بسم الله الرحمن الرحیم
شروح و حواشي بحث بیع صاع من صبرة در مکاسب
فهرست فقه
القواعد الفقهیة و الاصولیة
بحث بیع صاع من صبرة در مکاسب
مصباح الفقاهة (المكاسب)؛ ج5، ص: 393
و لعله التفت بعدم صحته و قال أن هذا ما خطر ببالي عاجلا و لعل غيرنا يأتي بأحسن من هذا، و قد اوكلنا تحقيق هذا المقام الذي لم يبلغ اليه ذهني القاصر الى نظر الناظر البصير الخبير الماهر عفى اللّه عن الزلل في المعاثر.
و بالجملة لم يتحصل لنا من الأجوبة التي لاحظناها ما يرفع الاشكال و يوجب جواز الجمع بين حساب التالف عليهما و جواز تصرف المشتري في المجموع و كون التالف عليه في صورة إتلافه فلا بد في المقام من جواب يجمع بين هذه الأمور الثلاثة.
و الذي ينبغي أن يقال و لعله هو محتمل الجواب الأول للمصنف و أن المستثنى هو الأرطال المعلومة بعنوان الكسر الكلى
________________________________________
خويى، سيد ابو القاسم موسوى، مصباح الفقاهة (المكاسب)، 7 جلد، ه ق
مصباح الفقاهة (المكاسب)؛ ج5، ص: 397
و هذان الوجهان خصوصا الثالث على خلاف الظهور بمكان و لكن الذي يسهل الخطب أن الغرض لتصوير كلام القوم في مسألة استثناء الأرطال المعلومة من المبيع على نحو لا يكون منافيا لحمل بيع صاع من الصبرة على الكلي في المعيّن.
ثم لا يخفى عليك أنه يمكن الجواب بحمل الأرطال على الإشاعة و الجواب عن عدم جواز تصرف المشتري في المجموع و كون حق البائع من الباقي مع إتلاف المشتري مقدارا منه بالشرط الضمني كما عرفته في الوجه الثاني هذا ما عندنا و لعل غيرنا يأتي بما هو أحسن من ذلك كما ذكر المصنف بقوله هذا ما خطر عاجلا بالبال و قد اوكلنا تحقيق هذا المقام الذي لم يبلغ اليه ذهني القاصر الى نظر الناظر البصير الخبير الماهر عفى اللّه عن الزلل في المعاثر.
________________________________________
خويى، سيد ابو القاسم موسوى، مصباح الفقاهة (المكاسب)، 7 جلد، ه ق
إيصال الطالب إلى المكاسب؛ ج10، ص: 138
(فتأمل).
اذ كيف تقولون: بأنه لا عنوان للبائع فى الاصوع، و له العنوان فى استثناء الارطال (هذا ما خطر عاجلا بالبال) فى الفرق بين الاصوع و بين الارطال (و قد اوكلنا تحقيق هذا المقام الّذي لم يبلغ إليه ذهنى القاصر) أوكلناه (الى نظر الناظر البصير الخبير الماهر عفى اللّه عن الزلل فى المعاثر) اى محلات السقوط و الزلل.
________________________________________
شيرازى، سيد محمد حسينى، إيصال الطالب إلى المكاسب، 16 جلد، منشورات اعلمى، تهران - ايران، اول، ه ق
منهاج الفقاهة (للروحاني)؛ ج5، ص: 95
______________________________
فالحق ان يقال: ان المستثنى في مسألة الأرطال ايضا كلى، و لذا يكون المشترى مستقلا في التصرف، و لكن حيث انه لا إشكال عند العرف في انه لو تلف المجموع الا مقدار المستثنى ليس ذلك للبائع خاصة، يستكشف من ذلك ان المستثنى هو الكلى ذو مراتب،
و يكون الاستثناء في قوة استثنائات عديدة متنازلة شيئا فشيئا، فمجموع الأرطال تكون مستثناة مع بقاء مجموع الثمرة، و شيء منها نسبته الى الباقى نسبة المجموع الى المجموع مع تلف شيء منه، و عدم الاستثناء مع تلف الجميع.
