بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

فقه الضمانات؛ جلسه 38 1/10/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

تذکر چند نکته

می‌خواستم بعضی از نکات را عرض کنم؛ اولین نکته این است که جلسه دیروز عرض کردیم که تعبیر «الانصاف» در جواهر شاید کم باشد. فرمودند سیصد و شصت و پنج مورد، مرحوم صاحب جواهر دارند.

شاگرد: در چهل و سه جلد است.

استاد: البته برای امثال مثل بنده که مانوس با جواهر نیستیم، مانعی ندارد! ولی خب جواهر کتاب درسی نبوده است. در درس خارج هم چندین سال دو جلدش را می‌خواندیم. از حیث درس طلبگی، انس به کلمات شیخ بیشتر است. فقه صاحب جواهر هم در دروس خارج، دو-سه کتابش خوانده شود.

مطلب دیگری را ارسال فرموده بودند. در عروه تعبیر «صندوق حبس الصوت» را خواندیم. از مرحوم آقای خوئی عبارتی را در فدکیه ارسال فرموده بودند که ایشان در کنار «صندوق حبس الصوت»، تعبیر «المسجلات» را هم آورده بودند. دیدم روی حساب سن ایشان معلوم می‌شود که مقصود از «صندوق حبس الصوت» همان گرامافون بوده است، نه ضبط صوت. چون «مسجّل» به‌معنای تسجیل کردن است. البته نسبت به تسمیه آن این ابهام است که در صندوق که حبس صوت نمی شده، همه گرامافون را می‌دیدند که صفحه‌های سیاهی بود؛ صفحه بود که صوت از آن پخش می‌شد. معلوم بود که این صفحه در صوت دخالت دارد؛ نه آن صندوق. درصندوق حبس صوت نشده بود. در این صفحه حبس صوت شده بود. علی ای حال خواستم این نکته را عرض کنم که آیا منظور آسید محمد کاظم خصوص گرامافون بوده؟ یا همان فیلیبس هایی که عرض کردم ضبط صوت بوده؟ خیال می‌کنیم از حیث عنوان «صندوق حبس الصوت» و ریخت ضبط، ضبط صوت انسب است تا گرامافونی که خود صندوقش کاره ای نبود.

تبعیت دلالت از اراده و دلالت تضمنی

مطلب دیگری این‌که من به مطالبی که نوشته شده بود نگاه کردم. بخشی از مطالبی که عرض کرده‌ام را در فدکیه آدرس داده‌اند. آن مربوط به صفحه نوزده اصول الفقه من بود. اما مطالب مفصل تری را هم در صفحه بیست، و بیست‌ویکم یادداشت کرده بودم. جهات مختلفی بحث را نوشته ام. هر چه روی این فکر کنید و بحث کنید، زوایای بسیار دقیقی حل می‌شود. چون بستر بحث خیلی عمیق است.

مطلبی که نگاه کردم و دیده بودم؛ برای این‌که از خود فرمایشات مرحوم مظفر شاهد بیاورم که آیا دلالت تابع اراده هست یا نه، عرض کردم: «تجد فی المنطق للمنصف رحمه الله، هذه العبارة فی توضیح الدلالة التضمنیة». ایشان فرموده‌اند:

فلو بعت الكتاب يفهم المشتري دخول الغلاف فيه ، ولو أردت بعد ذلك أن تستثني الغلاف لاحتج عليك بدلالة لفظ الكتاب على دخول الغلاف¹

یک آقایی اینجا تشریف آورده بودند؛ گفتند چهل سال پیش از کنار پیاده رو رد می‌شدم. کسی کتابی می‌فروخت. من این کتاب را دیدم؛ دیدم کتاب خیلی عالی ای است. گفتم قیمتش چند؟ جلدهای صحافی شدۀ خیلی خوبی بود. نمی‌دانم تعبیر چرم می‌کردند یا نه. علی ای حال می‌گفتند جلد خیلی خوبی داشت. گفتم این کتاب چند است؟ گفت دویست تومان. دویست تومان چهل سال پیش. گفتم خیلی است! من با این کتاب کار دارم! گفت دویست تومان پول جلدش است! گفتند فوری من گفتم جلدش را بکن و بقیه اش را به من بده! می‌گفت از همین جواب سریع من خوشش آمد و بعد با هم رفیق شدیم.

حالا هم غلاف همراه کتاب است، این‌طور نیست که بگوییم جلدش را بکن!

«فلو بعت الكتاب يفهم المشتري دخول الغلاف فيه، ولو أردت بعد ذلك أن تستثني الغلاف»؛ دلالت تابع اراده است؛ بگوید من اراده غلاف نکرده بودم! «لاحتج عليك بدلالة لفظ الكتاب على دخول الغلاف»؛ این تابع اراده سامع بود؟ مشتری بود؟ متکلم بود؟ ایشان یک فضایی از دلالت را مطرح می‌کنند که ورای قوام آن به اراده متکلم است. احتجاجات تماماً سر همین است. اصلاً احتجاجات روی اراده شخصیه دور نمی‌زند.

بحثی هم که الآن می‌خواهم عرض کنم تا مقدمه جلسات بعدی باشد، همین است. مطالب قصد و تبعیت از اراده خیلی گسترده است. قصد استعمالی، اراده استعمالی که این قدر کاربرد دارد، خودش چندین مرتبه دارد. همین اراده استعمالی چندین مرتبه دارد. گاهی خدمت برخی از آقایان عرض می‌کردم. مثلاً می‌گویید لفظ یا مهمل است یا مستعمل. لفظ مستعمل مثل «انسان» است. می‌گوییم یک لفظ مهمل مثال بزن؛ همه بلد هستیم، می‌گوییم «دیز». خب شما اراده استعمالی برای «دیز» داشتی یا نه؟ اصلاً معنا ندارد که اراده استعمالی داشته باشیم. مثال می‌زنید برای لفظی که معنا ندارد شما استعمالش در معنا را اراده کنید. اما درعین‌حال استعمال به‌معنای لغوی داری؛ اراده ی به کار گیری را دارید. «استعمله» یعنی به کار گرفت. اراده استعمالی دارید، یعنی اراده می‌کنید که این لفظ را برای مقصودی که دارید به کار بگیرید. مقصود شما این است که مثال بزنید برای لفظی که معنا ندارد. لذا دارید «دیز» را به کار می‌گیرید. «اردتَ استعماله». اما نه به‌کارگیری آن برای این‌که آن معنا را بدهد. استعمال انواع و اقسامی دارد. بعداً خود اراده جدی و مراتبش هم هست.

لذا محوریتی که در صفحه بعدی عرض کردم، همین است. وقتی ما یک چیز ساده را مطرح می‌کنیم، اگر ذره‌بین بگذاریم دوال و مدلولات موجود است. «و لکل دال مدلول». معمولاً این‌ها با هم مخلوط می‌شود؛ بالذات و بالعرض یک کاسه می‌شود و این مسامحات پیش می‌آید. اگر این‌ها را جدا کنیم، بعداً برای مباحث دقیق‌تر فوائد خوبی دارد.

