بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

فقه الضمانات؛ جلسه 33 22/9/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

نقدی بر قول تحقق رشد با بلوغ

جلسه قبل ذیل آیه شریفه به این صورت عرض شد: «وَابْتَلُوا الْيَتَامَىٰ حَتَّىٰ إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ»¹. ذیل جلسه قبل، یکی از اعزه مطلبی را ارسال فرموده‌اند. فرموده‌اند: «به نظر می‌رسد آیه پنجم و ششم سوره نساء، مسأله را به‌صورت روشن، به این صورت بیان می‌کنند». ما فقط «و ابتلوا الیتامی»، ولی ایشان آیه قبل را هم آورده‌اند. «وَلَا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ الَّتِي جَعَلَ اللَّهُ لَكُمْ قِيَامًا وَارْزُقُوهُمْ فِيهَا وَاكْسُوهُمْ وَقُولُوا لَهُمْ قَوْلًا مَعْرُوفًا»²، لذا ایشان فرموده‌اند به سفیه مربوط است. «در هیچ صورتی دفع مال نمی‌شود. ملاک اصلی و محوری برای دفع مال رشد است. با این ضابطه که در صبی تا قبل از بلوغ نکاح اصل بر سفاهت است. مگر رشد اثبات شود. ولی بعد از بلوغ نکاح اصل بر رشد است. مگر آن‌که سفاهت ثابت شود. یعنی در اینجا «حتی» غایت برای وجوب ابتلاء است. یعنی تا قبل از بلوغ نکاح باید رشد را ثابت کرد. اما بعد از بلوغ نکاح لازم نیست رشد ثابت شود. بلکه همین که سفاهت ثابت نیست کفایت می‌کند و وجوب ابتلاء دیگر وجود ندارد». مقصود ایشان روشن است.

ایشان در اینجا آیه را طور دیگری معنا می‌کنند. می‌گویند آیه می‌فرماید: «و ابتلوا الیتامی»؛ یتامی را ابتلاء کنید، «حتی اذا بلغوا النکاح»؛ وقتی به نکاح رسیدند دیگر تمام است؛ نیازی به ابتلاء نیست. چون بالغ شده و همه متشرعه می‌دانند که وقتی پانزده ساله شد، باید مال را به او بدهید. رشد هست یا نیست، اصل این است که رشد هست. وقتی پانزده ساله شد، رشد هست. خب «فان آنستم» چیست؟ می‌گویند توضیح همان «ابتلوا» است. «ابتلوا الیتامی حتی اذا بلغوا النکاح»، وقتی قبل از بلوغ نکاح ابتلاء می‌کنید، «ان آنستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم» ولو بلوغ نکاح نشده باشد. ایشان به این صورت معنا کرده‌اند.

خب فرمایش ایشان از حیث احتمال در عبارت، صفر نیست. یعنی می‌توان عبارت را به این صورت معنا کرد. اما از حیث برداشت و فتاوا و نصوص، خلاف مراد فقها است. عبارت جواهر را خواندیم؛ محقق فرمودند بلوغ می‌آید؛ اگر بخواهد حجر رفع شود، رشد زائد از سه علامت بلوغ است. مشهور این است که فقها می‌گویند به صرف بلوغ پانزده سال نیست. آیه شریفه می‌گوید ولو بالغ هم شده باشد ولی شرط این‌که بخواهید مال را به او بدهید رشد است. این ظاهر برداشت از فتاوایی که هست، است.

«حتی» در آیه شریفه «حتی اذا بلغوا النکاح»

نکته ی دیگر این است: اگر مقصود این بود، «حتی» در اینجا خوب نیست. بلکه باید «الی» می‌بود. «و ابتلوا الیتامی الی ان بلغوا النکاح فان آنستم منهم رشدا». توضیحی که ایشان می‌دهند، جز با «الی» درست در نمی‌آید. مدخول «حتی» در حکم ماقبل داخل است. یعنی در «ابتلوا الیتامی حتی اذا بلغوا النکاح» «حتی» می‌گوید وقتی به بلوغ نکاح رسید، فان آنستم منهم رشدا». به گمانم مفاد ایشان اصلاً با «حتی» جور در نمی‌آید. با «الی» خوب است. «ابتلوا الیتامی الی بلوغ النکاح». وقتی بالغ که شد، دیگر تمام است. آن جا اصل بر رشد است. حالا اگر سفاهت ثابت شد، مطلب دیگری است. اما «ابتلوا الیتامی»؛ امتحان را شروع کنید، «حتی اذا بلغوا النکاح»؛ وقتی به بلوغ نکاح رسیدند هنوز کار ادامه دارد. این جور نیست که دیگر تمام شده و مالش را بدهید. نه، بلکه ابتلاء کنید و در ادامه «و ان آنستم منهم رشدا»؛ یعنی استیناس رشد بعد از بلوغ نکاح است. ولو قبلش هم ممکن است. آیه شریفه طبق همانی است که اصحاب و فتاوا هست.