و بعبارة اخرى: ان المستثنى هو الكلى المتقدر بالكسر المشاع كعنوان العشر مثلا،
فكلما تلف يحسب عليهما لا محالة، و مع ذلك يستقل المشترى بالتصرف، و لا يلزم من ذلك غرر، فان المستثنى متعين و هو عشر المجموع مثلا. و أما وجه انه لو تلف البعض بتفريط المشترى كان حصة البائع في الباقى، فالظاهر انه يكون هو الشرط الضمنى لبناء المتعاملين على ذلك كما لا يخفى.
________________________________________
قمّى، سيد صادق حسينى روحانى، منهاج الفقاهة (للروحاني)، 6 جلد، انوار الهدى، قم - ايران، پنجم، 1429 ه ق
تهذيب الأحكام (تحقيق خرسان)، ج7، ص: 126
549- 20- الحسن بن محبوب عن علي بن رئاب عن بريد بن معاوية عن أبي عبد الله ع في رجل اشترى من رجل عشرة آلاف طن قصب في أنبار بعضه على بعض من أجمة واحدة و الأنبار فيه ثلاثون ألف طن فقال البائع قد بعتك من هذا القصب عشرة آلاف طن فقال المشتري قد قبلت و اشتريت و رضيت فأعطاه من ثمنه ألف درهم و وكل المشتري من يقبضه فأصبحوا و قد وقع النار في القصب فاحترق منه عشرون ألف طن و بقي عشرة آلاف طن فقال العشرة آلاف طن التي بقيت هي للمشتري و العشرون التي احترقت من مال البائع.
تهذيب الأحكام (تحقيق خرسان) ؛ ج7 ؛ ص125
«547»- 18- عنه عن صفوان عن جميل عن زرارة قال: سألت أبا جعفر ع عن رجل اشترى تبن بيدر قبل أن يداس تبن كل بيدر بشيء معلوم يأخذ التبن و يبيعه قبل أن يكال الطعام قال لا بأس.
در تهذیب و فقیه هم هست:
الكافي (ط - الإسلامية) ج5 196 باب بيع المتاع و شرائه ..... ص : 195
6- علي بن إبراهيم عن أبيه عن إسماعيل بن مرار عن يونس عن معاوية بن عمار قال: سألت أبا عبد الله ع عن الرجل يشتري الجراب الهروي و القوهي فيشتري الرجل منه عشرة أثواب فيشترط عليه خياره كل ثوب بربح خمسة أو أقل أو أكثر فقال ما أحب هذا البيع أ رأيت إن لم يجد خيارا غير خمسة أثواب و وجد البقية سواء قال له إسماعيل ابنه إنهم قد اشترطوا عليه أن يأخذ منهم عشرة فردد عليه مرارا فقال أبو عبد الله ع إنما اشترط عليه أن يأخذ خيارها أ رأيت إن لم يكن إلا خمسة أثواب و وجد البقية سواء و قال ما أحب هذا و كرهه لموضع الغبن.
مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام؛ ج3، ص: 176
قوله: «و كذا يجوز لو كان من أصل مجهول كمكّوك من صبرة مجهولة القدر».
(2) إذا علم اشتمالها على المبيع، و إلّا فلا. و هل ينزّل على الإشاعة أو يكون المبيع مكّوكا في الجملة؟ وجهان، أقربهما الثاني. و تظهر الفائدة فيما لو تلف بعضها فعلى الإشاعة يتلف من المبيع بالنسبة، و على الثاني يبقى المبيع ما بقي قدر المبتاع.
عنوان: جستجو - من صبرة
الخلاف؛ ج3، ص: 166
مسألة 268: إذا اشترى من رجل عشرة أقفزة من صبرة، فكالها على المشتري و قبضها، ثم ادعى المشتري انه كان تسعة، كان القول قول البائع مع يمينه.