شش محمل در روایات صبی

نکته ی دیگری که می‌خواستم دیروز عرض کنم ولی یادم رفت، مربوط به دنبالۀ همین بحث‌ها است. قبل از این، برای بحث صبی جمع‌بندی ای را عرض کنم.

راجع به صبی؛ در مورد این‌که کارهایش درست هست یا نه، بلوغش به چیست؟ قبل از بلوغ به چه صورت است؟ پنج محمل از کلمات علماء به دست ما آمد. ششمی هم در مباحثه مطرح شد تا ببینیم آخر کار سر می‌رسد یا نه. پنج محملی که در کلمات علماء بود، این بود:

محمل مشهور؛ تحقق بلوغ به سه علامت

مشهور فرموده بودند که صبی یک بلوغ بیشتر ندارد. آن هم سه علامت دارد؛ یا احتلام است یا انبات است یا سن است. صاحب جواهر فرمودند که در شرع ضروری است که صبی چندبار بالغ نمی‌شود. صبی یک بار بالغ می‌شود. بلوغ، دفعه ای است. یک دفعه بالغ می‌شود، نه چندبار. مشهور به این صورت فرموده‌اند که صبی یک بار بالغ می‌شود.

می‌گوییم این همه روایاتی که خود شمای صاحب جواهر فرمودید نمی‌توان آن‌ها را جمع کرد، چه محملی دارند؟ می‌گویند محملش این است که بلوغ نیست اما تخصیص در موارد خاصه است. تخصیص آن قاعده کلیه است. نه تخصیص بلوغ به این‌که بگوییم تخصیصا بالغ است. منظور تخصیص حکم است. یعنی با این‌که صبی ده ساله بالغ نیست ولی وصیت او نافذ است. این مبنای اول که مبنای مشهور است. پس عتق و وصیت و ذبح صبی یک نحو استثناء حساب می‌شود. دلیل خاص داریم از آن چیزی که تعبیر صاحب جواهر بود که ضروری است. تعبیر محقق بود که اصول مذهب است. اصل یعنی قاعده‌ و ضوابط شرعی که صبی یک بار بالغ می‌شود، سائر روایات هم محمول بر استثناء و تخصیص است.

محمل جناب فیض؛ بلوغ نسبی

دوم؛ فرمایش جناب فیض بود. فرمودند ما می‌گوییم ادله خاصه، دال بر تعدد بلوغ نسبی است. یعنی واقعاً در باب وصیت، صبی ده ساله بالغ است. این هم محمل دوم برای جمع بین روایات بود.

محمل صاحب حدائق؛ تفصیل در سن

سوم؛ فرمایش صاحب حدائق بود. ایشان فرمودند در نصوص هیچ کجا نداریم که بالغ شده تا بگوییم دو بلوغ داریم. بلکه نسبت به این ابواب بالغ نیست و صرفاً استثناء است. اما خود ایشان احتمال مبنای دیگری را هم دادند. فرمودند نسبت به‌خصوص سن، یعنی سن کم و سن پانزده سالگی این احتمال هست. نه وصیت و موضوعات. در خصوص سن، روایات پانزده سال به بلوغ صبی در معاملات و حدود مربوط است. روایات سنی که کم‌تر از این است -هفت سالگی و هشت سالگی و ده سالگی و سیزده سالگی- ناظر به بلوغ صبی در عبادات است. این کلی ایشان در خصوص سن است.

محمل شهید ثانی؛ امکان تحقق بلوغ صبی

دیروز از دو محمل صحبت شد. با این سه محمل، پنج محمل می‌شود. محملی که اول در مسالک فرمودند. شهید فرمودند محمل این روایات این نیست که وقتی صبی این کارها را انجام داد، تمام است. این روایات می‌خواهد بگوید صبی ای که ده ساله شده، امکان بلوغش هست. اگر یک کاری کرد، صبر کنید تا سائر امارات را ضمیمه کنید و ببینید بالغ شده یا نه. «ان جاءکم فاسق بنبأ»، فوری ردش نکنید، «فتبیّنوا». اینجا هم اگر ده ساله کارهایی کرد، صبر کنید تا چیزهایی را به آن ضمیمه کنید. لذا خود شهید تصریح فرمودند که این اولی است از طرح این همه روایات.

محمل صاحب جواهر؛ تمسک به اصالة الصحة

یک محملی را هم صاحب جواهر فرمودند. آن هم قشنگ بود. محمل پنجم می‌شود. صاحب جواهر فرمودند ما با اصالة الصحة حتی بیع صبی ده ساله را می‌توانیم تصحیح کنیم. یعنی حرف شهید را به این محمل اضافه کردند، ولی بدون ادامه حرف شهید. فرمودند این روایات می‌فرماید وقتی صبی ده ساله کاری کرد، آیا قسم می‌خورید که الآن بالغ نیست؟! شاید محتلم شده و شما خبر ندارید. چون نمی‌توانید به عدم بلوغ او و بطلان قطعی معامله او قسم بخورید، لذا اصالة الصحة در کاری که او انجام داده جاری است. تحقیق هم نمی‌خواهد و ضمیمه هم نمی‌خواهد. این هم محمل پنجمی است که صاحب جواهر فرمودند.

شاگرد: اصالة الصحة بعد از بلوغ جاری می‌شود؟

استاد: ده سالگی فرض صاحب جواهر است.

البته نقد این حرف‌ها باشد؛ من فقط تصویر می‌کنم. این پنج محمل بود.

احتمال دیگری هم ما به دنبالش بودیم؛ یعنی جمع بین این روایات عدم الرد است؛ به‌معنای ترتیب اثر بالفعل، فی هذا المقام بشأنه الذی تحقق کاملاً. این هم احتمال دیگری بود. جلوتر با آن کار داریم.

محمل پیشنهادی؛ اصابة الخیر فی شأنه المناسب

اما این‌که چطور آن همه روایات با این مبنای ششم جمع شود؛ یک احتمال جمع روی این مبنای ششم این است که این روایات اساساً نظر دارد به این‌که چون رشد روحی و بدنی و همه شئونات طفل تدریجی است. لحظه‌ای است. روزانه است. هفته ای است. اگر شما تمام این قطعات زمانی را در نظر بگیرید می‌بینید یک لحظه نیست که صبی از رشد بایستد. دارد رشد خودش را ادامه می‌دهد. هر کدام هم در شرائطی است. خب ما روی تدریجیت تأکید داریم. چون سر و کار ما در صبی با یک امر تدریجی الحصول است، برای این‌که بخواهیم احکامی را بر آن بار کنیم، یک چیزهایی را می‌خواهیم که نظام بدهد و رابطه خوبی با این تدریجیت برقرار کند؛ البته با تناسب حکم و موضوع.

