بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

فقه الضمانات؛ جلسه 36 29/9/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

خلاصه‌ای از سیر بحث

بحث ما در کتاب الضمان بود؛ سید در عروه ده شرط برای ضمان فرمودند. اولی و دومی مربوط به عقد بود. سوم و چهار و پنجم و ششم مربوط به متعاقدین بود. روی یک احتمال، بحث به این صورت جلو رفت که آیا این چهار شرط متعاقدین -بالغ و عاقل، مختار باشد و مکره نباشد، محجور نباشد، عبد هم نباشد- می‌تواند اشاره‌ای باشد، توضیحی باشد برای یک موضوع واحدی که در ادله شرعیه، آن موضوع ثبوتی به‌عنوان اولی نفس الامری است؛ و این‌ها شجون آن هستند و آن موضوع را بیان می‌کنند.

به‌دنبال این بلوغ و عقل را پی جویی کردیم؛ مسلوب العباره بودن صبی را بررسی کردیم. عباراتی که علماء راجع به صبی فرموده بودند را بررسی کردیم. همچنین راجع به مجنون هم بحث کردیم. بعد هم راجع به مکره بحث کردیم. در هر کدام از این‌ها بهترین وسیله برای پیشرفت و صاحب مبنا شدن، این است که ابتدا از متفق النص و الفتوی شروع کند؛ از واضحات قطعیه شروع کند که دل گرم باشد که چطور جلو می‌رود. بعد هم در موردهای اختلاف، با مواردی‌که واضح شد به اطمینان برسد؛ اتخاذ یک نظری در محل‌های اختلاف بکند.

در بیع صحبت شد؛ عرض شد یک سیره‌ای بود که بزرگان علماء این سیره را قطعی دانسته بودند. اصل این سیره را قطعی می‌دانستند اما این‌که مستند به تساهل هست یا نه، بحث دیگری است.

در ذبح غیر بالغ، اتفاق نص و فتوی، و بلکه اجماع نزد کل امامیه بود که فرمودند فقط بعضی از عامه در ذبح غیر بالغ شبهه کرده‌اند. بلکه اگر غیر بالغ ذبح کند، «اذا احسن»، قبول است. این خیلی مهم است.

سه بحث دیگر هم هست که محل اختلاف است، اما به ترتیب هستند. یکی وصیت است. وصیت بعد از ده سالگی مقبول است یا نه؟ روایات زیاد بود مشهور بر این بود که وصیت ده ساله نافذ است. سید هم در عروه فرمودند. عده‌ای احتیاط و مخالفت کرده بودند. ولی اتفاق بر آن‌ها نبود.

رده بعد از وصیت، عتق بود؛ عتق صبی اذا بلغ عشرا. حتی صاحب جواهر این را تقویت می‌کنند که عتق بعد از ده سالگی صحیح باشد. بعد از عتق هم طلاق است. آیا طلاق صبی ای که ده ساله شده نافذ هست یا نه؟ این ضعیف‌تر است. مثل صاحب جواهر قبول نمی‌کنند. ولی روایت دارد، قولی هم دارد. این‌ها مراتب بحث‌هایی است که داشتیم.

اما در مورد اصل بلوغ، این‌که چطور باید بین روایات جمع کنیم و چطور باید این امارات و قاطعات استصحاب را سامان‌دهی کنیم، مطالبی بود که مطرح بود و هنوز هم مانده است. فرمایشات خوبی هم مطرح کرده‌اند و ارسال کرده‌اند. در ذیل جلسات موجود است. ان شاءالله عرض می‌کنم.

پس این مقدمه بحث؛ ما به‌دنبال این شرائط متعاقدین بودیم. راجع به اکراه هم هر نکته‌ای که پیدا کردیم را عرض کردم. بعداً اگر در جمع‌بندی فراموش کردم، شما یادآوری کنید.

تاملی در فرض عدم قصد در مکرَه

در جلسه قبل راجع به ذبح صبی بحث شد؛ داشتم از جواهر می‌خواندم که وقت تمام شد. عرض کردم فقره بعدی بحث، مربوط به مکره است. مستقیماً به بلوغ و مجنون مربوط نبود. اما نکته ی مهمی در برداشت لذا گفتم حتماً بخوانیم. خلاصه اکراه هم بحث ما است. این اکراه برای بحث‌های بعدی یادداشت کردنی است.

صاحب جواهر در سطر اول فرمودند:

وقد ظهر لك من ذلك كله من تحل ذبيحته ومن لا تحل ذبيحته ، ومنه الصبي غير المميز والمجنون حين الذبح وإن اجتمعت صورة الشرائط فيهما ، لعدم العبرة بفعلهما شرعا.¹

زیر کلمه صورت خط کشیدیم و گفتیم ایشان قبول دارند که صورت شرائط موجود است. اما چون این فعل الذبح، حیثیت تقییدیه به ذابح دارد، لذا شارع این صورت و شرائط را نسبت به ذابح نمی‌پذیرد. چون مشکل از ناحیه ذابح است. ایشان به این صورت فرمودند. من این‌ها را خواندم تا ببینیم آیا ممکن هست از مجموع ادله این حیثیت را تنقیح مناط کنیم یا نه.

در ادامه ایشان نکته ی خوبی از مسالک آوردند که شهید نسبت به مجنون هم وارد شده‌اند. در صبی ای که این تفصیلات بود، شهید فرمودند جنون هم اصنافی دارد. چه بسا بعض مجانین باشند که ذبح آن‌ها مانعی نداشته باشد؛ «إذ ربما كان لبعضهم تميیز، فلا مانع من حل ذبيحته».

صاحب جواهر حرف شهید را رد کردند و فرمودند در صبی دلیل داریم اما در مجنون به صرف جنون دیگر تمام است. شما نمی‌توانید بگویید اصنافی دارد، تمییز دارند. نسبت به صبی ممیز هم فرمودند «خرج بالدلیل». در ممیز دلیل داریم. عرض کردم ما به‌عنوان ممیز دلیل نداشتیم. ایشان با استنباط خودشان از مجموع ادله گفتند که باید صبی ممیز باشد. بعداً هم حیازت مباح و نائم را فرمودند.