________________________________________
طوسى، ابو جعفر، محمد بن حسن، الخلاف، 6 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1407 ه ق
* * * * *
المبسوط في فقه الإمامية؛ ج2، ص: 155
إذا اشترى صبرة على أنها مائة كر فأصاب خمسين كرا كان المشتري بالخيار إن شاء أخذها بحصتها من الثمن و إن شاء فسخ البيع، و إن وجدها أكثر من مائة كر أخذ المائة بالثمن و ترك الزيادة، و يخالف الثوب و الساحة و الأرض على ما تقدم لأن الثمن ينقسم هاهنا علي أجزاء الطعام لتساوى قيمتها و ليس كذلك الخشب و الثوب و الأرض لأن أجزاؤها مختلفة القيمة فلا يمكن قسمة الثمن على الأجزاء لأنه لا يعلم أن الناقص من الذراع لو وجد كم كانت يكون قيمته فإذا كان كذلك خير البائع في الزيادة بجميع الثمن و خير المشتري في النقصان بجميع الثمن، و لأجل هذا قلنا: لو باع ذرعا من خشب أو من دار أو ثوب غير معين لم يجز و لو باع قفيزا من صبرة صح.
________________________________________
طوسى، ابو جعفر، محمد بن حسن، المبسوط في فقه الإمامية، 8 جلد، المكتبة المرتضوية لإحياء الآثار الجعفرية، تهران - ايران، سوم، 1387 ه ق
* * * * *
المبسوط في فقه الإمامية؛ ج2، ص: 155
إذا اشترى من غيره عشرة أقفزة من صبرة فكالها على المشتري و قبضها ثم ادعى أنه كان تسعة فالقول قول الدافع البائع لأن المشتري قد قبض حقه و استوفاه في الظاهر و إنما يدعى الخطاء في الكيل فيحتاج إلى بينة.
________________________________________
طوسى، ابو جعفر، محمد بن حسن، المبسوط في فقه الإمامية، 8 جلد، المكتبة المرتضوية لإحياء الآثار الجعفرية، تهران - ايران، سوم، 1387 ه ق
* * * * *
المبسوط في فقه الإمامية؛ ج3، ص: 246
إذا اكترى رجلا ليحمل له من صبرة مشاهدة عشرة أقفزة فكيل ذلك و حمله مثل أن يكون قد نقله من بغداد إلى الكوفة، فوجد خمسة عشر قفيزا، لم يخل ذلك من أحد ثلاثة أحوال إما أن يكون المكترى هو الذي اكتالها من تلك الصبرة، و حملها على بهيمة المكري، أو اكتالها الحمال أو إنسان أجنبي:
________________________________________
طوسى، ابو جعفر، محمد بن حسن، المبسوط في فقه الإمامية، 8 جلد، المكتبة المرتضوية لإحياء الآثار الجعفرية، تهران - ايران، سوم، 1387 ه ق
* * * * *
المؤتلف من المختلف بين أئمة السلف؛ ج1، ص: 518
مسألة- 263-: إذا اشترى من رجل عشرة أقفزة من صبرة، فكالها على المشتري و قبضها، ثمَّ ادعى المشتري أنه كان تسعة، كان القول قول البائع مع يمينه، لأنه المدعى عليه. و (- للش-) فيه قولان.
________________________________________
طبرسى، امين الإسلام، فضل بن حسن، المؤتلف من المختلف بين أئمة السلف، 2 جلد، مجمع البحوث الإسلامية، مشهد - ايران، اول، 1410 ه ق
* * * * *
السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى؛ ج2، ص: 377
النقصان بجميع الثمن، و لأجل هذا الاعتبار لو باع ذراعا من خشب أو من دار أو ثوب و يكون الذراع غير معيّن من الثوب أو الدار أو الخشبة لم يجز، و كان البيع باطلا، لأنّه مجهول، و لأنّ قيمته مختلفة، و لو باع قفيزا غير معيّن من صبرة معينة لكان البيع صحيحا بلا خلاف، فهذا جملة ما أورده و معانيه و تفاصيله و خلاصته «1».
________________________________________
حلّى، ابن ادريس، محمد بن منصور بن احمد، السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى، 3 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، دوم، 1410 ه ق
* * * * *
شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام؛ ج2، ص: 12
و يجوز ذلك في المتساوي الأجزاء كالقفيز من كر و كذا يجوز لو كان من أصل مجهول كبيع مكوك من صبرة مجهولة القدر.
