بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

فقه الضمانات؛ جلسه 55 27/11/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

نقد محقق اصفهانی بر توجیه صاحب کفایه از تناقض قصد مکرَه در کلام شیخ انصاری

تناقضی را به مرحوم شیخ انصاری نسبت داده بودند؛ مرحوم اصفهانی در حاشیۀ خود فرمودند:

قوله (قدس سره): (والمراد به القصد إلى وقوع مضمون العقد عن طيب الخ). ربما يدعى المناقضة بين هذه العبارة الظاهرة في انتفاء القصد الخاص، وما سيأتي إن شاء الله تعالى في ذيل توجيه كلام صاحب المسالك، حيث إن ظاهره انتفاء مطلق القصد. وتوجيه هذه العبارة كما هو ظاهر شيخنا الاستاذ بأن المراد انتفاء القصد إلى وقوع المضمون شرعا مع القصد إلى وقوع المضمون عرفا، حيث إن العقد متقوم بهذا القصد، مخدوش: بأن الاكراه يتصور في المعاملات عرفا أيضا مع قطع النظر عن الشرع، فما المقوم للعقد هناك؟!! والتحقيق: أن ملاك تحقق العقد عند المصنف (قدس سره) - كما تقدم منه في أول الكتاب - هو قصد ايجاد المدلول بنظر الناقل لا قصد ايجاده في الخارج شرعا أو عرفا، بل ذلك مناط صحته شرعا أو عرفا، لا مناط عقديته المتقومة بقصد العاقد، فلا يضر انتفاء قصد المدلول في الخارج مطلقا بتحقق العقد عنده (قدس سره)، وعدم القصد إلى وقوع المدلول خارجا، وعدم طيب النفس به شئ واحد. لكنا بينا هناك فساد هذا المبنى، وذكرنا أن العقد يتقوم بالتسبب القصدي إلى اعتبار الشارع أو العرف، غاية الأمر أن هذا المعنى القصدي تارة يكون مكرها عليه، واخرى لايكون مكرها عليه.¹

«قوله (قدس سره): (والمراد به القصد إلى وقوع مضمون العقد عن طيب الخ). ربما يدعى المناقضة بين هذه العبارة الظاهرة في انتفاء القصد الخاص»؛ در ابتدای سخن عرض کردم از موارد جالب حاشیه آسید محمد کاظم این است که کلمه به کلمه عبارت مرحوم شیخ را حاشیه نسبتاً مفصلی زده‌اند. عبارت مکاسب این است:

مسألة و من شرائط المتعاقدين: الاختيار، و المراد به القصد إلى وقوع مضمون العقد عن طيب نفسٍ، في مقابل الكراهة و عدم طيب النفس، لا الاختيار في مقابل الجبر.²

آسید محمد کاظم فرمودند در اینجا مناقضه‌ای هست، بعد هم توضیح دادند. ظاهراً آن را خواندم. در صفحه صد و بیست کتابشان فرموده‌اند:

قوله إلى وقوع مضمون العقد عن طيب إلخ … و لكن هذا من المصنف (قدّس سرّه) مناقض لما يذكره بعد ذلك في توجيه كلام الشّهيدين من أنّ المكره لا يريد وقوع المضمون في الخارج كما لا يخفى فإنّ مقتضاه أن لا يكون قاصدا إلى وقوع مضمون العقد مضافا إلى كونه فاقدا للرّضا‌³

بعد هم می‌فرمایند: «هذا ما وعدنا من كونه مناقضا لما ذكره من أوّل العنوان من أنه قاصد لوقوع المضمون».

سید این مناقضه را فرمودند. مرحوم اصفهانی به این مناقضه اشاره‌ای دارند.

«ربما يدعى المناقضة بين هذه العبارة»؛ عبارت اولی که شیخ فرمودند: «و المراد به القصد إلى وقوع مضمون العقد عن طيب نفسٍ». پس مکره این را ندارد. بعد که خواستند کلام شهید را توجیه کنند، فرموده‌اند: «فالمراد بعدم قصد المكره: عدم القصد إلى وقوع مضمون العقد في الخارج، و أنّ الداعي له إلى الإنشاء ليس قصد وقوع مضمونه في الخارج»⁴. مرحوم اصفهانی تناقض را به این صورت توضیح داده‌اند: اول در ابتدای اختیار فرموده‌اند ما قصد خاص نیاز داریم؛ قصد عن طیب. اما وقتی کلام شهید را گفتند، فرمودند مکره کلاً قصد ندارد. و حال این‌که در اختیار فرمودند مکره باید قصد داشته باشد تا مقوم اصل بیع بیاید و فقط قصد او عن طیب نباشد. عبارت اصفهانی این است:

«الظاهرة في انتفاء القصد الخاص»؛ قصد خاص در اختیار منتفی است؛ فرموده‌اند قصد خاص نیاز است. وقوع عن طیب نیاز است. پس مکره، وقوعش را دارد ولی طیب را ندارد. اما در توجیه عبارت شهید می‌گویند ندارد؛ «وما سيأتي إن شاء الله تعالى في ذيل توجيه كلام صاحب المسالك، حيث إن ظاهره انتفاء مطلق القصد»؛ کلام شیخ در این دو قسمت چطور با هم جمع می‌شود؟

«وتوجيه هذه العبارة كما هو ظاهر شيخنا الاستاذ…»؛ فرموده‌اند توجیه استاد ما صاحب کفایه برای عبارت شیخ و رفع تناقض کافی نیست.

«وتوجيه هذه العبارة كما هو ظاهر شيخنا الاستاذ بأن المراد انتفاء القصد إلى وقوع المضمون شرعا مع القصد إلى وقوع المضمون عرفا»؛ صاحب کفایه می‌فرماید آن جا که کلام شهید را توجیه کرده‌اند و گفته‌اند قصد ندارد، یعنی مکره قصد وقوع به نحو شرعی را ندارد. جایی که می‌گویند قوام بیع به این است که قصد وقوع داشته باشد، منظورشان قصد عرفی است.