شارع مقدس همین کار را کرده است. یعنی در ادله بسیار زیادی سعی کرده بهترین نظمی که ممکن است را به این رشد تدریجی بدهد. راوی عرض کرد: «أ لذلک حد یعرف؟». اگر راه کار شارع این بود که یک حد سخت و روشنی مثل پانزده سال و ده سال معین کند، این چه لوازم ناجوری داشت. در جلسات قبل عرض کردم. حالا که به این صورت است، شارع آمده اول موضوع حقوقی را بیان کرده و گفته وقتی من شارع با صبی ای سر و کار دارم که تدریجی جلو می‌آید، من برای ترتیب اثر بر کارهای او یک موضوع دارد؛ البته مطلق ترتیب، نه ترتب مطلق. جواز مطلق نه، مطلق الجواز. من برای خودم موضوعی دارم. آن موضوع، روی مبنای ششم این است که صبی رشد داشته باشد. رشد یعنی اصابة الخیر. یعنی در مقامی که کاری انجام داده، می فهمیده چه کار می‌کند. از غرض آن مقام و خصوصیاتش و نحوه تحصیل غرض در آن مقام را سر در می‌آورده. آن شأن آن مقام است. نه الی النهایة. این‌که تأکید می‌کنم ظرافتی دارد. یعنی در این مقام کار تمام است. الآن عباراتی را می‌خوانم تا ببینید این مطلب چقدر واضح در کلمات آمده است. یعنی علماء این‌ها را با عباراتی گفته اند که همین مقصود من را به‌وضوح فرموده‌اند.

لذا شارع موضوع رشد را فرموده است. ولی خب رشد که تدریجی است! در هر مقامی موضوع واقعی این است و شارع ترتیب اثر شرعی می‌دهد ولی صرفاً این نیست که بگوییم موضوع این است و تمام! یکی از مهم‌ترین کارهایی که شارع انجام داده، مدیریت امتثال است. بالاتر از مدیریت امتثال، انشائات منظِّمه است؛ نه صرفاً مدیریت امتثال. انشائاتی که غرض از آن انشاء، صرفاً کاشفیت از آن موضوع نبوده است. علاوه‌بر کاشفیت، نظم دادن هم هست. چون سر و کار ما با امر تدریجی است. به این امر انشائات نیاز مبرم بوده، تا امر مردم منظم شود. لذا شارع آمده با السنه مختلف، به این مراحل تدریجی نظم داده است. به چه بیاناتی؟ اینجا مفصل است. من اشاره عرض می‌کنم. ذیل جلسه سی و سه هم عرض کردم.

روایت کافی شریف در تأیید معنای اصابة الخیر؛ تحقق اقتضاء درک عبادات

وسائل را ببینید؛ ابواب مقدمات العبادات؛ باب چهارم. روایت اول برای مطالبی که عرض کردم کلید است. «باب 4 اشتراط التكليف بالوجوب والتحريم بالاحتلام…». روایت اول از کافی شریف است.

محمد بن يعقوب، عن محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد بن عيسى، عن محمد ابن يحيى، عن طلحة بن زيد، عن أبي عبد الله عليه السلام قال. إن أولاد المسلمين موسومون عند الله، شافع ومشفع، فإذا بلغوا اثنتي عشرة سنة كتبت لهم الحسنات، فإذا بلغوا الحلم كتبت عليهم السيئات.²

«… فإذا بلغوا اثنتي عشرة سنة كتبت لهم الحسنات، فإذا بلغوا الحلم كتبت عليهم السيئات»؛ برای مطلبی که می‌خواهم بگویم، کافی است. این روایت دارد بین کتابت حسنات با کتابت سیئات فرق می‌گذارد. این کلید بسیاری از چیزها است. یعنی بسیاری از ادله بلوغ اصلاً ربطی به بالغ شدن او ندارد. می‌خواهد الآن بچه به سنی رسیده که برای او اقتضاء درک مسائل عبادی بالفعل شده است. اقتضاء را می‌گوید، شرط و مانع جای خودش باشد. وقتی به ریخت دلیل نگاه می‌کنید، این را می‌فهمید. گوینده این کلام که می‌گوید «نحن نأمر صبیاننا خمس سنین بالصلاة»، منظورش این نیست که بگویند بالغ شده. اصلاً این به ذهن شما نمی‌آید.

انشائات منظِّمه و مدیریت امتثال در رشد حقوقی تدریجی؛ امارات سخت و نرم

یعنی چون رشد تدریجی بود، پنج سال یک نظم دهنده است و می‌گوید الآن برای او درک حسنات فعلیت پیدا کرده است؛ لذا می‌گوید نماز بخوان. اقتضاء درک مصلحت صلاتی در او بالفعل است. قبلش نبود؟! چون تدریجی بود، لحظه‌ای نیامده است. اما برای این‌که آن فعلیت اقتضاء یک نظمی پیدا کند، پنج سال را بیان فرموده‌اند. پنج سال یک اماره سخت است. اماره نرمش چیست؟ می‌گویید «اذا عقل الصلاة». وقتی بچه می‌فهمد نماز چیست، فرق نماز ظهر و عصر و سجده و رکوع را که فهمید، نماز بخواند؛ «اذا عقل الصلاة». به گمانم تعبیر «وجب علیه الصلاة» را داشت. البته غیر از صلات بر او است؛ یک دلیل برای طفلی بود که وفات می‌کند، فرمودند «اذا عقل الصلاة». یکی هم برای خودش بود.

شاگرد: در هشت سال «کتب علیه الفرائض» بود.

استاد: بله، هشت سال را داشت.

پس جمع‌بندی ادله فراوان، روی مبنای ششم این می‌شود: آن چه که موضوع واقعی است، رشد است. به یک معنایی که ممکن است رشد تقریر شود، در مواردی‌که دلیل قطعی از ناحیه شرع نباشد و محل استظهارات مختلف باشد، این مجال هست که رشد را رشد حقوقی معنا کنیم. حقوقی یعنی اصابة الخیر به‌عنوان حسن فعلی. هر کسی به این کار نگاه می‌کند، می‌گوید این کار برای این مقام نسبت به این شخص، نقصی ندارد. از چه کسی صادر شده؟ از هر کسی صادر شده، این برای این مقام مثل پیچ می‌ماند که می‌بینید برای این مهره خوب است. می‌گوییم خب کدام کارخانه آن را ساخته است؟ می‌گوییم ما چه کار داریم؟ وقتی ما می‌خواهیم حاجتمان در برود و ترتیب اثر بدهیم، می‌گوییم ببین این پیچ با این مهره سازگار هست یا نیست. کارخانه اش هر که می‌خواهد باشد. الآن هم وقتی نگاه رشد حقوقی داریم، می‌گوییم این کار پیچ و مهره این نظام است. در این بافت و در این کادر، این کار خیلی خوب انجام شده است؛ البته نسبت به شأن خودش خوب انجام شده است. وقتی خوب اداء شده، چه مشکلی دارد؟

شاگرد: درواقع این نقد تمرینی بودن عبادت صبی است.

استاد: بله. تمرینیت از باب گیر افتادن است. وقتی در ضوابط کلاس گیر می‌افتید، می‌گویید تمرینی است. و الا وقتی به این صورت می‌توانیم جلو برویم، تمرینی نیست.

