يرجع علىٰ من باعه بثمن الجارية و قيمة الولد التي أُخذت منه» «2».
و مع حصول النفع فيه إشكال.
كلّ ذا إذا لم يكن عالماً أنّه لغير البائع أو ادّعىٰ البائع الإذن، و إلّا لم يرجع بما اغترم، لأنّه غاصب.
و لا ينافيه إطلاق الخبرين المتقدّمين؛ فإنّ ظاهرهما بحكم التبادر للغلبة الجاهل.
و هل يرجع بالثمن؟ المشهور لا مطلقاً؛ لأنّه دفعه إليه و سلّطه عليه مع علمه بعدم استحقاقه له، فيكون بمنزلة الإباحة.
و قيّده الشهيد الثاني بما إذا تلف، أمّا مع بقائه فله الرجوع؛ لأنّه ماله و هو متسلّط عليه بمقتضىٰ النص «3»، و لم يحصل منه ما يوجب النقل عن ملكه؛ لأنّه إنّما دفعه عوضاً عن شي‌ء لا يسلم له لا مجّاناً. قال: بل يحتمل‌
______________________________
(1) التهذيب 7: 83/ 357، الإستبصار 3: 85/ 289، الوسائل 21: 204 أبواب نكاح العبيد و الإماء ب 88 ح 4.
(2) التهذيب 6: 82/ 353، الإستبصار 3: 84/ 287، الوسائل 21: 205 أبواب نكاح العبيد و الإماء ب 88 ح 5.
(3) عوالي اللآلي 1: 222/ 99، 457/ 198، و ج 2: 138/ 383.
رياض المسائل (ط - الحديثة)، ج‌8، ص: 229‌
الرجوع مطلقاً وفاقاً للمحقق في بعض فتاواه؛ لتحريم تصرّف البائع فيه؛ لأنّه أكل مالٍ بالباطل، فيكون مضموناً عليه، و لو لا «ادّعاء العلّامة في التذكرة الإجماع علىٰ عدم الرجوع مع التلف لكان في غاية القوة «1».
و هو حسن، فتأمّل.
[و يشهد له الموثق المتقدم و إطلاقه يشمل الثمن التالف أيضا بل لعل أغلب أفراده
________________________________________
حائرى، سيد على بن محمد طباطبايى، رياض المسائل (ط - الحديثة)، 16 جلد، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، قم - ايران، اول، 1418 ه‍ ق

کلام اصحاب در  رجوع المشتری العالم الی الغاصب

المقنعة (للشيخ المفيد)؛ ص: 606
13 باب إجازة البيع و صحته و فساده و حكم الدرك فيه
و من باع ما لا يملك بيعه كان البيع موقوفا على إجازة المالك له أو إبطاله إياه.
فإن أجازه كان ماضيا و إن لم يجزه كان مردودا.
فإن باع أمة لا يملك بيعها فأولدها المبتاع كان لمالك الأمة انتزاعها من يد المبتاع و استرقاق ولدها على ما قدمناه و يرجع المبتاع بالدرك على البائع إن كان ائتمنه في الابتياع منه و إن لم يكن ائتمنه في ذلك لم يكن له عليه درك فيما أقبضه إياه و إن أمضى المالك البيع لم يكن له على المبتاع و ولده من الجارية سبيل و لو كان المبتاع قد أعتق الجارية و تزوجها لكان لسيدها إبطال العتق و فسخ النكاح و كان له إمضاء ذلك و إنفاذه حسب ما ذكرناه.
و لو أن رجلا تزوج بامرأة على أنها حرة فأولدها فظهر بعد ذلك أنها أمة و حضر سيدها يلتمسها و ولدها كان له ذلك إلا أن يقيم المتزوج بينة أنه تزوجها بولي ظاهر العدالة فيتسلم السيد الجارية و لا يكون له على الولد سبيل و إن أمضى السيد النكاح جاز ذلك و كانت على زوجية الرجل و لم‌

المقنعة (للشيخ المفيد)، ص: 607‌
يحتج مع العقد الأول إلى استئناف عقد جديد.
و لو أن إنسانا غصب غيره متاعا و باعه من إنسان آخر فوجده صاحبه عند المبتاع لكان له انتزاعه من يده فإن لم يجده حتى هلك في يد المبتاع رجع على الغاصب بقيمته يوم غصبه إياه إلا أن يكون المبتاع قد كان يعلم بأنه مغصوب فتلزمه قيمته لصاحبه و لا درك له على الغاصب فيما غرمه لصاحب المتاع فإن اختلف في القيمة كان القول قول صاحب المتاع مع يمينه بالله عز و جل و إن أمضى المغصوب البيع لم يكن له درك على المبتاع و كان له الرجوع على الغاصب بما قبضه من الثمن فيه.
و من ابتاع بيعا فاسدا فهلك المبيع في يده أو حدث فساد فيه كان ضامنا لقيمته في هلاكه و لأرش ما نقص من قيمته بفساده.
________________________________________
بغدادى، مفيد، محمّد بن محمد بن نعمان عكبرى، المقنعة (للشيخ المفيد)، در يك جلد، كنگره جهانى هزاره شيخ مفيد - رحمة الله عليه، قم - ايران، اول، 1413 ه‍ ق