شاگرد: شما ابتلاء را به نکاح رسیدن می‌زنید یا به رشد می‌زنید؟

استاد: ابتلاء می‌گوید برای این‌که شما اموال را به آن‌ها بدهید، باید اقدام کنید. به صرف این‌که صبر کنید تا ببینیم چه می‌شود نباید اکتفاء کنید. ولذا باید از خیلی قبل شروع کنید.

شاگرد: ابتلاء به دو صورت است؛ مثلاً عانه را نگاه کنند و … . ظاهراً فرمایش حضرت عالی، به «و ان آنستم رشدا» می‌خورد. یعنی قبل از نکاح، از حیث رشد ابتلاء داشته باشید که دیگر اگر بعد از نکاح به رشد رسیده باشند، حقش داده شود. درواقع به علامات بلوغ هم می‌خورد؟

استاد: فرمایش شما این است که «ابتلوا» به مطالبی که جلسه قبل مطرح شد، مربوط نیست. جلسه از جواهر خواندیم که محقق فرمودند: «یختبر الصبی قبل بلوغه». این اختبار، معاملات بود. نه این‌که مواظب باشیم تا ببینیم محتلم می‌شود یا نه، به حد نکاح رسیده یا نه، انبات شده یا نه.

شاگرد: منظورم نفی فرمایش شما نیست. منظورم این است که علاوه‌بر آن، می‌توان این را هم استفاده کرد یا نه؟

استاد: عرض کردم که فرمایش ایشان اصلاً صفر نیست. یعنی اصلاً عبارت به این صورت است.

شاگرد: عرضم این است که آیا ابتلاء را می‌توان نسبت به «بلغوا النکاح» معنا کرد یا نه؟

موضوعیت رشد در رفع حجر و قید صیانتی «حتی بلغوا النکاح»

استاد: احتمالی است که جا دارد. تمام وجوه محتمل المراد از یک عبارت که از دو جهت مشکلی نداشته باشد، مانعی ندارد. یکی صحیح نفس الامری باشد، و بتواند روی ضوابط حکیمانه از این عبارت اراده شود؛ مدلول تصدیقی باشد. اگر به این صورت باشد، مراد است و نباید صبر کنیم. بله، اگر مانعی سر راه اراده باشد اراده نشده. ما فرض گرفتیم که مانعی نیست؛ مطلبی است که فی حد نفسه درست است و می‌توان از این عبارت آن را اراده کرد. چرا حکیمی که محیط بر همه معانی صحیحه است، آن را اراده نکند؟! بله، یک جایی می‌گوییم «لو اراد متکلمٌ من هذه العبارة هذا المراد و المعنی، فهو غالط»، اشتباه کرده، هیچ عاقل و حکیم و صاحب لسانی آن مقصود را در این عبارت نمی‌گوید. این عبارت تاب اراده او را ندارد. اگر به این صورت باشد، می‌گوییم مراد نیست. لذا نسبت به فرمایش شما ممکن است؛ «ابتلوا» یک معنای عامی است؛ اختبار است. اختبار از چه جهت؟ در کلام چند مؤلفه داریم. به عبارت دیگر در محور همنشینی وقتی جانشین ها و مرادف های ابتلاء را جمع می‌کنیم، وقتی چند همنشین داریم می‌توانید به هر همنشین نقش بدهید؛ برای تعیین مراد. به‌خصوص با استعمال لفظ در اکثر از یک معنا که مقصود از همنشین را روشن کنید. مرادف هایش هم فرق می‌کند.

شاگرد2: این «ابتلوا الیتامی» قبل از بلوغ هست، فرمودید «حتی بلغوا النکاح» فقط حکم صیانتی است. با این توضیح آیه را ترجمه کنید.