________________________________________
حلّى، محقق، نجم الدين، جعفر بن حسن، شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، 4 جلد، مؤسسه اسماعيليان، قم - ايران، دوم، 1408 ه ق
* * * * *
شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام؛ ج2، ص: 146
لو استأجر لحمل عشرة أقفزة من صبرة فاعتبرها ثم حملها فكانت أكثر فإن كان المعتبر هو المستأجر لزمه أجرة المثل عن الزيادة و ضمن
________________________________________
حلّى، محقق، نجم الدين، جعفر بن حسن، شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، 4 جلد، مؤسسه اسماعيليان، قم - ايران، دوم، 1408 ه ق
* * * * *
عنوان: جستجو - من صبرة
مستمسك العروة الوثقى؛ ج9، ص: 178
و كأنه لذلك بنى المصنف (ره) في المتن- تبعاً لجماعة- على أن تعلق الزكاة بالنصاب من قبيل تعلق الكلي في المعين، كما إذا باعه صاعاً من صبرة. و إن كان أيضاً لا يخلو من إشكال. إذ المستند في ذلك إن كان ظهور (في) في الظرفية لنفس الزكاة، فيكون معنى
________________________________________
حكيم، سيد محسن طباطبايى، مستمسك العروة الوثقى، 14 جلد، مؤسسة دار التفسير، قم - ايران، اول، 1416 ه ق
* * * * *
مستمسك العروة الوثقى؛ ج9، ص: 189
إذ على الأول لا ينبغي التأمل في جواز التصرف في تمام العين لقاعدة السلطنة و كذا على الثاني بالنسبة الى ما عدا مقدار الزكاة، كما في بيع صاع من صبرة. أما لو كان الخرص تقديراً للزكاة لا غيره، فجواز التصرف و عدمه مبنيان على الخلاف في كيفية تعلق الزكاة بالعين، الذي تقدم التعرض له.
________________________________________
حكيم، سيد محسن طباطبايى، مستمسك العروة الوثقى، 14 جلد، مؤسسة دار التفسير، قم - ايران، اول، 1416 ه ق
* * * * *
مستمسك العروة الوثقى؛ ج9، ص: 590
(مسألة 18): لا يجوز للمستحق أن يأخذ من باب الخمس تطبيق الطبيعة على الفرد، و بعد التطبيق المذكور يدفع إليه ملكه، نظير تطبيق الكلي المملوك على الفرد المعين في بيع الصاع من صبرة، أو الدين الذي في الذمة على المال الخارجي المعين. فالولاية في الموردين المذكورين على تطبيق المملوك، و في المقام على تطبيق المالك، و الولاية على الصرف في مطلق مصلحة الطبيعة لا دليل عليه.
________________________________________
حكيم، سيد محسن طباطبايى، مستمسك العروة الوثقى، 14 جلد، مؤسسة دار التفسير، قم - ايران، اول، 1416 ه ق
* * * * *
مستمسك العروة الوثقى؛ ج12، ص: 107
الثالث: أن يكون المملوك الجامع بنحو لا ينطبق عليهما في عرض واحد، بل إذا انطبق على واحدة لم ينطبق على الأخرى، نظير مفاد النكرة، و نظير النصف الملحوظ فيما لو باع نصف الدار، فان النصف في نفسه و إن كان ينطبق على كل من النصفين في عرض واحد، فان كلًا من نصفي الدار نصف للدار، لكن المأخوذ موضوعاً للبيع لوحظ بنحو لا ينطبق على كل من النصفين في عرض واحد، بل بنحو ينطبق على أحدهما و لا ينطبق على الآخر، و نظيره أيضاً الصاع الملحوظ في بيع صاع من صبرة.