الآن دنبالۀ بحث را بخوانم. این بحث را به‌عنوان یک نکته از این صفحه نود و هفت داشته باشید تا وقتی مباحث بعدی پیش می‌آید از آن استفاده کنید.

وأما المكره ففي المسالك « إذا أكره على الذبح فذبح فان بلغ الإكراه حدا يرفع القصد فلا إشكال في عدم حل ذبحه ، وإلا فوجهان مثل ما لو أكرهه على رمي السهم ، وينبغي أن يكون الملك للمكره إذا لم يبق للمكره قصد » وفيه أنه مناف لأصالة عدم الملك وظهور اعتبار القصد في الصيد كالذبح، ودعوى صيرورته كالآلة له واضحة المنع ، نعم لو حازه بعد أن رماه المكره المزبور ملكه ، أي المكره بالكسر بحيازته له إذا أدركه حيا ، وإلا فمع فرض قتله له بالرمي يكون ميتة كالذبح.²

«وأما المكره»؛ کسی دیگری را اکراه کند که ذبح کند، این حلال هست یا نه؟ «ففي المسالك إذا أكره على الذبح فذبح فان بلغ الإكراه حدا يرفع القصد فلا إشكال في عدم حل ذبحه»؛ بر ذبح اکراهش می‌کند، به‌نحوی‌که دیگر قاصد نیست. این حرام است. «وإلا»؛ اگر به حد عدم قصد نرسد، «فوجهان»؛ ممکن است تصحیح کنیم و حلال باشد. ممکن است تصحیح نکنیم و حرام باشد.

«مثل ما لو أكرهه على رمي السهم»؛ در فقه دو کتاب داریم؛ کتاب الصید و کتاب الذباحة. در صید هم همین‌طور است. اگر اکراهش کند که باید به این صید تیر بزنی. خب وقتی تیر زد، اگر به حد عدم قصد رسید، «وينبغي أن يكون الملك للمكرِه إذا لم يبق للمكره قصد»؛ او مکرَه بود، مالک که نیست. قصد نکرده است. لذا مکرِه مالک صید می‌شود. البته در ادامه صاحب جواهر توضیح می‌دهند که منظور این نیست که صید بمیرد. چون اگر بمیرد که حرام است. باید خود مکرِه بدود و صید را بگیرد و در حال حیات مستقر آن را ذبح کند. آن وقت مالکش می‌شود. چون اگر بمیرد حرام می‌شود؛ مکرَه قاصد نبوده است.

شاگرد: اگر مکرَه این کار را کند، مالک نمی‌شود؟

استاد: بله، مالک نمی‌شود چون قاصد نبوده است.

شاگرد2: در زمان صید بسم الله می‌گویند؟

استاد: بله، وقتی می‌خواهد تیر را بزند باید بسم الله بگوید. ولو تسمیه کرده ولی چون قاصد نبوده حلال نیست. اشکال ایشان سر تسمیه نیست. سر اکراه است. اگر تسمیه نبود که می‌گفتند تسمیه نکرده است.

چرا من این بحث را مطرح کردم؟ چون مسأله اکراه، یک مسأله ساده‌ای است که همه سر در می‌آورند، ولی وقتی دقیق می‌شویم اطراف غامض عجیب و غریبی دارد. مرحوم شیخ در مکاسب وقتی قصد را مطرح کرده‌اند، فرموده‌اند: بعضی در مورد مکرَه و فضولی می‌گویند که این‌ها قاصد نیستند. بعد شیخ می‌فرمایند نه، مکرَه قاصد است. قصد دارد ولی اختیار ندارد. بین اختیار و قصد فرق است. شیخ به این صورت فرموده‌اند. اما شهید فرمودند «حدا یرفع القصد»، اصلاً قصد ندارد. حالا ما چطور اکراه را در ذبح تصور کنیم؟! مثلاً یک گوسفندی را در اینجا می‌گذارد؛ بالاترین حد روشن اکراه هم باشد یعنی اگر اگر این را ذبح نکنی می‌کشم. روشن‌ترین فرد اکراه این است. خب او با اختیار خودش ذبح می‌کند. ولی مکره است. طیب خاطر ندارد. او چطور قاصد نیست؟! شهید فرمودند «علی وجه یرفع القصد».

تفاوت بین الجاء و اکراه

شاگرد: معمولاً در اینجا الجاء می‌گویند. مقصود ایشان الجاء نیست؟ مثل جایی که خمر را در حلق او می‌ریزیم.

استاد: نه، آن اجبار است. مرحوم شیخ فرق گذاشتند.

مسألة و من شرائط المتعاقدين: الاختيار، و المراد به القصد إلى وقوع مضمون العقد عن طيب نفسٍ، في مقابل الكراهة و عدم طيب النفس، لا الاختيار في مقابل الجبر.³

در عروه بود که «لو وجر فی حلقه»⁴. صائم دو جور افطار می‌کند؛ گاهی عن جبرٍ است. یعنی دهانش را باز می‌کنند و در حلق او می‌ریزند. به این اجبار می‌گوییم.

شاگرد: در ذبح الجاء فرض ندارد.

استاد: بله. چون او باید این کارد را بکشد. چه کسی دست او را تحریک می‌کند تا گلوی او را ببرد؟

شاگرد2: فرض دارد. مثلاً باید یک دکمه بزند.

استاد: اگر دستش را می‌گیرند و به دکمه می‌زنند، الجاء می‌شود.

شاگرد2: اکراه به همراه عدم قصد، همین الجاء است.

شاگرد: اگر مقصود ذبح شرعی باشد، چون قصد قربت شرط است… .

استاد: در ذبح شرعی قصد قربت شرط نیست.

شاگرد: یعنی قصدش نیست که این سر جدا شود، باید با تسمیه ذبح شود. ولی او قصد تسمیه را ندارد. ولی قصد فعل را دارد.

