بسم الله الرحمن الرحیم
برگرفته از درس خارج فقه استاد شهیدی حفظه الله - 30 آبان 1403
نحو اول: تکلیف محض
نحو اول در جایی است که تکلیف محض است مثلا پسر حق دارد نسبت به اینکه پدر نفقه او را بدهد. کفارات هم همینطور هستند. زکات فطره نیز به نظر آقای خویی که ظاهرا نظر صحیح است، صرفا تکلیف است.
نحو دوم: تعلق حق شخص به عین مال به نحو حق الرهانة
نحو دوم در جایی است که حق شخص به نحو حق الرهانة به عین مال تعلق می گیرد.
نحو سوم: تعلق حق شخص به عین مال به نحو حق الجنایة
در مقابل نحو دوم، دراین نحو حق به نحو حق الجنایة، به مال تعلق می گیرد.
اگر به نحو حق الرهانة باشد، از نظر مشهور من علیه الحق که مالک عین و راهن است نمی تواند بدون اذن صاحب حق و مرتهن، این مال را بفروشد اما در حق الجنایة از نظر مشهور می تواند مال را بفروشد. مثلا اگر عبدی شخصی را بکشد، اولیاء دم حق استرقاق دارند، اما این حق استرقاق مانع از فروش عبد توسط مالک نیست و اگر فروخته شد، عبد منتقل به مشتری می شود متعلقا لحق الاولیاء للدم. البته آقای خویی معتقد هستند که راهن می تواند مال مرهون را بفروشد و این مال منتقل به مشتری می شود متعلقا لحق الرهانة و مانند حق الجنایة است.
طبق نظر مشهور در صورتی که ماترک میت مثلا صد میلیون است و بدهی او نیز صد میلیون است، در اینجا فروش ماترک بدون اذن طلبکارها جایز نیست و از قبیل حق الرهانه است ولی اگر به اندازهای باشد که امکان استیفای دین میت وجود دارد، نیاز به اجازه طلبکارها نیست.
نحو چهارم: تعلق حق به مال به نحوی غیر از نحو دوم و سوم
نحو چهارم، تعلق حق به مال لا علی وجه الحق الرهانة و لا علی وجه حق الجنایة بل علی نحو آخر است. مثلا آقای سیستانی در زکات می فرمایند: اگر کسی چهل گوسفند داشت، در زمانی که سال می رسد، یکی از این چهل گوسفند زکات است. عین این چهل گوسفند برای مالک است ولی این چهل گوسفند متعلق حق اصحاب زکات است و این حق به نحوی است که اگر بفروشید، حق الزکات به ذمه شما منتقل شده و بدهکار می شود. بنابراین نه مانند حق الرهانه است که بیع آن به نظر مشهور باطل است و نه مانند حق الجنایة است که با بیع، مال متعلقا لحق اولیاء الدم منتقل به مشتری می شود، البته اگر زکات را بایع نداد، وظیفه مشتری است که ادا کند. بر خلاف نظر آقای خویی که می فرمایند: به نحو کلی فی المعین یکی از این چهل گوسفند برای اصحاب زکات است.
نحو پنجم: حق مالی به نحو دین
نحو پنجم این است که حق مالی به نحو دین باشد مانند نفقه زوجه. در روایات در مورد نفقه والدین و اولاد فرمودهاند که انفاق بر اینها واجب است و تکلیف محض است: «محمد بن يحيى عن محمد بن الحسين عن صفوان بن يحيى عن عبد الرحمن بن الحجاج عن أبي عبد الله ع قال: خمسة لا يعطون من الزكاة شيئا الأب و الأم و الولد و المملوك و المرأة و ذلك أنهم عياله لازمون له» اما در مورد زوجه فرموده اند: «علیه کسوتها»، «علیه نفقتها» یعنی شما بدهکار به نفقه زوجه هستید. مشهور در مورد زکات فطره هم قائل هستند که در روز عید فطر به مقدار زکات فطره بدهکار می شوید اما در زکات اموال و خمس ما ندیدیم که در بین فقها کسی قائل به دین باشد. ظاهر آیه ﴿فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ﴾ این است یک پنجم این مال، ملک اصحاب خمس است البته نقل شده که در برخی کلمات مطرح شده که تا انتهای سال خمس متعلق به عین است و بعد از رسیدن سال، منتقل به ذمه می شود که ما وجه این مطلب را نمی فهمیم و ظاهر روایات هم این است که تا خمس داده نشود مال حرام است. در روایت ابی بصیر نقل شده: «لَا يَحِلُّ لِأَحَدٍ أَنْ يَشْتَرِيَ مِنَ الْخُمُسِ شَيْئاً حَتَّى يَصِلَ إِلَيْنَا حَقُّنَا» ، «مَنِ اشْتَرَى شَيْئاً مِنَ الْخُمُسِ لَمْ يَعْذِرْهُ اللَّهُ اشْتَرَى مَا لَا يَحِلُّ لَهُ» ، «وَ اللَّهِ لَقَدْ يَسَّرَ اللَّهُ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ أَرْزَاقَهُمْ بِخَمْسَةِ دَرَاهِمَ جَعَلُوا لِرَبِّهِمْ وَاحِداً وَ أَكَلُوا أَرْبَعَةً أَحِلَّاءَ » . اگر قائل بودند که کلی فی الذمه است و خمس دین است ، ممکن بود که گفته شود که استدلال به روایتی شده که فرموده «عَلَيْهِمُ الْخُمُسُ» اما تفصیل بین قبل از رسیدن سال و بعد از آن وجهی ندارد. اما این عبارت و عبارت «فیه الخمس» هم که در خیلی از روایات آمده، تفسیر آیه است و در واقع می فرماید که خمس دارد، و ظهور مخالفی ندارد که بگوید که بدهکار است، اصل، آیه است که فرموده «فأن لله خمسه». موید آن هم این است که فرموده اند: «الخمس فیما افاد الناس» است.
آن روایت هم که «علیهم الخمس» دارد ظهوری در اینکه بگوید خمس بدهکاری است ندارد بلکه جامع علیهم الخمس را میگوید که آقای خویی هم فرمودند یعنی «یجب علیهم اداء لخمس».
نحو ششم: ملکیت متعلق به عین به نحو اشاعه
نحو ششم این است که حق مالی به نحو ملکیت متعلقه به عین باشد به نحو اشاعه. مشهور و آقای سیستانی در مورد خمس همین مطلب را قائل هستند. یک پنجم ربح به نحو مشاع، ملک اصحاب خمس می شود که ظاهر آیه ﴿وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْءٍ فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ﴾ نیز همین است.
نحو هفتم: اشاعه در مالیت
نحو هفتم اشاعه در مالیت است در مقابل اشاعه در عین. مثال روشن آن، سهم زوجه از قیمت ساختمان است. اگر میت اولاد دارد، زوجه، یک هشتم قیمت ساختمان و درخت و ... را به نحو شرکت و اشاعه در مالیت، ارث می برد. حقی نسبت به عین ندارد. شهید صدر و آقای تبریزی در مورد خمس همین نظر را داشتند که اشاعه در مالیت عین است. ثمراتی هم دارد. یک مورد آن در جایی است که زوجه اگر از یک هشتم بنا ارث برد و ورثه بنا را اجاره دادند یا اگر یک هشتم درختان را ارث برد و درختان بعد از زمان موت میت، میوه داد (اگر هنگام موت میت میوه درخت داشته باشد از عین آن ها زوجه ارث می برد) برخی مثل مرحوم امام و آقای سیستانی می فرمایند: زوجه حقی نسبت به این نماءات ندارد، زیرا نماء عین است و نماء مالیت عین نیست، در مقابل آقای خویی و آقای تبریزی می فرمایند: نماء مالیت عین هم مانند نماء عین است و سهم می برد.
