بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

فقه الضمانات؛ جلسه 56 27/11/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

رد انتساب ماهیت ایقاعی بیع به شیخ انصاری

بحث دیروز پیرامون عبارت مرحوم اصفهانی بود؛ ایشان تناقض شیخ را فرمودند؛ فرمودند:

والتحقيق: أن ملاك تحقق العقد عند المصنف (قدس سره) - كما تقدم منه في أول الكتاب - هو قصد ايجاد المدلول بنظر الناقل لا قصد ايجاده في الخارج شرعا أو عرفا، بل ذلك مناط صحته شرعا أو عرفا، لا مناط عقديته المتقومة بقصد العاقد، فلا يضر انتفاء قصد المدلول في الخارج مطلقا بتحقق العقد عنده (قدس سره)، وعدم القصد إلى وقوع المدلول خارجا، وعدم طيب النفس به شئ واحد. لكنا بينا هناك فساد هذا المبنى، وذكرنا أن العقد يتقوم بالتسبب القصدي إلى اعتبار الشارع أو العرف، غاية الأمر أن هذا المعنى القصدي تارة يكون مكرها عليه، واخرى لايكون مكرها عليه.¹

«والتحقيق: أن ملاك تحقق العقد عند المصنف (قدس سره) - كما تقدم منه في أول الكتاب - هو قصد ايجاد المدلول بنظر الناقل لا قصد ايجاده في الخارج شرعا أو عرفا»؛ دیروز عبارت ایشان را خواندم و عرض کردم احتمال دارد که این مبنای مرحوم شیخ نباشد. آن چه که در ذهنم هست را سریع عرض می کنم، شما ببینید احتمال دارد که این عرض من سر برسد یا نه.

مرحوم شیخ در ابتدای بیع مکاسب وقتی تعریف را ارائه می دهند، با یک رفت و برگشت مختصری می فرمایند بهترین تعریف این است که بگوییم «البیع انشاء تملیک عین بمال». بعد راجع به جامعیت و مانعیت آن بحث می کنند. بحث های خوبی دارند. تا این جا که می فرمایند:

ثمّ إنّ ما ذكرنا، تعريفٌ للبيع المأخوذ في صيغة «بعت» و غيره من المشتقّات، و يظهر من بعض من قارب عصرنا استعماله في معانٍ أُخر غير ما ذكر. أحدها: التمليك المذكور، لكن بشرط تعقّبه بتملّك المشتري، و إليه نظر بعض مشايخنا، حيث أخذ قيد التعقّب بالقبول في تعريف البيع المصطلح؛ و لعلّه لتبادر التمليك المقرون بالقبول من اللفظ، بل و صحّة السلب عن المجرّد؛ و لهذا لا يقال: «باع فلان ماله»، إلّا بعد أن يكون قد اشتراه غيره، و يستفاد من قول القائل: «بعت مالي»، أنّه اشتراه غيره، لا أنّه أوجب البيع فقط.²

«ثمّ إنّ ما ذكرنا، تعريفٌ للبيع المأخوذ في صيغة «بعت» و غيره من المشتقّات، و يظهر من بعض من قارب عصرنا استعماله في معانٍ أُخر غير ما ذكر»؛ در مکاسب چاپ جدید این قول را به مقابس ملا اسد الله تستری نسبت داده اند. سید در حاشیه خود بر مکاسب می گویند: ظاهر این است که «من قارب عصرنا»، آشیخ جعفر کاشف الغطاء هستند که پدر عیال ملا اسدالله بودند. ملا اسدالله داماد آشیخ جعفر هستند. کشف الغطاء، کتاب معروف ایشان است ولی سید می گویند این مطلب در شرح قواعد ایشان آمده است. شرح قواعد ایشان در نرم افزار هم هست. بنابراین منافاتی ندارد که هم در مقابس آمده باشد و هم در شرح قواعد ابو زوجه ی ایشان مرحوم آشیخ جعفر.

«أحدها... الثانی... الثالث». مرحوم شیخ شروع به رد کردن و بررسی کردن این سه معنا می کنند. دیروز هم عرض کردم؛ وقتی شما می بینید، می فهمید که مرحوم شیخ اصلا نمی‌خواهند بگویند عقد بیع همانی است که در نظر ناقل ایجاد شود. کلام ایشان در این نبود. بعدا هم عبارات روشنی دارند. ایشان می خواهند مطلب «من قارب عصرنا» که یا آشیخ جعفر یا صاحب مقابس هستند را قبول نکنند.

ایشان در معنای اول می فرمایند: «أحدها: التمليك المذكور، لكن بشرط تعقّبه بتملّك المشتري»؛ بیع چیست؟ بیع نه فقط «انشاء التملیک عین بمال» است، بلکه «انشاء التملیک عین بمال المتعقب لقبول المشتری» است. این انشاء متعقب به قبول، بیع است. این معنای اول است. مرحوم شیخ می فرمایند این جور نیست. در بیعی که ما گفتیم، انشاء قبول شرط نیست.