استاد: شهید فرموده‌اند؛ چون این فرض مهمی در بحث‌های آینده است، عرض کردم. همین شخصی که دستش را می‌گیرند و به کلید می‌زنند، ذبح نکرده است. چون باز دستش را دیگری گرفته است. یا این‌که دستش را با زور می‌گیرند و ذبح می‌کنند. این محل بحث ما نیست. آن چه که محل بحث ما است، این است که او ذبح کند. راحت‌ترین راهش که الجاء نیست، این است که می‌گوید من را بکشید، ذبح نمی‌کنم. اگر دستش را بگیرند و بزنند، او ذبح نکرده است. فرق است بین الجاء و اجبار و اضطرار و کراهت. هیچ کسی مشکل ندارد که بیع مضطر جایز است و صحیح است. مضطر شده، یک چیزی که بسیار دوست دارد و بسیار به آن نیاز دارد را برای حاجت بالاتر بفروشد. کسی می‌گوید که این بیع باطل است؟! بگوییم مجبور بود! مجبور به این صورت که نبوده. بلکه می خواسته برای یک معالجه یا امر مهم‌تری، چیزی را که به‌هیچ‌وجه حاضر به فروشش نبود، بفروشد. به این بیع مضطر می‌گوییم. به بیع اضرار پیدا کرده، ولی صحیح است. اکراه، در حال احساس خطر و … است، ولی باز خودش انجام می‌دهد. لذا شیخ می‌فرمایند مکره حتی قصد لفظ را هم دارد. البته در ذبح با توضیحی که فرمودند، هنوز نیاز به کنکاش بیشتری هست. می‌گوییم در ذبح مکره شده و به حدی رسیده که قصد نداشته، الآن متعلَّق قصد چیست؟ تسمیه را قصد نکرده؟! او که گفته است. معنا ندارد وقتی او گفته، بگوییم قصد نکرده است. مگر می‌شود کسی تسمیه کند ولی قاصدش نباشد؟!

شاگرد: ممکن است دارو به او بدهند و اصلاً نفهمد که چه کار می‌کند.

استاد: آن دیگر اکراه نیست. در فضای فقه اسمش اکراه نیست. آن جا شرط عقل نیست. بحث ما این است که اکراه باشد. نه این‌که او را به حد سکر برسانند که نفهمد چه کار می‌کند.

شاگرد: شما اکراه را پر رنگ می‌کنید، ولی عدم قصد هم دارد. باید با هر دو قید معنا کنیم.

استاد: بله، من می‌خواهم متعلق را پیدا کنم.

شاگرد: منظور کسی که این‌ها را می‌گوید مرز بندی بین معانی نبوده است. ظاهراً از صید می‌خواندید.

استاد: اول در ذبح بود و بعد صید را ملحق کردند. «اذا اکره علی الذبح فذبح، فان بلغ الاکراه حدا یرفع القصد فلا اشکال فی عدم حل الذبح». قاصد نیست و ذبح کرده است! درحالی‌که اینجا کار فیزیکی است. در معاملات و در بیع، لفظ و معنا و اراده های عجیبی است که در استعمالات هست، می‌گوییم قاصد معنا نبوده است. همان جا هم عرض می‌کنم که چه دم و دستگاهی است. ولی اینجا یک کار فیزیکی است. در کار فیزکی مگر می‌تواند قاصد نباشد؟! چه قصدی نکرده است؟! تسمیه را گفته، ولی قصد نکرده؟! بدون قصد که نمی‌تواند بگوید.

شاگرد: بودن قصد این‌که این تسمیه همانی است که شارع تأیید کرده است.

استاد: الآن آن ذبح را انجام می‌دهد یا نه؟ او می‌خواهد رابطه برقرار نکند، می‌گوید این عمل فیزیکی ذبح را انجام می‌دهم، اگر قاصد ذبح نباشد، چطور انجام می‌دهد؟! فعل اختیاری قصد است. بنا شد به آن صورت الجاء نباشد که دستش را بگیرند و با زور کارد را در دست او بگیرند و ذبح کنند. این‌که اکراه نیست. اکراه این است که خودش با اختیار خودش انجام بدهد. چه چیزی را قصد ندارد؟! ذبح را قصد کرد. تسمیه را قصد کرد. چه چیزی را قصد نکرد؟ آن ارتباطی که شارع بین تسمیه و ذبحی که برای حلیت ذبیحه قرار داده، قصد نکرده است! آیا این ارتباط شرط کار است؟! کما این‌که تسمیه را باید به قصد قربت بگوید؟! کسی نگفته که ذبح واجب تعبدی است. به این معنا که با تسمیه قصد تقرب داشته باشد. حتی دارند کسی که اعتقاد ندارد، ولی عملاً بگوید. علی ای حال این عدم قصد کجا است؟! این مجموعه را قصد نکرده؟! او که می‌داند کسی که اکراهش کرده، یک عمل شرعی خارجی را انجام داده است.

مشکل بیشتر اینجا است که اگر بعداً راضی شد و فهمید این کار خیلی خوبی بوده است. اصلاً اینجا نیاز بوده که آن ذبح را انجام بدهد. چون در فضایی وارد شده بود و جاهل به مبادی کار بود و فرصت هم نبود و عجله بود، او را اکراه کردند. بعد از ذبح راضی شد. خب این جور که شما تقریر می‌کنید رضایت بعدی فایده‌ای ندارد. در وقت ذبح قاصد نبود و خراب شد و تمام شد. به خلاف مثل معاملات. در معاملات می‌تواند مکره بعد از معامله راضی شود. اینجا دیگر رضایت بعدی هم فایده ندارد.

علی ای حال این‌که ذابح قصد نداشته باشد، سؤال خوبی است. این یک تقریر بود که عرض کردم.

شاگرد: به نظرم شیخ در مکاسب می‌گفت یک جا مودای اثر را قصد کرده، یک وقت خود فعل را قصد کرده است. در اینجا هم دو طرفش می‌آید. کسی که ذبح می‌کند اثر ذبح یک اثر شرعی است. آیا باید این را قصد کند یا نه؟

استاد: کجا او باید اثر را قصد کند؟! شارع فقط از او خواسته که تسمیه باشد، استقبال باشد، و فری اوداج اربعه هم باشد.

