بسم الله الرحمن الرحیم
المکره-تعقب الرضا-الاجازة
فهرست علوم
فهرست فقه
علم الحقوق
كتاب الضمان
الگوریتم ضمان-متلف-تالف-تلافي
الضمان الحکمی الشرعی و الضمان العقدی
انواع الحقوق
العقد-الایقاع-الفرق بین العقود و الایقاعات
العهدة-الذمة-الوفاء
تقسیم مباحث الفقه-التقسیم الرباعي-العبادات-العقود-الایقاعات-الاحکام
ساختار درختی عقود-ایقاعات-تحلیل و ترکیب
فهرست جلسات مباحثه فقه الضمانات
فهرست جلسات فقه هوش مصنوعي
العروة الوثقی-كتاب الضمان و الحوالة-مع الحواشي
اجماع-شهرت-اشهر-لاخلاف-اتفاق-عند علمائنا
انواع الوفاء للدین-الأداء-الحوالة-الضمان-التهاتر
وفاء دین الغیر تبرعا-ضمان دین الغیر تبرعا-رضایت-اذن-عدم الرد-مدیون-مضمون عنه
اتحاد طریق المسأتین لیس من القیاس
انواع القبول-رضایت-ردّ-جزء-شرط-مانع-انعقاد-استقرار-لزوم-مراعی-معلق-تعلیق-تزلزل
تطبیق عین و مال کلی در ذمة-کلی در معین-صاع من صبرة-حق بائع و مدیون
هل الابراء یحتاج الی القبول-شرط رضایت-عدم الرد
بیع الدین-بیع ما فی الذمة
الخلاف؛ ج4، ص: 478
مسألة 44 [في طلاق المكره و عتقه و سائر عقوده]
طلاق المكروه و عتقه، و سائر العقود التي يكره عليها لا يقع منه، و به قال الشافعي، و مالك، و الأوزاعي «4».
و قال أبو حنيفة و أصحابه: طلاق المكره و عتاقه واقع، و كذلك كل عقد يلحقه فسخ، فأما ما لا يلحقه فسخ- مثل البيع و الصلح و الإجارة- فإنه إذا أكره عليه ينعقد عقدا موقوفا، فإن أجازها و إلا بطلت «5».
______________________________
(4) مختصر المزني: 194، و الوجيز 2: 57، و السراج الوهاج: 412، و مغني المحتاج 3: 289، و المجموع 17: 66، و كفاية الأخيار 2: 65، و المحلى 10: 203، و المغني لابن قدامة 8: 260، و الشرح الكبير 8: 243، و بداية المجتهد 2: 81، و عمدة القاري 20: 250، و بدائع الصنائع 3: 100، و تبيين الحقائق 2: 195، و حاشية اعانة الطالبين 4: 5، و فتح الباري 9: 39، و شرح فتح القدير 3: 39، و رحمة الأمة 2؛ 56، و الميزان الكبرى 2: 122، و الهداية 3: 39، و نيل الأوطار 7: 22، و البحر الزخار 4: 166.
(5) بدائع الصنائع 3: 100، و اللباب 2: 226، و شرح العناية على الهداية 3: 39، و شرح فتح القدير 3: 39، و تبيين الحقائق 2: 194، و الهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 3: 39، و حاشية إعانة الطالبين 4: 5، و فتح الباري 9: 390، و المغني لابن قدامة 8: 260، و الشرح الكبير 8: 243، و الوجيز 2: 57، و المجموع 17: 67، و بداية المجتهد 2: 81، و رحمة الأمة 2: 56، و الميزان الكبرى 2: 122، و البحر الزخار 4: 166، و سبل السلام 3: 1090.
الخلاف، ج4، ص: 479
دليلنا: إجماع الفرقة و أخبارهم «1»، و أيضا الأصل براءة الذمة، و بقاء العقد، و زوال العقد، و شغل الذمة يحتاج إلى دليل، و لا دليل في الشرع على وقوع هذا النوع من الطلاق.
و أيضا روى ابن عباس: أن النبي صلى الله عليه و آله قال: «رفع عن أمتي الخطأ و النسيان و ما استكرهوا عليه» «2»، و معلوم أنه لم يرد رفع ما وقع من الخطأ؛ لأن ما وقع لا يكون رفعه، ثبت أنه أراد حكم الخطأ.
و روي عن عائشة أن النبي صلى الله عليه و آله قال: «لا طلاق و لا عتاق في إغلاق» «3».
قال أبو عبيدة: الإغلاق: الإكراه «4»، فكأنه قال: لا طلاق في إكراه.
و ما قلناه مروي عن علي- عليه السلام- و عمر، و ابن عباس، و ابن عمر، و ابن الزبير، و لا مخالف لهم، فدل على أنه إجماع «5».
______________________________
(1) الكافي 6: 126 و 127 الحديث الأول و ما بعده، و دعائم الإسلام 2: 268 حديث 1010، و التهذيب 8: 74 حديث 248.
(2) سنن أبي داود 2: 258 حديث 2193، و السنن الكبرى 7: 356، و نيل الأوطار 7: 22، و فتح الباري 9: 390، و في سنن ابن ماجة 1: 659 حديث 2045، و سبل السلام 3: 1089 بتفاوت يسير في اللفظ.
(3) سنن الدارمي 3: 36 حديث 98 و 99، و سنن ابن ماجة 1: 660 حديث 2046، و السنن الكبرى 7: 357، و مسند أحمد بن حنبل 6: 276، و المستدرك على الصحيحين 2: 198، و الجامع الصغير 2: 749 حديث 9905.
(4) ذكره ابن منظور في لسان العرب 10: 291 من دون نسبة.
(5) صحيح البخاري 2: 58، و السنن الكبرى 7: 357، و المحلى 10: 202، و نيل الأوطار 7: 21، و تلخيص الحبير 3: 216.
________________________________________
طوسى، ابو جعفر، محمد بن حسن، الخلاف، 6 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1407 ه ق
المبسوط في فقه الإمامية؛ ج5، ص: 51
إذا أكره الرجل على الطلاق فنطق به يقصد به دفع الإكراه عن نفسه لم يقع عندنا ، و عند بعضهم، و كذلك الإعتاق و سائر العقود و لا يتعلق بنطقه حكم إلا أن يريد باللفظ إيقاع الطلاق دون دفع الإكراه، فحينئذ تطلق عندهم دوننا.
و قال قوم الطلاق واقع على كل حال و كذلك العتاق و كل عقد لا يلحقه فسخ بل العقود التي يلحقها فسخ كالبيع و الصلح و الإجارة و نحو هذا إذا أكره عليها انعقدت لكنها يكون موقوفة على الإجازة، فإن أجازها باختياره، و إلا بطلت.
و أما بيان الإكراه فجملته أن الإكراه يفتقر إلى ثلاث شرائط، أحدها أن يكون المكره قاهرا غالبا مقتدرا على المكره، مثل سلطان أو لص أو متغلب، و الثاني أن يغلب على ظن المكره أنه إن امتنع من المراد منه وقع به ما هو متوعد به، و الثالث أن يكون الوعيد بما يستضر به في خاصة نفسه.