فرعی در منهاج بیان شده که در عروه نیست: اگر تخم مرغ یا بذر متعلق خمس بود و آن تخم مرغ جوجه شد یا بذر را کاشت و نهال شد، در اینجا نوعا می فرمایند که خمس این تخم مرغ یا بذر به جوجه یا نهال منتقل نمی شود، فقط آقای سیستانی فرمودهاند که وقتی خمس، اشاعه در عین است مانند این است که یک پنجم تخم مرغ برای شخص دیگری باشد، در اینجا یک پنجم جوجه برای آن شخص است در خمس هم اصحاب خمس مالک یک پنجم تخم مرغ هستند. آقای تبریزی می فرمودند: خمس، اشاعه در مالیت عین است و وقتی که تخم مرغ از بین رفت و به جوجه تبدیل شد، یعنی تخم مرغ به عنوان تخم مرغ از بین رفته و مالیت عین به تبع تلف عنوان عین، تلف می شود و بدهکار شده و جوجه متعلق خمس نمی شود. زیرا شریک در عین نداشته است و کل تخم مرغ برای خود شخص است و مالیت یک پنجم آن برای او نبوده است.
(البته اینکه میگوییم عنوان تلف شده به معنی تلف عین نیست تا حتی طبق نظر آقای سیستانی شخص، ضامن مثل یا قیمت باشد و به ذمه منتقل شود بلکه) اگر کسی تخم مرغ شخصی را بدزدد و زیر مرغ بگذارد تا تبدیل به جوجه شود، این جوجه ها برای او نمی شود زیرا با اینکه تلف عنوان شده ولی تبدیل به عنوان دیگر شده است. مثلا اگر سرکه و شیره شخص دیگری را بردارد و سکنجبین درست کند نمی توان گفت که عنوان سرکه و عنوان شیره تلف شده و تنها ضامن و بدهکار قیمت سرکه و شیره است و این سکنجبین برای خود او است.
نحو هشتم: کلی فی المعین در عین
نحو هشتم، کلی فی المعین در عین است.
نحو نهم: کلی فی المعین در مالیت
نحو نهم، کلی فی المعین در مالیت عین است.
در وصیت هر دو صورت هشتم و نهم را می توان تصویر کرد. اگر موصی وصیت کند که از این 100 میلیون، 20 میلیون برای زید باشد، ظاهرش وصیت به کلی فی المعین در عین است یعنی اگر ورثه بگویند که از جیب خودمان 20 میلیون را می دهیم نه از اموال موصی، موصی له می تواند قبول نکند. تفاوتش با اشاعه این است که در اینجا اگر تلف شود و تنها 20 میلیون باقی بماند، باید به موصی له بدهند ولی در اشاعه نقص بر او هم وارد می شد. اما اگر موصی تنها یک خانه داشته و وصیت کرده که 20 میلیون به زید بدهند، اینجا کلی فی المعین در مالیت العین است و ورثه می توانند از جیب خودشان 20 میلیون را بدهند و موصی نمی تواند قبول نکند.
آقای سیستانی نظرشان این است که ظاهر وصیت به ثلث، اشاعه است ولی اشاعه در مالیت العین است. لذا فرق دارد با اینکه وصیت به عین مال کند که مثلا این خانه برای زید باشد، ورثه نمیتوانند بدون اذن او تصرف کنند. البته این مثال کلی فی المعین نیست اما وصیت به عین است حال اگر کلی فی المعین در مالیت هم بود همین بود، یک سری موارد وصیت، ظهور در مالیت العین دارد و ورثه می توانند تا زمانی که مانع از ادای حق موصی له نیست در ما ترک تصرف کنند مثلا اگر وصیت کرد که از این 100 میلیون، 20 میلیون به نحو کلی فی المعین در عین برای زید باشد، در اینجا تا 80 میلیون ورثه می توانند تصرف کنند اما در 20 میلیون باقی مانده حق ندارند که تصرف کنند و با اشاعه در عین که حق تصرف در کل آن را ندارند فرق میکند.
یکی از موارد کلی فی المعین به نحو مالیت، زکات است. آقای خویی می فرمایند که در زکات یک گوسفند از این چهل گوسفند به نحو کلی فی المعین در مالیت عین نه در خود عین، برای اصحاب زکات است لذا می توان پول یک گوسفند را به فقیر داد و اگر 39 گوسفند بعد از گذشت سال تلف شود و یک گوسفند باقی بماند ولو تقصیری هم نکرده باشد، آن یک گوسنفند برای اصحاب زکات است، اما نه بعینها بلکه بمالیتها و می تواند پول آن را به فقیر بدهد و فقیر حق مطالبه گوسفند را ندارد.
یکی از مثال های کلی فی المعین طبق نظر صاحب عروه و آقای زنجانی، خمس است یعنی اگر 100 میلیون داشتید که 20 میلیون آن متعلق خمس است، تا 80 میلیون می توانید مصرف کنید و غصب هم نیست اگر به آن بیست میلیون آخر برسید و بقیه تلف شود کلی فی المعین متعین در آن میشود. اما طبق نظر کسانی که قائل به اشاعه در عین یا مالیت العین هستند در هیچ قسمتی از این مال بدون اجازه حاکم شرع نمی توان تصرف کرد. البته در نظر صاحب عروه و آقای زنجانی باید بحث شود که به نحو کلی فی المعین در عین است یا در مالیت عین است.
با توجه به این بررسی، باید دید که صحیحه حلبی بر چه مطلبی دلالت می کند و در بیمه هم این مطلب مطرح می شود که وقتی با پرداخت اقساط بیمه حقی پیدا می کنیم ، این حق از چه نوع از این انحاء حق مالی است؟ تکلیف محض بر اداره بیمه است یا دین بر اداره بیمه است یا یک نحو دیگری است؟
و الحمد لله رب العالمین.