استاد: آن چه که من عرض کردم، این بود: اولاً آیه در اینجا متعرض شده، چون تزاحم حقوق است. مال دیگری است که نزد شما است. از آن طرف محجور بوده و نباید سهل انگاری کنید. ولی چون مال است، معرضیت سوء استفاده دارد. معرضیت انگیزه‌های متفاوتی دارد. مثلا روی تقریر اصحاب، صبی بیاید و بگوید من رشید هستم؛ هنوز بالغ نشدم ولی باید مالم را به من بدهید. یا دیگری او را تحریک کند که بعداً اموالش را بگیرد. آیه شریفه در اینجا یک امر صیانتی را جلوی راه می‌گذارد تا جلوی سوء استفاده‌ها را بگیرد. لذا اول می‌گوید «ابتلوا الیتامی»؛ یعنی شروع به اختبار کنید، اما «حتی اذا بلغوا النکاح». ولی این‌که قبل از بلوغ نکاح رشد قطعی شده یا نه، آن را مجالی می‌گذارد برای ادعای صبی که حاکم شرع می‌تواند حرف بزند. یعنی خود آیه ابتداء از سوء استفاده صیانت می‌کند، ولی موضوع اصلی را هم بیان می‌کند. موضوع اصلی «و ان آنستم رشدا» است.

حالا یک صبی نزد حاکم شرع آمده و می‌گوید: هنوز در من بلوغ نکاح نشده اما از آقایی که اموالم نزد او است، از پدرم مرحومم جلوتر هستم. محقق اردبیلی فرمودند مانعی ندارد. حاکم شرع دعوای او را می‌پذیرد؛ روی این مبنای که من عرض کردم؛ حاکم شرع می‌بیند در معاملات واقعاً رشد را دارد. ولو هنوز به بلوغ نکاح نرسیده است. در اینجا شارع با استظهار از آیه شریفه به او اجازه می‌دهد که اموال را به او بدهند. چون موضوع واقعی و عنوان اولی نزد شارع، رشد است. بلوغ نکاح فقط صیانتی بود.

شاگرد: اول که آیه می‌فرماید «ابتلوا الیتامی»، مشی طبق طریق عقلاء است که او را آزمایش می‌کنند تا بعد معاملات را انجام دهد. «حتی اذا بلغوا النکاح» تنها برای تزاحم حقوق است. منظور شما این بود؟

استاد: آن چه که محقق در جواهر فرمودند، همینی است که شما فرمودید. ایشان فرمودند:

الوصف الثاني الذي يتوقف عليه رفع الحجر الرشد في المال بلا خلاف أجده فيه بل الإجماع بقسميه عليه ، بل الكتاب والسنة دالة عليه أيضا ، والمرجع فيه العرف³

پس وصف دوم است. بلوغ شرط است و اگر بالغ نشده باشد، رفع حجر نیست. برای مال، وصف دومی هم شرط است. این همان استظهاری است که شما می‌فرمایید. من حرفی ندارم.

شاگرد: شما استظهار دیگری از آیه دارید. آن را توضیح بدهید.

استاد: چرا آن استظهار را گفتم؟ چون یک احتمالی را مطرح کرده بودم، می‌خواستیم ببینیم شواهدش تام می‌شود یا نه. آن احتمال این بود که بلوغ و رشد، دو وصف نیستند؛ دو موضوع نیستند؛ آن چه که موضوع ثبوتی احکام شرع است، یک چیزی است که کلمات رشد و بلوغ و … همه اماره آن هستند. کاشف از آن هستند. آن موضوع به وسیله این‌ها فهمیده می‌شود. روی این حساب آیه را به این صورت معنا می‌کنم. و الا اگر شما بگویید سر نمی‌رسد، شاهد آیه آن طرف می‌شود.

شاگرد: بلوغ عنوان مشیر به رشد است؟

استاد: بله، اگر رشد را به آن صورت معنا کنیم مانعی ندارد. یعنی رشد را طوری معنا کنیم که بهترین لفظ باشد تا آن موضوع را نشان بدهد. اصابة الخیر را هم گفتم.

شاگرد: استظهار خودتان را یک بار دیگر بفرمایید.