مرحوم سید در این جا وارد شدند و مفصل رد می کنند. یعنی قبول نمی کنند که تعقب به قبول نباشد. می گویند این حرف، حرف درستی است. اولین معنایی که کاشف الغطاء یا صاحب مقابس فرمودند، درست است. یعنی بیع، «انشاء التملیک المتعقب بالقبول» است. حالا این که ایراد شیخ به آشیخ جعفر وارد باشد یا نباشد، یک بحث است. ولی بحث سر این است که شیخ می‌خواهند چه بگویند. نمی خواهند اتخاذ مبنا کنند. اتخاذ مبنای شیخ در سائر کلماتشان کالشمس است. اصلا صحبت شیخ سر «العقد البیع» نمی رود. ولو دلالت صد در صد و تمام کنند نیست ولی در ذهن من مدام مرور می شود. این عبارت شیخ را پر رنگ کنید: «ثمّ إنّ ما ذكرنا، تعريفٌ للبيع»؛ یعنی عقد البیع؟! نه، «للبیع المأخوذ في صيغة بعت و غيره من المشتقّات». شیخ می گویند «انشاء تملیک بمال بعین» است. یعنی وقتی بایع می گوید «بعت»، چه معنایی دارد. این «بعت» یعنی او هم قبول کند؟! می گویند نه. او می گوید فروختم، من کار خودم را انجام دادم. شیخ می خواهند این را بگویند. نمی خواهند رد کنند. بلکه بیع متعقب به قبول یکی از مصادیق آن است. مصداق حکیمانه ی آن است. مصداقی است که آثار بر آن مترتب می شود. مصداق عقلائی و عرفی آن است. نه این که وقتی او «بعت» می گوید، یعنی «بعت»ای که او هم قبول کند! «بعت» یعنی من انشاء کردم. «فی صیغة بعت». در این معنا از بیع دیگر اشتراط نیست؛ قبول نیست. لذا می گویند ایجاب و وجوب است؛ نه کسر و انکسار. البته «فتامل» هم دارند.

بنابراین اصل این که این ایراد به آن ها وارد باشد یا نباشد، یک چیز است، اما این که مثل فرمایش مرحوم اصفهانی بگوییم مبنای مرحوم مصنف این است، چیز دیگری است. «تحقیق این که ملاک تحقق العقد...» در صورتی که العقد نیست؛ کلام شیخ سر ایجاب بود؛ سر صیغه «بعت»ای بود که موجب می گفت. ولذا گفتند ایجاب و وجوب است. وقتی می گوید «بعت» یعنی من فردی را ایجاد کردم. تعقب شرط نیست؛ ولو تعقب، حکیمانه می شود. موثر می شود.

أقول: أمّا البيع بمعنى الإيجاب المتعقّب للقبول، فالظاهر أنّه ليس مقابلًا للأوّل، و إنّما هو فردٌ انصرف إليه اللفظ في مقام قيام القرينة على إرادة الإيجاب المثمر؛ إذ لا ثمرة في الإيجاب المجرّد³

پس شیخ می فرمایند: جایی که ما می گوییم ایجاب و وجوب است، جایی که می گوییم به ناظر ناقل است، فقط می خواهیم بگوییم تعقب قبول، شرط ماهیت بیع نیست. شرط خارج است. قید خارج است. منظور شیخ همین اندازه است. حالا این حرف درست باشد یا نباشد. من دیدم هم سید در جواب از ایشان مطالب خوبی دارند و هم مرحوم اصفهانی. به گمان من شیخ با مطالبی که آن ها می گویند مخالف نیست، مبنای شیخ هم آنی نیست که در این جا به ایشان نسبت می دهند؛ یعنی نسبتی که به ایشان می‌دهند، این است: آن قصدی که مقوم بیع است، قصد در نظر ناقل است. در حالی که شیخ این را نمی گویند.

حالا من برخی از عبارات را اشاره می کنند. شیخ در ذیل همین صفحه می فرمایند: «و أمّا البيع بمعنى العقد، فقد صرّح الشهيد الثاني (رحمه اللّه): بأنّ إطلاقه عليه مجاز؛ لعلاقة السببية. و الظاهر أنّ المسبّب هو الأثر الحاصل في نظر الشارع».