العروة الوثقی و التعلیقات علیها، ج 5، ص 150
[(مسألة 21): إذا كان تركة الميّت متعلّقا لحقّ الغير - مثل حقّ الغرماء في الفلس] (مسألة 21): إذا كان تركة الميّت متعلّقا لحقّ الغير (1) - مثل حقّ الغرماء في الفلس (2)، و حقّ الرهانة، و حقّ الجناية - ففي تقديمه (3) أو تقديم (4) الكفن إشكال (5)، فلا يترك
(1) الظاهر تقدّم الكفن على حقّ الغرماء، بل حقّ الرهانة و في الجناية إشكال و إن كان تقدمها لا يخلو من وجه. (الكوهكمرئي). (2) الظاهر أنّ الكفن مقدّم فيه، و إن كان في الأخيرين إشكال. (الفيروزآبادي). (3) تقديمه لا يخلو من قوّة. (الجواهري). (4) لا يبعد تقديم الكفن خصوصا في الأوّلين. (محمد تقي الخونساري، الأراكي). (5) و ربّما يظهر من تقديم حقّ الديّان في المستوعب، كما هو ظاهر إطلاق كلماتهم كون حقّ الكفن مقدّما على حقّ الديّان، و عليه فلا بأس بالتعدّي منه إلى حقّ الغرماء و حقّ المرتهن، و كذا حقّ الجناية. (آقا ضياء). * لا يبعد تقديم الكفن في غير الأخير. (الإصفهاني، حسن القمّي). * لا يبعد تقدّم الكفن على حقّ الغرماء في الفلس، و تقدّم الرهن على الكفن. (كاشف الغطاء). * أقواه تقدّم الكفن على حقوق الغرماء في الفلس، و تقدّم حقّي الرهانة و الجناية على الكفن. (البروجردي). * الظاهر تقديمه على حقّ الغرماء. (مهدي الشيرازي). * لا يبعد تقدّم الكفن في غير الأخير. (الحكيم). * الأقوى تقديم الكفن إلاّ في حق الجناية إذا كانت عن عمد؛ لعدم شمول الدليل لمثله، بخلاف الحقوق المتعلقة بنفس رقبة المال فيكون مقدما عليها للدليل المفقود في الجناية العمدية، بل مطلقا. (الشاهرودي). * الأظهر تقديمه على حقّ الغرماء. (الميلاني). * الظاهر تقديم الكفن من جهة تقديمه على الدين الذي يكون وجوب أدائه منشأ لتلك الحقوق، نعم، في خصوص حق الجناية حيث إنّه ليس منشؤه وجوب أداء الدين، بل يتعلق ابتداء بالعبد الجاني، فلا وجه لتقدّم الكفن عليه، بل
ص 151
الظاهر تقدّمه على الكفن؛ لاستصحاب بقاء الحق بعد سقوط دليل كون الكفن من أصل المال، و دليل الحقّ بالمعارضة. (البجنوردي). * الأقوى تقديم الكفن على حقّ الغرماء، و تقديم حقّي الرهانة و الجناية على الكفن. (أحمد الخونساري). * الأظهر تقديم الكفن على كلّ دين و حقّ ماليّ، حتّى حقّ الجناية في مورد العمد؛ إذ حقّ الاستملاك لا يكون إلاّ مع بقاء العبد علىملك مالكه، و المالك مات عن مال، و المفروض مخرجية كلّ مال و إن كان محقوقا للكفن. (الفاني). * الظاهر تقديم الكفن في غير الأخير، و أمّا فيه فمحلّ إشكال. (الخميني). * قد مرّ تقدم الكفن على حقّ الغرماء، و أمّا في حقّ الرهانة و الجناية خصوصا العمدي منها احتمال تقدّمهما على حقّه قوي. (المرعشي). * أظهره تقديم الكفن على حقّ الغرماء و حقّ الرهانة، و أمّا في حقّ الجناية فإن أمكن البيع مع بقاء الحقّ فلا إشكال، و إلاّ قدّم حقّ الجناية. (الخوئي). * لا يبعد تقديم الكفن على حق الغرماء و حقّ الرهانة، و أمّا في حقّ الجناية فالأمر مشكل، فلا يترك الاحتياط. (الآملي). * الأقوى في غير الأخير تقديم الكفن. (محمد رضا الگلپايگاني). * يقدّم الكفن على حقّ الغرماء و حقّ الرهانة، و يقدّم حقّ الجناية على الكفن سواء كانت عن عمد أم عن خطأ. (زين الدين). * تقديم الكفن مطلقا غير بعيد. (محمد الشيرازي). * الأظهر تقديم الكفن على جميع الحقوق غير حقّ الجناية، و تقديم ذلك الحقّ عليه. (الروحاني). * الظاهر تقديم الكفن على الحقوق المذكورة. (مفتي الشيعة). * و الأظهر تقدّم الكفن على الأول، و تقدم الثالث عليه مع المزاحمة، و أمّا في الثاني: فإن كان المال رهنا لدين الميّت قدّم الكفن عليه، و إن كان رهنا لدين غيره قدّم على الكفن مع المزاحمة بينهما، و العبرة باستيعاب ما يفي بالدين
ص 152
لجميع المال، و لا يكفي تعلّق الحق بجميعه. (السيستاني). * و الظاهر تقدّم الكفن على حقّ الغرماء، كما مرّ في الزوجة، بل الظاهر تقدّمه على حقّ الرهانة، و أمّا تقدّمه على حقّ الجناية فمحلّ إشكال، خصوصا في الجناية العمديّة. (اللنكراني).
مستمسک العروة الوثقی، ج 9، ص 175-187
[(مسألة 31): الأقوى أن الزكاة متعلقة بالعين] (مسألة 31): الأقوى أن الزكاة متعلقة بالعين (1)،
هذا و لأجل اختصاص الحديث بأردأ التمر - الذي نهى رسول اللّه (ص) عن خرصه، و عن عده جزءاً من النصاب - توقف المصنف (ره) في المنع عن دفع مطلق الردى، حتى ما كان معدوداً جزءاً من النصاب. و أما الآية نفسها فلا يخلو المراد بها عن إجمال. (1) كما هو المشهور، بل عن المصابيح: أنه كاد أن يكون إجماعاً و عن التذكرة: نسبته إلى علمائنا، و عن المنتهى: أنه مذهب علمائنا أجمع و قيل متعلقة بالذمة لا غير. و عن بعض: أن القائل بذلك مجهول، و عن آخر: أنه شاذ. و استدل للأول بقولهم (ع): «فيما سقت السماء العشر، و فيما سقي بالدوالي نصف العشر» ، و بمصحح بريد بن معاوية قال: «سمعت أبا عبد اللّه (ع) يقول: بعث أمير المؤمنين (ع) مصدقه الى بادية الكوفة .. (إلى أن قال (ع) له): Ẓفإذا أتيت ماله فلا تدخله إلا بإذنه، فإن أكثره له .. (إلى أن قال) (ع): Ẓفاصدع المال صدعين..» و الاخبار المستفيضة: المتضمنة: أن اللّٰه تعالى جعل للفقراء في مال الأغنياء ما يكفيهم ، بل في موثقة أبي المعزى: «إن اللّه تبارك و تعالى أشرك بين الأغنياء و الفقراء في الأموال، فليس لهم أن يصرفوا الى غير شركائهم» و صحيح عبد الرحمن بن أبي عبد اللّٰه البصري المتقدم في المسألة السابقة ، و خبر أبي حمزة عن أبي جعفر (ع): «سألته عن الزكاة تجب علي في مواضع
لكن لا على وجه الإشاعة (1)، بل على وجه الكلي في المعين.
Ẓلا يمكنني أن أؤديها. قال (ع): اعزلها، فإن اتجرت بها فأنت لها ضامن و لها الربح، و إن نويت في حال ما عزلتها من غير أن تشغلها في تجارة فليس عليك شيء. فان لم تعزلها فاتجرت بها في جملة مالك فلها بقسطها من الربح، و لا وضيعة عليها» و النصوص الكثيرة المشتملة على التعبير بالإخراج و العزل.