شاگرد: اگر شرط نیست که هیچ ولی اگر شرط قصد باشد باید ببینیم کدام طرف شرط است.

استاد: اول ثبوتا ببینیم چطور می‌شود که ذابح قاصد نباشد… .

شاگرد2: اگر کسی در حال سکری که فهمی ندارد، تیر را بزند و کمان را بکشد و چیزی را صید کند، او مالک می‌شود یا حلال می‌شود؟

استاد: آیا حیازت به عمل الحیازة است یا به قصد الحیازة است؟ اگر قصد نبود می‌توانید بگویید حلال است. شهید هم فرمودند. حتی از عروه حاشیه‌ای هم خواندیم که در مورد نائم هم می‌توانیم تصور کنیم که درجه‌ای از قصد را دارد. سکران هم در حال سکر، پشتوانه کار مستانه اش از همان اطلاعاتی است که دارد. طبق آن‌ها ناجور رفتار می‌کند ولی مبتنی‌بر آن اطلاعات کار انجام می‌دهد. افراد را می‌شناسد. همان حال ممکن است بین دو فرد تفاوت بگذارد.

شاگرد: در همان حال سکر حاضر نیست یک آدم را بکشد.

استاد: بله، یعنی در همان حال حاضر نبود یک آدم را بکشد ولی صید را شکار کرد. چون عادتش بود، شکارچی بود، در این کار تدربی داشت. در همان حال مستی چیزهایی را انجام می‌دهد. ما الآن می‌گوییم؛ افعال ناخودآگاه، نیمه آگاه و خودآگاه. خیلی از کارها هست که اصلاً به مرحله ناخودآگاه می‌رسد. مثالش را زیاد عرض کرده‌ام. کسی که در اولین روز تازه رانندگی یادگرفته و با خوشحالی ماشین را در خیابان می‌برد و بر می‌گردد، یادش هست که چندتا بوق زده، چندتا دنده عوض کرده. اما بعد از ده سال، وقتی از اداره به منزل می‌آید می‌گویند چندتا بوق زده‌ای؟ می‌گوید نمی‌دانم. برای عوض کردن این‌ها اراده کرده یا نه؟! واقعاً اراده می‌کند ولی توجه آگاهانه ندارد. چون رانندگی برای او در صحنه‌و لایه از ذهن او رفته که یا ناخودآگاه است یا نیمه آگاه. ولی اراده می‌کند. یعنی در کارهای ناخودآگاه اراده هست. البته نه ناخودآگاه در مخچه. روان‌شناس ها یک ناخودآگاه هایی دارند که برای عملیات مخچه دماغ است. منظور آن نیست. بلکه ناخودآگاه هایی منظور است که مربوط به حیطه خودآگاهی است که در اثر تدرب بسیار، نیمه آگاه یا ناخودآگاه شده است. در آن جا همه این‌ها را انجام می‌دهد. اراده می‌کند. اما به آن توجهی ندارد.

شاگرد: اگر کلاً مست لایعقل شد، تیری انداخت، اگر انسانی هم بود و مرد، در اینجا می‌توانیم بگوییم اصلاً قصد ندارد؟

استاد: وقتی در فقه نصوص و کلمات مفتین را می‌بینید گویا جزء مسلمات فقه می‌شود که نمی‌توان در آن‌ها مناقشه کرد. ما می‌خواهیم از مجموع بحث‌ها ، در جایی که فقها اختلاف دارند به یک چیزی برسیم که مبتنی‌بر محل های اتفاق باشد. اما جایی که مثلاً واضح و آشکار است که قاصد تیر نبوده، ما مشکلی نداریم که آن جا نبوده.

شاگرد: جایی که صورت فعل انجام می‌گیرد، چه می‌فرمایید؟

استاد: فایده ندارد. از مسلمات نص و فتوا اگر بفهمیم آن صورت حیثیت تقییدیه به آن درجه‌ از قصد دارد، حلال نیست. چون می‌گوییم آن صورت، ممکن است به درجات پایین‌تری از مثل مجنون که شهید فرمودند ممیز است، بین دو فقیه محل اختلاف شود، اما بین درجه‌ای از سکر یا ناآگاهی‌ای که شما فرض می‌گیرید؛ یعنی به تمام معنی الکلمه فقط پیکره کار دارید که فاعل آن به‌هیچ‌وجه نمی‌تواند مسلمات نص و فتوا را تأمین کند، اینجا حلال نیست.

شاگرد: شاید فارقش این باشد که در اینجا به هیچ نحو اقدام صدق نمی‌کند. مثلاً در هوش مصنوعی تصدی و اقدام نسبت به آن کار را می‌توانیم تصور کنیم ولو هیچ نوع از قصد هم نباشد. ولی این فرض مثل ربات نیست چون تصدی و اقدام را نمی‌توان در آن فرض گرفت.

شاگرد2: به حمل شایع اقدام شده است.

بحث مکرَه به‌عنوان مبادی بحث انواع قصد و قصد پایه محور در هوش مصنوعی

شاگرد: چون آن حیوان تصادفا آن جا بوده، تیر خورده. ولی در فضای AI طوری برنامه‌ریزی شده که اقدام به شکار می‌کند ولی هیچ گونه قصدی در آن اتفاق نمی افتد.

استاد: البته در آن چهل-پنجاه جلسه مباحثه از قصد بحث شد. خیلی مهم است؛ ما که در این ادله نگاه می‌کنیم به این خاطر است که بگوییم بعض ادله شرعیه که نیازمند قصد است، از مجموع ادله می‌بینیم قصد با پشتوانه روح نیاز ادله نیست. قصدی که در مجموع ادله محور کلام شارع است، قصدی است که با قصد پایه محور -بدون اشراق و نفس و روح- هم نظر شارع تأمین می‌شود. آن جا هم اگر باشد، ما می‌گویید در همان AI می‌تواند قصد پایه محور باشد. حالا چطور؟ باید تفسیر کنیم و جلو برویم. من این‌ها را می‌خوانم تا وقتی مبادی بحث را استظهار کردیم و کلمات علماء را دیدیم، بیشتر بتوانیم تصمیم بگیریم.