عبارت مرحوم سید را هم عرض کنم؛ اگر یادتان باشد گفتم مرحوم اصفهانی از عقد، تعبیری کردند که سید نداشت؛ تعبیر کردند به «القرار المعاملی». عرض کردم واژه های خوبی است. نظیر همین را دیدم سید در این جا فرموده اند؛ به جای «القرار المعاملی» فرموده اند: «أقول و هنا معنى رابع و هو المعاهدة الخاصّة و المبادلة الحاصلة من الإيجاب و القبول»⁴؛ ایجاب و قبول، لفظی بود که گفته شد؛ اما حاصلش چیست؟ «القرار المعاملی»، ایشان می گویند: «المعاهدة الخاصة». این بیع است. این ها مطالب خوبی است.

ولو آن چه که من بیشتر به دنبال آن هستم، همه این ها لوازم آن چیزی است که گفتیم؛ یعنی همان طور که برای زبان یک ساختاری است که غیر از کلام است، برای ضوابط حقوقی جا افتاده بین عرف عقلاء هم یک ساختار حقوقی هست که غیر از فردی است که منشیء با «بعت» ایجاد می کند. او از آن ساختار کمک می گیرد و یک «بعت» می گوید. بنابراین با «بعت» یک معاهده ی موردی حاصل نمی شود، بلکه با «بعت» از این کارخانه درخواست می کند که یک تولیدی از آن کارخانه بگیرد. به تولیدی آن کارخانه، قرار و معاهده می گویند. این کاری نیست که الان او ایجاد شخصی کرده باشد؛ بلکه دارد از یک کارخانه تولیدی می گیرد. این نکته مهمی است. لذا این که می گویم تعبیر «قرار معاملی» جالب است، به این خاطر است که ذهن ما سراغ درک آن ساختار لطیف حقوقی ای که در عرف عقلاء هست، می برد. ما یک فرد نه، بلکه یک خروجی از آن را می گیریم. فرد کارخانه، آن صنعتی که بیرون می دهد نیست. کارخانه قدرت این را دارد که این ها را تولید کند. فرد زبان، «زید قائم» نیست. بلکه زبان چیزی است که قدرت این را دارد که متکلم می تواند کلام را تولید کند. ساختار حقوق هم همین طور است.

مرحوم شیخ به وضوح این ها را می‌گویند. من به برخی اشاره می‌کنم.

و الظاهر أنّ المسبّب هو الأثر الحاصل في نظر الشارع؛ لأنّه المسبّب عن العقد، لا النقل الحاصل من فعل الموجِب؛ لما عرفت من أنّه حاصل بنفس إنشاء الموجِب من دون توقّف على شيءٍ

ببینید اول می‌گویند «الاثر الحاصل»، این جا می‌گویند «من العقد». اما ما بگوییم شیخ می گویند عقد همان ایجاب است و خلاص! همین که او «بعت» گفت، ولو قبول نیامده، عقد هست! شیخ می گویند این عقد است؟! کجا شیخ می‌گویند این عقد است؟! بعد می‌گوییم مبنای شیخ این است که همین که موجب، «بعت» را قصد کرد، بدون تعقب به قبول، عقد است! در حالی که شیخ اصلا نمی‌خواهند این را بگویند.

شاگرد: عبارت «لما عرفت من أنّه حاصل بنفس إنشاء الموجِب من دون توقّف على شيءٍ» خلاف حرف شما است.

استاد: قبلش شیخ می فرمایند: «و الظاهر أنّ المسبّب هو الأثر الحاصل في نظر الشارع»؛ آن اثری که ناقل در افق خودش ایجاد کرده نیست. وقتی ما می گوییم ایجاب و قبول بیع است، «المسبّب هو الأثر الحاصل في نظر الشارع لأنّه المسبّب عن العقد، لا النقل الحاصل من فعل الموجِب»؛ آن نقل حاصلی که به محض انشاء او حاصل شده بود. آن یک نقل ایجابی بود؛ با همان توضیحاتی که دادم. اما نقلی نبود که العقد البیع باشد.

در ادامه هم دارند؛ می فرمایند:

نعم، يمكن أن يقال: إنّ البيع و شبهه في العرف إذا استعمل في الحاصل من المصدر الذي يراد من قول القائل: «بعت» عند الإنشاء، لا يستعمل حقيقة إلّا في ما كان صحيحاً مؤثّراً و لو في نظر العرف ثمّ إذا كان مؤثّراً في نظر الشارع كان بيعاً عنده ⁵

در بعضی نسخه های دارد «فی نظر الناقل».

بنابراین بیع، آنی است که آن را قصد کرده؛ یعنی قصد کرده که یک فردی از ساختار حقوقی را ایجاد کند. همین اندازه است. در نظر او وقتی می گوید «بعت»، یعنی من یک فردی از آن را ایجاد کرده‌ام. حالا شیخ می‌گویند قوام عقد، به ایجاد در نظر ناقل است؟! شیخ این را نمی گویند. ما الان به شیخ نسبت می دهیم که مبنای ایشان این است و همین کافی است! در حالی که شیخ این را نمی گویند. مقصود شیخ از «فی نظر الناقل» این است که تعقب به قبول، جزء معنای بیع -به معنای صیغه بعت- نیست. همین اندازه می گویند. حالا قبول کنید یا نکنید، این حرف دیگری است. شیخ می‌گویند این جزء آن نیست. اما این که شما بگویید مبنای شیخ این است که عقد بیع، «بعت» موجب است، درست نیست. شما می پذیرید که شیخ این را بگویند؟! یعنی وقتی «بعت» می گوید، بیع می شود؟!