(1) كما اختاره في الجواهر، و نسب إلى جماعة، بل عن الإيضاح: نسبته إلى الأصحاب. و في مفتاح الكرامة: «مقتضى الأدلة الدالة على وجوب الزكاة في العين، و كلام القائلين بذلك - ما عدا المصنف في التذكرة - في غاية الظهور في الشركة. بل لا يحتمل غيرها..». لكن لا يبعد أن يكون مرادهما من الشركة ما يعم الكلي في المعين، لا خصوص نحو الإشاعة. و كيف كان فالذي يشير إلى القول المذكور أكثر الأدلة المتقدمة، مثل ما تضمن: أن فيما سقت السماء العشر. إذ العشر ظاهر في الكسر المشاع، و موثق أبي المعزى المتقدم ، فإن إطلاق الشركة فيه يقتضي الإشاعة و ما تضمن أمر أمير المؤمنين (ع) مصدقه بقسمة المال نصفين إلى أن يبقى ما فيه وفاء لحق اللّه تعالى، فإن القسمة من لوازم الإشاعة. إذ لو كان من قبيل الكلي في المعين لوجب على المصدق أن يأمر المالك بدفع ما يكون مصداقاً لكلي الفريضة، و ليس له المشاحة معه على الخصوصيات، إذ جميعها ملك المالك، و الفقير له الكلي لا غير. نعم خبر أبي حمزة لا يدل عليه، إذ الربح يكون للكلي، كما يكون للأفراد الخارجية. و كذا صحيح عبد الرحمن ، لأن بطلان البيع فيما يساوي الزكاة كما يترتب على الإشاعة يترتب على كونها على نحو الكلي في المعين. ..... كما أن الإخراج و العزل أعم من ذلك أيضاً. هذا و يمكن الإشكال في جميع ما ذكر. أما في الأول فلأن التعبير بالعشر و نصفه لم يرد مثله في زكاة الانعام، و لا في زكاة النقدين، و إنما ورد فيهما شاة، و بنت لبون، و بنت مخاض، و حقة، و تبيع، و مسنة، و خمسة دراهم، و نصف مثقال، و نحو ذلك. و الجميع ظاهر في غير الجزء المشاع. و التصرف فيها بالحمل على الجزء المشاع ليس بأولى من التصرف في العشر و نصفه بالحمل على المقدار. بل الثاني هو المتعين، لأنه أقرب و أسهل، كما هو ظاهر. و أما الجمود على ظاهر كل من الدليلين في مورده، و التفكيك بين زكاة الغلات فهي بنحو الإشاعة، و زكاة غيرها فهي بنحو الكلي في المعين فهو و ان اقتضته صناعة الاستدلال، إلا أنه خلاف المرتكز في أذهان المتشرعة و خلاف المستفاد من النصوص المتضمنة: أن رسول اللّه (ص) وضع الزكاة في تسعة أشياء، أو على تسعة أشياء، أو من تسعة، كصحيح ابن سنان: «قال أبو عبد اللّٰه (ع): لما نزلت آية الزكاة: ( خُذْ مِنْ أَمْوٰالِهِمْ صَدَقَةً تُطَهِّرُهُمْ وَ تُزَكِّيهِمْ بِهٰا ..) في شهر رمضان، أمر رسول (ص) مناديه فنادى في الناس: إن اللّٰه تبارك و تعالى قد فرض عليكم الزكاة كما فرض عليكم الصلاة، ففرض اللّٰه عليكم من الذهب، و الفضة، و الإبل، و البقر و الغنم، و من الحنطة، و الشعير، و التمر، و الزبيب. و نادى فيهم في شهر رمضان، و عفى لهم عما سوى ذلك» الظاهر في كون الوضع على نحو واحد. و لا سيما و إن الملجئ إلى التعبير بذلك: أنه لا نصاب في الغلات إلا واحد، و لا عفو فيها، فاذا بلغت النصاب وجب العشر مهما زاد مطلقاً. و أما موثق أبي المعزى فليس وارداً لبيان هذه الجهة، كي يتمسك بإطلاقه ..... على كون الشركة بنحو الإشاعة. و أما ما تضمن الأمر بالقرعة فالاستدلال به على الإشاعة ليس إلا من جهة أن من أحكام المشاع التمييز بالقرعة. لكن هذا المقدار لا يصحح استكشاف الإشاعة من دليل التمييز بالقرعة، لعدم كونه من اللوازم العقلية، و لا من اللوازم العرفية. و بالجملة: بعد ثبوت الحكم المذكور بدليله، لا طريق الى استكشاف كون الزكاة من قبيل الجزء المشاع، ليترتب عليه سائر أحكامه. مضافاً إلى أن قول أمير المؤمنين (ع) في ذيل الحديث: «حتى يبقى ما فيه وفاء لحق اللّٰه في ماله..» ظاهر في أن الحق أمر خارج عن المال متعلق به، لا أنه جزء منه على نحو الإشاعة. و كأنه لذلك بنى المصنف (ره) في المتن - تبعاً لجماعة - على أن تعلق الزكاة بالنصاب من قبيل تعلق الكلي في المعين، كما إذا باعه صاعاً من صبرة. و إن كان أيضاً لا يخلو من إشكال. إذ المستند في ذلك إن كان ظهور (في) في الظرفية لنفس الزكاة، فيكون معنى قولهم (ع): «في كل أربعين شاة شاة» أن الزكاة شاة كائنة في النصاب، أعني الأربعين. ففيه: أن الظاهر من ملاحظة النصوص كون الظرف لغواً، و كون كلمة (في) متعلقة بفعل مقدر مثل: يجب، أو فرض، أو نحو ذلك، فيكون مدخولها ظرفاً لذلك الفعل، لا مستقراً متعلقاً بكائن - كما قد يتوهم في بادئ النظر - ليكون مدخول (في) ظرفاً للواجب و المفروض. و لذلك صرح بالفعل في جملة من النصوص، ففي صحيح زرارة: «و جعل رسول اللّه (ص) الصدقة في كل شيء أنبتت الأرض. إلا ما كان..» و في صحيح الفضلاء: «فرض اللّه عز و جل الزكاة مع الصلاة في الأموال، و سنها رسول اللّه في تسعة أشياء..» و قال (ع) فيه: «و كل ما لم يحل عليه ..... Ẓالحول عند ربه فلا شيء عليه فيه. فاذا حال عليه الحول وجب عليه» و في موثق إسحاق: «السخل متى تجب فيه الصدقة؟ قال (ع): إذا أجذع» و في خبر الحسين بن يسار: «في كم وضع رسول اللّه (ص) الزكاة؟ فقال (ع): في كل مائتي درهم خمسة دراهم من الفضة..» و في خبر المفضل: «في كم تجب الزكاة من المال؟ .. (الى أن قال): Ẓففي كل ألف خمسة و عشرون درهماً» . و في خبر الخثعمي: «إن رسول اللّه (ص) جعل في كل أربعين أوقية أوقية» . و في خبر زرارة: «ليس في النيف شيء حتى يبلغ ما يجب فيه واحد» . و في خبر محمد ابن الطيار: «إن الزكاة إنما تجب جميعها في تسعة أشياء، خصها رسول اللّه (ص) بفريضتها فيها، و هي: الذهب..» إلى غير ذلك. فهذه النصوص تشهد بأن المراد من قولهم (ع): «في الأربعين شاة شاة» هو المراد من قولهم (ع): في القتل خطأ الدية» ف (في) على السببية خلاف الظاهر، لندرة ذلك، و مثل له بقوله (ص): «إن امرأة دخلت النار في هرة..».