و ما الذي يلحقه به ضرر؟ على قولين قال قوم الوعيد مثل قتل أو قطع و ما عداهما من الضرب و الشتم و أخذ المال، فليس بإكراه، و الثاني و هو الصحيح عندهم أن جميع ذلك أعني القتل و الضرب و الشتم و أخذ المال إكراه في الجملة فمن قال بالأول فلا كلام و لا يختلف ذلك باختلاف الناس.
و من قال إن جميع ذلك إكراه فعلى هذا يختلف باختلاف صفة المكره، فان كان من الناس الذين لا يبالون بالشتم فالإكراه القتل و القطع و أخذ المال لا غير، و أما الضرب و الشتم فإن هؤلاء لا يعدون الشتم عارا و لا ذلا و يعدون الضرب و الصبر عليه فتوة و جلادة، و إن كان من أهل الصيانات و المروات فالضرب و الشتم إكراه في حقهم، و هذا القول أقرب و أقوى عندنا.
فأما إن كان الوعيد بنزول الضرر بالغير مثل أن يخوف بأخذ مال الغير و بضرب الغير و قتل الغير، فلا يكون إكراها إلا إذا كان ذلك الغير يجرى مجراه مثل ولده و والده.
فأما من زال عقله فان كان زواله بمرض أو جنون فطلاقه لا يقع لقوله عليه السلام «رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يحتلم، و عن النائم حتى ينتبه، و عن المجنون حتى يفيق».
شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام؛ ج2، ص: 8
فمنها ما يتعلق بالمتعاقدين
و هو البلوغ و العقل و الاختيار.
فلا يصح بيع الصبي و لا شراؤه و لو أذن له الولي و كذا لو بلغ عشرا عاقلا على الأظهر و كذا المجنون و المغمى عليه و السكران غير المميز و المكره و لو رضي كل منهم بما فعل بعد زوال عذره عدا المكره للوثوق بعبارته.
شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام؛ ج3، ص: 3
الشرط الثالث الاختيار
فلا يصح طلاق المكره
شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج3، ص: 4
و لا يتحقق الإكراه ما لم يكمل أمور ثلاثة كون المكره قادرا فعل ما توعد به و غلبة الظن أنه يفعل ذلك مع امتناع المكره و أن يكون ما توعد به مضرا بالمكره في خاصة نفسه أو من يجري مجرى نفسه كالأب و الولد سواء كان ذلك الضرر قتلا أو جرحا أو شتما أو ضربا.
و يختلف بحسب منازل المكرهين في احتمال الإهانة و لا يتحقق الإكراه مع الضرر اليسير.
الشرط الرابع القصد
شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام؛ ج3، ص: 47
الثاني في المظاهر
و يعتبر فيه البلوغ و كمال العقل و الاختيار و القصد.
فلا يصح ظهار الطفل و لا المجنون و لا المكره و لا فاقد القصد بالسكر و الإغماء أو الغضب.
و لو ظاهر و نوى الطلاق لم يقع طلاق لعدم اللفظ المعتبر و لا ظهار لعدم القصد.
شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام؛ ج3، ص: 89
و يشترط في الصيغة المذكورة شرطان
الأول النية
فلا حكم لعبارة الساهي و لا الغالط و لا السكران و لا المكره الذي لا قصد له.
و في اشتراط نية القربة تردد و الوجه أنه غير مشترط.
شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام؛ ج3، ص: 90
و لا يصح تدبير المجنون و لا المكره و لا السكران و لا الساهي.
شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام؛ ج3، ص: 132
الثاني في الحالف
و يعتبر فيه البلوغ و كمال العقل و الاختيار و القصد.
فلا تنعقد يمين الصغير و لا المجنون و لا المكره و لا السكران و لا الغضبان إلا أن يملك نفسه.
و تنعقد اليمين بالقصد و تصح اليمين من الكافر كما تصح من المسلم
شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام؛ ج3، ص: 144
و يشترط في ه القصد فلا يصح من المكره و لا السكران و لا الغضبان الذي لا قصد له
مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان؛ ج8، ص: 156
فالتفريع كله ظاهر الى قوله: و لو أجازوا بعد الكمال الا المكره، فان الاستثناء غير واضح، بل الظاهر البطلان حينئذ، لعدم حصول القصد، بل و عدم صدور العقد عن تراض، و الظاهر اشتراطه على ما هو ظاهر الآية، و لانه لا اعتبار بذلك الإيجاب في نظر الشارع، فهو بمنزلة العدم، و هو ظاهر، لعدم الفرق بينه و بين غيره من الطفل و غيره (و نحوه خ)، و الفرق بين كلامهم- بأنه لا اعتبار به، بخلاف كلام المكره فإنه معتبر الا انه لا رضاء معه، فإذا وجد الرضا صح لوجود شرطه- بعيد جدا لما عرفت.
و بالجملة لا إجماع فيه و لا نص- و الأصل و الاستصحاب، و عدم الأكل بالباطل الا ان تكون تجارة عن تراض، و ما مرّ- يدل على عدم الانعقاد، و هو ظاهر، الا أنّ المشهور الصحة، و ما نعرف لها دليلا، و هم اعرف رحمهم اللّه، لعل لهم نصا ما نقل إلينا.
________________________________________
اردبيلى، احمد بن محمد، مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان، 14 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1403 ه ق
الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة؛ ج18، ص: 373
المسألة الثانية [حكم عقد المكره]
لا خلاف بين الأصحاب في اشتراط الاختيار، فلا يصح عقد المكره، لفوات الشرط المذكور.
و ظاهرهم- ايضا- الاتفاق على انه لو اجازه- بعد وقوعه حال الإكراه- صح بخلاف ما تقدم من عقد الصبي و المجنون، إذ لا قصد لهما الى العقد و لا أهلية، لفقد شرطه و هو العقل، بخلاف المكره فإنه بالغ عاقل، و ليس ثمة مانع الا عدم القصد الى العقد حين إيقاعه، و هو مجبور بلحوق الإجازة، فيكون كعقد الفضولي حيث انتفى القصد اليه من مالكه الذي يعتبر قصده حين العقد، فلما لحقه القصد بالإجازة صح، و حينئذ فلا مانع من الصحة إلا تخيل اشتراط مقارنة القصد للعقد، و لا دليل عليه.
و ينبه على عدم اعتباره عقد الفضولي، و عموم الأمر بالوفاء بالعقد يشمله، فلا يقدح فيه اختصاص عقد الفضولي بالنص، كذا صرح به في المسالك، و اليه يرجع كلام غيره ايضا.
و ظاهر كلام المحقق الأردبيلي في شرح الإرشاد: المناقشة فيما ذكروه من الفرق بين عقد الصبي و المجنون و بين عقد المكره، بصحة الثاني مع لحقوق الإجازة، بخلاف الأول. حيث قال- في أثناء البحث في بيان الأحكام التي اشتملت عليها عبارة المصنف، التي من جملتها استثناء عقد المكره من البطلان متى لحقته الإجازة- ما لفظه: فالتفريع كله ظاهر- الى قوله-: و لو أجازا، و الا المكره.