تثبیت اماره پانزده سال در صدر اول اسلام و صدور سائر امارات

شاگرد: در همین‌جا که اقتضائات مختلف را بیان می‌کند، وقتی به یک نفر ده سال را می‌گوید و به یک نفر هشت سال را می‌گوید، باید چه کار کنیم؟

استاد: شما نباید فقط اقتضاء را ببینید. لذا من نوشتم خود اقتضاء سه مرحله دارد؛ مشترکا فعلیت پیدا کرده، در مرحله قوی‌تر فاعلیت پیدا کرده... .

شاگرد: این نسبت به ما است که مجموع روایات در دست ما است و می‌توانیم از این حرف‌ها بزنیم، خود مکلفین زمان معصومین به چه صورت بودند؟

استاد: کسی که روایت هشت سال را برای ما می‌گوید، زمان امام هادی علیه‌السلام را می‌گوید. یعنی ورای سال دویست است. کسی که این روایت را می‌گوید، دویست سال قبلش نزد امت اسلامیه معلوم نبود که بلوغ چیست؟ معلوم بود. وقتی برای عمر بن عبدالعزیز مسلّم شد، آن را حکومتی کرد. ولو حکومتی کردن به‌طور مطلق صلاح نبود اما این‌که ما یک منظِّمی به‌عنوان بستر کار داشته باشیم، امر دیگری است. برای عموم اولین و آخرین حرف را می‌زنند. آخرین حرف است؛ یعنی وقتی دست ما کوتاه شد، آن مرجع ما است. اولین حرف است، به‌عنوان کف کار. الآن پانزده سال به این صورت است. پانزده سال به بلوغ نظم عمومی می‌دهد. یعنی مردم و متشرعه سرگردان نیستند. تا بگویند روایات بلوغ چقدر مختلف است! ملجاء همه آن‌ها یک امر روشن و جا افتاده در میان امت است که پانزده سال است. حتی عامه‌ای که فتاوای غیر آن را دارند، عملاً در میانشان پانزده سال می‌شود. عمر بن عبدالعزیز که رافضی نبوده! شیعه نبوده! اثنی عشری نبوده! کار او کار کل امت بوده است. وقتی طبق روایتی که خودشان داشتند نامه می‌نویسد که پانزده سال معیار است، معلوم می‌شود که یک امر جا گرفته‌ای بوده است.

بنابراین ما روایاتی داریم که وقتی آن‌ها را نگاه می‌کنیم، می‌بینیم می‌خواهند یک نظم عمومی به‌عنوان مرجع عموم بدهند. مرجعی که متشرعه سرگردان نباشند. یعنی حکم یک شیء را امر سخت، به روشنی اجراء کنند؛ مرز بگذارند. خط قرمز بگذارند و سرگردان نباشند. بعضی از ادله به این صورت هستند.

تعدد صدور امارات و تثبیت یک اماره برای رعایت حال انواع مکلفین

شاگرد: سائر ادله این را خراب نمی‌کند؟

استاد: خراب نمی‌کند. در طول هم هستند.

شاگرد: این سیری که شما می‌چینید، عرف معمولاً با نظم واحد سازگار هستند. یعنی می‌گویند یک حرف باشند. اگر چند حرف باشد، ذهنم به هم می‌ریزد.

استاد: درست است. اگر شارع می‌خواست همین کار را بکند و در آن مصلحت می‌دید، می‌کرد. چون می‌بینید ذهن بشر هم مضیق است و هم توحدگرا است. نظیرش را در تعدد قرائات عرض می‌کردم. اصلاً ذهن بشر یک رمش عجیب و غریبی دارد که یک کلام دو جور خوانده شود. خب این طبیعی ذهن توحدگرا است. لذا استعمال لفظ در اکثر از یک معنا را نه تنها نمی‌کنند، بلکه بزرگان و نوابغ فکر آن را محال می‌دانستند. چقدر زحمت کشیدند تا بگویند ممکن است، بعد هم بگویند واقع شده است. این ریخت ذهن است که این مضیقه را دارد.

خب اگر در اینجا شارع تابع ما بود، چون ما مضیق هستیم و مصالح امت در طول تاریخ را در نظر نمی‌گرفت، او هم همراه ما می‌شد. می‌گفت من یکی بگویم و خلاص! چرا ده-پانزده جور بگویم تا فقیه بزرگی مثل فیض و صاحب حدائق و صاحب جواهر بگویند «لایمکن الجمع»! خب اگر تابع ما بود، همین فرمایش شما را انجام می‌داد. پس چرا نکرده‌اند؟ چیزهایی است که تا الآن باقی است و این ادله را نمی‌توان کاری کرد. یعنی شارع با لسان حال در اصدار این ادله ای که مطمئن هستیم کذب نیستند، فرموده من در نظم بلوغ و رشدی که موضوع حقوقی است، تدبیری اندیشه‌ام که هم کف مکلفین را ملاحظه کنم -مثل پانزده سال- و هم جیب مکلفین را از همه مصالحی که آن موضوع واقعی رشد می‌تواند داشته باشد، پر کنم. ولذا معامله صبی را در میان خودشان رد نکرده‌اند.

عدم انکار سیره متشرعه بر معامله صبی در کلام فقهاء

البته در جلسه سی و یکم، دیدم ارسال کرده‌اند که خلاصه شواهدش چیست. ذهن من خیلی ناجور بود. ولی سه-چهار مورد به ذهنم آمد. شاید بیشتر هم بشود. شواهدی بر عدم الردع سیره‌ای که فرموده‌اند؛ یکی از آن‌ها همین بزرگانی هستند که می‌گویند «من غیر نکیر». نمی‌توان سیره را در کتاب کلاسیک به تساهل رد کنید، بعد بگویید بدنه متشرعه کلهم متسامح هستند! یعنی یک عالم و متشرعه نیامد تذکر بدهد؟! ولی فرمودند «من غیر نکیر». خود این تعبیر، دلیل واضحی است بر این‌که در این سیره تساهل نیست. اگر تساهل بود، «انکر علیهم بعضهم».

از مقدسین علمای نجف قضایایی نقل می‌کنند! سر مستحبات چه مواظبت کاری هایی داشتند. نمی گذاشتند یک مستحب ترک شود. قضیه‌ای که مرحوم آقای خوئی از آقای قمی نقل کرده بودند، همین است. فرموده بودند میهمانی مفصل بود. ظاهراً آشیخ علی قمی زاهد سر سفره فرمودند که نمک نیاورده اید. جمعیت نشسته بود و میزبان توجهی نداشت. دویدند نمک پیدا کنند و به اندازه این جمعیت آماده کنند. آشیخ علی هم تا شروع نکرده بود، کسی جرأت نداشت شروع کند. همه رفتند تا نمک بیاورند. طول کشید. ظاهراً ناقل آن مرحوم آقای خوئی هستند. ولی حاج آقا بدون ناقل ذکر می‌کردند. می‌گفتند یکی گفت آقا شما می‌خواهید به مستحبات عمل کنید، از منزل در جیب خود نمک بیاورید. کل سفره را معطل می‌کنید تا نمک بیاورند؟! ایشان هم فوری دست در جیبشان کرده بودند و یک کیسه کوچکی درآوردند و گفتند ببین نمک است. همراه من هست. ولی می‌خواهم مستحب ترک نشود. کل سفره را نگه داشته بودند تا میهمانان بدانند اول نمک بیاورند.