عبارت مرحوم شیخ این است: «من جملة شرائط المتعاقدين: قصدهما لمدلول العقد الذي يتلفّظان به»، بعد گفتند منظور ما از این قصد، قصد انشاء نیست. مقصود ما از قصد این است: «بل بمعنى عدم تعلّق إرادته»؛ اگر قصد و اراده مدلول را نکرده، «و إن أوجد مدلوله بالإنشاء»؛ یعنی آن قصد صوری فایده‌ای ندارد.

پس در یک کلمه، قبل از این‌که شیخ اختیار را مطرح کنند، فرمودند مقوم بیع این است که قصد را داشته باشد. آن هم نه قصد انشاء مدلول لفظا، بلکه اراده ی آن بیع حقوقی را داشته باشد.

حالا در اینجا که می‌گویند علاوه ی بر آن قصد اختیار هم شرط است، فقط تعبیر «طیب» را اضافه کرده‌اند. اگر طیب نیامد، بیع مکره می‌شود. اگر طیب آمد بیع مختار می‌شود. قبلاً چه بود؟ اگر قصد آمد، بیع می‌شود؛ بیع مکره یا غیر او. اگر قصد نیامد اصلاً بیع نیست تا بعداً بخواهد تصحیح شود. روال فرمایش شیخ این را به‌وضوح می‌رساند. خب حالا که قصد را مقوم قراردادید، در اختیار می‌فرمایید: «و المراد به القصد الی مضمون العقد»؟! خب این‌که در قصد قبلی بود! نیاز و قوام بیع است. تعبیر «عن طیب» در بحث اختیار اضافه شده است. خب اگر به این صورت است، شهید می‌گویند مکره اصلاً قصدی ندارد. خودتان هم حرف آن‌ها را معنا می‌کنید به این‌که قصد وقوع در خارج ندارد. پس دوباره به قبلی برگشت! یعنی شما کلام شهید را طوری معنا کرده‌اید که قصد را ندارد. نه این‌که صرفاً طیب را ندارد. این مناقضه ای است که در کلام شیخ جلوه می‌کند و کار را مشکل کرده است.

لذا می‌فرمایند صاحب کفایه می‌گویند: اولی که شیخ می‌گویند مکره قصد دارد، یعنی قصد به عقد عرفی را دارد. جایی که کلام شهید را توجیه می‌کنند که قصد ندارد، یعنی قصد اثر شرعی و عقد شرعی را ندارد. مرحوم اصفهانی می‌فرمایند این توجیه درست نیست. چون مگر همه جا اکراه در شرع و عقد شرعی است؟! در عقود عرفیه قطع نظر از شرع هم اکراه می‌آید. مکره عرفی قطع نظر از شرع، مکره هست یا نیست؟ اگر قصد وقوع را ندارد، پس اصل بیع را ندارد. اگر می‌گویید چون بیع است باید قصد وقوع را داشته باشد، پس کلام شهید را چطور معنا کردید؟ این جواب ایشان از استادشان است. می‌فرمایند:

«مخدوش: بأن الاكراه يتصور في المعاملات عرفا أيضا مع قطع النظر عن الشرع، فما المقوم للعقد هناك؟!!»؛ وقتی اکراه در بیع عرفی بود، مقومی نداریم. شما می‌گویید قصد عرفی در مقابل شرعی دارد، خب وقتی عرفی است، قصد دارد یا ندارد؟!

تبیین اصفهانی از کلام شیخ انصاری در رفع تناقض؛ تفکیک بین اعتبار قصد ناقل در تحقق عقد و اعتبار قصد ایجاد خارجی در صحت عقد

«والتحقيق»؛ ایشان در ادامه تحقیقی را می‌فرمایند. ایشان می‌گویند تناقض نیست؛ «أن ملاك تحقق العقد عند المصنف (قدس سره) - كما تقدم منه في أول الكتاب - هو قصد ايجاد المدلول بنظر الناقل لا قصد ايجاده في الخارج شرعا أو عرفا، بل ذلك مناط صحته شرعا أو عرفا»؛ اگر شرعا و عرفا بر قصد وقوع آثار بیاید این بیع شرعی می‌شود. و الا قصدی که مقوم بیعیت است، این است که خود منشیء و کسی که ایجاد بیع می‌کند، در نظر خودش قصد بیع را داشته باشد. همین کافی است. چه عرف و چه شرع بیایند یا نیایند، مربوط به صحت عرفی و شرعی است. صحت عرفی غیر از اصل وجود بیع است. البته خیلی به ذهن دور می‌آید که شیخ اعظم انصاری بخواهند بیع را به این صورت تمام کنند. شاید از تعبیر «بنظر الناقل» مقصود دیگری دارند. ایشان می‌گویند علی ای حال روی این مبنای شیخ تناقض کنار می‌رود. چون این‌که در ابتدا می‌گویند قصد نیاز است و مقوم بیع است، قصد فی نظر الناقل است که در بیع مکره این هست. فعلاً مکره دارد بیع انجام می‌دهد. اما آن چه که شهید فرمودند قصد نیست، مربوط به عقد در نظر شارع و عرف عقلاء است. شهید می‌گویند این قصد منفی است؛ یعنی قصدی که در عرف عقلاء باشد. اما وقتی به شیخ می‌گوییم تناقض گفتی یا نه؟ می‌گویند من تناقض نگفتم. من که گفتم در اختیار قصد شرط است، یعنی آنی که نزد من محور بیع است؛ که قصد ناقل است. آن هم که شهید گفتند قصد ندارد، منظور قصد در نظر ناقل که مقوم است نیست؛ آن را که داریم. بلکه قصد در نظر شرع و عرف منظور است. شهید می‌گویند در مکره آن قصد را نداریم.

اشکال اصفهانی به توجیه شیخ انصاری؛ العقد یتقوم بالتسبب القصدی الی اعتبار الشارع او العرف

بعد هم می‌گویند: «لكنا بينا هناك فساد هذا المبنى»؛ جلوتر گفتیم که این مبنا درست نیست. «وذكرنا»؛ مطلب بسیار خوبی می‌گویند. من می‌گویم بعید است که شیخ بخواهند آن چه که ظاهر کلامشان بوده را بگویند. و الا مبنایی که ایشان می‌فرمایند را قبلاً هم عرض کرده بودم. مطلب دقیق و خوبی است. «أن العقد يتقوم بالتسبب القصدي إلى اعتبار الشارع أو العرف»؛ این مطلب خوبی است. ما هم که در مرحله قصد فکر کردیم، همین ثابت می‌شود. عقد چیست؟ عقد آنی است که منشیء ایجاب، آن را تسبب می‌کند تا عرف عقلاء و شارع برای آن اعتبار کنند. یعنی منشیء می‌خواهد بگوید من می‌خواهم کاری کنم که تا نظر شرع و عرف را جلب کنم تا این اعتبار را برای من انجام بدهند. نه این‌که فقط در نظر خودم باشد و با هیچ کسی کاری ندارم. نه با عقلاء کار دارم و نه با شرع. خودم می‌خواهم این را ایجاد کنم! بعید است که شیخ آن جا این‌طور فرموده باشند.