فان الاستثناء غير واضح، بل الظاهر البطلان ايضا، لعدم حصول القصد، بل و عدم صدور القصد عن تراض، و الظاهر اشتراطه على ما هو ظاهر الآية، و لانه
الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج18، ص: 374
لا اعتبار بذلك الإيجاب في نظر الشارع، فهو بمنزلة العدم، و هو ظاهر. لعدم الفرق بينه و بين غيره من الطفل و نحوه، و الفرق في كلامهم بأنه لا اعتبار به بخلاف المكره فإنه معتبر الا انه لا رضاء معه فإذا وجد الرضا صح لوجود شرطه، بعيد جدا لما عرفت.
و بالجملة لا إجماع فيه و لا نص، و الأصل الاستصحاب و عدم الأكل بالباطل الا ان تكون تجارة عن تراض مما يدل على عدم الانعقاد، الا ان المشهور الصحة و ما نعرف لهم دليلا، و هم اعرف. و لعل لهم نصا ما نقل إلينا. انتهى. و هو جيد.
و يؤيده- بأظهر تأييد- ان الأحكام الشرعية مترتبة على النصوص الجلية و ليس للعقول فيها مسرح بالكلية، و الأصل بقاء الملك في كل من العوضين لمالكه الأصلي حتى يقوم الدليل الشرعي على الانتقال. و هم قد سلموا بان عقد المكره حال الإكراه باطل اتفاقا، فتصحيحه بالإجازة أخيرا يتوقف على نص واضح يدل على ذلك، و التعلق في ذلك، بعقد الفضولي مع قطع النظر عن كون ذلك قياسا لو ثبت صحة العقد الفضولي، مردود بما سنوضحه إنشاء الله تعالى في تلك المسألة من بطلانه.
و قوله: فلا يقدح اختصاص العقد الفضولي بنص، مردود بأن هذا النص انما هو من طريق العامة، و هو حديث البارقي، و نصوصنا ظاهرة بخلافه كما ستقف عليه إنشاء الله.
و قوله: ان عموم الأمر بالوفاء بالعقد يشمله، إشارة إلى قوله عز و جل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» مردود بالاتفاق على ان المراد بالعقود: العقود الصحيحة، و الا لتناول العقد حال الإكراه.
و دعوى كون هذا العقد صحيحا بعد الإجازة مع اتفاقهم على البطلان قبلها، يتوقف على الدليل الواضح، و الا فهو محض المصادرة.
و قوله: ان مقارنة القصد للعقد لا دليل عليه، مردود بأنه هو المستفاد من النصوص، و غيره لا دليل عليه، فان المستفاد من النصوص التي قدمناها في بيع المعاطاة و نحوها: أنه لا بد في صحة العقد من حصول الرضا بتلك الألفاظ الجارية
الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج18، ص: 375
بين المتعاقدين في أي عقد كان، و هذا هو القدر المحقق منها في شرط صحة العقد، و اما انه يصح بالإجازة بعد وقوعه على جهة الإكراه، بحيث يكون الرضا به و القصد إليه متأخرا عن العقد، فهو المحتاج الى الدليل.
و بالجملة فإن دعواه معكوسة عليه، كما لا يخفى على من رجع الى الإنصاف و جنح اليه.
و الى ما ذكرنا هنا يشير كلام المحقق الشيخ على في شرح القواعد، حيث قال: و اعلم ان هذه المسألة ان كانت اجماعية فلا بحث، و الا فللنظر فيها مجال، لانتفاء القصد أصلا و رأسا مع عدم الرضا، و لا يتحقق العقد المشروط بذلك إذا لم يتحقق، لان الظاهر من كون العقود بالقصود: اعتبار القصد المقارن لها دون المتأخر انتهى. و هو جيد.
و اما قوله في المسالك- على اثر الكلام المتقدم نقله-: «و بهذا يظهر ضعف ما قيل هنا من انتفاء القصد أصلا و رأسا مع عدم الرضا، و ان الظاهر من كون العقود بالقصود: المقارن دون المتأخر»، فهو إشارة إلى رد كلام المحقق المذكور، و قد عرفت ما فيه من القصور، فان ما ذكره من الوجوه التي زعم بها ضعف هذا الكلام، قد كشفنا عن وجوه قصورها نقاب الإبهام.
على ان عود الصحة بعد البطلان غير معقول، الا ان يقول بان العقد حال الإكراه جائز صحيح، و لزومه موقوف على الإجازة، مع ان الأمر ليس كذلك، فإنهم لا يختلفون في البطلان لفقد شرط الصحة و هو الاختيار، و لهذا انهم في العقد الفضولي حكموا بجوازه و صحته، و انما منعوا من لزومه، فجعلوا لزومه و عدمه مراعى بإجازة المالك و عدمها.
ثم انه قد أورد عليهم في هذا المقام اشكال، و هو انهم قد حكموا بفساد عقد الهازل، و لم يذكروا لزومه لو لحقه الرضا، مع ان ظاهر حاله انه قاصد الى اللفظ دون مدلوله، كما في المكره، لانه بالغ عاقل، فاللازم حينئذ اما إلحاقه
الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج18، ص: 376
بالمكره في لزوم عقده مع لحقوق الرضا به، أو بيان وجه الفرق بينهما.
و دعوى كونه غير قاصد للفظ، بعيدة عن جادة الصواب.
هذا. و ينبغي ان يعلم: ان الحكم ببطلان بيع المكره مخصوص بما إذا كان الإكراه بغير حق، فلو كان بحق كان صحيحا لا يضره الإكراه، و قد ذكروا لذلك مواضع:
منها: ان يتوجه عليه بيع ماله لوفاء دين عليه، أو شراء مال أسلم إليه قيمته فاكرهه الحاكم عليه، صح بيعه و شراؤه، لأنه إكراه بحق.
و منها: تقويم العبد على معتق نصيبه منه، و تقويمه في فكه من الرق ليرث، و إكراهه على البيع لنفقته و نفقة زوجته مع امتناعه، و بيع الحيوان إذا امتنع من الإنفاق عليه، و العبد إذا أسلم عند الكافر، و العبد المسلم و المصحف إذا اشتراهما الكافر و سوغناه، فإنهما يباعان عليه قهرا، و الطعام عند المجاعة يشتريه خائف التلف، و المحتكر مع عدم وجود غيره و احتياج الناس إليه، فإن جميع هذه الصور مستثناة من قولهم «ان بيع المكره غير صحيح» و ضابطها: «الإكراه بحق» و الله العالم.
________________________________________
بحرانى، آل عصفور، يوسف بن احمد بن ابراهيم، الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، 25 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1405 ه ق
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج22، ص: 260
و أما الشروط فمنها ما يتعلق بالمتعاقدين لهما و لغيرهما و هو البلوغ و العقل و الاختيار فلا يصح بيع الصبي............و المكره.............