الكافي في الفقه؛ ص: 359
و من ابتاع غصبا يعلمه كذلك فعليه رده الى المالك و لا درك له على الغاصب، و ان لم يعلمه فللمالك انتزاعه منه و يرجع هو بالدرك على من باع، فان هلك قبل ثبوت استحقاقه رجع على الغاصب بقيمته، و ان كان المغصوب أرضا أو دارا فبنى المبتاع فيها أو غرس فله أعيان ما وقع البناء به من الآلات و نفس‌
______________________________
(1) تخيير.
(2) تخيير.
(3) في المختلف: في غير المبيع.
الكافي في الفقه، ص: 360‌
الغرس، فان كان ذلك من جملة المغصوب لم يرجع على المالك بشي‌ء منه، و يرجع على الغاصب بما لزمه من غرامة البناء و الغرس و ثمن المبيع ان كان جاهلا بالغصب، و ان كان عالما لم يرجع بشي‌ء، و عليه أجر المسكن و الأرض لمدة تصرفه و ما نقص بالبناء و الغرس من قيمة المسكن و الأرض.
________________________________________
حلبى، ابو الصلاح، تقى الدين بن نجم الدين، الكافي في الفقه، در يك جلد، كتابخانه عمومى امام امير المؤمنين عليه السلام، اصفهان - ايران، اول، 1403 ه‍ ق

المبسوط في فقه الإمامية؛ ج‌3، ص: 58
إذا استعار من الغاصب المغصوب بشرط الضمان و ثبت أنه غصب
و تعين صاحبه بأن يقيم البينة على أن العارية ملكه فان له استرجاعها من يد المستعير، و له أن يطالب الغاصب بالأجرة و أرش ما نقص بالاستعمال، و له أن يطالب المستعير لأنه تلف في يده بغير إذن صاحبه.
فإذا غرم المستعير فهل يرجع على المعير بذلك؟ قيل فيه قولان:
أحدهما لا يرجع، لأنه اختص بتلف المنافع و الأجزاء في يده فاستقر عليه الضمان و الثاني يرجع على الغاصب لأنه دخل في العقد على أن لا يكون عليه ضمان الأجرة و الأرش فإذا بان أنه مغصوب كان الغاصب غارا له بذلك، فكان له الرجوع به عليه.
فأما إذا غرم الغاصب فهل له الرجوع على المستعير؟ مبني على ما ذكرناه فمن قال للمستعير الرجوع إذا غرم، قال لم يكن للغاصب الرجوع، و من قال ليس له ذلك كان للغاصب الرجوع، و الأقوى أن للمستعير الرجوع.
هذا إذا كانت العين باقية فان تلفت في يد المستعير فإن كانت قيمتها وقت التلف أكثر ما كانت فله أن يغرمها من شاء منهما فإن غرمه المستعير لم يرجع على الغاصب و إن غرمه الغاصب لم يرجع على المستعير لأنه دخل على أن يضمن تلك القيمة فلا يكون الغاصب غارا بذلك، و إن كان قيمتها وقت التلف أقل مما كان قبله كان له أن يغرمها أيهما شاء فإذا غرم المستعير لم يرجع بقدر قيمتها وقت التلف، و هل يرجع بالزيادة عليها على الغاصب؟ قيل فيه قولان كما قلناه في الأجرة و أرش الأجزاء لأنه دخل على أن يضمنها كما دخل على أن لا يضمن الأجرة و لزمه الفضل، و إن غرم الغاصب هل يرجع بقدر قيمتها وقت التلف و الزيادة فمبني على القولين كما مضى.
فأما إذا كان استعار من غير شرط الضمان و هو لا يعلم أنه غصب فإنه يرجع على المعير بكل حال عندنا، و إن كان علم أنه غصب فليس له الرجوع عليه بحال.
________________________________________
طوسى، ابو جعفر، محمد بن حسن، المبسوط في فقه الإمامية، 8 جلد، المكتبة المرتضوية لإحياء الآثار الجعفرية، تهران - ايران، سوم، 1387 ه‍ ق