نقدی بر اشکال اصفهانی بر شیخ؛ پذیرش ساختار عقلائی حقوق توسط شیخ انصاری

علی ای حال ایشان می‌گویند این مبنا فاسد است و درست این است. گمان نمی‌کنم که این مطلب درست را شیخ رد کند. این یک امر روشنی است. عقد حقوقی، تسبب منشیء است. در مباحثۀ قبلی اصطلاحی که گفتیم این بود: همان‌طور که نزد عقلاء زبان ساختار دارد و همه از آن مطلع هستند، امور حقوقی عقلائی هم در میان عقلاء یک ساختاری دارد. همان‌طور که متکلم به یک زبان، کلامی را از یک ساختار زبانی تولید می‌کند و از یک کارخانه امری به نام کلام را تولید می‌کند که بالدقه با زبان تفاوت دارد، در اینجا هم منشیء بیع دارد از ساختار حقوقی عقلاء و از آن کارخانه کمک می‌گیرد و یک بیع خارجی را ایجاد می‌کند. این بیع خارجی ای که او ایجاد می‌کند، تولید شدۀ آن ساختار است. لذا تسبب به اعتبار آن‌ها دخیل است. دقیقاً این نیست که من می‌خواهم تسبب کنم که آن‌ها برای من اعتبار کنند. من می‌خواهم به یک ساختاری تسبب کنم که موجود است؛ آن‌ها اعتبار کرده‌اند و یک ساختار شکل گرفته است. بلکه من دارم از آن کارخانه و ساختار شکل گرفته یک فرد تولید می‌کنم. مثل این‌که بگویم الآن که جمله فارسی می‌گویم، برای این‌که اهل زبان فارسی برای این جملۀ فارسی یک معنایی قراربدهند، لازم نیست بگویم الآن اعتبار می‌کنم. چون از آن ساختار قرض گرفتم دیگر نیازی به این‌ها نیست. بله، اعتبار آن‌ها بالفعل می‌شود و مصداق پیدا می‌کند.

خب اگر به این صورت است، آیا مرحوم شیخ می‌خواهند آن را بگویند؟! بله، ممکن است در بحث کلاسیک مطلب به جایی برسد، ولی خیلی بعید است که مرحوم شیخ بخواهند تا نهایت آن را بگویند؛ که حقیقت بیع و آن چه که مقوم آن است… . شاهدش را هم عرض می‌کنم.

شاگرد: خلاصۀ اشکال مرحوم شیخ چه شد؟

استاد: تسبب قصدی را مرحوم اصفهانی در رد مبنایی فرمودند که به شیخ نسبت دادند. فرمودند شیخ می‌فرمایند آن چه که مقوم بیع است، قصد ترتب اثر شرعی و عرفی نیست. قصد خود ناقل است. من الآن قصد آن بیع را دارم. کاری هم ندارم که عرف و شرع بر بیع من اثر بار کردند یا نه. اگر نکردند هم من قاصد بیع بودم، اما بیع باطل.

شاگرد2: شیخ انصاری می‌فرمایند بیع از قبیل کسر و انکسار نیست، از قبیل ایجاب و وجوب است. ظاهراً مد نظرشان همین است. عبارتشان این است: «لا ينفكّ التأثير عن الأثر، فالبيع و ما يساويه معنىً من قبيل الإيجاب و الوجوب، لا الكسر و الانكسار كما تخيّله بعض فتأمّل». یعنی در نظر خود ناقل مهم است، نه عرف.

استاد: این عبارت را در دو جا فرمودند. وقتی تعریف بیع را می‌فرمودند در دو جا این تعبیر را دارند. در چه مقامی این را می‌گویند؟ این مهم است. در مقامی است که اشکال و جواب به تعریف مطرح است و جلو می‌روند. آن جا می‌گویند ایجاب و وجوب است. نه این‌که یک کسری جدای از موطن و حیث آن کسر، انکسار صورت بگیرد. کسر چیزی است و آن انکسار چیز دیگری است. ولو بر هم مترتب هستند. تا آن جا خوب است. یعنی وقتی در بیع می‌گوییم «بعتُ»، این انشاء الآن چه کار کرده است؟ این انشاء ایجابی است که بیع فردی حاصل شدۀ از انشاء منشیء است. حالت منتظره ندارد. این را هم ما قبول داریم. شیخ هم دارند این را می‌گویند.

شاگرد2: در مورد دزد هم همین را گفتند؛ یعنی دزد بیع خودش را قبول ندارد ولی در نظر خودش دارد بیع انجام می‌گیرد و واقعاً استعمال حقیقی می‌شود. مثلاً دزد در بازار مال خرها می‌رود و عرف این استعمال را مجازی نمی‌بیند. با این‌که بیع دزد محترم و نافذ نیست.

استاد: همان جا وقتی می‌گوید فروختم، یعنی در نظر خودم و هر کسی می‌خواهد هر چه بگوید؟! یا نه، همان جا دارد تسبب می‌کند؟ عین عبارت مرحوم اصفهانی برای بیع دزد هم هست. در بازار که می‌رود دارد تسبب می‌کند تا عقلاء بر بیع او ترتیب اثر بدهند.

شاگرد: از جهل استفاده می‌کند.