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج22، ص: 267
و لو رضي كل منهم بما فعل بعد زوال عذره بلا خلاف بل الإجماع بقسميه عليه لما عرفت مما يقتضي سلب عبارتهم على وجه لا ينفع تعقب الرضا عدا المكره للوثوق بعبارته فتصح حينئذ و يترتب عليها الآثار إذا عقبها بالرضا بعد ذلك على المشهور نقلا إن لم يكن تحصيلا بل في الرياض و الحدائق أن ظاهرهم الاتفاق عليه. لكن لا يخفى عليك بعد التأمل فيما قدمناه أنه إن لم تكن المسألة إجماعية فللنظر فيها مجال كما اعترف به في جامع المقاصد،
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج22، ص: 268
فظهر حينئذ أن العمدة في المسألة الإجماع إن تم، لكن قد يناقش في تمامه بإطلاق اشتراط الاختيار من بعضهم على وجه يظهر منه ان اشتراطه كاشتراط البلوغ و العقل، بل ربما ظهر من إطلاق معقد إجماع الخلاف ذلك، قال: فيما حكي عنه طلاق المكره و عتقه و سائر العقود التي يكره عليها لا تقع إجماعا منا، ثم حكى بعد ذلك القول بالصحة عن بعض العامة في الطلاق و العتق من دون تعقب اجازة، و في نحو البيع و الصلح إذا تعقبت و إلا بطلت فتأمل جيدا، حتى يظهر لك ما أطنب به غير واحد من متأخري الأصحاب في المقام خصوصا فاضل الرياض.
نعم لو فرض تصور قصد المكره على اللفظ معنى اللفظ مع عدم الرضا منه و قلنا أن الإكراه على اللفظ لا يخرجه عن صلاحية التأثير، جرى عليه حكم الفضولي،
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج22، ص: 269
و حينئذ فالمتجه بناء البحث على ذلك، فالمكره القاصد للفظ و مدلوله على نحو سائر أفعال العقلاء، كالمكره على الأكل و الشرب و نحوهما، حكمه حكم الفضولي، و المكره الذي قد جرد نفسه من قصد العقد بما يتلفظه به على وجه لم يصدر منه إلا اللفظ الصرف باطل و إن تعقبه الرضا بعد ذلك لفوات القصد، و لعل إطلاق الأصحاب الصحة في المكره مبني على غلبة كونه بالمعنى الأول ضرورة عدم منافاة الإكراه لذلك فتأمل جيدا
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)؛ ج3، ص: 328
[عقد المكره لو تعقبه الرضا]
ثمّ «5» المشهور بين المتأخّرين «6»: أنّه لو رضي المُكرَه بما فعله صحّ العقد، بل عن الرياض «7» تبعاً للحدائق «8» أنّ عليه اتّفاقهم؛ لأنّه عقد
______________________________
(5) في «م»، «ع» و «ص» زيادة: «إنّ»، لكن شطب عليها في «م».
(6) كالمحقّق في الشرائع 2: 14. و العلّامة في القواعد 1: 124، و التحرير 1: 164 و غيرهما. و الشهيد في الدروس 3: 192، و اللمعة: 110. و الشهيد الثاني في المسالك 3: 155 156، و الروضة البهية 3: 226. و غيرهم.
(7) الرياض 1: 511، و فيه: إنّ ظاهرهم الاتّفاق ..
(8) الحدائق 18: 373، و فيه: و ظاهرهم أيضاً الاتّفاق ..
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج3، ص: 329
حقيقي، فيؤثّر أثره مع اجتماع باقي شرائط البيع، و هو طيب النفس.
و دعوى «1» اعتبار مقارنة طيب النفس للعقد، خاليةٌ عن الشاهد، مدفوعةٌ بالإطلاقات.
و أضعف منها: دعوى اعتبارها في مفهوم العقد، اللازم منه عدم كون عقد «2» الفضولي عقداً حقيقة.
و أضعف من الكلّ: دعوى اعتبار طيب نفس العاقد في تأثير عقده، اللازم منه عدم صحّة بيع المُكرَه بحقّ، و كون إكراهه على العقد تعبّدياً لا لتأثير فيه «3».
و يؤيّده: فحوى صحّة عقد الفضولي؛ حيث إنّ المالك طيّب النفس بوقوع أثر العقد و غير منشئ للنقل بكلامه، و إمضاء إنشاء الغير ليس إلّا طيب النفس بمضمونه، و ليس إنشاءً مستأنفاً، مع أنّه لو كان فهو موجود هنا، فلم يصدر من المالك هنالك إلّا طيب النفس بانتقاله متأخّراً عن إنشاء العقد، و هذا موجود فيما نحن فيه مع زائد، و هو إنشاؤه للنقل المدلول عليه بلفظ العقد؛ لما عرفت «4» من أنّ عقده إنشاء حقيقيّ.
و توهّم: أنّ عقد الفضولي واجد لما هو «5» مفقود هنا و هو طيب نفس العاقد بما ينشئه-، مدفوع: بالقطع بأنّ طيب النفس لا اثر له،
______________________________
(1) ادّعى ذلك صاحب الجواهر، انظر الجواهر 22: 267 268.
(2) في «ف»: العقد.
(3) في «ف»: في عقده.
(4) راجع الصفحة 309 و ما بعدها.
(5) في «م» و «ش» زيادة: به.
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج3، ص: 330
لا «1» في صدق العقدية؛ إذ يكفي فيه مجرّد قصد الإنشاء المدلول عليه باللفظ المستعمل فيه، و لا في النقل و الانتقال؛ لعدم مدخليّة غير المالك فيه.
نعم، لو صحّ ما ذكر سابقاً «2»: من توهّم أنّ المكره لا قصد له إلى مدلول اللفظ أصلًا، و أنّه قاصد نفس اللفظ الذي هو بمعنى الصوت كما صرّح به بعض «3» صحّ أنّه لا يجدي تعقّب الرضا، إذ لا عقد حينئذٍ، لكن عرفت سابقاً أنّه خلاف المقطوع من النصوص و الفتاوى، فراجع «4».
فظهر ممّا ذكرنا ضعف وجه التأمّل في المسألة كما عن الكفاية «5» و مجمع الفائدة «6» تبعاً للمحقّق الثاني في جامع المقاصد «7». و إن انتصر لهم بعض مَن تأخّر عنهم «8» بقوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ «9» الدالّ على اعتبار كون العقد عن التراضي مضافاً إلى النبويّ
______________________________
(1) لم ترد «لا» في «ف».
(2) راجع الصفحة 308 و ما بعدها.
(3) لم ترد «كما صرّح به بعض» في «ف»، و المصرّح بذلك هو صاحب الجواهر، انظر الجواهر 22: 267.
(4) راجع الصفحة 308 309.
(5) الكفاية: 89، و فيها: فالمسألة محلّ إشكال.