المبسوط في فقه الإمامية؛ ج‌3، ص: 71
و أما إذا باعه الغاصب فحصل الثوب عند المشتري، فالكلام في ثلاثة فصول أيضا في الواجب، و في الذي يضمن الواجب، و في الرجوع بالضمان.
فالواجب على المشتري ما على الغاصب سواء على ما فصلناه، لأنه قبض مضمونا، و الكلام فيمن يضمن، فالمالك يرجع على الغاصب بما وجب بفعله، لا يرجع بذلك على غيره، و الذي وجب بفعل المشتري فهو بالخيار  بين أن يرجع عليه لأنه سبب يد المشتري، و لا يرجع المالك بما تلف في يد الغاصب على المشتري.
و أما الكلام في الرجوع، فان رجع على المشتري نظرت، فان غرم المشتري ما دخل على أنه عليه ببدل و هو نقصان الأجزاء، لم يرجع بذلك على الغاصب، لأنه دخل على أن الأجزاء عليه ببدل، و إن كان غرم ما دخل على أنه له بغير بدل و قد حصل في مقابله نفع و هو اجرة الخدمة، فهل يرجع بذلك على الغاصب أم لا؟ فيه قولان أحدهما يرجع لأنه غرم، و الثاني لا يرجع و هو الأقوى، لأنه و إن غرم فقد انتفع بالاستخدام.
و إن رجع على الغاصب، فهل يرجع على المشتري؟ فمن قال: لو رجع على المشتري لم يرجع المشتري على الغاصب فالغاصب ههنا يرجع عليه، و من قال لو رجع على المشتري رجع المشتري على الغاصب، فالغاصب ههنا لا يرجع على المشتري، لأن الضمان على الغاصب.
________________________________________
طوسى، ابو جعفر، محمد بن حسن، المبسوط في فقه الإمامية، 8 جلد، المكتبة المرتضوية لإحياء الآثار الجعفرية، تهران - ايران، سوم، 1387 ه‍ ق

النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى، ص: 402‌
و من غصب غيره متاعا، و باعه من غيره، ثمَّ وجده صاحب المتاع عند المشتري، كان له انتزاعه من يده. فإن لم يجده، حتّى هلك في يد المبتاع، رجع على الغاصب بقيمته يوم غصبه إيّاه، إلّا أن يكون المشتري علم أنّه مغصوب و اشتراه، فيلزمه قيمته لصاحبه، و لا درك له على الغاصب فيما غرمه لصاحب المتاع.
________________________________________
طوسى، ابو جعفر، محمد بن حسن، النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى، در يك جلد، دار الكتاب العربي، بيروت - لبنان، دوم، 1400 ه‍ ق

النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى؛ ص: 402
و من ابتاع بيعا فاسدا، فهلك المبيع في يده، أو حدث فيه فساد، كان ضامنا لقيمته في هلاكه، و لأرش ما نقص من قيمته بفساده.
________________________________________
طوسى، ابو جعفر، محمد بن حسن، النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى، در يك جلد، دار الكتاب العربي، بيروت - لبنان، دوم، 1400 ه‍ ق

السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى؛ ج‌2، ص: 325
و من غصب غيره متاعا، و باعه من غيره، ثم وجده صاحب المتاع عند المشتري، كان له انتزاعه من يده، فإن لم يجده حتى هلك في يد المبتاع، كان المغصوب منه مخيّرا، في الرجوع على من شاء منهما، فإن رجع على الغاصب، رجع عليه بأكثر القيم إلى يوم الهلاك، و إن رجع على المشتري، رجع عليه بأكثر القيمة من وقت شرائه إلى وقت هلاكه، و يرجع المشتري على الغاصب، بما غرمه من المنافع، التي لم يحصل له في مقابلتها نفع، إلا أن يكون المشتري علم أنّه مغصوب، و اشتراه، فيلزمه القيمة و غيرها لصاحبه، و لا درك له على الغاصب، من رجوع بالثمن، و لا غيره، لأنّه ما غرّه، بل دخل مع العلم.
________________________________________
حلّى، ابن ادريس، محمد بن منصور بن احمد، السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى، 3 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، دوم، 1410 ه‍ ق

در شرائع و حواشی آن

شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام؛ ج‌2، ص: 8
فلو باع ملك غيره وقف على إجازة المالك أو وليه على الأظهر و لا يكفي سكوته مع العلم و لا مع حضور العقد فإن لم يجز كان له انتزاعه من المشتري و يرجع المشتري على البائع بما دفع إليه و ما اغترمه من نفقة أو عوض عن أجرة أو نماء إذا لم يكن عالما أنه لغير البائع أو ادعى البائع أن المالك أذن له.
و إن لم يكن كذلك لم يرجع بما اغترم و قيل لا يرجع بالثمن مع العلم بالغصب.
________________________________________
حلّى، محقق، نجم الدين، جعفر بن حسن، شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، 4 جلد، مؤسسه اسماعيليان، قم - ايران، دوم، 1408 ه‍ ق

جامع المقاصد في شرح القواعد؛ ج‌4، ص: 77
قوله: (فالأقوى الرجوع به).
(1) هذا أصحّ، و ظاهر كلام الأصحاب عدم الرّجوع مطلقا، و في رسالة الشيخ أبي القاسم بن سعيد ما يقتضي الرجوع «1» مطلقا، و هو المتّجه، لكن نقل في التذكرة الإجماع على عدم الرجوع «2».
________________________________________
عاملى، كركى، محقق ثانى، على بن حسين، جامع المقاصد في شرح القواعد، 13 جلد، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، قم - ايران، دوم، 1414 ه‍ ق