استاد: از جهل استفاده می‌کند ولی مقصود او تسبب به آن اعتبار عقلاء است. نه این‌که دزد بگوید چون من دزدم همین‌طور می‌گویم فروختم ودیگر به بقیۀ آن کار ندارم. اتفاقا همان جا دارد تسبب می‌کند. یعنی شیخ از آن عبارت مقصودی دارند که منافاتی با این تسبب درستی که می‌گویند ندارد. دو مبنا نیست. شیخ یک منظوری دارند. به عبارت دیگر گاهی شما روی فرد انشاء شده توسط منشیء متمرکز می‌شوید؛ خصوصیات آن فرد را در نظر می‌گیرید. این یک جور است. دارید فرد را برانداز می‌کنید. گاهی هم چون این فرد، فردی از یک طبیعت است، شما به طبیعتی که در ضمن این فرد ظهور و بروز می‌کند، نگاه می‌کنید. اینجا نمی‌توانیم بگوییم طبیعت عرف عقلاء و تسبب نیست. باز هم بیشتر تأمل می‌کنیم تا ببینیم دو مبنا هست یا نه. من بعید می‌دانم که مثل شیخی بخواهند بگویند بیع این است؛ آن چه که بیع است، یعنی کسی که فروخت می‌گوید دیگر فروختم، کاری ندارم که عقلاء بپذیرند یا نپذیرند. آن‌ها چیزهای جدایی است که دال بر صحتش است. حالا باز هم بیشتر تأمل می‌کنیم. مرحوم اصفهانی که این جور فرمودند.

شاگرد: آقای روحانی که این مبنا را قائل هستند، در ذهنم هست که نظرشان با شیخ متفاوت است. ایشان می‌گویند منشیء می‌خواهد مصداق طبیعت عقلائی را ایجاد کند.

استاد: نه این‌که یک چیزی در ذهن خودش ایجاد کند.

شاگرد: بله.

استاد: بنابراین شیخ اجازه می‌دهند که با کلمه «بعتُ» وقف را ایجاد کند؟ چون در نظر من است، «بعت» یعنی وقف کرد. اصلاً محتمل است که شیخ بخواهند این را بگویند؟! پس وقتی «بعتُ» می‌گوید، یک معنایی دارد و یک طبیعتی پشت این لفظ هست.

شاگرد: حقیقتی است که خودش در نظر دارد، لازم نیست که عقلاء حتماً بر بیع من اثر بار کنند. ولو همه بگویند این بیع باطل است.

استاد: یعنی خود او اثر بار می‌کند؟!

شاگرد2: پولش را می‌گیرد را نمی‌گیرد؟ دیگری که به او پول داده اثر بار کرده.

شاگرد: به یکی مثل خودش می‌فروشد که نظر عقلاء مهم نیست. در نظر خودش بر این بیع اثر بار می‌کند.

شاگرد3: چون تحقق قبول نیاز دارد، شخصی که اعتبار فردی ایجاد می‌کند، صرف‌نظر از تحقق قبول است. خود شیخ هم فرمودند «القبول شرط للانتقال فی الخارج لا فی نظر الناقل».

استاد: بله، یعنی شیخ دارند ایجاد فرد را تحلیل می‌کنند. این خیلی مهم است. وقتی می‌خواهند ایجاد الفرد را تحلیل کنند، این عبارات را گفته اند. نه این‌که ایشان بخواهند بگویند الآن که قصد مقوم بیع است، یعنی فقط نظر خودش. مقومی هم که ما گفتیم همین است. مثلاً بگوییم بیع مکره صحیح است و قصد ندارد. یعنی در نظر خودش دارد و ایجاد بیع می‌کند، اما قصد عرف عقلاء را ندارد. خب اینجا واضح‌تر است که حتی خودش هم قصد ندارد. توجیهی که مرحوم اصفهانی در مبنای شیخ فرمودند نسبت به مکرهی که بحث ما است، درست برعکس می‌آید. یعنی حتی اگر مکره بداند که عرف جاهل یا عرف مسامحه کار بر این بیع آثار بار می‌کنند، من در نظر خودم قصدی ندارم که این فرد را ایجاد کنم. و حال این‌که لازمۀ جواب مرحوم اصفهانی این می‌شود که شیخ می‌گویند مکره می‌گوید ولو من مکره هستم ولی در نظر خودم بیع را ایجاد می‌کنم و می‌خواهم بشود. حالا دیگران یا شرع آثاری بار نکنند. درحالی‌که در مکره برعکس است. در مکره داعی بر این‌که از نظر خودش ایجاد فرد نکند، اقوی از این است که بداند وقتی بیع انجام می‌دهد به غرض می‌رسد و عقلاء آثار بار می‌کنند. و لذا می‌گویم این جواب بعید است. اولاً این تناقض را برطرف نمی‌کند. ثانیاً اصل این‌که مقصود شیخ را چطور معنا کنیم، می‌ماند. عبارت ایشان را می‌بینیم. ان شاءالله فردا بحث می‌کنیم.

تبیین معنای داعی، طیب و قصد

امروز می‌خواهم چند نکته را عرض کنم تا ببینیم تناقض هست یا نه. نکات خوبی را مرحوم اصفهانی فرموده‌اند. بعد از این‌که مرحوم شیخ قصد را معنا کردند، فرمودند مقصود ما از قصد که مقوم بیع است، …

و اشتراط القصد بهذا المعنى في صحّة العقد بل في تحقّق مفهومه ممّا لا خلاف فيه و لا إشكال، فلا يقع من دون قصدٍ إلى اللفظ كما في الغالط. أو إلى المعنى لا بمعنى عدم استعمال اللفظ فيه، بل بمعنى عدم تعلّق إرادته و إن أوجد مدلوله بالإنشاء، كما في الأمر الصوري…⁵

این را در ابتدا در قصد فرمودند. بعد در اختیار می‌فرمایند: «مسألة و من شرائط المتعاقدين: الاختيار، و المراد به القصد إلى وقوع مضمون العقد عن طيب نفسٍ»⁶. خب می‌فرمایند شیخ در اینجا تناقض گفته‌اند، درجایی‌که کلام شهید را می‌خواهند تحلیل کنند، درست است که دوبار به کار بردند و کلمه «طیب» را نیاوردند، اما دنباله‌اش فرمودند: «و غير ذلك، ممّا يوجب القطع بأنّ المراد بالقصد المفقود في المكره»؛ که شهید فرمودند مکره قاصد نیست، «هو: القصد إلى وقوع أثر العقد و مضمونه في الواقع و عدم طيب النفس به، لا عدم إرادة المعنى من الكلام». یعنی یکی-دوبار می‌گویند قصد وقوع ندارد، اما اینجا می‌گویند یعنی قصد وقوع به طیب نفس ندارد. شیخ این را می‌گویند. اینجا است که باید نکاتی را عرض کنم.