(6) مجمع الفائدة 8: 156، و فيه بعد نقل الصحّة عن المشهور-: و ما نعرف لها دليلًا.
(7) جامع المقاصد 4: 62، و فيه: فللنظر فيها مجال.
(8) لم ترد «عنهم» في «ف»، و لم نعثر على هذا البعض.
(9) النساء: 29.
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج3، ص: 331
المشهور الدالّ على رفع حكم الإكراه «1»، مؤيّداً بالنقض بالهازل، مع أنّهم لم يقولوا بصحّته بعد لحوق الرضا.
و الكلّ كما ترى؛ لأنّ دلالة الآية على اعتبار وقوع العقد عن التراضي إمّا بمفهوم الحصر و إمّا بمفهوم الوصف، و لا حصر كما لا يخفى؛ لأنّ الاستثناء منقطع غير مفرّغ، و مفهوم الوصف على القول به مقيّد بعدم ورود الوصف مورد الغالب كما في رَبٰائِبُكُمُ اللّٰاتِي فِي حُجُورِكُمْ «2»، و دعوى وقوعه هنا مقام الاحتراز ممنوعة، و سيجي‌ء زيادة توضيح لعدم دلالة الآية على اعتبار سبق التراضي في بيع الفضولي «3».
و أمّا حديث الرفع، ففيه:
أوّلًا: أنّ المرفوع فيه هي المؤاخذة و الأحكام المتضمّنة لمؤاخذة المكره و إلزامه بشي‌ء، و الحكم بوقوف عقده على رضاه راجع إلى أنّ له أن يرضى بذلك، و هذا حقّ له لا عليه.
نعم، قد يلزم الطرف الآخر بعدم الفسخ حتّى يرضى المكرَه أو يفسخ، و هذا إلزامٌ لغيره، و الحديث لا يرفع المؤاخذة و الإلزام عن غير المكرَه كما تقدّم «4»، و أمّا إلزامه بعد طول المدّة باختيار البيع أو فسخه، فهو من توابع الحقّ الثابت له بالإكراه، لا من أحكام الفعل المتحقّق
______________________________
(1) المتقدّم في الصفحة 307.
(2) النساء: 23.
(3) ستأتي مسألة بيع الفضولي في الصفحة 345.
(4) لم نقف على التصريح به فيما تقدّم.
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج3، ص: 332
على وجه الإكراه.
ثمّ إنّ ما ذكرنا واضح على القول بكون الرضا ناقلًا، و كذلك على القول بالكشف بعد التأمّل.
و ثانياً: أنّه يدلّ على أنّ الحكم الثابت للفعل المُكرَه عليه لولا الإكراه يرتفع عنه إذا وقع مكرهاً عليه كما هو معنى رفع الخطأ و النسيان أيضاً و هذا المعنى موجود فيما نحن فيه؛ لأنّ أثر «1» العقد الصادر من المالك مع قطع النظر عن اعتبار عدم «2» الإكراه، السببيّة المستقلّة «3» لنقل المال، و من المعلوم انتفاء هذا الأثر بسبب الإكراه، و هذا الأثر الناقص المترتّب عليه مع الإكراه حيث إنّه جزء العلّة التامّة للملكيّة، لم يكن ثابتاً للفعل مع قطع النظر عن الإكراه ليرتفع به؛ إذ المفروض أنّ الجزئية ثابتة له بوصف الإكراه، فكيف يعقل ارتفاعه بالإكراه «4»؟
و بعبارةٍ اخرى: اللزوم الثابت للعقد مع قطع النظر عن اعتبار «5» عدم «6» الإكراه هو اللزوم المنفيّ بهذا الحديث، و المدّعى ثبوته للعقد بوصف الإكراه هو وقوفه على رضا المالك، و هذا غير مرتفع
______________________________
(1) شطب في «ن» و «م» على كلمة «أثر».
(2) شطب في «ن» على «اعتبار عدم»، و شطب في «م» على كلمة «عدم».
(3) كذا في «ف» و «ش» و مصحّحة «خ»، و في سائر النسخ: سبب مستقلّ.
(4) لم ترد عبارة «إذ المفروض إلى بالإكراه» في «ف».
(5) شطب في «ن» على كلمة «اعتبار».
(6) كلمة «عدم» من «ش» فقط.
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج3، ص: 333
بالإكراه «1».
لكن يرد على هذا: أنّ مقتضى حكومة الحديث على الإطلاقات هو تقيّدها بالمسبوقية بطيب النفس، فلا يجوز الاستناد إليها لصحّة بيع المكرَه و وقوفه على الرضا اللاحق، فلا يبقى دليل على صحّة بيع المُكرَه، فيرجع إلى أصالة الفساد.
و بعبارةٍ اخرى: أدلّة صحّة البيع تدلّ «2» على سببيّة مستقلّة «3»، فإذا قيّدت بغير المُكرَه لم يبقَ لها دلالة على حكم المُكرَه، بل لو كان هنا ما يدلّ على صحّة البيع بالمعنى الأعمّ من السببية المستقلّة كان دليل الإكراه حاكماً عليه مقيِّداً له فلا ينفع «4».
اللّهم إلّا أن يقال: إنّ الإطلاقات المفيدة «5» للسببيّة المستقلّة «6» مقيّدةٌ بحكم الأدلّة الأربعة المقتضية لحرمة أكل المال بالباطل و مع عدم طيب النفس بالبيع المرضيّ به، سَبَقه الرضا أو لحقَه، و مع ذلك فلا حكومة للحديث عليها؛ إذ البيع المرضيّ به سابقاً لا يعقل عروض الإكراه له.
______________________________
(1) لم ترد «و هذا غير مرتفع بالإكراه» في «ف».
(2) في «ف»: إنّما يدلّ.
(3) في «ف» و «ن»: سببيّته المستقلّة.
(4) وردت عبارة «بل لو كان إلى فلا ينفع» في «ف» و «ش»، و هامش «ن» تصحيحاً.
(5) في «خ»، «ع» و «ش»: المقيّدة.
(6) لم ترد «المفيدة للسببيّة المستقلّة» في «ف».
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج3، ص: 334
و أمّا المرضيّ به بالرضا اللاحق، فإنّما يعرضه الإكراه من حيث ذات الموصوف، و هو أصل البيع «1»، و لا نقول بتأثيره، بل مقتضى الأدلّة الأربعة مدخليّة الرضا «2» في تأثيره و وجوب الوفاء به.
فالإطلاقات بعد التقييد تثبت التأثير التامّ لمجموع العقد المكره عليه و الرضا به لاحقاً، و لازمه بحكم العقل كون العقد المُكرَه عليه «3» بعض المؤثّر التام، و هذا أمر عقلي غير مجعول «4» لا يرتفع بالإكراه؛ لأنّ الإكراه مأخوذ فيه بالفرض، إلّا أن يقال: إنّ أدلّة الإكراه كما ترفع السببيّة المستقلّة التي أفادتها الإطلاقات قبل التقييد، ترفع مطلق الأثر عن العقد المُكرَه عليه؛ لأنّ التأثير الناقص أيضاً استفيد من الإطلاقات بعد تقييدها بالرضا الأعمّ من اللاحق «5»، و هذا لا يفرق فيه أيضاً بين جعل الرضا ناقلًا أو كاشفاً؛ إذ على الأوّل يكون تمام المؤثّر نفسه، و على الثاني يكون الأمر المنتزع منه العارض للعقد و هو تعقّبه للرضا.