شاگرد: قبول را شرط صحت بیع می دانند، نه شرط ماهیت بیع.

استاد: یعنی وقتی کسی «بعت» می گوید، شیخ می گویند بیع محقق شد؟! خب بیع، عقد هست یا نیست؟!

شاگرد: ایشان حقیقت بیع را همان ایجاب می دانند.

استاد: پس شیخ می گوید که بیع عقد نیست! و حال این که تصریح می کنند که عقد است. اتفاقا قصدی که ما از آن بحث می کنیم، شیخ می گویند «من شرائط المتعاقدین». اگر عقد فقط ایجاب است، ما که متعاقدینی نداریم. یک عاقدی داریم و خلاص! پس چرا می گویند «من شرائط المتعاقدین، القصد و الاختیار». به گمانم مطالبی را به شیخ نسبت می دهیم که شیخ نمی خواهد بگویند.

شاگرد2: در اجازه فضولی که بحث می کنند کاشف است یا ناقل است، اگر بیع فقط ایجاب باشد، اجازه ای که می خواهد بعدا بیاید دچار مشکل می شوند. شیخ کشف و نقل را قبول نمی کنند چون این را مقوم می دانند. اگر مقوم ندانند که باید سمت کشف بروند، نه نقل.

استاد: علی ای حال اندازه ای که من عبارات شیخ را نگاه کردم، اشکالی که ایشان به کاشف الغطاء کرده اند سبب این بحث شده است. اما این که اشکال ایشان وارد هست یا نه، حرف ایشان این است که می گویند مبنای شیخ در بیع این است: «انشاء تملیک عین بمال فی نظر البایع». این همان مقوم بیع است و قصد هم دارد.

شاگرد: ایشان صریحا دارند: «و أمّا البيع بمعنى العقد، فقد صرّح الشهيد الثاني (رحمه اللّه): بأنّ إطلاقه عليه مجاز؛ لعلاقة السببية»⁶. یعنی حقیقتا بیع، عقد نیست.

استاد: شما رد الثالث را می خوانید. الثالث چه بود که شهید می گویند مجاز است؟ می گویند: «الثالث: نفس العقد المركّب من الإيجاب و القبول، و إليه ينظر من عرّف البيع بالعقد»؛ ترکیبش مجاز است، چرا؟

شاگرد: چون حقیقت بیع همان ایجاب است.

استاد: این را که نگفته اند. عبارتش را بخوانید.

شاگرد: «نعم، تحقّق القبول شرط للانتقال في الخارج، لا في نظر الناقل؛ إذ لا ينفكّ التأثير عن الأثر، فالبيع و ما يساويه معنىً من قبيل الإيجاب و الوجوب»؛ یعنی به محض این که ایجاب کند، وجوب هم محقق می شود.

استاد: بله، یعنی وقتی «بعت» می گوید، به او نگویید تو هنوز ایجابی نداری، بلکه باید صبر کنی تا قبول بیاید! شیخ می گویند نه، بلکه وقتی «بعت» گفت، فروخته است. مفادی که «بعت» دارد، نیازمند صبر نیست تا دیگری «قبلت» را بگوید. سید همین جا با ایشان مخالفت می کنند و می گویند حتما باید صبر کنیم تا «قبلت» را بگوید. و الا عقد نیست. سید مفصل دارند. مرحوم اصفهانی مفصل تر از سید بحث کرده اند.

شاگرد2: در عبارت هست «نعم، تحقّق القبول شرط للانتقال في الخارج، لا في نظر الناقل».

استاد: ما در این حرفی نداریم. یعنی او که «بعت» می گوید، او با این ایقاع کار خودش را انجام داده است. نه این که بیع ایقاع است. شما بگویید بیع، ایقاع است و تمام! شیخ می گویند بیع، ایقاع است؟!

شاگرد: مجاز است.