شروع فرمایش شیخ این است: «القصد إلى وقوع مضمون العقد عن طيب نفسٍ»، طیب چیست؟ قصد چیست؟ داعی چیست؟ به گمانم ولو بالمثال می‌توانیم تفاوت‌هایی را ببینیم. صاحب حدائق گفتند گاهی زیر آب می‌رود اما داعی او تبرد است، گاهی داعی او تسخن است، گاهی داعی او ازالة الوسخ است، گاهی داعی او غسل است. این داعی مهم بود. ورود در آب را به‌عنوان یک فعل قصد کرد، اما چرا قصد کرد؟ به این داعی گفتیم. داعی در فضای رسیدن به غرض…؛ می‌گویند علت غائی در تصور مقدم است و در تحقق موخر است. داعی آن است که فاعل اول آن را درک می‌کند و می‌خواهد به آن برسد. دنباله اش به‌خاطر آن داعی یک کاری انجام می‌دهد. این کاری که انجام می‌دهد روی حساب ظاهر داعی بودن، یک نحو تسبب است. یعنی کلاً در مقصود مباشری، فاعل به وسیله آن متسبب می‌شود برای حصول داعی. مقصود مباشری او این است که در آب برود، اما داعی او تبرد است. این برای داعی او که تبرد است، سبب می‌شود. طیب نفس چیست؟ طیب داعی است؟ قصد است؟ هیچ‌کدام از این‌ها نیست. اساساً جوهره ی طیب و کراهت، در دستگاه نفس یک چیز جدایی است. طیب کجا می‌آید؟ شما هم داعی قشنگ دارید، هم قصد خوب دارید، ولی داعی و قصد که جور واجور است، همراه این داعی و قصد گاهی طیب نیست. طیب به چه معنا است؟ طیب یعنی خوشایند است. مرحوم اصفهانی و دیگران فرمودند خوشایندی دو جور است. خوشایندی طبعی و عقلی. خوشایندی طبعی این است که خوشش می‌آید. اما خوشایندی عقلی این است که در این حواس و مشاعر از آن خوشش نمی‌آید اما عقلش می‌گوید چون یک امر خوبی بر آن متفرع است، داعی می‌شود. داعی او یک امر عقلانی است ولی طیب ندارد.

همین‌جا اگر دقت کنیم، این‌طور به ذهن می‌آید: در تمام مواردی هم که طیب عقلی گفتند، طیب عقلی هم یک جور به طیب طبعی بر می‌گردد. یعنی کسی که طیب عقلی را اعمال می‌کند، چرا اعمال می‌کند؟ برای این‌که عقلش می‌گوید وقتی اثر بر این کار بار شد، آن اثر با این طیب طبعی تو مناسب است. طیب طبعی هم به‌معنای مطلق آن چیزی است که خوشایند است. « وَفِي ذَٰلِكَ فَلْيَتَنَافَسِ الْمُتَنَافِسُونَ»⁷، برای چه؟ برای این‌که آن جا به چیزی می‌رسد؛ این‌ها را ترک کرده تا آن جا به آن‌ها برسد. چیزی که بالا است. علو دارد. علو عقلانی دارد اما آنی که او به‌سوی آن پر می‌گیرد، به‌خاطر این است که بعد از این‌که آن اثر عقلی آمد ملتذ می‌شود.

التذاذ عقلی هم غیر از طیب عقلی است که مرحوم اصفهانی فرمودند. دوای تلخ می‌خورد، طیب دارد یا نه؟ اگر نداشت که نمی‌خورد. ولی تلخ هست یا نیست؟ هست. تلخی با طیب طبعی او موافق نیست. اما خوردن آن با طیب عقلی او موافق است. می‌گوید بخور تا سالم شوی. چه چیزی هست که با طیب عقلی او موافق است؟ سلامتی است. این خودش حرفی است: این طیب های عقلی که در فقه برای مضطر و … گفتیم، مآلش به چیزی بر می‌گردد که انسان دنبالش هست و طالب است. آن کمالی است که به آن ملتذ می‌شود. اگر انسان به کمالی برسد و آن کمال را درک نکند، التذاذ به آن کمال ندارد و کامل هم نیست. این‌که ابن‌سینا می‌گوید «أَجَلُّ مُبْتَهِجٍ بِشَیی ءٍ»⁸ و آن را برای باری تعالی به کار می‌برد، همین است. اگر خدای متعال اکمل کمالات را دارد، اما آن چیزی که لازمۀ کار است اگر نباشد، این کمال برای او هیچ است. مثل بچه‌ای است که قلب سالم دارد و کار می‌کند، ولی او خبر ندارد که قلب سالم دارم. این برای او یک کمالی است اما برایش فایده‌ای ندارد چون مطلع نیست. درک نکرده است. علی ای حال این‌که این حرف درست باشد یا نه، نمی‌دانم.

شیخ فرمودند «عن طیب». «طیب» چیست؟ عرض من این است: طیب یک چیزی است که نه داعی است؛ چون از سنخ درک نیست. داعی درک یک چیزی است که نیست؛ غرضی است که می‌خواهیم به آن برسیم. می‌خواهیم تبرد را تحصیل کنیم. قصد چیست؟ در قصد قاصد سبب می‌شود برای تسبب به مسبب که داعی او بود. حصول آن است. داعی تصورش بود، حصول مسبب هم حصول آن است در نظام اغراض و قیم. سبب حامل ارزش است؛ چون شما می‌توانیم به آن تسبب کنید تا داعی شما محقق شود. تا اینجا خوب است.