______________________________
(1) في «ص» زيادة: «قبل الرضا»، و وردت في «خ» و «ع» أيضاً استدراكاً.
(2) كذا في «ش» و العبارة في «ف» هكذا: «بل مقتضى الأدلّة الأربعة بمدخليّته للرضا»، و في سائر النسخ: بل تقتضي الأدلّة الأربعة مدخليّةً للرضا.
(3) لم ترد «المكره عليه» في «ف».
(4) عبارة «أمر عقليّ غير مجعول» من «ف» و نسخة بدل «ش».
(5) من قوله: لأنّ الإكراه .. إلى هنا لم يرد في «ف»، و من قوله: إلّا أن يقال .. إلى هنا كتب عليه في «ن»: زائد، و هذا المقدار لم يرد أيضاً في «ش» باستثناء عبارة «كما ترفع السببيّة المستقلّة».
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج3، ص: 335
و كيف كان، فذات العقد المكره عليه مع قطع النظر عن الرضا أو تعقّبه له لا يترتّب عليه إلّا كونه جزء المؤثّر التامّ، و هذا أمرٌ عقليّ قهري يحصل له بعد حكم الشارع بكون المؤثّر التام هو المجموع منه و من الرضا أو وصف تعقّبه له، فتأمّل.
بقي الكلام في أنّ الرضا المتأخّر ناقلٌ أو كاشف؟
مقتضى الأصل و عدم حدوث حِلّ مال الغير إلّا عن طيب نفسه هو الأوّل، إلّا أنّ الأقوى بحسب الأدلّة النقليّة هو الثاني، كما سيجي‌ء في مسألة الفضولي «1».
و ربما يدّعى «2»: أنّ مقتضى الأصل هنا و في الفضولي هو «3» الكشف؛ لأنّ مقتضى الرضا بالعقد السابق هو الرضا بما أفاده من نقل الملك حين صدوره، فإمضاء الشارع للرضا بهذا المعنى و هو النقل من حين العقد و ترتّب الآثار عليه لا يكون إلّا بالحكم بحصول الملك في زمان النقل.
و فيه: أنّ مفاد العقد السابق ليس النقل من حينه، بل نفس النقل، إلّا أنّ إنشاءَه لما كان في زمان التكلّم، فإن كان ذلك الإنشاء مؤثّراً في نظر الشارع في زمان التكلّم حدث الأثر فيه، و إن كان مؤثّراً بعد حصول أمرٍ حدث الأثر بعده.
______________________________
(1) يجي‌ء في الصفحة 408 409.
(2) لم نعثر على من ادّعى ذلك صريحاً، نعم في الرياض 1: 513 بعد اختياره ذلك في الفضولي و جعله موافقاً للأشهر، قال: عملًا بمقتضى الإجازة.
(3) لم ترد «هو» في «ف».
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج3، ص: 336
فحصول النقل في نظر الشارع يتبع زمان حكمه الناشئ من اجتماع ما يعتبر في الحكم؛ و لذلك كان الحكم بتحقّق الملك بعد القبول أو بعد القبض في الصرف و السلم و الهبة، أو بعد انقضاء زمان الخيار على مذهب الشيخ «1» غير منافٍ لمقتضى الإيجاب، و لم يكن تبعيضاً في مقتضاه بالنسبة إلى الأزمنة.
فإن قلت: حكم الشارع بثبوت الملك و إن كان بعد الرضا، إلّا أنّ حكمه بذلك لمّا كان من جهة إمضائه للرضا بما وقع فكأنّه «2» حكم بعد الرضا بثبوت الملك قبله.
قلت: المراد هو الملك شرعاً، و لا معنى لتخلّف زمانه عن زمان الحكم الشرعي بالملك، و سيأتي توضيح ذلك في بيع الفضولي إن شاء اللّه «3».
و إن شئت توضيح ما ذكرنا فلاحظ مقتضى فسخ العقد؛ فإنّه و إن كان حَلّا للعقد السابق و جعلَه كأن لم يكن، إلّا أنّه لا يرتفع به الملكيّة السابقة على الفسخ؛ لأنّ العبرة بزمان حدوثه لا بزمان متعلّقه.
ثمّ على القول بالكشف، هل للطرف الغير المُكرَه أن يفسخ قبل رضا المُكرَه، أم لا؟ يأتي بيانه في الفضولي إن شاء اللّه «4».
______________________________
(1) الخلاف 3: 22، كتاب البيوع، المسألة 29.
(2) في «ف»: فكان.
(3) يأتي في الصفحة 399 في بحث «القول في الإجازة و الردّ»، و 412، في بحث الثمرة بين النقل و الكشف.
(4) يأتي في الصفحة 399 في بحث «القول في الإجازة و الردّ»، و 412، في بحث الثمرة بين النقل و الكشف.
تكملة العروة الوثقى؛ ج1، ص: 134
الفصل الثالث في الموكل و يشترط فيه البلوغ و العقل و الاختيار و الحرية و.... و كذا لا يصح من المكره إلّا إذا أجاز بعد ذلك،
تكملة العروة الوثقى؛ ج1، ص: 137
و كذا لا تصح وكالة المكره،
العروة الوثقى (المحشى)؛ ج5، ص: 604
(مسألة 14): لا بأس بعقد السفيه إذا كان وكيلًا عن الغير في إجراء الصيغة، أو أصيلًا مع إجازة الوليّ. و كذا لا بأس بعقد المكره على إجراء الصيغة للغير، أو لنفسه إذا أجاز بعد ذلك.
مستمسك العروة الوثقى؛ ج14، ص: 389
إجماعاً. و يقتضيه إطلاق الأدلة. و حديث رفع الإكراه «1» لا يقتضي البطلان في الصورة الأولى، لعدم الامتنان على المكره في الرفع.
و كذا في الصورة الثانية، بل الرفع خلاف الامتنان.
العروة الوثقى (المحشى)؛ ج5، ص: 636
(مسألة 23): إذا كان كارهاً حال العقد إلّا أنّه لم يصدر منه ردّ (4) له فالظاهر صحّته بالإجازة. نعم لو استؤذن فنهى و لم يأذن، و مع ذلك أوقع الفضوليّ العقد يشكل صحّته بالإجازة (5) لأنّه بمنزلة الردّ (6) بعده. و يحتمل صحّته (7) بدعوى الفرق بينه و بين الردّ بعد العقد فليس بأدون من عقد المكره الّذي نقول بصحّته إذا لحقه الرضا، و إن كان لا يخلو ذلك أيضاً من إشكال (1).