استاد: استظهار من این است: آیه چون در مورد یتیم است…؛ اگر یتیم نبود و پدرش بود، می‌گفتیم پدرش هست. برو تا وقتی که یقین کنیم. اما چون مال، مال دیگری است و مظنه و هواهای و دواعی دیگری هم هست؛ «بداراً ان یکبروا»؛ مبادرت به این‌که خرج شود و هر چه دیرتر به او بدهیم، بهتر! تزاحم حق می‌شود. چون تزاحم حق است، شارع خودش مدیریت کرده تا این تزاحم را رفع کند؛ به این صورت که آن موضوعی که حکم رفع حجر را می‌آورد، یک موضوع است. نه دو موضوع. یک موضوع است با یک هویت جوهری تکوینی که عرف آن را به‌عنوان واحد می‌تواند مکشوف کند. ولی برای این‌که این رفع تزاحم را مدیریت کند، ابتدا با وصف «بلغوا النکاح»، صیانت کرده تا خود آن یتیم و سوء استفاده‌کننده‌های از یتیم تحریک نشوند؛ هر روز یتیم نیاید بگوید به من بده. چون او مشمول ابتلاء است و بنده خدا هنوز به اطمینان نرسیده است. می‌گوید تو بی خود می‌گویی، ببین دیروز من چه معامله‌ای انجام دادم! برای دفع این سوء استفاده آیه شریفه اول یک طرح صیانتی و استصحاب خوب و قوی می‌گذارد که «حتی اذا بلغوا النکاح». یعنی این محدوده زمانی‌که استصحاب حاکم بر آن است، کار عقلاء است. می‌گوید هنوز مرد نشدی و نمی‌توانی ازدواج کنی و نمی‌توانی خانه را اداره کنی، بی خود هر روز نیا و نگو مال من را بده. ولو حق داری، ولی حق تو یک محدوده‌ای دارد تا از این حق سوء استفاده نکنی. اما درعین‌حال حق تو است. پس «ابتلاء» قبل از بلوغ است، حالا اگر «آنستم منهم رشدا فادفعوا». «آنستم رشدا» با بهترین بیان آن موضوع واقعی را که حکم دفع مال را می‌آورد، بیان می‌کند. پس خود بلوغ نکاح، موضوعیتی ندارد. خیلی اشخاص هستند که به بلوغ نکاح می‌رسند، اما رشد مالی ندارند. این حاصل عرض من بود.

شاگرد: پس می‌توان گفت شارع مقدس در عبادیات بلوغ را یک معنا کرده و در معاملات معنای دیگری کرده است؟ یعنی در معاملات رشد را شرط دانسته است. لذا می‌توانیم به همه جا تسری بدهیم؛ مثلاً تا به آن رشد نرسیده است، نمی‌تواند ازدواج کند.

استاد: شما همان حرف فیض را می‌فرمایید. دو تفصیل بود. در بعضی از کلمات شهید ثانی تفصیل سومی هم هست. یک تفصیل مرحوم مقدس اردبیلی دادند. یک تفصیلی هم مرحوم صاحب حدائق دادند. ایشان نسبت به عبادات و حدود و معاملات تفصیل داده‌اند؛ آن هم بالروایة؛ نه به تناسب حکم و موضوع. یک تفصیلی هم شهید ثانی فرمودند که جالب است. اگر می‌خواهید این‌ها را بفرمایید دیگرانی مثل صاحب جواهر فرمودند واضح الفساد است. جلسه قبل عرض کردم. همین حرف فیض را آوردند و فرمودند واضح الفساد است. چون از صدر اسلام تا به حال هیچ مسلمانی نمی‌گوید که بچه دو بار به بلوغ می‌رسد. ایشان به این صورت جواب دادند.

شاگرد2: اگر رشد پیدا شد، خیلی ثمرات دارد. در صف نماز جماعت وقتی بچه می‌ایستد وقتی رشید باشند مشکلی نیست. یا بچه ممیز امام جماعت شود. همه این‌ها آثار دارد.

شاگرد: اگر فرض کنیم اصابه خیر برای بعد از زمان بلوغ است و شارع این اماره را گذاشته و غرض صیانتی را دارد، ولی مانعی ندارد که اماره ای باشد تا بخشی از احراز موضوع باشد. لذا آن چه که ضابطه‌مندتر است را اول می‌گوید و آن چه که سیال تر است را بعداً می‌گوید.

استاد: صاحب جواهر اظهار عجز کردند و فرمودند نمی‌توان با این حرف‌های فیض جمع کنیم. عبارت صاحب جواهر را خواندم. فرمودند جمع در اینجا به قدری غامض است که با این حرف فیض نمی‌توان جمع کرد.