اما طیب چیست؟ طیب عقلی یا کلاً طیب چیست؟ طیب در اینجا چه نقشی ایفاء می‌کند؟ خود آن التذاذ طیب نیست؛ طیب به یک کار است. طیب آن وقتی است که حالی و احساسی همراه آن درک و آن قصد هست. قصد فعل نفس است، حال نفس نیست. داعی انگیزه و درک نفس است که باعث چیزی می‌شود. اما طیب حال نفس و صفت نفس است. نه فعل نفس است و نه علم نفس، یک حال نفس است. این حال از کجا می‌آید؟ به‌خاطر این است که وقتی هماهنگی ببیند بین غرضی که دارد، با این سببی که آن را می‌آورد، آن را با طیب نفس انجام می‌دهد. طیب حالی است که از درک ناجح بودن سبب در آوردن مسبب، حاصل می‌شود. می‌بیند این آن را می‌آورد. مسببی است که غرض او است. پس حال نفسانی است. نه قصد است و نه داعی است. حال است.

عدم وجود تراضی در عقد مکره؛ دفاع از شیخ انصاری

خب ما در مکره چرا این حال را نداریم؟ چون دیگری آمده به او تحمیل کرده است. خوشایند او نیست که به آن مسبب برسد. خودش را در این تسبیب ناجح نمی‌داند. چون خودش را در این تسبیب ناجح نمی‌بیند می‌گویید طیب ندارد. پس این معلوم باشد. عبارتی هم که شیخ دنبالش فرمودند را محضر شما عرض کردم؛ به گمانم استدلال شیخ درست است و موافق است. ولو خیلی ها به آن ایراد گرفته‌اند. شیخ فرمودند:

مسألة و من شرائط المتعاقدين: الاختيار، و المراد به القصد إلى وقوع مضمون العقد عن طيب نفسٍ، في مقابل الكراهة و عدم طيب النفس، لا الاختيار في مقابل الجبر. و يدلّ عليه قبل الإجماع قوله تعالى إِلّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ. و قوله (عليه السلام): «لا يحلّ مال امرئٍ مسلمٍ إلّا عن طيب نفسه». و قوله (صلّى اللّه عليه و آله و سلم) في الخبر المتّفق عليه بين المسلمين: «رُفع أو وُضع عن أُمّتي تسعة أشياء أو ستّة .. و منها: ما اكرهوا عليه»⁹

ایشان حدیث رفع را در آخر می‌گویند. اول دو استدلال به آیه را می‌آورند. دیدید خیلی ها گفته بودند این دو ربطی به بحث مکره ندارد. چون مکره، بیع عن تراض است. چون تراضی به‌معنای همان طیب است. طیب هم اعم از عقلی و طبعی است. چون طیب اعم از عقلی و طبعی است، این هم بیع عن تراضی است. صریحاً این علماء بزرگ فرمودند. طیب هم هست. در بیع مضطر هم طیب هست. چون طیب اعم از عقلی و طبعی است.

شیخ می‌فرمایند نه، در بیع مکره ما تراضی نداریم. طیب نداریم. عرض من این است که این استدلال سر می‌رسد؛ یعنی در بیع مکره نه تراضی داریم و نه طیب داریم. شما می‌گویید طیب عقلی دارد، طیب عقلی ای که متفرع بر این است که برای فرار از تهدید فرار می‌کند و این کار را انجام می‌دهد، تراضی نیست. تراض، باب تفاعل است. یعنی آیه شریفه به‌وضوح می‌گوید «لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراض». خب چرا تفاعل آورده؟ می‌گفت «الا عن رضا»، «الا عن طیب»! «تراض» یعنی از یک طرف به دیگری زور نیاید. تشارک و تراضی یعنی هر دو رضایت را جلو بیاورند. الآن که در عرف عام دیگری او را تهدید کرده، طرفین برای این‌که رضایت بیاورند، مشترک هستند؟! نه. خب او که رضایت عقلی را آورده! اتفاقا آیه می‌گوید باید از ناحیه هر دو این کار صورت بگیرد. رضایت هر دو مبدائیت داشته باشد. و حال این‌که رضایت مکرَه مسبب از آن تهدید است.

بحث اضطرار جدا است. جلسۀ دیگر هم عرض کردم؛ عقلاء می‌گویند وقتی در معامله طرفت را تهدید کردی، تراضی نیست. یعنی رضایت حقوقی که باید تراضی عرف عقلاء صدق کند، نیست. یعنی شما در مورد مکرَه باید طیبی را ببینید که آن طیب او حال نفسانی است که همراه با عدم تحمیل دیگری بر او باشد. ولذا در عرف عقلاء در مورد مکره می‌گویند چه تراضی ای هست؟! خدا فرموده بیعی باشد که طرفین راضی باشید. او که راضی نیست چون زور سرش آمده است. بگویید برای فرار از این تهدید راضی است! درحالی‌که این راضی نیست. یعنی رضایتی که آیه می‌گوید این نیست. در یک کلمه، هر کجا بیع اکراهی با تهدید را به عرف عام عقلاء نشان بدهید و بگویید قرآن می‌گوید اموالتان را به باطل نخورید مگر این‌که تجارتی باشد که رضایت طرفین در آن باشد، آن‌ها قطعا می‌گویند رضایت طرفین در این بیع نیست. یعنی عرف عام عقلاء از کمونیست و کافر و… در بیع مکره می‌گویند تراضی نیست و زور بر سرش آورده‌ایم و معامله کردیم. ما چرا به صرف رضایت عقلی ای که از مضطر می‌آوریم و سر جایش جواب دارد، بخواهیم بگوییم استدلال شیخ که روی ارتکاز درست است، در بیع مکره درست نیست؟! این چیزی است که به ذهن من می‌آید. تراضی در آیه شریفه بیع مکره را از صحت خارج می‌کند. لذا بعداً که می‌گوییم رضایتش بیاید، رضایتی است که تراضی را جبران می‌کند. می‌گوییم حالا تراضی آمد. نه این‌که تراضی بود، حالا دیگر از باب تعبد است. آسید محمد کاظم تا اینجا رفتند و فرمودند تراضی هست و همه چیزهایش درست است، بعداً هم اگر رضایت آمد، فرمودند اگر قبول کنیم تعبدی است.