الآن در فضای ذبح، در مجموع ما یک ذابح روح داری می‌خواهیم یا نه؟ اگر ما از ادله بفهمیم ذابح باید روح ملکوتی داشته باشد، یک ربات آن را ندارد و لذا ذبحش فایده‌ای ندارد. اما اگر از مجموع ادله بفهمیم که شارع می‌خواهد یک ذبحی با شرائط خودش -استقبال و تسمیه- انجام شود، قیدش نیست که حتماً روح داشته باشد. اگر از مجموع ادله چنین چیزی را فهمیدیم، یک ربات هم می‌تواند ذبح کند. چون خودش از تسمیه، به‌عنوان یک کار پایه محور الگوریتم دارد. همه این‌ها را اجراء می‌کند. حتی اگر انسان فراموش کند که تسمیه کند، نسیان در ربات ضعیف است. نسیان تسمیه موجب حرمت نیست. این مورد نص و فتوا است. کسی که فراموش کرد و یادش رفت بسم الله بگوید و سر را برید، حلال است. اما او حتی همین را هم فراموش نمی‌کند.

شاگرد: مناسبت تسمیه و استقبال، ملازمه ندارد با این‌که ذابح باید ذی الروح باشد؟

استاد: دارد. اگر حیثیت صدور تسمیه و استقبال از فاعل را حیثیت تقییدیه بگیرید، ملازمه دارد. صرف ارتکازهایی که از انس است، فایده ندارد. اینجا چون محل اتبلای مکلفین می‌شود، باید بیش از صرف انس به یک چیزی بیاید. چون ما غیرش را ندیده‌ایم، مانوس هستیم. اما باید دلیل را ببینیم. در ادله و در مرام شارع اگر حیثیت تقییدیه به فاعل هست، ذبح آن درست نیست. اما اگر از مجموع ادله شواهدی پیدا کنیم که این از انس ما است که عامل را ذی الروح می‌بینیم، ذبح درست است.

شاگرد: برای مکره و عدم قصد، هیپنوتیزم را نمی‌توان گفت؟

استاد: هیپنوتیزم اکراه نیست.

شاگرد: چون در هیپنوتیزم می‌گوید دست خودم نیست. ممکن است کشتن هم اتفاق بیافتد.

استاد: هیپنوتیزم موضوعا از اکراهی که فقها می‌گویند خارج است. یعنی اصلاً از مقصود از مکره در فقه، خارج است.

شاگرد2: در کلمات یادم هست که اکراه را تقسیم می‌کردند به این‌که ملجاء باشد یا نه. مخصوصاً با قرینه داخلیه ای که در این عبارت هست؛ یعنی اکراه «بلغ حدا یرفع القصد». لذا شما نباید به‌دنبال متعلق باشید. چون اکراه و الجاء دو سنخ متفاوت نیستند. وقتی درجه اکراه شدید شود، الجاء می‌شود.

استاد: ان شاءالله به دنبالش می‌رویم که آیا مقصود از اکراه مثل «اوجر فی حلقه» است؟ یا نه، الجاء یک چیزی بین اجبار است. همان‌طور که شیخ انصاری صریحاً فرمودند که مقصود از اکراه، الجاء نیست.

شاگرد: فشار در حدی است که وقتی فعل را انجام می‌دهد قصدش کلاقصد است. مثل کسی که حالت اضطراب به خودش بگیرد. به او می‌گویند توجه داشتی؟ می‌گوید داشتم و نداشتم. لذا قصدش کلاقصد است.

شاگرد2: وقتی غضب به حدی برسد، گویا قصد فعل از او منعزل شده و ناخودآگاه انجام داده است. به نظرم در کراهت هم تصور دارد.

استاد: می‌خواهید افراد را بگویید یا کلی را بگویید؟ کلی آن خیلی روشن است که در مورد اکراه، مکرَه می‌تواند حاضر به مقتول شدن باشد ولی نکند. چرا بگوییم به جایی می‌رسد که دیگر تمام شود! درحالی‌که حاضر است کشته شود ولی انجام نمی‌دهد.

شاگرد: فرض دیگری هم دارد. مثلاً بچه اول را جلویش سر بریده‌اند، حالا می‌خواهند بقیه را هم سر ببرند، کراهت به قدری شدید می‌شود که قصدی ندارد.

استاد: کار را که انجام می‌دهد، یعنی حالتی شبیه جنون به او دست داده است؟! خیلی پیش می‌آید. یعنی اکراه به قدری حال او را بحرانی کرده که بعدش می‌گوید اگر حال خودم بود، نمی کردم. این اکراه فقهی نیست. می‌گوید اصلاً نفهمیدم چه کار می‌کنم.

مرحوم حاج آقا مجلس به اخویشان مرحوم آقای خادمی گفته بودند که من خودم را دوست دارم اما خدا می‌داند که نفهمیدم دارم چه کار می‌کنم! در شب عاشورا گردن خودشان را بریده بودند. فرمودند نمی‌دانستم دارم چه کار می‌کنم. بله، گاهی می‌بینید اصلاً در حال از خود بی خود می‌شود. این‌که اکراه نیست. مرحوم حاج آقا مجلس، اکراه نداشتند. اما حالشان حالی بود که این کار را کرد. بعد هم گفته بودند اگر در حال خودش بودم نمی کردم. متشرعه بود. حاج آقا می‌فرمودند وقتی آقای مجلس این کار را در کربلا انجام داده بودند، آقای نائینی هم در کربلا بودند. سنشان بالا رفته بود و گوششان صداها را به‌خوبی نمی شنید. درمجلس نشسته بودند، کار حاج آقای مجلس به کربلا کشیده شده بود. آقای نائینی دیدند یکی از آقایان کربلا و یکی از آقایان اهل نجف دارند داغ بحث می‌کنند، ولی نمی شنیدند که چه چیزی را بحث می‌کنند. از یک نفر که نزدیکشان بود پرسیدند این آقایان از چه چیزی بحث می‌کنند؟ گفت آقا بحثشان سر کار دیشب حاج آقا مجلس داغ شده که آیا حلال است یا حرام؟ آقایی که اهل کربلا بوده می گفته که مانعی ندارد، آقای نجفی می گفته این کار جایز نیست. حاج آقا می‌فرمودند آقای نائینی وقتی فهمیدند بحثشان سر چیست، گفتند بله، بحث سر نزاع بین عقل و عشق است! یعنی آن‌که عاشق است نمی فهمد دارد چه کار می‌کند. مرحوم حاج شیخ جواد کربلائی شعر زیبایی را می‌خواند. من اولین بار از ایشان شنیدم. خیلی مضمون قشنگی بود. می‌فرمود: «عشق چون آید برد هوش دل فرزانه را *** دزد دانا می کشد اول چراغ خانه را». دزد وقتی می‌خواهد بیاید چراغ را خاموش می‌کند تا هر کاری می‌خواهد بکند. ببینید چقدر زیبا تشبیه کرده! چراغ خانه عقل است. آن دزد عاقل، عشق است. از نظر مفاد خیلی زیبا است. «می‌کشد اول چراغ خانه را»؛ خب وقتی عقل رفت، مجنون است.