استاد: نه، ترکبش مقصود است. دنباله اش می گویند: «و أمّا البيع بمعنى العقد، فقد صرّح الشهيد الثاني (رحمه اللّه): بأنّ إطلاقه عليه مجاز؛ لعلاقة السببية»؛ سبب، آن ایجاب است؟! نه. می گویند هر دو با هم مرکبا. «و الظاهر أنّ المسبّب هو الأثر الحاصل في نظر الشارع». پس آن چه که عقد است و مجاز است، به معنای سببیت است. عقد سبب آن بیع است. مسبب را بیع می دانند یا نه؟ آن سال هایی که بیع را می خواندم، کنار متن نوشته ام: «لم یذکره فی معانی البیع». یعنی شمای شیخ مسببی را می گویید که بیع است؛ می گویید علاقه ی سبب و مسبب. سبب، عقد است. مسبب را هم خودتان می گویید «الاثر الحاصل». پس مسبب را بیع می دانید. مجازیت فقط در علاقه سبب و مسبب است. مسبب را هم بیع نمی دانید؟! پس چه اطلاقی شد؟! مجازیت را شهید از کجا می گویند؟ این که ترکیب عقد ایجاب و قبول، سبب آن مسبب است. مسبب، بیع هست یا نیست؟

شاگرد3: در صفحه ی بعدی دارند: «و الحاصل: أنّ البيع الذي يجعلونه من العقود يراد به النقل بمعنى اسم المصدر مع اعتبار تحقّقه في نظر الشارع».

استاد: بله، دقیقا مسبب را تکرار می کنند. من این عبارات را خواندم. شما هم نگاه کنید. ما به شیخ یک نسبتی می دهیم که ظاهر عبارات ایشان و مقصود اصلی ایشان نیست. ایشان نمی خواهند این را بگویند. لذا ایشان که می فرمایند «و التحقیق» بگوییم قوام بیع نزد ایشان به قصد فی نظر الناقل است و خلاص! در حالی که شیخ نمی خواهند این را بگویند. این طور نیست که قوام بیع به آن باشد. شاهد عرض من چیست؟ در بحث قصد، شیخ خیلی جالب می فرمایند: «مسألة و من جملة شرائط المتعاقدين: قصدهما لمدلول العقد الذي يتلفّظان به»⁷؛ خب متعاقدینی داریم یا نداریم؟! بعد می گویند این قصد آن دو، مقوم مفهوم بیع است. خب چطور شد شما در آن جا گفتید یکی بیشتر نیست؟! یک تناقض دیگری بگیرید! در حالی که آن جا نمی خواست این را بگوید. عبارت را ببینید.

«مسألة و من جملة شرائط المتعاقدين: قصدهما لمدلول العقد الذي يتلفّظان به. و اشتراط القصد بهذا المعنى في صحّة العقد بل في تحقّق مفهومه»؛ کدام قصد؟ قصد المتعاقدین، نه قصد یکی از آن ها. «ممّا لا خلاف فيه و لا إشكال، فلا يقع من دون قصدٍ إلى اللفظ كما في الغالط أو إلى المعنى لا بمعنى عدم استعمال اللفظ فيه، بل بمعنى عدم تعلّق إرادته»؛ این قصدی که می گویند از متعاقدین است؛ هر دو بیع را اراده کرده اند. این شاهد عرض من است که از شرائط متعاقدین این ها را می گویند. پس قصد هر دو نیاز است. اگر بیع فقط ایجاب بود، چطور قصد هر دو نیاز است.

شاگرد: یکی از آن ها اراده شراء می کند. ولی حقیقت بیع را همان عمل بایع می دانند. والا شخص قابل، شراء را اراده می کند.

استاد: در عبارت مفهوم بیع گفتند. «القصد بهذا المعنى في صحّة العقد بل في تحقّق مفهومه». لذا بعد از شیخ همه می گویند این قصد، مقوم بیع است و اگر هازل باشند عقد نیست.

شاگرد: بیع فرق می کند، چون بیع را به معنای عقد نمی گیرند.

استاد: باز بر می گردیم. فرمایش شما این است که شیخ انصاری بیع را ایقاع می داند.

شاگرد: حقیقت بیع عقد نیست.

استاد: حالا از بیع فراتر برویم؛ اجاره و ...، در آن ها معامله ای داریم؟! عقد داریم؟! پس هیچ کجا عقد نداریم. در کل فقه عقدی نداریم. چون آن ها مثل بیع هستند.

شاگرد: عقد، مجموع قرار معاملی است.

استاد: شما که گفتید مجموع مجاز است.

شاگرد: مجاز است. ایشان هم گفتند عقد البیع، اضافه ی بیانیه نیست.