توجه عقلاء به مبادی و ساختار ذهنی از طیب در تفکیک بین عقد مکره و مضطر

در مسائل حقوقی، عرف عقلاء به مبداء طیب نگاه می‌کنند؛ وقتی شما او را تهدید کردید و این معامله را با زور انجام داد، می‌گویند او طیب حقوقی ندارد؛ چون با زور معامله کرده است. اما وقتی می‌بینند شخص مضطر برای معالجه چیزی را فروخته، می‌گویند طیب نفس است. عرف عقلاء مبداء و سبب این طیب را در نظر نمی‌گیرند؛ چیز مبهمی نیست؛ اگر شما نظر حقوقی‌ای که عرف عقلاء دارند را سریع تحلیل کنید، همه این‌ها لازمۀ آن است. طیبی که عرف عقلاء می‌گویند او با رضایت خاطر بود یا نبود؟ عقلاء رضایت را با کل تجربیاتی که از برقراری نظم اجتماعی دارند، می سنجند و یک ساختار درست می‌کنند. وقتی در عرف حقوق، به عقلاء می‌گویید آیا راضی بودی که این کار را انجام بدهی یا نه؟ اگر منظور از راضی بودی، این بود که به می‌خواست معالجه انجام بدهد و یک کار ضروری را انجام بدهد، می‌گوید بله راضی بودم؛ این را رضایت می‌بینند، چون رضایت حقوقی ای است که نظم اجتماعی را سامان می‌دهد. به قول سید اگر بخواهد این‌ها باطل شود، کار همه ی مضطرها می‌ماند! هر کسی بگوید من مضطر هستم، بگوییم بیع تو که باطل است! مریضی و معالجه تو همه تعطیل می‌شود! این‌که ممکن نیست.

اما نسبت به مکره، وقتی عقلاء می‌بینند کسی دیگری را با زور وادار کند، می‌گویند هرگز طیب نفس ندارد. یعنی طیبی که عرف عقلاء به‌عنوان یک عنصر حقوقی در ترتیب آثار بر بیع بار می‌کنند، آن طیب با تهدید منتفی می‌شود. در اینجا آن طیب حقوقی نیست.

در ارتکاز عقلاء، اگر این حدیث را به عقلاء عرضه کنند، ولو کافر باشد، بگویند در حدیث داریم که «لا یحل مال امرء الا عن طیب»، بعد هم بگویند او را تهدید کرده‌اند؛ با تهدید مجبور شد و این را انجام داد؛ در اینجا عقلاء هرگز نمی‌گویند طیب بود. اما اگر بگویند مریض داشت، می‌گویند خب چاره‌ای نداشت. طیب به‌معنای طیب مصلحت اندیش است. این تفاوت از کجا آمد؟ از اینجا آمد که در ساختار حقوقی ای که نزد عقلاء شکل گرفته، طیب و رضایت عناصری دارد؛ آن ساختار مبادی حکیمانه ای دارد. در آن مبادی حکیمانه است که عنصری به نام رضایت شکل می‌گیرد. وقتی این عنصر شکل گرفته، طبق آن نظام، از این آیه شریفه و از این حدیث استظهار می‌کنند و می‌گویند در مکره تراضی و طیب نیست.

بررسی مثال تطبیقی؛ اجبار در تحویل پول و انحصار آن در فروش خانه

شاگرد: اگر مکرِه بگوید باید به من پول بدهی، ولی تنها منحصر در این است که خانه‌اش را بفروشد، مکرِه نمی‌گوید باید خانه‌اش را بفروشد، این از کدام دسته می‌شود؟ مثل اضطرار می‌شود؟ یا مثل بیع المکره می‌شود؟

استاد: وقتی قصد را مقوم این معنا گرفتیم و جلو رفتیم، همان‌طور که سید فرمودند، این مثل معالجه می‌شود. این جور به ذهنم می‌آید. ولی اگر طبق قواعدی که جلو آمدیم، مبادی غیر از این‌ها شود…؛ حاکم شرع را در نظر بگیرید؛ دیگری آمده و گفته باید این مقدار پول به من بدهی؛ او هم برای این‌که کشته نشود خانه‌اش را فروخته است؛ این با مریضی چه فرقی می‌کند؟! مثل رعد و برق، اتلاف و تلف سماوی است؛ در اینجا هم می‌گوییم چاره‌ای نداشته است. اینجا طبق ضابطه جلو می‌رویم. اما همین‌جا احتمال این هست که حاکم شرع می‌تواند اکراه او را پررنگ کند و بگوید الآن این بیع از طیبی که عقلاء برای ساختارشان دارند، نبود؛ اگر این جور باشد که همه مکره ها یاد می‌گیرند! همه مکره ها می‌گویند باید این پول را به من بدهی؛ از طرفی می‌دانند که چاره‌ای ندارد، او هم خانه‌اش را می‌فروشد؛ اگر حاکم شرعی آمد و این بیع را به‌عنوان بیعی با مبادی اکراه ابطال کرد، خلاف شرع انجام داده‌ایم؟! روی این توضیحی که من عرض کردم این‌طور نیست. چون بیع صحیح واقع شده، آیا رضایت بعدی او شرط هست یا نه؟ روی حساب این قاعده شرط نیست؛ بیع مضطر است. خب این یک قلم است؛ همه اش این نیست که رضایت بعدی شرط باشد. اگر حاکم شرع این را ابطال کرد، خلاف شرع کرده یا نه؟

شاگرد: فارق فنی می‌خواهیم.

استاد: اگر طبق قاعده چنین ابطالی کند، خلاف شرع کرده است. چون یک بیع صحیح بوده، به چه مجوزی می‌گوید خلاف شرع است؟! اما اگر این استظهار را از تراضی و طیب کنیم، به‌نحوی‌که عرف با این دقت کار ندارد که بگوید او گفت پول را بیاور؛ بلکه از اکراه او بود که مجبور شد خانه‌ای را بفروشد که همه چیز او به آن بند بود، لذا عرف این‌گونه نیست که اگر حاکم ابطال بیع کرد، بگویند او خلاف شرع انجام داده است. بله، طبق ضوابطی که الآن ما استظهار می‌کنیم، این‌طور می‌شود. اگر تراضی را به سبک سید و مرحوم اصفهانی معنا نکردیم، تا جایی که ذهن عرف عام و عرف متشرعه، در مقصود شارع از عبارت همراهی کند، مانعی ندارد. «الا ان تکون تجارتا عن تراض» یعنی مبدائیت حدوث این تجارت باید رضایتی از هر دو طرف باشد. این‌که این‌طور هست یا نیست، حرف دیگری است. الآن من نمی‌گویم هست، به‌عنوان فروضات بحث کلاس مباحثه است. حتی رضایت بعدی در بعضی از موارد شرط باشد یا نه…؛ در کلمات فقها جور واجور می‌توان پیدا کرد. یعنی آیا جایی هست که فقیهی گفته باشد که در این شرائط، لحوق رضایت مکره شرط است.