الرسائل التسع (للمحقق الحلي)؛ ص: 306
المسألة الرابعة
إذا اشترى المغصوب مع علمه بذلك فقد أورد الأصحاب في الكتب إذا أخذ المغصوب لم يرجع المشتري على الغاصب، فهل يحلّ للغاصب ما أخذ أم يجب ردّه على المشتري؟.
الجواب
لا يحلّ للغاصب التصرّف فيه و لا يملكه و يجب ردّه على المشتري. أمّا أنّه لا يحلّ فلقوله تعالى وَ لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ «6» و لما رواه سليمان‌
______________________________
(6) سورة البقرة: 188.

الرسائل التسع (للمحقق الحلي)، ص: 307‌
ابن قيس الهلالي عن علي عليه السّلام: من تناول الدنيا من غير حلّها هلك «7» و لقول العسكري عليه السّلام: لا خير في شي‌ء أصله حرام و لا يحلّ استعماله «8».
و أمّا أنّه يجب ردّه مع بقاء عينه إذا استعاد المغصوب منهن العين المغصوبة و التمس المشتري، فلأنّ العقد لم يفد الملك، لأنّه فاسد فيبقى على ملك المشتري، فيكون له انتزاعه، لقوله عليه السّلام: الناس مسلّطون على أموالهم «9»، و لقوله عليه السّلام: لا يحلّ مال امرء مسلم إلّا عن طيب نفس منه «10»، و لقوله عليه السّلام: المسلم حرام كلّه ماله و دمه و عرضه «11».
لا يقال: علم المشتري بالغصبيّة مع ابتياعه له إباحة لثمنه، لأنّا نمنع الملازمة بأن نقول: التسليم ليس على الإطلاق، بل في مقابلة العوض المحرم.
لأنّ مشتري الخمر مع معرفته بالتحريم لا يكون مبيحا للثمن، و كذا لك كلّ محرّم مع علم المشتري بتحريمه.
و لو قيل: لو كان تصرّف البائع في الثمن حراما لكان للمشتري الرجوع فيه لأجبنا من وجهين:
أحدهما و هو الحقّ: التزام ذلك، فإنّ الدلالة على المنع من استعادة الثمن مفقودة. و الذي ينكر هذا من الأصحاب اثنان أو ثلاثة مجرّدين ما ذكروه من حجّة عقليّة أو نقليّة، و مع خلوّ ذلك من الحجّة من النقل عن الأئمة يكون التمسّك به مجازفة، فالتمسك بما يقتضيه الأصل أولى من اتّباع الواحد أو الخمسة من‌
______________________________
(7) التهذيب 6- 328 و الكافي 1- 46 و فيهما: سليم بن قيس.
(8) الوسائل 12- 58- الكافي 5- 125- التهذيب 6- 369 و الاستبصار 3- 67.
(9) ذكر هذا الحديث في الكتب الفقهيّة، و لم نجده في الكتب الروائية القديمة فراجع.
(10) الكافي 7- 273 و الفقيه طبع النجف 4- 67 و فيهما: لا يحل له دم امرء مسلم و لا ماله إلّا بطيبة نفسه.
(11) مسند أحمد 2- 277 و فيه: كل المسلم على المسلم حرام دمه و ماله و عرضه.

الرسائل التسع (للمحقق الحلي)، ص: 308‌
الأصحاب من غير وقوف على الحجّة.
الثاني لو سلّمنا جدلا أنّه لا يرتجع، لم يلزم الإباحة، لاحتمال أن يكون المنع من استعادة الثمن عقوبة للمشتري، و هذا إن ثبتت حجّة بالمنع من الاستعادة.
ثمّ نقول: المنع من استعادة الثمن التالف في يد البائع الغاصب بعد استعادة العين المغصوبة، لا يقتضي المنع من استعادته مع بقائه، فلعلّ المنع مع تلفه بمعنى أنّ المالك إذا ارتجع العين المغصوبة من المشتري، لم يلزم البائع إعادة العوض عن الثمن بعد تلفه، لأنّه قبضه عن إذن المالك «12»، أمّا إن كانت العين قائمة فللمشتري انتزاعها، لأنّها عين ماله.
________________________________________
حلّى، محقق، نجم الدين، جعفر بن حسن، الرسائل التسع (للمحقق الحلّي)، در يك جلد، انتشارات كتابخانه آية الله مرعشى نجفى - ره، قم - ايران، اول، 1413 ه‍ ق