ثمَّ إن مما يعين أن ليس المراد الظرفية لنفس الزكاة، ما في كثير من النصوص من التعبير بمثل قوله: «عليه فيه الزكاة..» ، كما تقدم في صحيح الفضلاء ، و كما في موثق سماعة في الدين: «ليس عليه فيه زكاة حتى يقبضه، فاذا قبضه فعليه الزكاة» . و نحوهما غيرهما، مما هو كثير. إذ لو كان المراد أن الزكاة تكون في نفس المال لا معنى ظاهر لقوله: (عليه) ، يعني: على المالك. فالمراد منه هو المراد من قوله: «عليه الدية في القتل خطأ» و «عليه الكفارة في الإفطار عمداً» و نحو ذلك. و مقتضى الجمود عليه أن تكون الزكاة في ذمة المالك، كما حكي عن بعض. و لو سلم ذلك فالظرفية غير ظاهرة في ظرفية الكل للجزء، بل يجوز أن تكون من ظرفية موضوع الحق للحق. بل الظرفية عند القائل بأن التعلق من قبيل تعلق الكلي بالمعين مبنية على نحو من العناية، لوجوب مباينة الظرف لمظروفه. و لو سلم فمعارض ذلك بما ورد في كثير من النصوص المعبر فيها بحرف الاستعلاء بدل حرف الظرفية، كرواية أبي بصير و الحسن بن شهاب: «وضع رسول اللّه (ص) الزكاة على تسعة أشياء..» . و في رواية الفضل «و الزكاة على تسعة أشياء..» . و في صحيح الفضلاء: «إنما الصدقات على السائمة الراعية» . و في صحيح رفاعة: «إذا اجتمع مائتا درهم، فحال عليها الحول فان عليها الزكاة..» . إلى ..... غير ذلك مما هو كثير، فان هذه النصوص ظاهرة جداً في كون الزكاة شيئاً موضوعاً على المال، خارجاً عنه كسائر الضرائب المجعولة في هذه الأزمنة على الأملاك، إذ ليس المقصود جعل جزء من الملك ملكاً للسلطان و حينئذ يتعين حمل تلك النصوص على ما عرفت، جمعاً بينها. و لا سيما بملاحظة بعض النصوص التي اشتملت على التعبيرين معا، مثل صحيح زرارة: «إنما الصدقة على السائمة المرسلة في مرجعها، عامها الذي يقتنيه فيه الرجل، فأما ما سوى ذلك فليس فيه شيء» و نحوه غيره. و لو سلم فلا مجال له في نصب الإبل و البقر، فان قولهم (ع): «في كل خمس من الإبل شاة» يمتنع حمله على الظرفية، للمخالفة في الجنس. و الحمل على إرادة مقدار من النصاب يساوي الشاة بحسب القيمة يوجب كون الشاة ليست فريضة في الخمس من الإبل، و لا بنت المخاض فريضة في الست و العشرين، فدفعها دفع للبدل - و كذا الحال في بقية نصب الإبل و البقر - و هو - كما ترى - مخالف لما يستفاد من النصوص ضرورة و لا سيما ما ورد في إبدال الفرائض عند تعذرها، فإنها صريحة في أن الأسنان المذكورة نفس الفريضة، ينتقل إلى بدلها لو لم تكن موجودة عنده، و لا يكلف شراءها. فراجع. و إن كان المستند فيه: أمر أمير المؤمنين (ع) مصدقه بصدع المال صدعين . فقد عرفت: أنه لا يمكن الاستدلال به على الإشاعة - التي من لوازمها شرعاً القسمة - فضلا عن الاستدلال به على كونها من قبيل الكلي في المعين. و لا سيما مع ظهور ذيله في كون القسمة لتعيين ما به يكون الوفاء لحق اللّه تعالى و استيفاؤه، لا لتعيين نفس الزكاة. و أما قوله (ع): «فإذا أتيت ماله فلا تدخله بغير إذنه، فان أكثره له» فلا يدل على أن .......... بعضه لغيره، إلا بمفهوم اللقب الذي ليس بحجة. و لعل وجه الاقتصار على ذكر الأكثر، مع أن كله له - بناء على عدم وجودها في العين -: أن بعضه موضوع لحق الاستيفاء، فلذلك تقصر سلطنته عنه، بخلاف الأكثر فإنه موضوع لسلطنته المطلقة. و إن كان الأخبار المستفيضة، المتضمنة: أن اللّه تعالى جعل للفقراء في أموال الأغنياء ما يكفيهم . فمن المحتمل فيها أن يكون المراد ما يعم جعل الحق و جعل العين، فلا يدل على الثاني، و كذا موثق أبى المعزى لا أقل من وجوب صرفه إلى ذلك، لأجل ما سبق. و إن كان صحيح عبد الرحمن ، فلا يدل إلا على عدم نفوذ تصرف المالك في تمام النصاب، و هو كما يكون من جهة كون تعلق الزكاة فيه بنحو الإشاعة أو الكلي في المعين، يكون من جهة كون تعلقها فيه بنحو تعلق حق الرهانة و الجناية. مع أن الاستدلال به على ثبوت واحد منها يتوقف على القول بحجية الظهور في مطلق اللوازم و الملزومات، و قد عرفت إشكاله. فتأمل. و إن كان خبر أبي حمزة ، فالظاهر عدم بناء الأصحاب على العمل به، كما قيل. و لو سلم فقد عرفت المناقشة في صحة الاستدلال به على كيفية التعلق. مع أن الجمع بينه و بين ما عرفت - مما دل على عدم كون الزكاة في العين - يقتضي حمله على كونه حكماً تعبدياً جارياً على خلاف القواعد الأولية المقررة.