________________________________________
حكيم، سيد محسن طباطبايى، مستمسك العروة الوثقى، 14 جلد، مؤسسة دار التفسير، قم - ايران، اول، 1416 ه ق
* * * * *
مستمسك العروة الوثقى؛ ج12، ص: 146
(مسألة 23): يجوز الجمع بين الإجارة و البيع- مثلا- بعقد واحد (1)، كأن يقول: بعتك داري و آجرتك حماري قال في الشرائع- في ذيل مسألة بيع الصاع من صبرة-:
________________________________________
حكيم، سيد محسن طباطبايى، مستمسك العروة الوثقى، 14 جلد، مؤسسة دار التفسير، قم - ايران، اول، 1416 ه ق
* * * * *
مستمسك العروة الوثقى؛ ج13، ص: 71
و لا مجال لقياس المقام على صورة استثناء البائع للثمرة بعض الحاصل الذي ذكر الأصحاب أنه يسقط من المستثنى بالنسبة، لأن الاستثناء يقتضي وحدة السنخية بين المستثنى و المستثنى منه، و لما كان المستثنى منه خارجياً كان المستثنى أيضاً خارجياً، فيكون جزءاً مشاعاً لا كلياً في المعين و لا في الذمة، و في المقام لا وحدة جنسية بين الحاصل و بين الشرط، كي يبني على وحدة السنخية ليترتب ما ذكر. فلاحظ ما ذكرناه في تلك المسألة في باب (بيع صاع من صبرة) من كتابنا نهج الفقاهة.
________________________________________
حكيم، سيد محسن طباطبايى، مستمسك العروة الوثقى، 14 جلد، مؤسسة دار التفسير، قم - ايران، اول، 1416 ه ق
* * * * *
مستمسك العروة الوثقى؛ ج13، ص: 74
و لو خاست الثمرة سقط من الثنيا بحسابه». و في الجواهر: «بلا خلاف أجده فيه». كما أنهم ذكروا في بيع الصاع من صبرة أنه إذا تلف بعض الصبرة لم ينقص من المبيع شيء. و لأجل ذلك استشكل في وجه الفرق بين المسألتين جماعة، و الأقرب في وجه الفرق: أن المبيع في بيع صاع من صبرة الكلي الذي لا ينقص بنقصان الصبرة، و المستثنى في بيع الثمرة المقدار المشاع لا الكلي، لأن حمله على الكلي يوجب عدم السنخية بين المستثنى و المستثنى منه، و إذا حمل على المقدار المشاع لا بد أن يرد عليه النقص الوارد على الكل، بخلاف بيع الصاع، فان الظاهر من المبيع الكلي، و لا مقتضى لحمله على المشاع، كما أشرنا إلى ذلك آنفاً.
________________________________________
حكيم، سيد محسن طباطبايى، مستمسك العروة الوثقى، 14 جلد، مؤسسة دار التفسير، قم - ايران، اول، 1416 ه ق
* * * * *
مستمسك العروة الوثقى؛ ج13، ص: 332
مباشرة، كما إذا اشترط أداء الدين من مال معين للمديون (1) و كذا لا يجوز ضمان الكلي في المعين (2)، كما إذا باع صاعاً من صبرة معينة، فإنه لا يجوز الضمان عنه و الأداء من غيرها مع بقاء تلك الصبرة موجودة.
________________________________________
حكيم، سيد محسن طباطبايى، مستمسك العروة الوثقى، 14 جلد، مؤسسة دار التفسير، قم - ايران، اول، 1416 ه ق
* * * * *
مستمسك العروة الوثقى؛ ج13، ص: 332
لا يخفى أن الكلي في المعين ليس ثابتاً في ذمة فلا يكون ضمانه من ضمان ما في الذمة، الذي هو موضوع كتاب الضمان، على ما عرفت في الشرط الثامن. و مع غض النظر عن ذلك فلو ضمنه بقصد الأداء من تلك الصبرة لا مانع من صحته، و لو ضمنه بقصد الأداء من صبرة أخرى مع بقاء تلك الصبرة لم يصح، لأن الأداء من الصبرة الأخرى ليس أداء للمضمون، بل أداء لغيره.