اماریت روایات مختلف به موضوع ثبوتی؛ جمع بین روایات

خب ما در آن مباحثه چطور جمع کردیم؟ من عرض کردم اساساً چرا جمع مشکل می‌شود؟ چرا در فضای جمع بین روایات متعدد ذهن گیر می‌کند؟ به‌خاطر این‌که کلام، کلام مولی است. مولی وقتی در صدد بیان یک حکم است، طبیعی است که نزد موّلی علیه و مطیع او، ناخودآگاه بیان مولی در امارات میل به موضوعیت کند؛ میل به حکم کند. در سراسر فقه هم داریم. جاهایی که به این مشکلات برخورد می‌کنیم، اگر برگردیم و بگوییم ذهن ما به‌صورت نامحسوس میل به موضوعیت امارات کلام مولی کرده، و حال این‌که مجموع کلام مولی می‌گوید: مولی دارد اماراتی برای موضوع مشارٌ الیه می‌آورد؛ دراین‌صورت همه تعارض ها کنار می‌رود. این نکته خیلی مهم است. ما همه تعارض ها را به این رفع کردیم.

مثلاً در زوال ببینید؛ «اقم الصلاة لدلوک الشمس»؛ وقتی شما موضوع را دانستید، حالا امام در روایت می‌گوید یک چوب بگذار و سایه آن را ببین، «اذا شرع فی الزیادة فصلّ صلاة الظهر». الآن امام علیه‌السلام اماره می‌گویند. اما ما به مولی نگاه می‌کنیم. به کلام محترمی نگاه می‌کنیم که مولی می‌فرماید. لذا می‌گوییم باید سایه شروع به بلند شدن کند. من مکرر گفته ام؛ فقیه بزرگی مثل صاحب جواهر وقتی به اینجا رسیده‌اند، می‌گوید باید احتیاط کنید. اگر با دائره هندیه لحظه زوال را فهمیدید، هنوز بیست دقیقه مانده تا سایه شروع به زیاد شدن کند، باید صبر کنید. و حال این‌که با این بیانی که من عرض می‌کنم تردید نمی‌کنید که زوال شمس موضوع است. مولی که می‌فرماید چوب بگذار تا سایه شروع به بلند شدن کند، نیم ساعت از زوال گذشته است. چون مولی می‌خواهد به تو اماره نشان بدهد. اگر اماره دیگری آمد که اماریتش زودتر از دیگری بالفعل شد، تعارضی بین این دو نیست. می‌گوییم هنوز سایه شروع به بلند شدن نکرده ولی دائره هندیه می‌گوید زوال شده است! به کدام عمل کنیم؟! اگر نگاه موضوعیت کنیم، می‌گوییم تعارض است. احتیاط این است که صبر کنیم. استصحاب هم می‌گوید صبر کن. پس صبر می‌کنیم تا سایه شروع به بلند شدن کند. اما اگر بگویید موضوع کلام مولی را فهمیدیم؛ موضوع «دلوک الشمس» و زوال است. نقطه مرکز شمس از نصف النهار وسط سماء رد شود؛ اگر عبور کرد، «دلکت الشمس» می‌آید. الآن این دائره های هندیه ضعیف است. شما می‌توانید با ساعت‌های الکترونی امروزی و محاسبات دقیق، آن را به یک صدم ثانیه بیاورید. می‌گویید یک صدم ثانیه زوال نبود، ولی الآن شد. حدیث «لا نعم» را زیاد عرض کرده‌ام.

حضرت به جبرئیل فرمودند «هل زالت الشمس؟». گفت «لا نعم». حضرت فرمودند چرا به این صورت جواب می‌دهی؟! آن لحظه‌ای که شما گفتی و من «لا» را گفتم، هنوز لحظه زوال نشده بود. ولی همین فاصله‌ای که «لا» از دهان من بیرون آمد، چقدر شمس رفته بود. لذا فوری بعدش گفتم «نعم».

شاگرد: بعد از بلوغ باید اصل را بر رشد بگذاریم. تفاوت فرمایشتان با مطلبی که نوشته اند چیست؟

استاد: ایشان می‌گویند بعد از بلوغ دیگر بناء بر رشد است. من گفتم خلاف تلقی اصحاب و فتاوای است. همچنین گفتم خلاف واژه «حتی» است. من این را عرض کردم.

شاگرد: لازمه کلام شما هم همین است. وقتی عدم رشد را استصحاب می‌کنیم، بعد از بلوغ دیگر بناء بر رشد است. مگر این‌که خلافش ثابت شود.

استاد: پس چرا آیه بعد از «بلغوا»، «فان آنستم» را می‌گوید؟ یعنی فصاحت می‌گوید که بلوغ نکاح را باید بعدش بگذارم. «ابتلوا ان آنستم منهم رشدا فادفعوا، حتی اذا بلغوا النکاح». این خیلی روشن است.