و إن كان النصوص المشتملة على التعبير بالعزل و الإخراج، فهي لا تصلح مستنداً لذلك، لصدقهما و لو كان التعلق بنحو تعلق الحق، كما لا يخفى. هذا و المتحصل من جميع ما ذكرنا: أن نصوص التشريع - التي عليها المعول في كيفية تعلق الزكاة بالنصاب - عامها و خاصها، أكثرها ما بين غير ظاهر في كيفية خاصة للتعلق، و ما بين ظاهر في عدم كون الزكاة جزءاً من العين - و هو ما تضمن أن الزكاة على المال، أو فيه - بناء على ظهور الظرفية في المباينة بين الظرف و مظروفه، كما عرفت. و هذا النوع أكثر نصوص الباب، و ما بين ما يمتنع حمله على ذلك، و ما هو نادر منها مما هو ظاهر في كون التعلق على نحو الإشاعة أو الكلي في المعين، يتعين صرفه عن ذلك إلى غيره، مما لا ينافي ما سبق. ثمَّ إن مقتضى الطائفة الثانية - المتضمنة أن الزكاة على المال، أو فيه - أن المال موضوع حق الزكاة، و أنه مثقل بها و متعهد بها، كما هو أيضاً مفاد بعض النصوص المتقدمة في تعلقها بالعين. و مقتضى ذلك عدم جواز تصرف المالك بالمال على نحو ينافي الحق. و لا إشكال في كون التصرف المتلف للعين منافياً للحق. أما التصرف المخرج لها عن الملك فمنافاته للحق غير ظاهرة، لأن ذلك يتوقف على كونه قائماً بالعين بما أنها مضافة إلى المالك و ملك له، و هو كما يحتمل، يحتمل أيضاً أن يكون قائماً بالعين مطلقاً. و لا طريق إلى تعيين الأول، بل مقتضى إطلاق النص هو الثاني، لأن جعل موضوع الحق خصوص ما هو مملوك للمالك تقييد زائد يحتاج الى دليل. نعم في صحيح عبد الرحمن البصري - في من لم يزك إبله أو شاءه عامين فباعها - قوله (ع): «تؤخذ منه زكاتها، و يتبع بها البائع» . و هو كما يحتمل أن يكون من جهة فساد البيع في مقدار الزكاة لمنافاته للحق ..... يحتمل أن يكون حكماً تعبدياً جارياً على خلاف القواعد الأولية، و قد عرفت أن أصالة العموم لا تصلح لتشخيص الموضوع. اللهم إلا أن يستفاد الأول بقرينة مناسبة الحكم و الموضوع. و عليه فقد يستشكل في التصرف في المقدار الزائد على مقدار الزكاة، بدعوى: أن ظاهر قولهم (ع): «عليه الزكاة» أن الحق الزكوي مستوعب لجميع المال، و لا يختص بالمقدار المساوي له. لكنها محل نظر. و القياس على موارد الاستعمال العرفي شاهد عليه. بل بقرينة مناسبة الحكم و الموضوع - المعول عليها
في فهم كون المتعلق على نحو يمنع من التصرف - يكون الصحيح ظاهراً في أن الحق قائم بمقداره من المال لا أزيد، فيجوز التصرف في بعض النصاب و ان لم ينو المالك الأداء من غيره. بل الصحيح المذكور ظاهر في بيع تمام النصاب، فلا يدل على المنع عن التصرف في بعضه. فلاحظ. ثمَّ إن كثيراً من النصوص قد تضمن أن الزكاة على المالك، و مقتضى قياسه بالاستعمالات العرفية أن تكون الزكاة في ذمة المالك و إن كان لها تعلق بالعين، فيكون تعلقها بالعين نظير حق الرهانة. اللهم إلا أن يكون المراد من الزكاة فيه المعنى المصدري - أعني: تزكية المال - لا نفس المقدار المفروض على النصاب، فيكون مفاد النصوص حينئذ التكليف بالأداء لا غير كما هو الظاهر مما قرن فيه الزكاة بالصلاة، فيكون تعلقها بالعين نظير تعلق حق الجناية ليس له تعلق بذمة المالك. نعم بعضها ظاهر في أن المجعول في الذمة نفس العين، كصحيح زرارة - الوارد في إبدال الأسنان الواجبة - قال (ع) فيه: «و كل من وجبت عليه جذعة، و لم تكن عنده..» و حملها على إرادة من وجب عليه أداء جذعة خلاف الظاهر. اللهم إلا أن يكون لفظ الوجوب
و حينئذ فلو باع قبل أداء الزكاة بعض النصاب صح، إذا كان مقدار الزكاة باقياً عنده (1)، بخلاف ما إذا باع الكل،
قرينة عليه، لظهوره في التكليف. أو لأنه مقتضى الجمع بين مثل الصحيح و النصوص المتضمنة أن الزكاة على المال . و لا سيما بملاحظة ما تضمن من النصوص و الفتاوى عدم ضمان الزكاة بتلف النصاب ، إذ لو كانت في الذمة لا موجب لبراءة الذمة عنها بمجرد تلف النصاب. كما أن تلف الرهن لا يوجب براءة ذمة الراهن من الدين. و المسألة محتاجة إلى تأمل، و إن كان الأقرب إلى الذهن عاجلا هو الأول. هذا و قد كنت أمني نفسي - من حين شروعي في كتاب الزكاة - أن أكتب هذه المسألة على أحسن طرز و أوضح منهج، غير أنه حالت الحوائل القاسرة بيني و بين ذلك فلم أهتد لأجلها سبيلا. و ذلك مما أصاب إخواننا المؤمنين الصالحين الايرانيين و العراقيين من أنواع البلايا و المحن. و لا حول و لا قوة إلا باللّه العلي العظيم. إِنّٰا لِلّٰهِ وَ إِنّٰا إِلَيْهِ رٰاجِعُونَ ،... وَ الْحَمْدُ لِلّٰهِ رَبِّ الْعٰالَمِين
(1) قد عرفت: أن صحة البيع فيما زاد على مقدار الزكاة تترتب أيضا على القول بكون التعلق بنحو تعلق حق الرهانة أو الجناية، لعدم ظهور الدليل في كون الحق مستوعباً للمال. نعم إذا كان مستوعباً للمال - كما يظهر من كلمات شيخنا الأعظم - امتنع التصرف في الجزء المعين من النصاب كالقول بالإشاعة. كما أنهما يفترقان عنه، بأنه على الإشاعة يجوز التصرف بالمشاع غير المعين، كما لو باع نصف النصاب مشاعاً، و لا يجوز ذلك على القول الآخر، لأن المال بجميع أجزائه و كسورة موضوع للحق.
فإنه بالنسبة إلى مقدار الزكاة يكون فضولياً محتاجاً إلى إجازة الحاكم (1) على ما مر.