اگر هیپنوتیزم این‌طور بشود، یعنی آن حالی که دارد برود، مکرهی که فقها می‌گویند اصلاً این نیست. این خارج از آنی است که فقهاء مرتب تکرار می‌کنند. لذا مرحوم شیخ اختیار را طوری معنا کردند که در کنار طیب نفس گذاشتند. یعنی با اختیار انجام می‌دهد اما طیب ندارد. این با اضطرار هم فرق روشنی پیدا می‌کند.

اهمیت بحث «الدلالة تابعة للارادة» در تبیین انواع قصد

مطلبی که می‌خواهم امروز عرض کنم تا روی آن تأمل کنید، این است: تا مبادی این قصد واضح نشود، کمی الهائم علی وجهه هستیم. یعنی سرگردان هستیم. اگر مبادی آن بیشتر صاف شود، بعداً که می‌گویند قاصد هست یا نه، بعضی فقها گفته اند مکره قاصد نیست، شیخ می‌فرمایند مکره قاصد عقد هست اما مختار نیست، بعداً این‌ها روشن می‌شود. یکی از مهم‌ترین مبادی آن این بحث است که در اصول و کفایه بود. بحث‌های سنگینی بود؛ این بحث که «هل الدلالة تابعة للارادة» یا نه. این بحث مبادی ظریف جلوتری هم دارد. اما یکی از مهم‌ترین مبادی بحث قصد که بعداً برای حل کردن هوش مصنوعی به کار می‌آید، همین بحث است. علماء روی این بحث حرف زده‌اند. صاحب کفایه گفتند مقصود علمین -ظاهراً شیخ الرئیس و خواجه منظور است- دلالت تصوریه نبوده، مقصودشان همان دلالت تصدیقیه بوده است. مرحوم اصفهانی شاید در حاشیه فرموده‌اند که خود آن‌ها تصریح می‌کنند که دلالتی نیست مگر تصدیقی. وقتی تصریح می‌کنند، شما نمی‌توانید بگویید مقصودشان آن قسم بوده است. در آن فضا بحث‌های مهمی مطرح بود. اگر خواستید این‌ها را مرور کنید. یادم نیست که آیا از این‌ها در بحث «تبعیة الدلالة» در اصول بحث کردیم یا نه. چون ظاهراً در مباحث الاصول نبود. آیا از کفایه خواندیم یا نه.

غموض بحث و بازگشت علامه به کلام خواجه در «الدلالة تابعة للارادة»

این اندازه عرض کنم؛ مرحوم مظفر در اصول الفقه از «الدلالة تابعة للارادة» دفاع کرده‌اند. و سائر دلالات را از باب تداعی معانی گرفته‌اند. با تداعی معانی مطلب را حل کرده‌اند و ایشان تبعیت را قبول کرده‌اند. زمانی‌که طلبگی مشغول این بحث بودم، شاید ده‌ها دلیل بر رد این حرف که دلالت تابع اراده است، در ذهنم بود؛ و این‌که دلالت منحصراً و مستقلا، دلالت تصدیقیه است.

در جوهر النضید دو مطلب جالب هست. مرحوم علامه در شرح تجرید المنطق فرمودند: «اوردت علیه قدس سرّه»؛ در تقسیم دلالت به مطابقة و تضمن و التزام، علامه به استادشان می‌گویند چرا قید حیثیت رانیاوردی؟! باید قید حیثیت را بیاورید. چون گاهی لفظ دو وضع دارد؛ هم برای جزء وضع شده و هم برای کل. مثلاً لفظ دست، هم به تا کتف گفته می‌شود و هم به کف دست گفته می‌شود. لذا وقتی لفظ دست را می‌گویید، هم دلالت تضمن بر بخشی از آن دارد و هم دلالت مطابقی بر خودش دارد، لذا باید بگویید «من حیث هی مدلول اللفظ». قید «حیث» نیاز است. می‌گویند خواجه فرموده نه، جایی که اراده نکردی اصلاً دلالت نیست تا بگویید ما اینجا هم مطابقی و هم تضمنی را داریم؛ هم دلالت بر کف دست است و هم دلالت تا کتف است. دلالتی بر این‌ها ندارد. آن چه که شما اراده کردید الآن مدلول لفظ است. خواجه این را می‌فرمایند.

و أجاب بأن اللفظ لا يدل بذاته على معناه بل باعتبار الإرادة و القصد و اللفظ حين ما يراد منه المعنى المطابقي لا يراد منه المعنى التضمني فهو إنما يدل على معنى واحد لا غير و فيه نظر.⁵

خود ایشان در سه صفحه بعدی همراه خواجه می‌شوند. چون از بس مثال‌ها دقیق و غامض می‌شود، می‌گویند دلالت بدون اراده اصلاً نمی‌شود. «الدلالة تابعة للارادة». مثالی که نقطه انطلاق خیلی خوبی است و باید روی آن تأمل کنید، این است: مثلاً کلمه «زیدٌ قائمٌ» مرکب است. چرا؟ چون جزء اللفظ یدل علی جزء معناه. گاهی لفظ اصلاً جزء ندارد، گاهی جزء دارد ولی دلالت ندارد. مثل کلمه «منوال». کسی از کلمه «منوال» به ذهنش نمی‌آید که «من» بر حرف «من» دلالت دارد و کل آن هم بر «منوال» دلالت دارد. چون اینجا جزء دارد، جزئش هم شأنیت این را دارد که «من» باشد، ولی اینجا مقصود نیست.