شاگرد: اسمشان چه بود؟

استاد: آشیخ علی قمی، به نظرم زاهد هم داشت. خدا رحمتشان کند! در نجف چه چیزهایی داشتند! در جهات خاص خودشان مشارٌ بالبنان بودند.

منظور این‌که کسانی که در مستحبات این جور مقید بودند، بعد نسبت به فعل بچه‌ای که باطل است و حرام خوری می‌شود، یک نفر نگوید که نگذارید بچه‌ها چیزی بخرند. نگفتند درب مغازه‌ها بزنید بچه در اینجا حاضر نشود! ابدا این‌طور نیست. این «من غیر نکیر» خیلی مهم است که این سیره از روی تساهل نیست.

شاگرد: «من غیر نکیر» مربوط به اشیاء یسیره بود؟

استاد: نه، عبارتی که خواندم قید نداشت. بعض دیگر مثل فیض قید زده بودند که رد می‌کردند. سائرینی که این قید را قبول نداشتند، محکم رد می‌کردند. خود صاحب ریاض آلیت را مطرح کرده بودند. به نظرم اول اشیاء یسیره فیض را رده کرده بودند و بعد کالآلیة را مطرح کرده بودند.

لزوم توجه به مراحل تحقق موضوع و حکم در جمع بین روایات

شاگرد2: مراحل اقتضاء را می‌فرمودید.

استاد: اقتضاء، فعلیتش، فعالیتش، فاعلیتش. بعد شروطی است که می‌آید. گاهی اقتضاء شروط کمال دارد. چه بسا هر روایتی کاشف از این است که در یک محدوده سنی یک شرطش دارد می‌آید. یک مانعش دارد بر طرف می‌شود. و گاهی هم اصلاً مقصود، اقتضاء و شرط و مانع نیست. مقصود نظم دادن است. مقصود این است که برای متشرعه ملجأی باشد که وقتی در ضرورت، امر گیر می‌کند -نه این‌که در خانه مادر و پدر به بچه اش بگوید بلندشو روزه بگیر- مثلاً نزاع است و قاضی هست، آن جا چرا شارع یک علامتی را برای بلوغ قرار می‌دهد؟ برای این‌که آن جا آن رشدی که موضوع بود، با یک اماره سخت واضح، نظم عمومی به بستر جامعه بدهد. غرض از این قاطع سنی استصحاب، قاطعیت علم و یقین به آن معنا نیست. شبیه اصل عملی است. خیلی وقت ها مقصود از اصل عملی رفع تحیر است، یا حتی غرض از آن ایجاد نظم است. یکی از بهترین چیزهایی که صرفاً برای رفع تحیر نیست و بلکه نظم بسیار بالایی می‌دهد، استصحاب است. البته به شرط استظهاری که در مباحثه صحبت کردیم.

شاگرد: فرمودید این اماره بیرونی برای مقام قضاوت به درد می‌خورد؟ چندجا فرموده بودید که این اماره برای مقام تزاحم حقین کاربرد ندارد.

استاد: برای این‌که ملجأ عموم باشد، برای میلیون ها مورد کفایت می‌کند. به جایی می‌رسیم که تعارض شد. در مورد تعارض نگاه جدید می‌کنیم. منافاتی ندارد با آن موردی که نظم عمومی دادیم کار هزاران نفر در رفت؛ بدون این‌که محل تزاحم حقوق باشد. آن اماره متکفل آن است. اما وقتی همان اماره به فضای تزاحم حقوق رسید، شارع با ادله دیگر همان جا را تبیین می‌کند. منافاتی با هم ندارند.

شاگرد: مقام فعلیت و فعالیت را دوباره توضیح بدهید.

استاد: عبارتی که می‌خواهم بخوانم به همین بحث مربوط است.

شاگرد2: طبق فرمایش شما وقتی موضوع را رشد گرفتید، بلوغ اماره شد؟

استاد: اگر بلوغ همان موضوع واقعی است، همان تفسیر حقوقی است که عرض کردم.

عبارت شرح لمعه را ببینید. آدم قبلاً این عبارات را خوانده است. ولی وقتی مباحثه می‌شود و دوباره به این عبارات نگاه جدیدی می‌کند، می‌بیند چیز دیگری است. اصلاً فضا، فضای دیگری است.

شاگرد: کتاب لمعه شما، پر حاشیه است!

استاد: قبلاً کتاب‌ها همه این‌طور بودند. حاج آقا می‌فرمودند آقای دکتری از بغداد به نجف می‌آمد و با اهل علم خیلی مانوس بود. دوست داشت بیاید و در مدرسه می‌نشست. می‌فرمودند به مدرسه می‌آمد و مانوس بود. حاج آقا می‌فرمودند ما مباحثه قوانین داشتیم. دیدید گاهی باید پنج-شش دور قوانین را دور بگردانید تا حاشیه به آخر برسد. این آقای دکتر گفت ای وای! این چه ریاضتی است؟! خیلی تعجب می‌کرد. اما بعداً حاج آقا ظاهراً با دو مقصود این را می‌گفتند. می‌فرمودند همین آقای دکتر به ما می‌گفت: شما مشغول این کتاب‌ها به این سختی هستید، اما ما در توحید از شما بالاتر هستیم. چطور؟ می‌گفت فن ما که پزشکی است؛ وقتی به جمجمه نگاه می‌کنیم در همین شیء کوچک و ساده عجائبی می‌بینیم که اگر شما صد بار این کتاب‌ها را بخوانید، نمی‌توانید آن را ببینید. البته احتمال می‌دهم که حاج آقا هم حرف دکتر را نقل می‌کردند و هم مقصود ضمیمه اش را هم داشتند. واقعاً هم همین‌طور است. شما ببینید که خدای متعال در این جمجمه چه کار کرده است. یک استخوان سفت، زیرش هم چه دم و دستگاهی قرار داده است!

جامع «الکمال» در بلوغ و رشد و عقل در عبارت شهید اول

من این عبارت را می‌خوانم. بحث کراهت بود. عبارت شهید اول و شهید ثانی در شرح لمعه را ببینید.