استاد: بله، همان جا هم حاشیه دارم. «فإضافة العقد إلى البيع بهذا المعنى ليست بيانيّة». در کنار بیع حاشیه دارم که می تواند بیانیه باشد. علی ای حال در فضای عقد، عرف عقلاء یک چیزهایی را در نظر دارند، برای آن الفاظی به کار می رود، هر چیزی را اگر در موطن خودش ملاحظه کنید، همان اندازه است. اگر بگویید آن جا مجاز شد و آن جا بیع نیست و این جا فقط فی نظر الناقل است، آن وقت همه حرف های آسید محمد کاظم و مرحوم اصفهانی که علیه فرمایش ایشان است، درست در می آید. اما آخر کار شیخ می گویند من نمی خواهم این را بگویم. یعنی شما به من چیزی را نسبت می دهید که می گویید شیخ انصاری می‌گویند بیع ایقاع است. در حالی که ایشان می گویند من کجا گفتم بیع ایقاع است؟! می گویند قرائن لبیه مسلمه ای را که همه می دانند کنار بگذاریم، به یک عبارتی که گفتم «انشاء تملیک عین بمال» که تعقب جزئش نیست و قید خارج است، شما به گردن من می گذارید که مقوم بیع همان «فی نظر الناقل» است. مخصوصا این که دیروز عرض کردم در مانحن فیه کار سخت می‌شود. مرحوم اصفهانی می خواهند تناقض را با «التحقیق» بردارند، می گویند مکره در نظر خود ناقل که به اکراه «بعت» می گوید دارد ایجاد می کند، اما چرا فی الخارج نیست؟ چون در شرع نیست. الان مکره به نظر خودش ایجاد می کند ولی عقلاء قبول ندارند؟! اتفاقا صبغه اکراه درست برعکس است. مطلبی که آن جا فرمودند برای فضولی و دزد خوب است؛ یعنی وقتی می‌گوید او دارد برای خودش ایجاد می کند و دیگران قبول ندارند. بیع ربوی یا بیع سارق را می گیرد. سارق که «بعت» می گوید، قصد فی نظر الناقل دارد. می گوید من دارم می فروشم، حالا این که شرع و عرف قبول ندارند، آن برای صحتش است. اما آیا در مکره هم همین طور است؟! یعنی مکره که «بعت» می گوید، یعنی من دارم می فروشم، به دیگران چه کار دارم؟! اتفاقا او نمی‌خواهد بفروشد.

شاگرد: می خواهد دفع شر کند.

استاد: این که می خواهد دفع شر کند، غیر از این که است که الان من در نظر خودم دارم انشاء ایجاد بیع می کنم. یعنی می خواهم بگویم موضع گیری آن جا برای دفع اشکالاتی بود که آن دفع اشکال با ریخت اکراه و تلفظ مکره سازگاری ندارد. چون مکره در نظر خودش می خواهد کار نشود. می گوید من فقط لفظ را می گویم. لذا شهید گفتند «غیر قاصد لمدلوله».

این برای قسمت اول بود. عرض کردم علماء بزرگ به شیخ ایراد گرفتند.

حل تناقض منتسب به شیخ انصاری با تحلیل مراتب قصد در عقد مکره

خب حالا تناقض چه می شود؟ تناقض این بود که شما ابتدا گفتید: «اختیار و المراد به القصد الی وقوع مضمون العقد عن طیب». بعد گفتید شهید گفته اند که قصد وقوع را ندارد. دیروز تناقض را توضیح دادم. جوابی را که مرحوم اصفهانی دادند را نپذیرفتند و حاصلش این شد که در کلام شیخ تناقض هست.

من یک احتمالی را با مطالبی که قبلا عرض کردم، می گویم. شیخ با دنباله ای که از فصل قبل فرمودند، می گویند که قصد متعاقدین شرط کار است. نفرمودند که قصد یعنی صرف قصد استعمالی و انشاء لفظی؛ فرمودند یعنی باید اراده داشته باشد. البته چون این ها کمی ظریف است، شیخ در پایانی که می خواهند بیع مکره را تصحیح کنند، دوباره به همین مطلب انشاء بر می گردند. آن فعلا هیچی. این ها روشن است که در این جا فرمودند قصد متعاقدین شرط است؛ یعنی نه صرف اراده استعمالی و مدلول انشائی. بلکه باید بیع را اراده کند. ما چطور این را معنا کردیم؟ به گمانم را رده چهارم بود.

گفتیم یعنی مکره می داند وقتی الان به او می گویند بیع کن، یعنی در این جا شوخی و بازی و مثال زدن نیست؛ باید بیع کنی. بیع چیست؟ یک چیزی است که در ساختار حقوقی پذیرفته شده نزد عقلاء، باید به یک امر حقوقی و عنصر حقوقی اقدام کند. و لذا اگر بخواهد مکرِه به نتیجه برسد، او هم می داند کاری که او اراده کرده را انجام می دهد. پس در این مرحله مکرَه قصد دارد؛ قصدی است که نمی تواند از آن جدا شود. قصدی است که می داند نه شوخی است و نه بازی است؛ بلکه دارد یک فردی از بیع را در آن ساختار حقوقی ایجاد می کند و آثاری هم بر آن بار می شود. لذا مکرِه به مقصود خودش می رسد.