مهم ترش کلمه علم «عبدالله» است. شما به‌راحتی می‌گویید «حسن و فرید از تهران آمدند». یک نفر نیست که از این دو لفظ ذهنش سراغ این برود که منظور از حسن، زیبا است و منظور از فرید، تنها است. این خیلی مهم است. علم «عبدالله» اصلاً مرکب نبود. ولو جزء داشت، ولو جزء لفظ معنا داشت، اما این جزئیت و این دلالت اصلاً قصد نشده است. لذا می‌گفتند «عبدالله» مفرد است. علامه هم در آن جا همراه خواجه این‌ها را می‌پذیرند.

خب همین‌جا ما چرا دلالت نداریم؟ چطور شده که دلالت نداریم؟ اما در مجاز داریم یا نداریم؟ «رایت اسدا یرمی»، تا «یرمی» را می‌گویید، از «اسد» چه چیزی را اراده کرده است؟ رجل شجاع. حالا الآن «اسد» دلالت بر حیوان مفترس دارد یا ندارد؟ اگر دلالت نکند اصلاً نمی‌تواند مجازش هم بیاید. اول باید «اسد» بر حیوان مفترس دلالت کند و بعد بالمشابهه و بالقرینة الصارفة و اراده متکلم، بفهمد که در اراده تصدیقیه کذا مجاز رجل شجاع را قصد کرده است. علم «عبدالله» با «رایت اسدا» خیلی فرق دارد. «اسد» الآن بالفعل دلالت بر رجل شجاع دارد. اما نه دلالتی که مراد متکلم است. الآن قصد را ببینید.

خب می‌گویند این دلالت چیست؟ صرف تداعی معانی است؟ نه. اصلاً اگر اینجا بر «اسد» دلالت نکند، مجازش را هم نمی‌تواند قصد کند.

شاگرد: اینجا دو لحاظ نیست. یک بار اسد را به‌معنای حقیقی ملاحظه کنم و یک بار به‌معنای مجازی.

استاد: می‌گفتند اراده استعمالی در آن دارد و اراده جدی در دیگری. خود اراده استعمالی چند جور است. اراده جدیه مراتب عدیده دارد. چرا این‌ها را عرض می‌کنم؟ به این خاطر که بعداً وقتی قصد و انواع قصد را مطرح می‌کنیم که آیا در صبی هست یا نه، این‌ها به کار می‌آید. نمی‌توانیم یک کلمه بگوییم قاصد نیست. حتماً باید مصبی که قصد بر آن وارد می‌شود را معین کنیم. یکی از مبادی این بحث، همین است. تا شما مبادی بحث دلالت تصوریه و تصدیقیه را واضح نکنید، روشن نمی‌شود.

سؤال اول ما برای فردا این است: چرا علم «عبدالله» دلالتی بر جزء ندارد؟! و حال این‌که در خزینه ذهنش، از حیث فرهنگ لغت، می‌داند که عبد به‌معنای عبد است. «الله» هم یعنی خدا. لذا «عبدالله» یعنی بنده خدا. می‌داند که حسن به‌معنای زیبا است. الآن در فارسی می‌گوییم زیبا خانم، شکوفه خانم. تا شکوفه خانم می‌گویند، ذهن احدی از اهل فارسی سراغ شکوفه درخت نمی‌رود. فوری ذهنشان سراغ آن خانم می‌رود. بدون این‌که اصلاً یادش بیاید که شکوفه چه بود. چه بگویند زیبا خانم و چه بگویند شکوفه خانم در فارسی تفاوتی نیست.

شاگرد: اگر شکوفه بگویند و قرینه‌ای هم نباشد، شاید هر دو به ذهن بیاید.

استاد: نه، صحبت سر استعمال است. شما می‌گویید «الدلالة تابعة للارادة»، الآن که زیبا خانم می‌گوید اصلاً ذهن احدی سراغ زیبایی نمی‌رود. شاید هم بسیار زشت است. پدر و مادر اسم او را زیبا گذاشته‌اند.

شاگرد2: اگر حالت ضدیتی باشد، یک طنز دارد. یعنی قدش کوتاه باشد و به او قد بلند بگویند، گویا آن حالت را لحاظ کرده و می‌خندد.

استاد: اگر اسم کسی رشید باشد، وقتی می‌گویند رشید آمد، اصلاً ذهن شما سراغ معنای رشید می‌رود؟! نمی‌رود.

شاگرد2: اگر عرف عام به کسی که خیلی زشت است، حسن بگویند، روی لبشان خنده می‌آید. معلوم می‌شود که لحاظ کرده‌اند و می‌خندند.

استاد: آن برای ذهن متدربی است که به الفاظ توجه کرده است. عرف عام که اصلاً به این‌ها توجه ندارند. وقتی که علم است، این لفظ تنها نقش اشاره گر دارد و خلاص. زیبا یعنی آن شخص.