________________________________________
حكيم، سيد محسن طباطبايى، مستمسك العروة الوثقى، 14 جلد، مؤسسة دار التفسير، قم - ايران، اول، 1416 ه ق
* * * * *
نهج الفقاهة؛ ص: 423
(مسألة) بيع بعض من جملة متساوية الأجزاء كصاع من صبرة مجتمعة الصيعان أو متفرقتها يتصور على وجوه «الأول» أن يراد منه كسر واقعي من الجملة مقدرا بالصاع، فإذا كانت الصبرة عشرة أصوع كان المبيع عشرها، و إذا كانت خمسة كان المبيع خمسها، فالصاع لو حظ مرآة إلى الكسر المشاع المساوي للصاع المجزئ تقديره عن معرفة مقدار الصبرة، و الظاهر أنه لا إشكال في صحة البيع المذكور كما أن الظاهر ان مرجعه الى تشريك المشتري في الصبرة، فإن الصبرة بعد ما كانت مملوكة على الاستقلال مثلا للبائع صارت مملوكة للمشتري على الاشتراك، بمعنى كونها تحت ملكية واحدة لمالكين بعد اعتبارهما كما لك واحد و لو لم يلاحظا واحدا فالملكيتان ناقصتان لمالكين، كما أنه لو اعتبر الشيء
________________________________________
حكيم، سيد محسن طباطبايى، نهج الفقاهة، در يك جلد، انتشارات 22 بهمن، قم - ايران، اول، ه ق
* * * * *
نهج الفقاهة؛ ص: 428
بيع صاع من صبرة
________________________________________
حكيم، سيد محسن طباطبايى، نهج الفقاهة، در يك جلد، انتشارات 22 بهمن، قم - ايران، اول، ه ق
* * * * *
نهج الفقاهة؛ ص: 428
(مسألة) لو باع صاعا من صبرة فهل ينزل على الكسر المشاع أو على الكلي في المعين؟ قولان حكي ثانيهما عن الشيخ و الشهيدين و المحقق الثاني و غيرهم لانه المنسبق الى الفهم، و لصحيحة بريد بن معاوية عن ابي عبد اللّٰه (ع) في رجل اشترى من رجل عشرة آلاف طن قصب (كذا) في أنبار بعضه على بعض من أجمة واحدة و الأنبار فيه ثلاثون الف طن فقال البائع: قد بعتك من هذا القصب عشرة آلاف طن، فقال المشتري: قد قبلت و اشتريت و رضيت، فأعطاه من ثمنه الف درهم و وكل المشتري من يقبضه فأصبحوا و قد وقع النار في القصب فاحترق منه عشرون الف طن و بقي عشرة آلاف طن، فقال (ع): العشرة آلاف طن التي بقيت هي للمشتري و العشرون التي احترقت من مال البائع، و قد يدفع الأول بأن مقتضى الوضع في قوله: صاعا من صبرة، هو الفرد المنتشر الذي قد عرفت بطلان
________________________________________
حكيم، سيد محسن طباطبايى، نهج الفقاهة، در يك جلد، انتشارات 22 بهمن، قم - ايران، اول، ه ق
* * * * *
نهج الفقاهة؛ ص: 431
و اعلم أن الأصحاب ذكروا فيما لو باع ثمرة الشجرة و استثنى منها أرطالا معلومة أنه لو خاست الثمرة سقط من المستثنى بحسابه، و ظاهر ذلك تنزيل الأرطال المستثناة على الإشاعة و عليه قد يشكل الفرق بين هذه المسألة و ما نحن فيه من بيع الصاع من صبرة مع ان المشهور كما عرفت تنزيله على الكلي و لهم في إبداء الفرق بين المسألتين وجوه الأول النص و هو صحيح بريد المتقدم و أشكل عليه بأنه إن أمكن التعدي عن مورد النص لم يكن فرق بين المسألتين لخروجهما معا عن مورده فإذا صح التعدي إلى مسألة البيع مطلقا صح التعدي إلى مسألة الاستثناء و الا وجب الاقتصار على مورده و هو بيع القصب و تعين الرجوع في كل من المسألتين إلى غيره، الثاني الإجماع على ترتيب أحكام الإشاعة في مسألة الاستثناء و أشكل بأنه نقطع بعدم