شاگرد2: این اماره نیست تا به ما بگوید ابتداء عدم سفاهتش از بلوغ بوده؟

تفاوت سفیه و صبی

استاد: نکته ی بسیار مهم این است که به صبی، سفیه نمی‌گویند. سفاهت یک معنایی است که با صبی تفاوت دارد. صبی در حد خودش عقب افتاده نیست. اندازه فهمش معلوم است. رشد خودش را دارد. صبی ای که به اندازه سه سالگی رشد متعارف خودش را کرده، چون سه‌ساله است و خیلی از چیزها را نمی فهمد، می‌گویند سفیه است؟! نمی‌گویند سفیه است. لذا می‌گویند سفیهی که محجور است با صبی ای که محجور است، تفاوت می‌کند.

جلسه قبل توضیح «بلغوا النکاح» را عرض کردم؛ یک اماره سخت است که برای کارهای حقوقی، مخصوصاً امور اجرائی و قضائی که مربوط به نظم مهم اجتماعی است، علامت سخت به‌شدت به کار می‌رود. اما اصلاً ممکن نیست از علامات نرم صرف‌نظر کنیم. الآن هم هست. لذا گفتم تلاش می‌کنند تست هوش بدهند؛ چون همه جا می‌بینند؛ در نظم امور اجتماعی؛ برای پیشرفت امور اجتماعی؛ چه نظمی که اگر نباشد مختل می‌کند و چه نظمی که وقتی باشد روال اجتماع رو به راه تر است. سرعت می‌گیرد. به این‌ها مرافقات می‌گوییم. مرافقات با مقومات نظم تفاوت دارد. یکی مقوم نظم است که اگر نباشد نظم مختل است. یکی مرافق نظم است که وقتی باشد مثل گیریسی است که به چرخ می‌زنند. وقتی گیریس نباشد چرخ می‌گردد اما با کندی و سر و صدا. وقتی گیریس را می‌زنند روان می‌شود. این‌ها مرافقات نظم هستند.

شاگرد: اگر بالغ شد و رشدش مشکوک بود، مالش را به او می‌دهیم؟

استاد: نه. فتوا همین است. ایشان هم فرمودند.

شاگرد: پس کاربرد این اماره سخت صرفاً قاطع استصحاب است؟

استاد: قاطع استصحاب است…؛ بلغوا النکاح یکی از علائمی است که می‌تواند نشان بدهد من یک مرحله را دارم. یک صفت آمده است. اما شما می‌گویید وقتی این آمد دیگر داد و فریادش بالا است که من بالغ شدم، دیگر به بقیه اش چه کار داری؟! درحالی‌که این جور نیست. اگر این جور بود که آیه در ادامه نمی فرمود «ان آنستم رشدا». معلوم می‌شود علاوه‌بر بلوغ نکاح حتماً باید رشد هم باشد. شارع موضوعی را در نظر گرفته که رابطه اش با بلوغ نکاح، عام و خاص من وجه است. چون شارع می‌بیند که موضوع واقعی خودش با بلوغ نکاح، عام و خاص من وجه است، چنین بیانی می‌کند. هم صیانت و تدبیر خارجی می‌کند که سوء استفاده نشود، و هم با ادامه راه آن موضوع واقعی را می‌گوید. برای ادامه راه حق او تضییع نشود. مهم‌تر، مجالی باشد برای صحت دعوای او قبل از بلوغ نکاح؛ به این‌که بتواند بگوید من رشید هستم. نزد حاکم شرع خلاف شرع نباشد. اگر با احراز موضوع ثبوتی نفس الامری حاکم مالش را به او داد، خلاف شرع نباشد. نمی‌گویند قاضی خلاف، حکم کرده است. این روی تقریر من است. چون موضوع را احراز کرده است. موضوع واحد ثبوتی را احراز کرده که این‌ها امارات آن هستند. نه این‌که خودشان موضوع باشند. این‌ها کاشف از آن‌ها هستند. وقتی مکشوف آمد، حکم هم آمده است. وقتی دلوک شمس و زوال آمد، ولو یک نانو ثانیه باشد، حکم آمده است. متشرعه شک نمی‌کند. چرا؟ چون موضوعی که شارع قرارداده، این بود. بقیه همه در کلام مولی بود. اما کلام مولی امارات بر آن بود. اماره، اماره است. احترام کلام مولی هم جای خودش است. اما معنایش این نیست که وقتی مولی اماره می‌گوید، دیگر اماره، موضوع بشود. اماره حکم وضعی شود. لذا با این نگاه اماریت دیگر هرگز اظهار عجز نمی‌کنیم که چطور بین این‌ها جمع کنیم. موضوع یکی است که مولی فرموده است. با این امارات آن را مدیریت کرده است. امارات که با هم تعارض ندارند.