خود مرحوم سید مثال‌های متعددی زده‌اند. بعضی از مثال‌ها را که می‌خواندم، دیدم ارتکاز با این موافقت می‌کند که اینجا مکرَه است و حتی قطع نظر از حاکم شرع، کسی که بخواهد در ترتیب آثار عند الله احتیاط کند و حق الناس به گردنش نباشد، باید تحصیل رضایت کند. ولی خب فعلاً آن چه که عرض کردم طبق ضابطه جلو می‌رویم؛ اگر او را بر شخص این بیع اکراه نکرده‌اند، این تراضی به‌صورت اضطرار محقق است و در اضطرار می‌گوییم اشکالی ندارد. ولی اگر مداقه کنیم که صدق اضطرار مبادی و ساختار حکیمانه ای دارد…؛ این ساختار حکیمانه برای نظم اجتماعی است؛ ببینید سید چه زیبا گفتند؛ فرمودند ما می‌دانیم که در بیع اضطراری طیب نیست، اما شارع بگوید چون طیب نیست، باطل است؟! دراین‌صورت همه نظم اجتماعی مختل می‌شود! چطور مضطر به حاجتش برسد؟! سید این را فرمودند. عین همین حرف در مطلبی که بعداً خودشان می‌گویند پیاده می‌شود. یعنی مکرِه می‌گوید من این پول را می‌خواهم، از طرفی می‌داند که مجبور است که این خانه را بفروشد، اگر شارع بگوید معاملۀ خانۀ او باطل است، نظم اجتماعی به هم می‌خورد؟! اینجا با قبلی متفاوت است. وقتی اینجا شما تصحیح می‌کنید، یک مشوق مثبت حقوقی به مکرِه می‌دهید.

شاگرد: یک امنیتی به مکرَه می‌دهند تا او نجات دهند.

استاد: بله، بالفعل که نجات پیدا می‌کند. اما بعداً باطلاقه تمام شد؟! وقتی شما می‌گویید این معامله باطلاقه ماسید و تمام شد، خانۀ او می‌رود. در اصل این ماسیدن که حرفی نیست. فقها که سر جایش فرموده‌اند؛ انعقاد بیع مکره را قبول دارند. شیخ هم همین را دارند؛ فقط باید رضایت بعدی ملحق شود. شما می‌گویید وقتی گفت پول را بده و او هم فروخت، مطلقاً الی النهایه منعقد شده است. در اینجا به نفع مکرَه کار می‌کنیم یا مکرِه؟ انعقاد مطلق و لزوم الی النهایه است. عرف عقلاء در ساختار لطیفی که به حقوقشان می‌دهند، حکیمانه می‌بینند که کاری کنند یک مشوق مثبتی به مکرِه بدهند؟! حاضر هستند؟! یعنی ساختار اباء دارد که در این موارد به مکرِه مشوق بدهیم؛ یعنی بگوییم این ساختار دارد او را پرورش می‌دهد، و حال این‌که عرف عقلاء هرگز حاضر نیستند به ساختاری نظم بدهند که اختلال نظام و زورگویی پیاده شود.

شاگرد: مضطر طیب عقلی دارد، ولی مکرَه همان را هم ندارد.

استاد: مضطر طیب عقلی دارد، چون می‌بیند بعداً برایش یک طیبی می‌آید که خودش یک جور طیب طبعی است. این نکته ی مهمی است. در مکره ما همین را نداریم. در مکره فقط همین است که می‌گوید اگر تهدید را دفع کنم، زنده می‌مانم. زنده ماندن از تهدید او است. نه این‌که الآن این کار من یک اثری دارد که یک طیب نفسی برای من دارد. صرفاً دفع تهدید و خطر او است. بعد هم ناراحت است. یعنی کسی که داروی تلخ می‌خورد تا به سلامتی برسد، از آن سلامتی لذت می‌برد. اما مکرَه تا آخر ناراحت است که چرا مال من را با زور گرفتی؟‍! ولو خودم فروختم. او چه زمانی به طیب طبعی می‌رسد؟! بله، فقط می‌گوید که این تهدید در من اثر نکرد و شری را دفع کردیم. دفع شر، دفع شر است. نه جلب طیب طبعی.

شاگرد2: نکته ی اول این بود که قصد، فعل نفس است. فرمودید داعی، علم یا درک نفس است.

استاد: درک این است که من چیزی را می‌خواهم که نیست؛ با تسبب به این مقصود و ورود در آب، به آن تبرد می‌رسم. طیب کدام است؟ طیب حالی است که از این درک به دست می‌آید؛ حالی است که از نجاح سبب برای ایجاد مسبب به دست می‌آید. لذا تقسیم‌بندی به نفسی و طبعی به این خاطر است که علم نیست، آن حال است. وقتی آن حال می‌آید؛ چون نجاح را می‌بیند اقدام می‌کند. طیب عقلی، مُقدِم آن است و آن حال را هم دارد، اما آن خوشایندی را ندارد. چون آن حالی است که برای اقدام کافی است. او درک کرده که حالی از این نجاح برای او می‌آید؛ این طیب عقلی است یا طبعی است. این طیب نه از سنخ علم است و نه از سنخ قصد و فعل است. نه کیف نفسانی علمی است؛ البته بنا بر آن مبنایی که می‌گویند علم، کیف است. چون خود کیف نفسانی چند جور بود. خود فعل هم بود.

بنابراین فعلاً فرمایش شیخ را گفتیم؛ حالا در دفع تناقض چه راه‌هایی ممکن است، فردا اگر زنده بودیم عرض می‌کنیم.

والحمد لله رب العالمین

کلید: بیع مکره، عقد مکره، مضطر، عقد مضطر، بیع مضطر، طیب نفس، تجارة عن تراض، داعی، قصد، اختیار، اکراه، اضطرار.

پیشنهاد یا مطلب تحقیقی یا ویرایشی یا هر نوع چیزی که مناسب میدانید ارسال فرمایید تا به متن فعلی فورا ضمیمه شود.