اما قصد دیگری هم داریم؛ کسی قصد می کند که بیع را با طیب خاطر انجام بدهد؛ یعنی می خواهد آثار بر او بار شود. اینجا همان مرحله هشتم و نهم و دهم است. هشتم این بود که همه آثار را بار می کردند. خب حالا عبارت شیخ را با این مراحل بخوانیم. به گمانم عبارت شیخ واضح می شود.

در جایی که شیخ اختیار را می فرمایند، تا این جا می آیند که علامه و شهید گفتند که مکرَه قصد مدلول ندارد؛ می فرمایند:

و ليس مرادهم أنّه لا قصد له إلّا إلى مجرّد التكلّم، كيف! و الهازل الذي هو دونه في القصد قاصد للمعنى قصداً صورياً، و الخالي عن القصد إلى غير التكلّم هو من يتكلّم تقليداً أو تلقيناً، كالطفل الجاهل بالمعاني. فالمراد بعدم قصد المكره: عدم القصد إلى وقوع مضمون العقد في الخارج، و أنّ الداعي له إلى الإنشاء ليس قصد وقوع مضمونه في الخارج [1]، لا أنّ كلامه الإنشائي مجرّد عن المدلول، كيف! و هو معلولٌ للكلام [2] الإنشائي إذا كان مستعملًا غير مهمل. ⁸

«و ليس مرادهم أنّه لا قصد له إلّا إلى مجرّد التكلّم، كيف! و الهازل الذي هو دونه في القصد قاصد للمعنى قصداً صورياً»؛ هزلا دارد انشاء می کند. «و الخالي عن القصد إلى غير التكلّم هو من يتكلّم تقليداً أو تلقيناً، كالطفل الجاهل بالمعاني. فالمراد بعدم قصد المكره»؛ منظور شهید و علام، «عدم القصد إلى وقوع مضمون العقد في الخارج»؛ این که همان قصدی است که شما گفتید مقوم بیع است؟! مگر شما نگفتید قصد امر حقوقی مقوم بیع است؟! خب این ها هم می گویند او این قصد را ندارد. پس چطور بعدا می خواهید درستش کنید؟! چطور می خواهید رضایت بعدی بیاورید؟! چطور می خواهید بعد بگویید قصد را دارد ولی اختیار ندارد؟! این جا است که کلمه «الخارج»، مراتبی که در ده مرحله گفتیم، خیلی قشنگ جلوه می دهد. شاهدش این است: شیخ دوبار می فرمایند «فی الخارج»، بعد از توضیحات کلمات علماء، کلمه «خارج» را به «واقع» تبدیل می کنند.

«و أنّ الداعي له إلى الإنشاء ليس قصد وقوع مضمونه في الخارج، لا أنّ كلامه الإنشائي مجرّد عن المدلول، كيف! و هو معلولٌ للكلام الإنشائي إذا كان مستعملًا غير مهمل»؛ پس الان دو کلمه «فی الخارج» آوردیم. یکی «عدم القصد إلى وقوع مضمون العقد في الخارج» و دیگری «ان الداعی له الی انشاء قصد وقوع مضمونه فی الخارج». کلمه داعی را هم دیروز توضیح دادم. خب حالا که داعی، قصد وقوع مضمون در خارج است، آیا مقوم بیع را دارد یا ندارد؟ شیخ بعد از بیان مطالبی، می فرمایند: «ممّا يوجب القطع بأنّ المراد بالقصد المفقود في المكره هو: القصد إلى وقوع أثر العقد و مضمونه في الواقع». این «فی الواقع»، کلمه «خارج» آن جا را توضیح می دهد. در مرتبه چهارم که مکره می دانست که دارد بیع را انجام می دهد؛ یعنی شوخی ای در کار نبود و بیع بود. آن جا ترتب فعلیت آثار در حدی که جاهل یا غیر مبالی ترتیب آثار می داد بود یا نبود؟ پس مکره قصد وقوع در خارج داشت با مرحله ای از ترتب آثار قهری ای که عرف عقلاء بر بیع بار می کردند. اما همان جا قصد وقوع فی الواقع نداشت. یعنی یک خارجی داریم که در عرف عقلاء، یا جاهل ها یا لا ابالی ها، اما همان جا در خارج یک مرتبه ای داریم که فی الواقع نزد عقلاء بپذیرند و اعتبار کنند، یا واقع نزد شارع که آن را صحیح بداند. این جا است که مکره قصدش را ندارد. مکره چنین قصد وقوع در واقع را ندارد. بنابراین آن چه که شیخ فرمودند مقوم بیع است، این است که از ساختار حقوقی بخواهد قصد هزل و شوخی و مثال زدن ندارد، بلکه می خواهد از آن ساختار یک فردی را ایجاد کند، مکره این قصد را دارد. اما قصدی که فقد مدلول است، این است که بخواهد این مدلول در واقع انجام شود. واقع یعنی به نحوی که راضی شود تا عقلاء و شارع بر آن اثر مترتب کنند. راضی نیست و تمام شد. بنابراین این که شیخ فرمودند قصدی که شهید گفتند، فرق می کند واضح می شود.