شاگرد: ملاک اماریت چیست؟ یعنی وقتی مولی مدل‌های مختلفی را گفت، دیگر از موضوعیت می‌افتد؟

استاد: فقه الحدیثی که در جواب صاحب حدائق از اشکالاتی بر محقق اردبیلی کرده بودند، عرض کردم، این‌ها را آن جا گفتم. گفتم تا از امام علیه‌السلام سؤال می‌کند که یتم چه زمانی تمام می‌شود، حضرت سر بلوغ نکاح نمی‌روند؛ «حتی یبلغ اشده» را می‌گویند.

شاگرد: یعنی اصل اولی این است که ابتداء موضوع را بگویند.

استاد: بله، ولی چون علامت نرم بود، فوری دید که برایش مشت پر کن نشد. لذا فوری گفت «هل لذلک حدٌ یعرف؟». یعنی امام علیه‌السلام موضوع را فرموده‌اند. آن چه که حکم خدای متعال است و باید با آن بیاید را فرمودند. او گیر است و به‌دنبال علامت است. خیلی مهم است که موضوع واقعی را در کلام پیدا کنیم. این‌ها به درد چه کسی می‌خورد؟ امارات سخت به درد بدنه عام جامعه می‌خورد. امارات نرم به درد فقها می‌خورد. خود فقها اگر به این امارات موضوعیت بدهند، در جمع بین ادله می‌مانند. اما همان جا اگر در فضای نرم باشد، جمع می‌کنند.

مثلاً می‌گویند هلال چیست؟ باید تطوق داشته باشد. باید آن را ببینید. شب سیزدهم کامل شود. غروب بعد از شفق داشته باشد. مگر این‌ها با هم تعارض دارند؟! اگر بگویید موضوع دخول شهر، اهلال هلال است. همه این‌ها هم در کلام مولی آمده است. ولی مولی دارد به دست تو اماره می‌دهد تا آن را کشف کنی. این‌ها معارض می‌شوند؟! هرگز معارض نمی‌شوند.

شاگرد: پس اماراتی که تعبدی باشند نیست. در این فضا اگر ببینیم سن نه سال برای بلوغ دختر در آن زمان بوده ولی الآن سیزده سال است، اینجا چه می‌فرمایید؟

شاگرد2: در نماز و روزه نسبت به صبی هم همین را می‌فرمایید؟ اگر احراز کردید که رشد پیدا کرده است.

استاد: الآن یک مطلب مهمی را عرض کنم تا مطالعه کنید. شما می‌گویید امارتی نیستند که به آن‌ها تعبد شود. من که می‌گویم اماره است، مقصود من چیست؟ مقصود من این است که پس تعارضی نیست. مقصود خیلی مهم است. من می‌گویم وقتی مولی اماره می‌آورد، شما نگویید این چندتا متعارض شدند. متعارض نیستند. یکی می‌گوید سایه دارد زیاد می‌شود. یکی دایره هندیه را می‌گوید. خب وقتی تعارض رفع شد، سؤال این است: آیا در همین امارتی که متعارض نبودند، می‌تواند صبغه ای از تعبد بیاید؟ عرض می‌کنم بله. یعنی آمدن تعبد در اماره، منافاتی ندارد که ما با دقت در اماریت تعارض را برطرف کنیم. فضای بحث روشن باشد. من همیشه فرمایش صاحب جواهر را عرض کرده‌ام. ولی آن چه که در جلد بیست و ششم، صفحه هفدهم فرمودند، حرف ایشان بود. فرموده بودند: «لكنه خلاف ما عليه الأصحاب من أن السن بلوغ في الشرع»⁴. همان جا عرض کردم که خلاف عبارت محقق است. محقق فرمودند شرط رفع حجر، بلوغ است. بعد فرمودند به سه چیز شناخته می‌شود؛ به انبات و احتلام و سن. اما ایشان می‌گویند ظاهر اصحاب این است که بلوغ همان سن است. آن جا صحبت شد. خب اصحاب را از کجا می‌گویید؟

من در مباحثه قبل مویداتی را آوردم که اصحاب این را می‌گویند. یک مبعداتی را آوردم که اصحاب این را نمی‌گویند. آن چه که الآن عرض کردم این است: اگر نگاه ما به این‌ها، اماریت شد، تعارض کنار می‌رود. وقتی تعارض کنار رفت، با ده‌ها شاهد استظهاری و ارتکازی آن‌ها را سر و سامان می‌دهیم؛ تا هر جا جلو برویم.