مستمسك العروة الوثقى؛ ج14، ص: 503
(مسألة 23): إذا كان كارها حال العقد إلا أنه لم يصدر منه رد له، فالظاهر صحته بالإجازة (1). نعم لو استؤذن فنهى و لم يأذن، و مع ذلك أوقع الفضولي العقد، يشكل صحته بالإجازة، لأنه بمنزلة الرد بعده (2). و يحتمل صحته بدعوى الفرق بينه و بين الرد بعد العقد، فليس بأدون من عقد المكره (3)، الذي نقول بصحته إذا لحقه الرضا.
و إن كان لا يخلو ذلك أيضاً من إشكال (4).
------------------
قد يظهر من شيخنا الأعظم (ره) في التنبيه الثاني من تنبيهات القول في الإجازة: أنه مسلم عند الأصحاب. و يقتضيه القواعد العامة، لأن قدح الكراهة في الصحة خلاف عمومات الصحة.
هذه المنزلة غير طاهرة، بل هي واضحة المنع في صورة عدم الإذن، فإنها خلاف عمومات الصحة من دون مخصص.
قد يقال: إنه أدون، من جهة أن عقد المكره كان صادراً بمباشرة المكره، فالنسبة إليه ظاهرة، بخلاف المقام.
الاشكال ضعيف. و لذا كان المشهور الصحة. و عن الحدائق:
دعوى الاتفاق عليها.
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)؛ ج3، ص: 421
و ينبغي التنبيه على أُمور:
الأوّل أنّ الخلاف في كون الإجازة كاشفة أو ناقلة ليس في مفهومها اللغوي.......
الثاني أنّه يشترط في الإجازة أن يكون باللفظ الدالّ عليه «2» على وجه الصراحة العرفية،..........
[كفاية الفعل الكاشف عن الرضا في الإجازة]
و الظاهر أنّ الفعل الكاشف عرفاً عن الرضا بالعقد كافٍ، كالتصرّف في الثمن، و منه إجازة البيع الواقع عليه كما سيجي‌ء «2» و كتمكين الزوجة من الدخول بها إذا زوّجت فضولًا، كما صرّح به العلّامة قدّس سرّه «3».
و ربما يحكى عن بعضٍ اعتبار اللفظ «4»، بل نسب إلى صريح جماعة و ظاهر آخرين «5»، و في النسبة نظر.
و استدلّ عليه بعضهم «6»: من أنّه «7» كالبيع في استقرار الملك، و هو يشبه المصادرة.
و يمكن أن يوجّه:................
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)؛ ج3، ص: 424
ثمّ إنّ الظاهر أنّ كلّ من قال بكفاية الفعل الكاشف عن الرضا كأكل الثمن و تمكين الزوجة اكتفى به من جهة الرضا المدلول عليه به، لا من جهة سببيّة الفعل تعبّداً.
و قد صرّح غير واحد «1» بأنّه لو رضي المكره بما فعله صحّ، و لم يعبّروا بالإجازة.
و قد ورد فيمن زوّجت نفسها في حال السكر: أنّها إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فذلك رضاً منها «2».
و عرفت «3» أيضاً استدلالهم على كون الإجازة كاشفة بأنّ العقد مستجمع للشرائط عدا رضا المالك، فإذا حصل عمل السبب التامّ عمله.
و بالجملة، فدعوى الإجماع في المسألة دونها خرط القتاد! و حينئذٍ فالعمومات المتمسّك بها لصحّة الفضولي «4» السالمة عن ورود مخصّص عليها، عدا ما دلّ على اعتبار رضا المالك في حلّ ماله و انتقاله إلى الغير و رفع سلطنته عنه «5» أقوى حجّة في المقام.
****************
ارسال شده توسط:
حاشیه مکره بودن ضامن و مضمون له از سید عبدالاعلی
Saturday - 15/11/2025 - 8:3
حاشیه مهذب الاحکام سید عبدالاعلی:
الرابع: كونه مختارا فلا يصح ضمان المكره (٢٤)
۲۱۸ و كذا الكلام في المضمون له بناء على اعتبار قبوله [0]
[0]موسوی سبزواری، عبدالاعلی. نويسنده محمد کاظم بن عبد العظیم یزدی. ، 1413 ه.ق.، مهذب الأحکام في بیان الحلال و الحرام، قم - ایران، السید عبد الاعلی السبزواری، جلد: ۲۰، صفحه: ۲۱۸
****************
ارسال شده توسط:
حسن خ
Saturday - 15/11/2025 - 9:51
الانتصار، ص 302
مسألة [170] [النية في الطلاق] و مما انفردت الإمامية به: اعتبارهم في اللفظ بإطلاق النية و أن المتلفظ بذلك إذا لم ينو الطلاق بعينه فلا حكم في الشريعة لكلامه. و باقي الفقهاء يخالفون في ذلك ، و يذهبون إلى أن ألفاظ الطلاق الصريحة لا تفتقر إلى النية، و إنما يفتقر إلى النية كنايات الطلاق. و الحجة لنا: بعد إجماع الطائفة، أن الفرقة الواقعة بين الزوجين حكم شرعي، و لا تثبت الأحكام الشرعية إلا بأدلة شرعية، و قد علمنا أنه إذا تلفظ بالطلاق و نواه فإن الفرقة الشرعية تحصل بلا خلاف بين الأمة، و ليس كذلك إذا لم ينو، و لا دليل من إجماع و لا غيره يقتضي حصول الفرقة من غير نية.
الانتصار،ص 303
فإن ذكروا في ذلك أخبارا يروونها ، فكلها أخبار آحاد لا توجب علما و لا عملا، و هي معارضة بأخبار ترويها الشيعة تتضمن أن الطلاق بغير نية لا حكم له و لا تأثير. و مما يمكن أن يعارضوا به ما يروونه عن النبي (عليه السلام) من قوله: الأعمال بالنيات ، و إنما الأعمال بالنيات و لكل امرئ ما نوى ، و المراد أن الأحكام إنما تثبت للأعمال في الشريعة بالنيات، لأن من المعلوم أن النيات لا تدخل العمل في أن يكون عملا، و إذا كانت الفرقة بين الزوجين من أحكام الطلاق الصحيح، و قد نفي النبي (عليه و آله السلام) الأحكام الشرعية عما لم تصاحبه النية من الأعمال، فوجب أن لا يقع طلاق لا نية معه. و بمثل هذه الطرق نعلم أن طلاق المكره لا يقع، فإن الشافعي و مالكا و الأوزاعي يوافقوننا في أنه لا يقع ، و إنما يخالف فيه أبو حنيفة و أصحابه ، لأنا إذا كنا قد دللنا على أن الطلاق يفتقر إلى النية و الاختيار، و المكره و المجبر لا نية له في الطلاق و إنما أكره على لفظه، فيجب أن لا يقع طلاقه. و يمكن أن يعارضوا زائدا على ما ذكرناه، بما رووه عن ابن عباس عن النبي (صلى الله عليه و آله) من قوله: رفع عن أمتي الخطأ و النسيان
الانتصار، ص 304
و ما استكرهوا عليه ، و إنما المراد لا محالة أحكام هذه الأمور المتعلقة بها. فإن قيل: المراد به رفع الإثم. قلنا: نحمله على الأمرين، لأنه لا تنافي بينهما. و أيضا بما روته عائشة من أن النبي (صلى الله عليه و آله) قال: لا طلاق و لا عتاق في إغلاق ، و فسر أبو عبيد القاسم بن سلام الإغلاق هاهنا بالإكراه . و بمثل ما ذكرناه أيضا نعلم أن طلاق السكران غير واقع، و وافقنا في ذلك ربيعة و الليث بن سعد و داود ، و خالف باقي الفقهاء و قالوا: إن طلاق السكران يقع . و إنما قلنا: إن أدلتنا تتناول السكران، لأن السكران لا قصد له و لا إيثار، و قد بينا أن الطلاق يفتقر إلى الإيثار و الاختيار. و على مثل ما ذكرناه نعتمد في أن طلاق الغضبان الذي لا يملك اختياره لا يقع، و إن خالف باقي الفقهاء في ذلك .