عبارت مسالک را ببینید. شهید تصریح کردند. جالب این است که شیخ تذکر می دهند و می گویند: «و یکفی فی ذلک ما ذکره الشهید الثانی من ان المکره و الفضولی قاصدان الی اللفظ دون المدلول». هر دو قصد لفظ را دارند چون عاقل بالغ کامل است اما مدلول را قصد ندارد. خب فضولی قصد مدلول ندارد؟! خودشان در مسالک توضیح می دهند.

و مثله القول في عقد الفضولي فإنّه قاصد إلى اللفظ الصادر منه، لأنّ المفروض أهليته و جمعه للشرائط المعتبرة في صحة العقد إلّا الملك. و لا يتحقق منه قصد مدلوله- أعني نقل الملك و التسليط على التصرف و غيرهما من احكام العقد- لأنّ ذلك من وظائف المالك، فإذا أجازه المالك و قصد إلى ذلك صحّ. و يتفرع عليه ما لو عقد الفضولي في حالة لا يكون فيها أهلا للقصد إلى اللفظ- كالنائم و السكران و الصبي و المجنون- فإنّ الإجازة اللاحقة له من المالك لا تؤثر. و من ثمَّ حكموا بأنّ الولي لو أجاز عقد الصبي لم يصحّ. و هذا واضح بيّن.⁹

«و مثله القول في عقد الفضولي»؛ شیخ روی این تصریح دارند. من دیدم تا آخر بحث فضولی شیخ مدام تذکر می دهند. شهید ثانی بین عقد فضولی و عقد مکره جمع کرد و گفت هر دوی آن ها قاصد مدلول نیستند. شیخ به این معنا می خواهیم تناقض را از کلام شیخ برداریم. فضولی قاصد مدلول هست یا نه؟ شهید می گویند نیست. شیخ هم می گویند نیست. پس قصدی که مکره دارد و قوام بیع است و همان قوام در بیع فضولی هم هست، چه قصدی است؟ شهید توضیح می دهند.

«فإنّه قاصد إلى اللفظ الصادر منه، لأنّ المفروض أهليته و جمعه للشرائط المعتبرة في صحة العقد إلّا الملك. و لا يتحقق منه قصد مدلوله- أعني نقل الملك و التسليط على التصرف و غيرهما من احكام العقد»؛ احکام فقط در نظر خودش؟! احکام که فقط نظری نیست. باید عقلاء بپذیرند و آثار بار شود. عقد یک امر اجتماعی است. صریحا می گویند به این دلیل قاصد مدلول نیست که فضول، فضول است و سارق، مال خودش نیست. قصد ترتب آثار آن را ندارد. خب وقتی دزد می فروشد بر آن ترتب آثار نمی شود. کسی که خبر ندارد. همه هم می خرند و استفاده می کنند. چطور می گویند دزد و سارق و فضولی قصد مدلول ندارد؟! با این توضیحی که عرض کردم روشن می شود. دزد قصد مدلول را دارد، یعنی همین اندازه که می داند در عرف عن جهلٍ بر آن آثار بار می شود. اما قصد مدلول فی الواقع را که بگوید اگر عرف عقلاء بفهمند من دزد هستم، به من اعتناء نمی کنند. این را ندارد چون می دانند که دزد است. اصلا متمشی نمی شود که فضولی، ترتب آثار را قصد کند، آن هم مدلول عقد در مرتبه هشتم و نهم و دهم. چون می داند که عقلاء آن را نمی پذیرند. بنابراین به این بیان شیخ تناقضی را نفرموده اند. چون مقصود ایشان از خارج، واقع است. واقع برای مرتبه هشتم و نهم و دهم ترتب فعلی آثار است. آن قصدی که مقوم بیع قرارداده اند، فقط و فقط قرض گرفتم از آن ساختار حقوقی و ایجاد کردن فردی از آن ساختار است. وقتی با طیب همراه نیست، هشتم و نهم و دهم نیست. خب چهارمی که هست. پس تناقض نیست.

این حاصل عرض من بود. لذا روی این بیان «فللخارج مراتب». یک خارجی هست که قصد مقوم بیع است لذا باید قصد مدلول فی الخارج کند. نگویید مکره ندارد. اما یک «فی الخارجی» هم داریم که «فی الواقع» است. یعنی شرع و عرف ترتب آثار را از او بپذیرند. این را ندارد.

والحمد لله رب العالمین

کلید: عقد مکره، بیع مکره، بیع فضولی، قصد مکره، قصد هازل، قصد فضولی، قصد مدلول عقد، ساختار حقوقی، قصد خارجی، قصد واقعی