شاگرد: اگر دلالت در مقابل احتجاج باشد، مراد نیست؟

اهمیت توجه به تفاوت بین «ارادة الجری» و «الارادة الجاری علی قانون الوضع»

استاد: نه، فعلاً می‌خواهیم بگوییم چرا در اینجا حتی تداعی آن به ذهن نمی‌آید. آن چه که مرحوم مظفر در مورد لافتات فرمودند اگر یک جایی افتاده باشد، هیچ دلالتی ندارد و تنها تداعی معانی است، ما بحث را به جایی می‌بریم که حتی تداعی هم نیست. نظیر این‌ها خیلی پیش می‌آید. شما در مواردی می‌بینید کاربردی هست که آن معنای دیگرش اصلاً به ذهن نمی‌آید. مثلاً شما اسم شهرهایی را شنیده‌اید؛ یعنی مثال‌هایی را می‌توانید پیدا کنید که به‌هیچ‌وجه تداعی در آن محقق نیست ولی وقتی تذکر می‌دهید به ذهنشان می‌آید. یا کسی است که روی الفاظ کار کرده است. اساتیدی بودند که با کلمات بازی می‌کردند، ذهن را در این جهت فعال می‌کردند تا هر کلمه‌ای را می‌بیند، نگاه جهت لفظی هم به آن داشته باشد. منظورمان آن‌ها نیست. ما عرف عام را می‌گوییم. چرا به ذهن آن‌ها نمی‌آید؟ وحال این‌که خواجه فرمودند وقتی شما لفظی را می‌گویید، چون دلالت وضعیه هست، وضع قرارداد است. این دلالت تابعه اراده است. «إرادة اللافظ الجارية على قانون الوضع». آن چه که در مباحثه تأکید کردیم و اهمیت دارد، یکی «ارادة الجری علی قانون الوضع» است، یکی «الارادة الجاری علی قانون الوضع» است. بین این دو خیلی تفاوت است. خواجه «الارادة الجاریة» را فرمودند، اما با «ارادة الجری» تفاوت داشت. در کنار اصول الفقه عباراتی را نوشته بودم. به گمانم متنش باشد. شما مراجعه کنید و روی آن‌ها تأمل کنید. این مبادی بحث کمک می‌کند تا بعداً مکره و هازل و انواع قصد روشن شود.

والحمد لله رب العالمین

کلید: مکره، بیع فضولی، عقد مکره، ذبح مکره، الجاء، اکراه، الدلالة تابعة للارادة، ارادة الجری، الارادة الجاریة، قصد، انواع قصد، دلالت تصوری، دلالت تصدیقی

تبعیت دلالت لفظیه از قصد متکلم:

به نظر در تابعیت دلالت تصدیقی از اراده بحثی نیست(البته در این جا هم برخی فرموده اند دو دلالت استعمالی داریم که یکی بر آمده از اراده متکلم و دیگری حاصل تطابق مراد استعمالی و جدی است که آن دومی تابع اراده متکلم نیست.) اما بحث در تابعیت دلالت تصوری از قصد است که مثل آخوند فرموده اند تابع نیست اما در خواجه و ابن سینا تابع دانسته اند که آقای شعرانی و آقای خویی سر این تبعیت را در کیفیت جعل الفاظ(اعتباری/ یا تعهد) می دانند و دلالت تصوری بدون قصد را صرف یک انس ذهنی بیان می کنند.

آقای شعرانی:

محققين علماء گفتند از جمله مصنف كه دلالت تابع اراده است و سرش آن است كه دلالت الفاظ لغوى بر معناى خود ذاتى نيست مانند دلالت اخ اخ بر درد سينه بلكه بوضع واضع است و كسى از لفظ معنى ميفهمد كه بداند كلمه را براى فهماندن كدام معنى وضع كرده‌اند و گوينده قصد همان معنى كرده باشد و الا اگر از عربى كلمه آب شنود و بداند وى از گفتار خود آب نوشيدنى نخواسته است اين لفظ دلالت وضعى بر آب نوشيدنى ندارد و هر چند شنونده عجم باشد و بياد آب نوشيدنى آيد (شعرانی/کشف المراد/ص71)

آقای خویی:

قد وقع الكلام بين الأعلام في أنّ الدلالة الوضعية هل هي الدلالة التصوّرية أو أ نّها الدلالة التصديقية‌؟ فالمعروف والمشهور بينهم هو الأوّل، بتقريب أنّ الانتقال إلى المعنى عند تصور اللفظ لا بدّ أن يستند إلى سبب، وذلك السبب إمّا الوضع أو القرينة، وحيث إنّ الثاني منتف لفرض خطور المعنى في الذهن بمجرد سماع اللفظ فيتعين الأوّل. وذهب جماعة من المحققين إلى الثاني، أي إلى انحصار الدلالة الوضعية بالدلالة التصديقية.

التحقيق حسب ما يقتضيه النظر الدقيق: هو القول الثاني، والوجه فيه أمّا بناءً على ما سلكناه في باب الوضع من أ نّه عبارة عن التعهد والالتزام فواضح، ضرورة أ نّه لا معنى للالتزام بكون اللفظ دالّاً على معناه ولو صدر عن لافظ بلا شعور واختيار، بل ولو صدر عن اصطكاك حجر بآخر وهكذا، فانّ هذا غير اختياري فلا يعقل أن يكون طرفاً للتعهد والالتزام، وعليه فلا مناص من الالتزام بتخصيص العلقة الوضعية بصورة قصد تفهيم المعنى من اللفظ وإرادته.

سواء كانت الإرادة تفهيمية محضة أم جدية أيضاً، فانّه أمر اختياري فيكون متعلقاً للالتزام والتعهد.

وعلى الجملة: قد ذكرنا سابقاًأنّ اختصاص الدلالة الوضعية بالدلالة التصديقية لازم حتمي للقول بكون الوضع بمعنى التعهد والالتزام. وأمّا الدلالة التصورية وهي الانتقال إلى المعنى من سماع اللفظ، فهي غير مستندة إلى الوضع، بل هي من جهة الاُنس الحاصل من كثرة الاستعمال أو من أمر آخر، ومن ثمة كانت هذه الدلالة موجودة حتّى مع تصريح الواضع باختصاص العلقة الوضعية بما ذكرناه.

بل إنّ الأمر كذلك حتّى على ما سلكه القوم في مسألة الوضع من أ نّه أمر اعتباري، فانّ الأمر الاعتباري يتبع الغرض الداعي إليه في السعة والضيق، فالزائد على ذلك لغو محض، ولما كان الغرض الباعث للواضع على الوضع قصد تفهيم المعنى من اللفظ وجعله آلة لاحضار معناه في الذهن عند إرادة تفهيمه، فلا موجب لجعل العلقة الوضعية واعتبارها على الإطلاق

(موسوعه آقای خویی/ج43/ص117)