(ويشترط في المتعاقدين الكمال) يرفع الحجر الجامع للبلوغ والعقل والرشد، (والاختيار إلا أن يرضى المكره بعد زوال إكراهه)، لأنه بالغ رشيد قاصد إلى اللفظ دون مدلوله وإنما منع عدم الرضا، فإذا زال المانع أثر العقد كعقد الفضولي حيث انتفى القصد إليه من مالكه مع تحقق القصد إلى اللفظ في الجملة، فلما لحقته إجازة المالك أثرت، ولا تعتبر مقارنته للعقد للأصل. بخلاف العقد المسلوب بالأصل كعبارة الصبي، فلا تجبره إجازة الولي، ولا رضاه بعد بلوغه (والقصد، فلو أوقعه الغافل، أو النائم، أو الهازل لغى) وإن لحقته الإجازة، لعدم القصد إلى اللفظ أصلا، بخلاف المكره. وربما أشكل الفرق في الهازل من ظهور قصده إلى اللفظ من حيث كونه عاقلا مختارا، وإنما تخلف قصد مدلوله. وألحق المصنف بذلك المكره على وجه يرتفع قصده أصلا، فلا يؤثر فيه الرضا المتعقب كالغافل والسكران، وهو حسن مع تحقق الإكراه بهذا المعنى، فإن الظاهر من معناه حمل المكره للمكره على الفعل خوفا على نفسه، أو ما في حكمها مع حضور عقله وتمييزه.³

«ويشترط في المتعاقدين الكمال»؛ شهید اول چه کار کردند؟ در سائر کتاب‌ها بود که «البلوغ و الرشد». بعضی جاها «و العقل» را هم داشت. شهید اول می‌خواهند یک جامع درست کنند. یعنی چرا مدام می‌گویید «بلوغ و رشد و عقل»؟! خیلی قشنگ است شهید ثانی می‌فرمایند: مصنف فرمود «الکمال»، یعنی «الجامع للبلوغ والعقل والرشد»؛ یعنی الآن شهید اول دارند چه کار می‌کنند؟ نظیر همین کاری است که ما می‌خواهیم انجام بدهیم. به جای این‌که چند شرط بگویند، می‌خواهند بین سه تا جامع گیری کنند. بین بلوغ و رشد و عقل جامع گیری کنند در کمال. این یک نکته.

ارتکاز شهید ثانی از مراتب تحقق عقد در بیع فضولی

«والاختيار إلا أن يرضى المكره بعد زوال إكراهه»؛ روی عبارت دقت کنید تا ببینیم با بحث‌هایی که ما کردیم دارند چه می‌گویند. چرا عقد مکره بعد از زوال کراهت صحیح می‌شود؟

«لأنه بالغ رشيد قاصد إلى اللفظ دون مدلوله»؛ قصد لفظ را دارد ولی قصد مدلول را ندارد. همین بحثی است که عرض کردم بسیار مهم است. یعنی چه که مکره قاصد لفظ است ولی قصد مدلول ندارد؟!

پس چرا نیاز به رضایت بعدی است؟ «وإنما منع عدم الرضا»؛ لفظ بود، قصد هم کرد، فقط مانع عدم الرضا را داشتیم. «فإذا زال المانع أثر العقد»؛ چه مشکلی داشتیم؟! بالغ رشید، قاصد لفظ هم بود، ولی چون راضی نبود قاصد مدلول نبود. حالا هم رضایت آمد، عقد اثر می‌کند. آن وقتی که مکره بود، مواردی‌که برای عقد نیاز داشت، این بود که این لفظ را بگوید تا محقق شود. خب آن جا انجام شده است. وقع فی محله و صدر من اهله. در ادامه شهید ثانی مثال خیلی خوبی می‌زنند.

«كعقد الفضولي»؛ که یک مانع داریم؛ «حيث انتفى القصد إليه من مالكه»؛ این اوج مطالبی است که قبلاً عرض کرده بودم. شهید می‌گوید فضولی دارد لفظ می‌گوید. بالغ و رشید هست یا نیست؟ هست. قصد لفظ و معنا را هم دارد. فقط باید قصد مالک هم به این لفظ باشد. خب لفظ از دهان فضولی درآمده، بعداً قصد مالک هم می‌آید و پشتوانه اش می‌شود. لفظی که از دهان او درآمده در موطن خودش چرا نتواند به‌عنوان انعقاد اولیه عقد کاری انجام بدهد؟!

«مع تحقق القصد إلى اللفظ في الجملة»؛ فضولی قصد لفظ را کرده، لذا فی الجمله قصد لفظ را داریم. تنها قصد مالک را نداریم. ببینید تا کجا جلو می‌رود که رشد در معنای اصابة الخیر را بیان می‌کنند. الآن این فضولی نسبت به وقوع «بعتُ» مشکلی ندارد. شرائط حاضر بود، ثمن معامله و مبیع روشن بود. فقط مالک نبود. یعنی هر جا توانستید اثر بالفعل در همان شأن مترتب کنید، چرا نکنید؟! «فلما لحقته إجازة المالك أثرت»؛ عقد درست می‌شود. می‌گوییم خب باید مقارنه رضا باشد. این خیلی عالی است. نگاه کنید. می‌گویند: «ولا تعتبر مقارنته للعقد للأصل»؛ ایشان «للاصل» می‌گویند که فضای استدلال فقهی است. اما روی مبنایی که من عرض می‌کنم، چرا مقارنه معتبر نیست؟ چه کسی گفته مقارنت مالک شرط است؟! او لفظی را گفته و به همان اندازه در محلش واقع شده، رضایت هم بعدش می‌آید.

الآن روی مبنایی که گفتیم، می‌گوییم نیازی به «اصل» نیست. اصل برای شک است. ما که شک نداریم این فضولی لفظ را خوب گفته است. شک نداریم که بالغ رشیده بوده. فقط مالک نبوده. خب بعداً آن را ترمیم می‌کنیم. می‌گوییم مقارنت شرط است! در این‌که بخواهد تلفظ فضولی به این عقد به اندازه تلفظ کاشف از انعقاد عقد باشد، کجا شرطش رضایت است؟! رضایت بعداً هم می‌تواند کار خودش را بکند. یعنی برای ترتب اثر در شأن این مقام اصلاً نیازی به رضایت نیست. یعنی نیازی به استدلال کردن به اصل نداریم. در اینجا طبق روال طبیعی خودش جلو می‌رود. ما رضایت می‌خواهیم، ولی شما می‌گوییم رضایت مقارن می‌خواهیم! در ترتیب آثار رشد حقوقی و انجام اعمال فی کل محل و صدر من اهله و وقع فی محله، این قید را از کجا می‌آورید؟! نیازی ندارد.

شاگرد: اگر بیع را غیر از عقد البیع بگیریم، مشکل حل نمی‌شود؟

استاد: در عتق دیدید، با این‌که بیان خیلی سنگین بود، مثل صاحب جواهری در عقد فضولی گفتند مانعی ندارد عقد فضولی را هم درست می‌کنیم. یعنی در ارتکاز صاحب جواهر به فرمایش خودشان اتحاد طریق را دیدند. یعنی دیدند که قیاس نیست. در فضولی، چیزی از مبادی فقاهت و رشد و اصابة الخیر را درک کردیم که می‌گوییم چرا در عتق نیاید؟! اما قبلش فرمودند یک نفر مخالف هم ندارد. قبلاً عبارت را خواندیم.