الانتصار، ص 305
فإن استدلوا بما يروونه عنه عليه السلام من قوله: ثلاث جدهن جد و هز لهن جد: النكاح و الطلاق و العتاق ، و الهزل مما لا نية فيه، و قد جعله النبي (عليه السلام) في الطلاق مثل الجد. قلنا: هذا أيضا خبر واحد، و قد دللنا على أن أخبار الآحاد لا يعمل بها في الشريعة، ثم نقول - إذا سلمناه -: إن الهزل ليس هو الذي لا يقصد و لا يعتمد و لا نية لصاحبه، و إنما هو الفعل الذي ليس الغرض فيه صحيحا موافقا للحكمة، فإن اللاعب بالشطرنج و ما جرى مجراها يسمى هازلا غير جاد و إن كان ناويا قاصدا، من حيث كان غرضه غير حكمي، فكأنه أراد إن طلق و غرضه بالطلاق الذي قصده و نواه إضحاك ضاحك أو إرضاء من لا يجب إرضاؤه، فإن الطلاق يقع و يكون في حكم الجد في الوقوع و اللزوم، و إن كان هزلا من حيث فقد الغرض الحكمي. فإن قيل: فيجب إذا سمعنا متلفظا بالطلاق على الشرائط التي تقترحونها إذا ادعى أنه لم ينو الطلاق بقلبه أن نصدقه! قلنا: كذلك نقول، فإن كان صادقا فيما قال فلا تبعة عليه، و إن كان كاذبا في نفي النية فقد أثم و حرج، و على الظاهر انه لم يطلق، كما لو طلق مسرا من كل أحد و لم يقف على حاله سواه، فإنه يكون مطلقا فيما بينه و بين الله تعالى و على الظاهر غير مطلق. فإن قيل: فما تقولون فيمن تلفظ بالطلاق ثم مات و لم يدر هل نوى أو لم ينو؟
الانتصار، ص 306
قلنا: إذا سمعنا تلفظه بالطلاق و لا إكراه و لا أمارة لنفي الاختيار فالظاهر أنه وقع عن إيثار و نية، و إنما يخرج عن هذا الظاهر إذا قال لنا: ما نويت الطلاق و أنكر النية و دفعها، فأما إذا مات عقيب القول فهو مطلق على الظاهر محكوم عليه في الشريعة بالفرقة.
المؤتلف من الختلف، ج 2، ص 207
يجب إرادة الطلاق مسألة - 40 - (- «ج» -): طلاق المكروه و عتقه و سائر العقود التي يكره عليها لا يقع، و به قال (- ش -)، و (- ك -)، و (- ع -). و قال (- ح -) و أصحابه: طلاق المكره و عتاقه واقع، و كذلك كل عقد يلحقه فسخ، فأما ما لا يلحقه فسخ مثل البيع و الصلح و الإجارة، فإنه إذا أكره عليه ينعقد عقدا موقوفا، فإن أجاز بها و الا بطلت [1].
موسوعة ابن ادریس، ج 7، ص 318
[127] مسألة في دعوى زوجة النصيري عليه بترك الصلاة و عدم غسله من الجنابة...
الخ مسألة: ما تقول في امرأة معها زوج، و أنّها حضرت عند أقوام مؤمنين و شكت أحوال زوجها، و ذكرت أنّه ما يصلّي و لا يغتسل من جنابة و هو نصيري ، و ذكرت أنّها تريد طلاقه و قد تساعد جماعة على طلاقه كرها، و كان في الجماعة شخص فقال لها: أنا أتزوّجك إذا فارقتيه، فهل يقبل قولها في زوجها أم لا؟ و هل تحلّ للأزواج أم لا؟ و هل يصحّ طلاقه كرها أم لا؟ الجواب و باللّه التوفيق: إن قامت البيّنة على أنّ الزوج نصيري فلا حاجة إلى طلاقه، بل تبين منه هذه المرأة المؤمنة بغير طلاق، و لا يحلّ لها المقام معه، و لا تمكنه من وطئها مع انقضاء عدّتها، هذا مع قيام البيّنة على أنّه نصيري، فأمّا
موسوعة ابن ادریس، ج 7، ص 319
إذا قال: أنا مسلم لست بنصيري، و لا ما ذكرته عنّي صحيحا، و لا أريد أطلّق امرأتي، بل ما كان لنا دليل سوى قول زوجته أنّه نصيري و ما يغتسل من جنابة و لا يصلّي، و جحد هو ذلك و أنكره، ثمّ ألزم بالطلاق، و طلّق مجبرا مكرها على ما ذكر في السؤال، فإنّا لا نقبل قول زوجته عليه فيما ادّعته و ذكرته، و طلاقه غير صحيح، بل هي زوجته لم تبن منه، لأنّ طلاق المكره عندنا غير واقع، و لا تحلّ للأزواج إلاّ أن يطلّق مختارا للطلاق غير طلاقه الأوّل، أو يشهد عدلان مؤمنان بأنّه نصيري، فلا يحتاج مع شهادتهما إلى طلاق، بل تبين منه عند شهادتهما بغير طلاق، ثمّ تقضي العدّة و تحلّ بعد ذلك للأزواج. فأمّا و الحال بخلاف ذلك على ما ذكره صاحب السؤال فلا يجوز لأحد نكاحها، فافهموا ذلك و تبيّنوه و تحقّقوه، فإنّه واضح بحمد اللّه تعالى.
موسوعة ابن ادریس، ج 11، ص 470
و قد قلنا إنّ طلاق المكره لا يقع، و كذلك سائر عقوده، بغير خلاف بين أصحابنا، و روي عن الرسول صلّى اللّه عليه و آله و سلّم انّه: «لا طلاق و لا عتاق في إغلاق» - بكسر الألف و سكون الغين المعجمة، قال أبو عبيد القسم بن سلام: الإغلاق الإكراه.
المکره-تعقب الرضا-الاجازة