(1) فإن أجاز صح، و كانت حصة الزكاة من الثمن زكاة. هذا بناء على مذهب المصنف، و كذا بناء على الإشاعة. أما بناء على ثبوته في الذمة و تعلقه بالعين بنحو تعلق حق الرهانة، فالإجازة تجدي في صحة التصرف و سقوط الحق، أما في ذمة المالك من الزكاة فباق على حاله قبل البيع. و أما بناء على عدم ثبوته في الذمة، و كون تعلقه بنحو تعلق حق الجناية، فإن كان قائما بالعين بما أنها مضافة الى المالك - كما هو أحد القولين في حق الجناية - احتيج إلى إجازة الحاكم، لأن البيع يكون تصرفاً في موضوع الحق، و لازم الإجازة حينئذ سقوط الحق، لانتفاء موضوعه. و لكن صدور هذه الإجازة غير مشروع من الحاكم، لأنها تضييع لحق الفقير، فلا تجوز له، و لو مع اشتراط مقدار من المال على المالك، أو على المشتري، أو ثبوت حق الزكاة في الثمن، لأن نفوذ مثل هذا الشرط - مع كونه في الإيقاع - محل تأمل. و إن كان ظاهر الأصحاب التسالم على صحته فيما لو أذن المرتهن للراهن في البيع، و اشتراط عليه أن يكون الثمن رهناً. نعم لو كان مرجع الشرط إلى تقييد الاذن بالبيع، بدفع مقدار من المال، كان في محله. و إن كان قائماً بذات العين مطلقاً صح البيع بلا إجازة، لعدم كونه تصرفاً في موضوع الحق، لبقاء موضوعه و لو في ملك غير المالك، كما هو المشهور في حق الجناية، فيتبع المستحق العين أينما انتقلت. و إن كان قائما بهما، بأن يكون للمستحق حقان، حق قائم بذات العين، و آخر قائم بها بما أنها مضافة الى المالك، فالبيع يكون تصرفاً في موضوع الحق كالوجه الأول، فلا يجوز إلا بالإجازة. لكن الإجازة لا توجب سقوط الحق بالمرة، و إنما
توجب سقوط الحق القائم بها بما أنها مضافة لا غير، و لا يكفي عزمه على الأداء (1) من غيره في استقرار البيع على الأحوط (2). [(مسألة 32): يجوز للساعي من قبل الحاكم الشرعي خرص ثمر النخل و الكرم] (مسألة 32): يجوز للساعي من قبل الحاكم الشرعي خرص ثمر النخل و الكرم (3)
و يبقى الحق القائم بذات العين، فلو أجاز الحاكم كان للمستحق اتباع العين في ملك أي مالك كانت. و عليه فصدور الإجازة من الحاكم لا يحتاج إلى شرط دفع مال أو نحوه مما يمنع من ضياع الحق المالي على مستحقه، بل تجوز الإجازة لأي غرض صحيح، و لو كان من جهة سهولة استيفاء الحق من المشتري و صعوبته من المالك. هذا و قد عرفت أن إطلاق قولهم (ع): «في كل خمس من الإبل شاة» و نحوه من أدلة الفرائض يقتضي البناء على الثاني. لكن قوله (ع) في صحيح البصري المتقدم - فيمن لم يزك إبله أو شاءه عامين فباعها -: «تؤخذ منه زكاتها و يتبع بها البائع» يقتضي الأول. إذ المنسبق إلى الذهن في وجه اتباع البائع في مقدار الزكاة عدم صحة البيع فيه. اللهم إلا أن يلتزم بالأخير، جمعاً بين النصوص. فتأمل جيداً:
مستمسک العروة الوثقی، ج 9، ص 554
[(مسألة 75): الخمس بجميع أقسامه متعلق بالعين] (مسألة 75): الخمس بجميع أقسامه متعلق بالعين (4)،
(4) بلا خلاف ظاهر، بل المظنون عدم الخلاف فيه، كما في رسالة
ص 555
و يتخير المالك بين دفع خمس العين أو دفع قيمته من مال آخر نقداً أو جنساً (1).
شيخنا الأعظم (ره). و يقتضيه ظاهر أدلتها، من الآية و النصوص المتضمنة وجوب خمسة، أو الخمس عليه، أو منه، أو فيه، أو نحو ذلك من التعبيرات الظاهرة في تعلقه بنفس الموضوعات الخاصة.
(1) كما استظهره شيخنا الأعظم (ره)، حاكياً التصريح به عن بعض مستظهراً من حاشية المدقق الخوانساري نسبته إلى مذهب الأصحاب. و لعله كذلك، و يكون عدم التعرض له في كلام الأكثر - مع كثرة الابتلاء به - اعتماداً على ما ذكروه في الزكاة، لبنائهم على إلحاق الخمس بها في كثير من الأحكام. و قد تقدم - في المسألة الثانية عشرة من مسائل المعدن - التصريح من التذكرة و المنتهى بجواز بيع المعدن و تعلق الخمس بالثمن، مستشهداً له - في الأخير - بخبر: «من وجد ركازاً فباعه» المتقدم هناك . و يشهد له أيضاً: مصححة الريان بن الصلت، المتضمنة لوجوب الخمس في ثمن السمك و القصب و البردي الذي يبيعه من أجمة قطيعته ، و خبر أبي بصير، المروي عن السرائر: «في الرجل يكون في داره البستان، فيه الفاكهة يأكله العيال إنما يبيع منه الشيء بمائة درهم أو خمسين درهماً، هل عليه الخمس؟ فكتب أما ما أكل فلا، و أما البيع فنعم، هو كسائر الضياع» . لكن مفادها جواز إيقاع المعاملة على المال الذي فيه الخمس فينتقل الى الثمن، و لا تدل على جواز دفع القيمة. إلا أن يكون نوعاً من المعاوضة، و لا يخلو من تأمل.
ص 556
و لا يجوز له التصرف في العين قبل أداء الخمس، و إن ضمنه في ذمته (1).
نعم قد يشكل الاعتماد عليها، من جهة عدم ظهورها في جواز ذلك بعد تمام الحول. و لا إطلاق لها يقتضيه، لعدم ورودها لبيان هذه الجهة فغاية مدلولها جواز إيقاع المعاملة عليه. و الظاهر أنه لا إشكال فيه في أثناء الحول، كما يقتضيه ما عرفت من ظهور الإجماع على جواز التأخير، بضميمة ظهور الإجماع أيضاً على عدم وجوب عزل مقدار الخمس، و محل الاشكال ما بعد الحول. اللهم إلا أن يتعدى اليه باستصحاب الولاية الثابتة في أثناء الحول، بناء على تقدمه على عموم المنع من التصرف في مال الغير. أو يدعى: أن نصوص التشريع لا تدل إلا على ثبوت حق في العين، فيجوز دفعه و لو من غير العين. و سيأتي في المسألة اللاحقة. (1) لعدم الدليل على انتقاله إلى ذمة المالك بمجرد ضمانه، فما في الجواهر - في حكم المعدن - من أنه له ضمانه غير ظاهر. و لذا قال في مسألة جواز تأخير ما يجب في الأرباح: «نعم لو ضمنه و جعله في ذمته جاز له ذلك. لكن ليس في الأدلة هنا تعرض لبيان أن له ضمانه مطلقاً، أو بشرط الملاءة أو الاطمئنان من نفسه بالأداء، أو غير ذلك. بل لا تعرض فيها لأصل الضمان..». و ان كان موضوع كلامه هنا الضمان في أثناء الحول. و كيف كان فولاية المالك على الضمان غير ظاهرة. و قد يستدل عليه: بأنه مقتضى الجمع بين النصوص المتقدمة و بين ما دل من النصوص على عدم جواز التصرف في الخمس، مثل رواية أبي بصير عن أبي جعفر (ع) - في حديث - قال: «لا يحل لأحد أن يشتري من الخمس شيئاً حتى يصل إلينا حقنا» و رواية إسحاق بن عمار قال:
ص 557
و لو أتلفه بعد استقراره ضمنه (1). و لو اتجر به قبل إخراج الخمس كانت المعاملة فضولية بالنسبة إلى مقدار الخمس، فإن أمضاه الحاكم الشرعي أخذ العوض (2)، و إلا رجع بالعين
Ẓ «سمعت أبا عبد اللّٰه (ع) يقول: لا يعذر اللّه تعالى عبداً اشترى من الخمس شيئاً، أن يقول: يا رب اشتريته بمالي، حتى يأذن له أهل الخمس» و نحوهما غيرهما. و فيه - مضافاً إلى ما عرفت من الإشكال في النصوص المتقدمة -: أن ظاهرها صورة عدم الضمان، لجهل السائل فيها بوجوب الخمس. نعم لا يبعد خروج صورة نية عدم إعطاء الخمس عنها، فتحمل عليها النصوص الثانية. و لعل الأقرب في الجمع: حمل النصوص الأول على صورة الأداء و حمل الثانية على صورة عدمه، فالأداء يكون نظير الإجازة في عقد الفضولي أو أداء الدين بالنسبة إلى تصرف الراهن في العين المرهونة، فإن تحقق صح التصرف و لو مع نية عدمه، و ان لم يتحقق لم يصح و لو مع نيته. و الوجه في أقربيته: عدم ورود تلك النصوص لبيان صحة التصرف، و إنما استفيد منها ذلك في الجملة، فلا تصلح لمعارضة ما دل على عدم الصحة بدون الأداء و الصحة معه، كما هو مفاد النصوص الأخيرة. و لعل ذلك مقتضى القاعدة مع قطع النظر عن النصوص، بناء على أنه حق متعلق بالعين نظير حق الرهانة أو الجعالة. أما لو كان المستحق نفس العين فتشكل صحة التصرف بعد الأداء، إذ الحال تكون كما لو باع شيئاً ثمَّ ملكه. فلاحظ.