کاشف الغطاء

شرح الشيخ جعفر على قواعد العلامة ابن المطهر، ص: 176‌
(و إن لم يكن) مغروراً (كذلك) بل قادماً على أنّه مال الغير و لا إذن فيه و إن كان غير من هو له و لو قدم أنه مال مورثه أو من هو وليّ عليه فظهر خلافه قام احتمال الغرور (لم يرجع بما اغترمه) مما في مقابله نفع أو لا (و لا بالثمن مع علم الغصب) من دون اشتراط الخيار و الرجوع عليه بالثمن مع رجوع المالك أو إبقائه مدّة يقع التلف فيها إجماعاً محصلًا و منقولًا و لأنه سلّطه على ماله مجّاناً و لدخوله في شبه الإعراض، و الهبة الخالية عن الأعواض، و هتك حرمته بالإذن في إتلافه و إن كان البائع في أخذه غاصباً إذ لا ملازمة بين الحرمة الإلهية و المالكية و لا يجري مثله في البيع الفاسد و نحوه لأن كلًا منهما قدم على أخذ العوض من صاحبه و يرجع مع التلف إلى ثمن المثل و إن زاد على المسمّى ليتحقق مسمّى الإقدام على الضمان في الجملة، و لو باعه المغصوب و دفع عوضه من ماله فهل المدار على مقتضى العقد أو مقتضى الإقباض وجهان أقواهما الضمان اعتباراً بحال الإقباض، و هل يرتفع الضمان عن الثمن بمجرد قبض البائع له أو شرط تقبيض المبيع إلى المشتري؟ وجهان (إلا أن يكون الثمن باقياً) في يد البائع أو غيره أو تالفاً في يد غيره على وجه يتعقّبه استقرار الضمان عليه (فالأقوى الرجوع به) على البائع في الأول و غيره في الثاني لأنه مال محترم دفع في مقابل ما لا يصلح للمقابلة فيبقى على حاله و لم تكن تجارة عن تراضٍ و لا هبة مملكة و لا عن إعراض لأنه لم يرفع يده إلا في مقابلة شي‌ء و لا غيرها من المملكات و لم يحصل تلف بتسليط المالك حتى يُذهِب حرمة المال و لا قام إجماع تسكن النفس إليه كما في التلف؛ لذهاب جمع من الفحول إلى وجوب الردّ و إن ظهر عن بعضهم نقله فيكون الأصل محكماً. ثمّ لو قلنا به كان الأمر دائراً بين وجود ملكية‌

شرح الشيخ جعفر على قواعد العلامة ابن المطهر، ص: 177‌
البائع مع التحريم عليه أو مع عدمه و بقائه على ملك صاحبه و لا يجب ردّه أو يجب و ليس له المطالبة به و يلزم قصره على خصوص الغصب كما في هذا المقام و أمثاله دون البيع الفاسد و نحوه ما لم يرجع إليه أخذاً بالمتيقن، و يجري الحكم في الأبعاض و النماء و جميع ما بقي من توابع الملك، و يقوى تسرية الحكم في المقامين إلى كل ما دُفع من غير مقابل أو بمقابل غير قابل و لو شرط عليه الضمان مع عدم الإجازة ضمن في المقامين أيضاً
________________________________________
نجفى، كاشف الغطاء، جعفر بن خضر مالكى، شرح الشيخ جعفر على قواعد العلاّمة ابن المطهر، در يك جلد، مؤسسه كاشف الغطاء - الذخائر، 1420 ه‍ ق

مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - الحديثة)؛ ج‌12، ص: 612
و أمّا استشكال المصنّف مع علم المشتري فبيانه يبتني على بيان حكم الغاصب إذا باع العين المغصوبة، فنقول: إذا باعها و أقبض العين و قبض الثمن فأخذ المالك المغصوب منه العين، فإن كان المشتري جاهلًا رجع بالثمن إجماعاً، و إن كان عالماً فقد أجمع الأصحاب على أنّه لا يرجع على الغاصب بالثمن إن كان تالفاً، و ظاهرهم الإجماع أيضاً على أنّه لا يرجع أيضاً مع بقاء العين، و في ظاهر «التذكرة «1»» و ظاهر «الإيضاح «2»» و غيره «3» الإجماع عليه. و هذا حديث إجمالي و يأتي «4» تمام الكلام إن شاء اللّٰه تعالى.
________________________________________
عاملى، سيد جواد بن محمد حسينى، مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلاّمة (ط - الحديثة)، 23 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1419 ه‍ ق

مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - الحديثة)؛ ج‌12، ص: 614
قلت: قد تحصّل أنّ هنا مقامين، الأوّل: هل للمشتري العالم بالغصب مطالبة الغاصب البائع بالثمن مطلقاً سواء بقيت العين أم أتلفها أم ليس له مطلقاً أم له مع‌
______________________________
[1] أي الإجازة (حاشية).
[2] أي الغاصب (حاشية).
______________________________
(1) جامع المقاصد: في شروط المتعاقدين ج 4 ص 71.
(2) إيضاح الفوائد: في شروط المتعاقدين ج 1 ص 417 418.
مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - الحديثة)، ج‌12، ص: 615‌
..........
______________________________
بقائها خاصّة؟
________________________________________
عاملى، سيد جواد بن محمد حسينى، مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلاّمة (ط - الحديثة)، 23 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1419 ه‍ ق

مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - الحديثة)؛ ج‌12، ص: 615
فنقول في المقام الأوّل: قال في «التذكرة «2»»: لو كان عالماً لا يرجع بما اغترم و لا بالثمن مع علم الغصب مطلقاً عند علمائنا. و ظاهره دعوى الإجماع مع التلف و بدونه. و نحوه ما في «نهاية الإحكام» «3» حين قال: و أطلق علماؤنا ذلك. و قال في «المختلف «4» و الإيضاح «5»»: قال علماؤنا: ليس للمشتري الرجوع على الغاصب، و أطلقوا القول في ذلك. و في «تخليص التلخيص» أطلق الأصحاب كافّة، و قد نسب عدم الرجوع مع بقاء العين في «الإيضاح «6»» أيضاً في مقامٍ آخر تارةً إلى قول الأصحاب و اخرى إلى نصّهم. و في موضعٍ آخر «7» إلى كثيرٍ منهم، ذكر ذلك في الغصب. و في «جامع المقاصد «8»» يمتنع استرداده العين عند الأصحاب و إن بقيت العين، و في موضعٍ آخر من الكتاب المذكور نسبته إلى ظاهر الأصحاب، و في «الروضة «9»» نسبته إلى ظاهر كلامهم. و في «المسالك «10» و الكفاية «11» و الرياض «12»»‌
______________________________
(1) جامع المقاصد: في شروط المتعاقدين ج 4 ص 71.
(2) تذكرة الفقهاء: في شروط المتعاقدين ج 10 ص 18.
(3) نهاية الإحكام: في عقد البيع ج 2 ص 478.
(4) مختلف الشيعة: في عقد البيع و شرائطه ج 5 ص 55.
(5) إيضاح الفوائد: في شروط المتعاقدين ج 1 ص 417.
(6) إيضاح الفوائد: في شروط المتعاقدين ج 1 ص 417.
(7) إيضاح الفوائد: في أحكام الغصب ج 2 ص 194.
(8) جامع المقاصد: في شروط المتعاقدين ج 4 ص 71 و 77.
(9) الروضة البهية: في عقد البيع ج 3 ص 235.
(10) مسالك الأفهام: في شروط المتعاقدين ج 3 ص 160.
(11) كفاية الأحكام: في عقد البيع ص 89 س 14.
(12) رياض المسائل: في بيع الفضولي ج 8 ص 125.

مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - الحديثة)، ج‌12، ص: 616‌
..........
______________________________
نسبته إلى المشهور. و في موضعٍ آخر من «الروضة «1»» إلى الأكثر.
و التتبّع في كلام الشيخ «2» و مَن «3» تأخّر عنه يشهد بذلك ما عدا «المختلف «4» و التذكرة «5» و الكتاب» فيما يأتي «6» و «نهاية الإحكام «7» و الإيضاح «8» و شرح الإرشاد» لفخر الإسلام «9» و «الدروس «10» و اللمعة «11» و جامع المقاصد «12» و المسالك «13» و الروضة «14» و الكفاية «15»» فإنّ فيها اختيار الرجوع مع وجود العين.
و كأنّ المحقّق في «الشرائع «16»» و المصنّف في كتاب الغصب «17» متردّدان كصاحب «مجمع البرهان «18»» و كأنّهم لم يتحقّقوا الإجماع، و ظهوره ليس بإجماع، و الشهرة‌
______________________________
(1) الروضة البهية: في عقد البيع ج 3 ص 235.
(2) المبسوط: في الغصب ج 3 ص 71، و النهاية: في المتاجر ص 402.
(3) كالمحقّق في شرائع الإسلام: في عقد البيع ج 2 ص 14، و الحلّي في السرائر: في ضروب المكاسب ج 2 ص 226 و 325.
(4) مختلف الشيعة: في عقد البيع ج 5 ص 56.
(5) تذكرة الفقهاء: في شروط المتعاقدين ج 10 ص 18.
(6) يأتي في ص 230 و ما بعدها.
(7) نهاية الإحكام: في شروط عقد البيع ج 2 ص 478.
(8) إيضاح الفوائد: في شروط المتعاقدين ج 1 ص 418.
(9) شرح إرشاد الأذهان للنيلي: في البيع ص 46 السطر الأول (من كتب مكتبة المرعشي برقم 2474).
(10) الدروس الشرعية: في بيع الفضولي ج 3 ص 193.
(11) اللمعة الدمشقية: في عقد البيع ص 110.
(12) جامع المقاصد: في شروط المتعاقدين ج 4 ص 71.
(13) مسالك الأفهام: في شروط المتعاقدين ج 3 ص 161.
(14) الروضة البهية: في عقد البيع ج 3 ص 235.
(15) كفاية الأحكام: في عقد البيع و شروطه ص 89 س 14.
(16) شرائع الإسلام: في عقد البيع ج 2 ص 14.
(17) قواعد الأحكام: في أحكام الغصب ج 2 ص 238.
(18) مجمع الفائدة و البرهان: في المتعاقدين ج 8 ص 164 165.

مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - الحديثة)، ج‌12، ص: 617‌
..........
______________________________
و إن علمت لا تغني غنىً، لكن في «المسالك «1» و الروضة «2» و الرياض «3»» أنّ العلّامة ادّعى الإجماع في التذكرة على عدم الرجوع مع التلف، و العبارة الموجودة في «التذكرة» هي ما قد سمعتها ظاهرة في دعواه مع التلف و بدونه إلّا أن يقال: إنّه لمّا اختار في الكتاب المذكور العدم مع البقاء فهم منه أنّه لم يتحقّق الإجماع على الإطلاق، و إلّا لما صحّ له مخالفته، فيبقى الكلام في ظهوره و القطع به، و هذه الكلمة لا تفيد إلّا الظهور و لم أجد له في البيع و الغصب عبارة غيرها، و لعلّه ممّا زاغ عنه النظر أو أنّ فيما وجدوه من نسخ الكتاب المذكور قد وجد فيه «أجمع» بعد قوله «علمائنا» لكنّه بالنسبة إلينا اتكال على الهباء، فتأمّل.
و قد استدلّ في «التذكرة «4» و المختلف «5» و جامع المقاصد «6» و الروضة «7» و المسالك «8»» على الرجوع بعدم الانتقال مع بقاء العين إلى الغاصب، و زيد في «المختلف «9» و الإيضاح «10»» أنّه لا عقد يوجب الانتقال، لأنّ العقد الّذي وقع كان باطلًا، و لمّا لم يكن صاحب «جامع المقاصد» ممّن يقول ببطلان العقد اقتصر على ما سمعت «11» و زاد في الأخيرين «12» أنّه إنّما دفعه عوضاً عن شي‌ء لم يسلم له.
______________________________
(1) مسالك الأفهام: في شروط المتعاقدين ج 3 ص 161.
(2) الروضة البهية: في عقد البيع ج 3 ص 235.
(3) رياض المسائل: في البيع و آدابه ج 8 ص 126.
(4) تذكرة الفقهاء: في شروط المتعاقدين ج 10 ص 18.
(5) مختلف الشيعة: في عقد البيع و شرائطه ج 5 ص 56.
(6) جامع المقاصد: في شروط المتعاقدين ج 4 ص 77.
(7) الروضة البهية: في عقد البيع ج 3 ص 235.
(8) مسالك الأفهام: في شروط المتعاقدين ج 3 ص 160.
(9) مختلف الشيعة: في عقد البيع و شرائطه ج 5 ص 56.
(10) إيضاح الفوائد: في شروط المتعاقدين ج 1 ص 421.
(11) تقدّم في ص 613.
(12) الروضة البهية: في عقد البيع ج 3 ص 235، و مسالك الأفهام: في شروط المتعاقدين ج 3 ص 160.

مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - الحديثة)، ج‌12، ص: 618‌
..........
______________________________
و فيه: أنّا لا نسلّم عدم الانتقال، لأنّه من الجائز أن يكون قد ملكه الغاصب لإعراض المالك عنه أو يأسه منه كما ذكروه «1» في مال السفينة إذا انكسرت في البحر، فتأمّل، سلّمنا لكن من الجائز أن يكون عدم جواز الرجوع للمشتري عقوبة له حيث دفع ماله معاوضاً به على محرّم، فيكون الغاصب البائع مخاطباً بردّه، فإن بذله أخذه المشتري، و إن امتنع منه بقي للمشتري في ذمّته و إن لم يجز له مطالبته، كما هو الشأن فيما لو حلف المنكر كاذباً على عدم استحقاق المال في ذمّته، لكنّ ذلك فرع قيام الدليل إلّا أن يدّعى تحصيل الإجماع من المتقدّمين و الشأن في إثبات ذلك، على أنّه قد يقال: إنّ الظاهر في نحو الرشوة و عوض الخمر و سائر المحرّمات أنّ له أن يرجع إلى عوضه مع أنّه دفعه في محرّم فليتأمّل، إلّا أن تقول: إنّ ذلك مع الجهل كما ستسمع «2» فيما إذا اشترى خمراً و خلّاً.
و يرد على ما في «الروضة و المسالك» من أنّه إنّما دفعه عوضاً عن شي‌ء لم يسلم له، أنّ ذلك لا يتأتّى في صورة عدم توقّع الإجازة، فتأمّل.
و استدلّ أيضاً في «الروضة «3»» بأنّه كيف يجتمع تحريم تصرّف البائع فيه مع عدم رجوع المشتري به في حال.
و فيه مضافاً إلى عدم تأتّيه في صورة عدم توقّع الإجازة كما مرَّ: أنّ الضمير في «فيه» إن كان راجعاً إلى المثمن حتّى يكون المراد لا يجتمع تحريم تصرّف البائع في المثمن مع عدم رجوع المشتري في الثمن فممنوع، لأنّه أوّل المسألة. و من ثمّ قالوا: إنّ المشتري قد فوّت ماله متعمّداً لعلمه بتحريم تصرّفه فيه و دفع ماله من غير عوض، و هو يجتمع مع جواز تصرّف البائع في الثمن عند القائلين بالإباحة، و قد ذهبوا إلى أنّه حينئذٍ ليس أكلًا مال الغير بالباطل. و إن كان‌
______________________________
(1) كما في السرائر: ج 2 ص 194 195، و المسالك: ج 14 ص 77 76، و مجمع الفائدة و البرهان: ج 12 ص 111.
(2) يأتي الكلام فيه في ص 660 664.
(3) الروضة البهية: في عقد البيع ج 3 ص 235.

مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - الحديثة)، ج‌12، ص: 619‌

..........
______________________________
المراد أنّه لا يجتمع تحريم تصرّف البائع في الثمن مع عدم جواز رجوع المشتري به و هو الّذي أراده في «المسالك «1»» فمسلّم، لكنّ القائلين بالإباحة لا يقولون بهذا التحريم، كيف و مدعاهم جوازه، على أنّ ذلك آتٍ في صورة التلف كما قرّره في «الروضة «2»» فليتأمّل، و قد أجمع الأصحاب على أنّه إذا تلف العوض ليس للمشتري مطالبته به كما في «شرح الإرشاد» لفخر الإسلام «3» و «جامع المقاصد «4» و المسالك «5»» و نسبه إلى علمائنا في «المختلف «6»» و قد سمعت «7» ما في «التذكرة» و ما في «المسالك و الروضة و الرياض» من نسبة دعوى الإجماع على ذلك إلى التذكرة، و لم يعرف الخلاف إلّا من المحقّق في بعض تحقيقاته في جواب مسائل سئل عنها، فإنّ في كلامه ما يقتضي الرجوع مطلقاً، كذا نقل عنه المحقّق الثاني «8» فكان كلامه ليس بتلك المكانة من الظهور أو الصراحة. و في «اللمعة «9» و الروضة «10»» أنّ قول المحقّق غير بعيد إذا كان متوقّعاً للإجازة، و احتمله في «المسالك «11»» و قال: لو لا ادّعاء العلّامة الإجماع عليه في التذكرة لكان في غاية القوّة، و كذا قال في «الرياض «12»» و تردّد صاحب «الكفاية «13»».
________________________________________
عاملى، سيد جواد بن محمد حسينى، مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلاّمة (ط - الحديثة)، 23 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1419 ه‍ ق

وجه عدم رجوع مشتری عالم به غاصب

السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى؛ ج‌2، ص: 225
فإن كان اشتراها مع العلم، بأنّها سرقة، و قال له البائع لها هذه سرقة، و اشتراها كذلك، فإذا غرم لا يرجع على من باعها بالغرامة، لأنّه ما‌
______________________________
(1) الوسائل: الباب 41 من أبواب ما يكتسب به، ح 1.
(2) النهاية: كتاب التجارة باب المكاسب المحظورة.

السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى، ج‌2، ص: 226‌
غرّه، و لأنّه أعطاه ماله بغير عوض في مقابلته، و أمّا إن لم يعلمه، و لا علم أنّها سرقة، و باعه إيّاها، على أنّها ملكه، فمتى غرم، رجع عليه بما غرمه، لأنّه غره.
________________________________________
حلّى، ابن ادريس، محمد بن منصور بن احمد، السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى، 3 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، دوم، 1410 ه‍ ق

السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى؛ ج‌2، ص: 325
و متى اشتراها مع العلم بأنّها سرقة، كان لصاحب السرقة أخذها، و لم يكن للمشتري الرجوع على البائع بالثمن، لأنّه ما غره، بل أعطاه الثمن بلا عوض، لأنّه يعلم أنّ السرقة لا يملكها السارق، فقد ضيّع الثمن بدفعه اليه،
________________________________________
حلّى، ابن ادريس، محمد بن منصور بن احمد، السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى، 3 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، دوم، 1410 ه‍ ق

نهاية الإحكام في معرفة الأحكام؛ ج‌2، ص: 478
و لو كان عالما، لم يرجع بشي‌ء، لأنه أباح البائع في الثمن مع علمه بعدم سلامة المعوض له، و أذن له في إتلافه، و أطلق علماؤنا ذلك. و الأقوى عندي الرجوع بالثمن إن كانت عينه باقية لفساد القبض.
________________________________________
حلّى، علامه، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، نهاية الإحكام في معرفة الأحكام، 2 جلد، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، قم - ايران، اول، 1419 ه‍ ق