تشکیک شهید ثانی در فرض خلوّ قصد در مکره

«والقصد، فلو أوقعه الغافل، أو النائم، أو الهازل لغى وإن لحقته الإجازة، لعدم القصد إلى اللفظ أصلا، بخلاف المكره»؛ در مکره فرمودند «قاصد الی اللفظ دون مدلوله». در هازل می‌گویند «لعدم القصد الی اللفظ». این‌ها از علماء صادر می‌شود. یعنی هازل قصد لفظ ندارد؟! یک مقصودی دارند. لذا گفتم مهم است. «بخلاف المکره»؛ یعنی مکره قاصد لفظ بود ولی هازل قاصد لفظ نیست. چطور؟

«وربما أشكل الفرق في الهازل من ظهور قصده إلى اللفظ من حيث كونه عاقلا مختارا، وإنما تخلف قصد مدلوله. وألحق المصنف بذلك المكره على وجه يرتفع قصده أصلا»؛ از جلد سی و ششم جواهر خواندیم که شهید ثانی فرمودند که گاهی قصد از مکره می‌رود. ما هم گفتیم در ذبح چطور متصور است؟ اینجا خود شهید می‌فرمایند: «وألحق المصنف بذلك المكره على وجه يرتفع قصده أصلا»؛ یعنی مکره هم غیر قاصد می‌شود. «فلا يؤثر فيه الرضا المتعقب كالغافل والسكران»؛ دیگر بعدش فایده‌ای ندارد.

«وهو حسن مع تحقق الإكراه بهذا المعنى»؛ که قصد برود. «مع تحقق» یعنی تشکیک می‌کنند که اکراه به این صورت بیاید. آن روز من تأکید کردم که آن اکراهی که فقها می‌گویند اکراه به‌معنای الجاء نیست. «فإن الظاهر من معناه حمل المكره للمكره على الفعل خوفا على نفسه، أو ما في حكمها مع حضور عقله وتمييزه»؛ یعنی اگر به جایی برسد که قاصد نباشد، فقها به او مکره نمی‌گویند. آن یک چیز دیگری است. پس این تعبیر شهید ثانی نکته ی مهمی برای آن مباحث است.

جلسه بعدی باید انواع قصد را بررسی کنیم. قصد الی اللفظ، مدلول. این‌ها خیلی مهم است. به گمانم مبادی این بحث نیاز دارد که دقیق جلو برویم؛ لفظ و مدلول چند معنا دارد. حتی چندتا لفظ داریم. او که حرف می‌زند بیشتر از یک لفظ که نگفت، می‌گویید چند لفظ است؟! بله، چند لفظ است. کسی که حرف می‌زند فردی از یک طبیعی را ایجاد می‌کند. از دهان او هم طبیعی و هم فرد در می‌آید. هر کدامش هم احکامی دارند.

شاگرد: تصویر ثبوتی بحث این شد که اساساً خود بلوغ شرط نیست، بلکه یک اموری دخیل است که شرط قرارداده شده است. چه بسا بلوغ عنوان حاکی از آن‌ها باشد.

استاد: روی احتمال ششم، بلوغ اصابة الخیر است. اما با نگاه حقوقی.

شاگرد: می‌توان از این تصویر حکومت داشت؟ یعنی شارع می‌گوید بلوغ من بلوغ کل شیء بحسبه است؟

استاد: منظورتان از حکومت همان حکومت شیخ است؟

شاگرد: بله.

استاد: در حکومت، یک تعبدی در دلیل حاکم انجام می‌گیرد. ولی در بحث ما در موضوع واقعی تعبدی نیست. بحث ما مربوط به عالم اثبات نیست که بگوییم دلیل حاکم است. ما می‌گوییم آن چه که موضوع واقعی است، اصابة الخیر است. اگر دلیل قطعی داریم که اصابة الخیر جوش خورده و حیثیت تقییدیه به فاعل هم دارد، دلیل قطعی است. اگر دلیل نداریم ما نمی‌توانیم از جیب خودمان به شارع نسبت بدهیم که شارع در اینجا برای این کار حسن، حتماً حیثیت تقییدیه به فاعلش هم قرار داده است. اینجا به شارع اضافه نسبت می‌دهیم. این خیلی راهگشاست. اگر گاهی این حیثیت تقییدیه از مانوسات آمده، ما می‌توانیم برای پیشرفت بحث جلوی این مانوس را بگیریم و بگوییم واقعتش تفاوت می‌کند.

شاگرد: پس شرط بلوغ نیست. شرط از پس کار برآمدن است.

استاد: بلوغ یعنی رشد. به حدی رسیدن که کار به نحو مصیب الخیر و وقع فی محله انجام شود. برای فضولی چرا رشید و بالغ را می‌گوییم؟ چون می‌گوییم شرائط را دارد و حرف زده است. چرا حرفش هوا برود؟! شارع می‌گوید حرفی زده که من نمی‌گذارم هوا برود. بگذارید بعداً مالک بیاید. چقدر هم فایده دارد. چقدر فضولی ها هست که معامله را انجام می‌دهند، بعداً مالک که می‌آید دست او را می‌بوسد و می‌گوید چه سودی برای من آورده‌ای! احسنت به توی فضولی! چرا شارع این را باطل کند؟! در آن مباحثه عرض کردم بعضی از کسانی که بیع فضولی را باطل می‌دانند، برای خودشان پیش می‌آید و می‌گویند ای کاش فتوای من بطلان بیع فضولی نبود.

اقوال مستنکر و تمسک حاکم شرع به آن‌ها برای رفع تزاحمات

شاگرد: اگر هر مرتبه‌ای شأن خودش را دارد، لازمه اش این است که کسی در خواب، لفظ را درست اداء کند و یک نفر اقباض کند، یک نفر شرط بگذارد، در آخر کار هم یک نفر بیاید و بگوید من راضی هستم، با این مبنای شما بدون نیاز به اصل درستش می‌کنیم.

استاد: هر بحثی که مطرح می‌شود، می‌توانیم مثالی برای هو کردنش پیدا کنیم!

شاگرد: لازمه فرمایش شما این مثال هست.

استاد: اگر گام هایی که برداشتید و طبق این مبنا درست جلو رفتید، ثم ماذا؟!

شاگرد: طبق مبنای شما درست است.

استاد: اما چرا هو می‌کنند؟ چرا این مثال‌ها هو کردن است؟! به این خاطر که اذهان با یک چیزهایی مانوس است که این‌ها را هو می‌کنند. یا این‌که شما گام ها را درست نرفته اید. گاهی شما یک ملازمه درست می‌کنید و می‌گویید لازمه اش این است. و حال این‌که اگر آن مبنا درست تصور شود، این گام هایی که برداشتید با آن مبنا جور در می‌آید. الآن این اجله چرا فوری در صبی انکار می‌کنند؟! می‌گویند مسلوب العباره است. یعنی مثل همین حرف شما را می‌زنند؛ همین عبارات قشنگی که شهید اول و ثانی فرمودند، وقتی به صبی می‌رسند، همان حرف‌ها را می‌زنند. می‌گویند ما گفتیم باید بالفعل بالغ رشید باشد. درحالی که او بالغ نبود. پس از اصل باطل است. یعنی جلوی ما را می‌گیرند که روی مبنای آن‌ها درست لازم گیری کرده باشیم. و الا اگر فرمایش شما باشد و واقعاً لازم گیری های صحیحی انجام شده باشد، درست است. این‌ها در فضای حاشیه امن می‌ماند. در یک حاشیه امنی قرار می‌گیرد برای یک وقتی که یک حاکمی در مخمصه ای گرفتار شده باشد، آن را از حاشیه امن در می‌آورد و مطلب را حل می‌کند و دوباره در حاشیه امن می‌گذارد. این مانعی ندارد.