(1) لقاعدة الإتلاف.
(2) يتم هذا بناء على أن المستحق نفس العين. أما لو كان حقاً في العين فالإمضاء لا يوجب ملك العوض، و لا ثبوت حق فيه إلا بمصالحة خاصة .
ص 558
بمقدار الخمس إن كانت موجودة، و بقيمته إن كانت تالفة. و يتخير في أخذ القيمة بين الرجوع على المالك (1)، أو على الطرف المقابل الذي أخذها و أتلفها (2). هذا إذا كانت المعاملة بعين الربح، و أما إذا كانت في الذمة و دفعها عوضاً، فهي صحيحة و لكن لم تبرأ ذمته بمقدار الخمس (3). و يرجع الحاكم به إن كانت العين موجودة، و بقيمته إن كانت تالفة. مخيراً حينئذ بين الرجوع على المالك أو الآخذ أيضاً (4). [(مسألة 76): يجوز له أن يتصرف في بعض الربح ما دام مقدار الخمس منه باقياً في يده] (مسألة 76): يجوز له أن يتصرف في بعض الربح ما دام مقدار الخمس منه باقياً في يده، مع قصد إخراجه من البقية، إذ شركة أرباب الخمس مع المالك إنما هي على وجه الكلي في المعين (5)، كما أن الأمر في الزكاة أيضاً كذلك. و قد مر في بابها.
لأن العين ملك المالك، فعوضها له. (1) لأنه مضمون عليه باليد. أو بالدفع إلى المشتري، لأنه تفريط. (2) بل لو تلف بآفة سماوية جاز الرجوع عليه، لكون ضمانه باليد. (3) لعدم ولايته على إفراغ ذمته به. (4) لما سبق. (5) قد عرفت الإشارة إلى أن أدلة الخمس قد اختلفت عباراتها في مقام بيان كيفية تشريعه، ففي بعضها: أضيف الخمس إلى نفس الموضوع مثل آية الغنيمة ، و بعض النصوص. و الظاهر منه: أن المستحق كسر مشاع في العين. و في بعضها: جعل الموضوع ظرفاً للخمس، مثل .
ص 559
[(مسألة 77): إذا حصل الربح في ابتداء السنة] (مسألة 77): إذا حصل الربح في ابتداء السنة أو في
مصحح عمار بن مروان: «فيما يخرج من المعادن و البحر، و الغنيمة، و الحلال المختلط بالحرام إذا لم يعرف صاحبه، و الكنوز: الخمس» . و نحوه غيره. و في ظهوره في الكسر المشاع إشكال، لأن الخمس و إن كان معناه الكسر المشاع، لكن جعله مظروفاً للعين يناسب جداً - بقرينة ظهور تباين الظرف و المظروف - أن يكون المراد به مقداراً من المال يساوي الخمس، قائماً في العين نحو قيام الحق بموضوعه. و في بعضها: إبدال حرف الظرفية بحرف الاستعلاء، مثل مرسل ابن أبي عمير عن غير واحد: «الخمس على خمسة أشياء: على الكنوز، و المعادن..» . و ظهوره في كون الخمس حقا مفروضاً على العين واضح. و في بعضها: ابداله بحرف الابتداء، مثل مرسل حماد: «الخمس من خمسة أشياء: من الغنائم، و من الغوص..» و هذا المضمون صالح لكل من المعنيين، و إن كان هو في الكسر المشاع أظهر. و حينئذ فالتعارض بين النحو الأول و الثالث. و لا ينبغي التأمل في كون ظهور الأول أقوى، فيصرف غيره اليه. و إن كان العكس - بحمل الخمس في الأول على المقدار - لا يخلو من وجه. و يؤيده: ما تقدم في الزكاة، و رواية أبي بصير المتقدمة في حل المال المشترى من الخمس بعد أداء الخمس - بناء على بطلان بيع من باع شيئاً ثمَّ ملكه - كما هو التحقيق و على هذا فيدور الأمر بين الكسر المشاع و الحق القائم بالعين. و أما الكلي في المعين فحمل الأدلة عليه غير ظاهر.
مستمسک العروة الوثقی، ج 9، ص 21
و المتولي لإخراج الزكاة هو الولي (1) و مع غيبته يتولاه الحاكم الشرعي (2). و لو تعدد الولي جاز لكل منهم ذلك (3)، و من سبق نفذ عمله (4). و لو تشاحوا في الإخراج و عدمه قدم من يريد الإخراج (5). و لو لم يؤد الولي إلى أن بلغ المولى عليه فالظاهر ثبوت الاستحباب بالنسبة إليه (6).
بخلاف المقام لعدم شمول اليتيم، و لا للجنين مناسبة عرفية تقتضي التعدي إليه. (1) لأن الإخراج المذكور إحدى جهات ولايته. أما غيره فلا يجوز له التصرف، لعموم حرمة التصرف في مال الغير. (2) لأنه ولي من لا ولي له. و الغائب بمنزلة المعدوم، لعجزه عن القيام بشؤون الطفل. (3) لأن كلا منهم ولي مستقل. (4) عملا بدليل ولايته. (5) لإطلاق دليل الاستحباب، فاذا شمل حال عدم إرادة الإخراج من بعضهم كان لغيره العمل بمقتضاه. (6) هذا بناء على ما يظهر - مما دل على أن الزكاة في المال - من أنها من الحقوق المالية ظاهر. إذ عليه يبقى الحق المذكور إلى أن يؤدى و لو بعد البلوغ. و لا ينافي ذلك عدم وجوب الأداء، إذ لا مانع عقلا من ملك الفقير جزءاً من المال بنحو يستحب دفعه إليه و لا يجب، نظير ما قد يقال في جواز الرجوع في الهبة، و جواز الرجوع في المعاطات قبل التصرف فقد قيل: إن الرجوع لا بعنوان الفسخ، بل بعنوان تملك مال الغير. و إن كان هو ضعيفاً كما حررناه في محله.