استناد المجمعين الى توقيف بالخصوص و إنما اعتمدوا على القواعد العامة التي لا فرق فيها بين المسألتين (الثالث) لزوم القبض في مسألة البيع لوجوب اقباض المبيع المشتري على البائع و عدم لزومه في غيره و اعتباره في لزوم البيع و عدم اعتباره في لزوم غيره، و فيه مع أن اعتباره في اللزوم لا دخل له في الفرق و ان لزوم القبص مشترك بين المسألتين لوجوب إيصال مال الغير إلى اهله ان إيجاب القبض على البائع يتوقف على بقاء المبيع إذ مع تلفه يبطل البيع و بقاء المبيع في مسألة البيع يتوقف على نفي الإشاعة فلا يمكن إثبات نفي الإشاعة بوجوب القبض كما لا يخفى و من ذلك يظهر الاشكال فيما ذكره في مفتاح الكرامة في الفرق بين المسألتين حيث قال و يمكن الفرق بان التلف من الصبرة قبل القبض فلزم على البائع تسليم المبيع منها و ان بقي قدره فلا ينقص البيع لأجله بخلاف الاستثناء فان التلف فيه بعد القبض و المستثنى
________________________________________
حكيم، سيد محسن طباطبايى، نهج الفقاهة، در يك جلد، انتشارات 22 بهمن، قم - ايران، اول، ه ق
* * * * *
نهج الفقاهة؛ ص: 433
عدم كونه مبيعا لان الاستثناء من الإثبات يقتضي نفي الحكم عن المستثنى لا ثبوت ضده له فدعوى كون البائع مالكا للكلي كالمشتري غير ظاهرة، و من ذلك يظهر أن حال المستثنى حال الباقي فيما لو باع صاعا من صبرة لم يلحظ موضوعا لحكم و لو سلم فمجرد ذلك لا يستوجب الاشتراك لان الخصوصيات الخارجية باقية على ملك البائع لم تخرج عنه فهي له خاصة فكيف تصح دعوى نسبة كل جزء الى كل منهما على حد سواء (فالأولى) في وجه الفرق بين المسألتين أن ظهور الصاع في مسألة البيع في الكلي بلا مزاحم، و ظهوره في مسألة الاستثناء مزاحم بظهور وحدة السنخية بين المستثنى منه و المستثنى و هو أقوى فيتعين لأجله حمله على الكسر المشاع الذي يكون بقدر المستثنى ليكون من سنخ المستثنى منه، و لو حمل على الكلي توقف ملك البائع له على جعله ملكا ابتدائيا له لانه لم يكن مملوكا للبائع و انما كان المملوك له تمام الأفراد فإذا فرض بيع تمام الافراد كان ثبوت ملك البائع للكلي محتاجا الى سبب (فان قلت) المحافظة على وحدة السنخية كما تكون بذلك تكون بحمل المستثنى منه على الكلي (قلت): التصرف في المستثنى بالحمل على الكسر المشاع أولى من التصرف في المستثنى منه بالحمل على الكلي لقوة ظهور المبيع في العين الخارجية جدا نعم قد يشكل الحمل على الإشاعة من جهة ان مقتضاه عدم جواز تصرف المشتري في المبيع مع ان السيرة على خلافه و من جهة ان مقتضاه ان لو تصرف المشتري بالإتلاف لزم ضمان حصة البائع بالمثل أو القيمة- مع ان بناء الأصحاب على تعين دفعها من الباقي كما في سائر موارد الشركة، و لأجل ذلك التزم بعض الأعاظم بالتنزيل على الكلي في المسألتين معا لكن يدفعه ان بناء المتعاملين في مسألة الاستثناء على الاذن للمشتري في التصرف و في تعيين ملك البائع و ذلك لا ينافي الإشاعة بوجه فالعمل عليها في صورة التلف بالتوزيع في محله فلا حظ و تأمل و اللّٰه سبحانه الهادي إلى سواء السبيل و هو حسبنا و نعم الوكيل.
________________________________________
حكيم، سيد محسن طباطبايى، نهج الفقاهة، در يك جلد، انتشارات 22 بهمن، قم - ايران، اول، ه ق