مرحوم میرزای بزرگ از این حاشیه‌های امن داشتند. هم حجره طلبه‌ای درب حجره را بسته بود و رفته بود. او هم بیدار شده بود و دیده بود محبوس است. طاقتش را ندارد و تا کی هم حجره او بیاید. او هم کاسه‌ای را برداشته بود و در کاسه قضای حاجت کرده بود. چاره‌ای نداشت. بعد هم درب باز شده بود و رفته بود کاری انجام بدهد. هم حجره اش رسیده بود و کاسه را برداشته بود و در ظرف آب مدرسه زده بود. آب کر نبود. اهل مدرسه هم آمده بودند و در همه حجره ها از این آب استفاده کرده بودند. در مدرسه سامرا بود. بعد یک دفعه طلبه یادش آمده بود که من محبوس شده بودم، به هم حجره اش گفته بود کاسه کجا است؟ گفته بود کاسه اینجا بود و من برداشتم و از آن جا آب آوردم. گفت وای! همه مدرسه نجس شده است!

این خبر به میرزای بزرگ رسیده بود. میرزا هم گفته بود حالا بروید من به مدرسه بیایم تا تفحص کنم که چه شده. آمدند و همه چیز را برای او توضیح دادند. همه هم مسأله می‌دانستند. میرزا فرموده بودند اگر از من دلیل نمی‌خواهید حکم کنم! گفتند خب حکم کنید. فرموده بودند کاسه و ظرف آب را آب بکشید. بقیه همه پاک است. خب میرزا یک چیزی سرش می‌شد؛ فقیه بود. برای این وقت ها گذاشته بود.

والحمد لله رب العالمین

کلید: بلوغ صبی، اصابة الخیر، رشد، معنای رشد، اصالة الصحة، بیع فضولی، طولیت عقود، طولیت معاملات، مراتب تحقق عقد، مکره، مدیریت امتثال، انشائات منظمه، انشائات طولی، حاکم شرع

در حدود و قصاص، اگر «رشد» به معنای «اصابة الخیر» را میزان قرار دهیم؛ از چه زمانی قصاص بر او ثابت میشود؟ وقتی بتواند بنحو مناسب با مقام قتل، کسی را عمدا بکشد؟
از چه زمانی حدود بر او ثابت میشود؟ مثلا حد قذف را مترتب بر فهم معنای آن واستعمال آن در موضع مناسب نزد اهل افترا میکنید؟
حد سکر همین سؤال را دارد؟
در حد سرقت، چند روایت هست و اختلاف فی الجملة هم دارند. (کافی ج7 ص232 به بعد باب حد الصبیان فی السرقة) والبته همه فقهاء، قطع اصابع را در مورد صبی قبول نکرده اند. (المقنعة ص803)

مؤید برداشتی که حضرت استاد می فرمایند، این روایت معتبره است که در تهذیب ج6 ص252 آمده است: 

الْحُسَيْنُ بْنُ سَعِيدٍ عَنْ صَفْوَانَ عَنِ ابْنِ بُكَيْرٍ عَنْ عُبَيْدِ بْنِ زُرَارَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ شَهَادَةِ الصَّبِيِّ وَ الْمَمْلُوكِ فَقَالَ عَلَى قَدْرِهَا يَوْمَ أُشْهِدَ تَجُوزُ فِي الْأَمْرِ الدُّونِ وَ لَا تَجُوزُ فِي الْأَمْرِ الْكَثِيرِ
در این روایت هم تناسب فهم صبی با مورد شهادت در نظر گرفته شده و حکم مطلق و سختی نشده است و هم دربارة مملوک ـ که از باب تقسیم قاطع شرکت است، قدر متیقن از آن مملوک بالغ میباشد ـ به طور مطلق حکم به قبول شهادت نشده است و لذا آیة الله خوئی که این روایت را معارض با انگاره مشهور در اشتراط بلوغ شاهد یافته اند، علی رغم معتبر دانستن سند آن می فرمایند: 

و أمّا معتبرة عبيد بن زرارة فهي رواية شاذّة مهجورة و مشتملة على ما هو مقطوع البطلان من عدم جواز شهادة المملوك في الكبير، فلا بعد في ورودها مورد التقيّة، على أنّ متنها مجمل، فإنّ الكبر و الصغر أمران متضايفان و ليس لهما واقع معلوم، فالشي‌ء الواحد كبير بالإضافة إلى شي‌ء، و صغير بالإضافة إلى شي‌ء آخر.

موسوعه ج41 ص94 

فرازهای زیر از شهید ثانی هم شاید شاهد خوبی باشد بر اینکه خیلی جاها صغیر را که استثناء شده است ربطی به بلوغ و عقلش فی نفسه نداشته بلکه یک نحوه عدم اصابة الخیر توسط او معیار بوده و لذا با همین قاعده تسری داده‌اند به مریض و پیرمرد:

الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (المحشى - كلانتر)، ج‌7، ص: 27‌-28
و الحر لا يضمن بالغصب عينا و منفعة، لأنه ليس مالا فلا يدخل تحت اليد. هذا إذا كان كبيرا عاقلا إجماعا، أو صغيرا فمات من قبل اللّٰه تعالى، و لو مات بسبب كلدغ الحية، و وقوع الحائط ففي ضمانه قولان‌ للشيخ، و اختار المصنف في الدروس الضمان، لأنه سبب الإتلاف، و لأن الصغير لا يستطيع دفع المهلكات عن نفسه، و عروضها أكثري فمن ثم رجح السبب. و الظاهر أن حد الصغير العجز عن دفع ذلك عن نفسه حيث يمكن الكبير دفعها عادة، لا عدم التمييز، و ألحق به المجنون، و لو كان بالكبير خبل ، أو بلغ مرتبة الصغير لكبر، أو مرض ففي إلحاقه به وجهان.

***

مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج‌12، ص: 158‌
و استثنى الشيخ «1»- رحمه اللّٰه- في أحد قوليه ما إذا كان المغصوب صغيرا و مات بسبب لا من قبل الغاصب كلدغ الحيّة، فإنه يضمنه، لأنه قرّبه من سبب الإتلاف بحيث لا يمكنه الاحتراز منه، لأن الفرض كونه صغيرا لا يقدر على الاحتراز [منه]، فكان كحافر البئر فيقع فيها الغير. و لأنه أحوط و أنسب بمؤاخذة الغاصب. و قوّاه في المختلف «3».
و ألحق في الدروس «7» المجنون بالصبيّ. و هو حسن. و ينبغي أن يراد به‌ من يعجز عن التحرّز عن ذلك السبب عادة، بأن كان غير مميّز أو مميّزا عاجزا عن ذلك.
______________________________
(1) المبسوط 7: 18.
(3) المختلف: 459.
(7) الدروس الشرعيّة 3: 106.