دو شاهد بر موضوعیت رشد و اصابة الخیر

الف) صحت صید صبی ممیز در جواهر؛ «القصد المعتبر منه»

شاگرد: اگر احراز شد که پسر ده ساله رشد دارد، به او بگوییم نماز و روزه بر تو واجب است؟

استاد: ما حرفی نداریم. الآن روایات را می‌خوانیم؛ دسته‌بندی ای که عرض کردم را اگر نگاه کنید، اولین چیزی که قبل از سن و … گذاشتم، «اذا عقل الصلاة» بود. در این تعبیر هیچ‌کدام یک از علامات سخت نیست. روایات متعددی هم آورده‌ام. یکی از آن‌ها همانی است که امروز می‌گویم.

یکی از شاهدهای مهم برای بحث ما…؛ عرض کردم بهترین شاهد ما در فضای کلاس فقه، چیزی است که در آن اختلاف نباشد. مثل این‌که تمام شیعه می‌گویند «یختبر الصبی قبل بلوغه». این اتفاق خیلی مهم است. مورد دیگر که بسیار مهم است، این است: ما گفتیم صبی مسلوب العباره است. به جایی رسیدیم که نصوص واضحه داشتیم و همه طبق آن فتوا دادند. الآن هم اتفاق النص و الفتوی بر چیزی شده که نصوص کم است ولی خوشبخاته هست. مسأله ذبح است. صبی عبارت نداشت. احکامی نداشت. حالا به یک صبی اجازه می‌دهید بسم الله بگوید و ذبح کند! کسی که صوتش مثل اصوات بهائم است، اجازه می‌دهید بسم الله بگوید و سر گوسفندی را ذبح کند؟! این گوسفند حلال است یا نه؟! حالا اگر شما بحث‌های پر طمطراق صبی را شنیده بودید، ارتکاز شما چه می‌گوید؟ می‌گفتید نه. ولی مورد نص و فتوا است. اتفاق هست. جواهر را ببینید. چه مطالبی را می‌گویند که یک نفر مخالف هم ندارند. نشد سرائر را ببینم.

البته قبل از آن صید را ببینید. کسی که می‌خواهد صید کند یا کلب را ارسال کند، می‌تواند صبی باشد یا نه؟ در صفحه بیست و هفت فرموده‌اند:

(و ) كيف كان فـ ( يشترط في المرسل ) للكلب أو السهم مثلا ( شروط ) ( أربعة خ ) : ( الأول : أن يكون مسلما أو بحكمه كالصبي ) المميز الملحق به أو البنت المميزة كذلك⁵

«… الأول: أن يكون مسلما أو بحكمه»؛ اگر مسلمان هم نیست تابع باشد و به حکم اسلام باشد. «كالصبي»؛ این عبارت محقق است. صاحب جواهر در ادامه می‌فرماید: «المميز الملحق به أو البنت المميزة كذلك».

در صفحه بیست و هفت می‌فرمایند: «كذلك لم يحل صيد غير المميز». پس در اینجا مسلم است که اگر صبی ممیز تسمیه کند یا کلب را بفرستد یا تیر را بزند، صید حلال است. چرا؟ «لعدم القصد المعتبر منهما»؛ قصدی که معتبر است، در غیر ممیز و مجنون نیست. ببینید اینجا از مواردی است که اتفاق هست که قصدی که معتبر است، در صبی ممیز معتبر است.

ب) اتفاق بر صحت ذبح صبی؛ روایات

خب حالا ذبح را ببینید. محقق می‌فرمایند: «و تذبح المسلمة والخصي والجنب والحائض وولد المسلم وإن كان طفلا إذا أحسن»⁶. از موارد زیبایی اینجا این است که نگفته اند صبی مراهق باشد یا ممیز باشد. تعبیری که محقق در متن فتوا می‌آورند، این است: «و ان کان طفلا» است ولی «اذا احسن» دارد. یعنی بتواند این کار را انجام بدهد. همان «اصاب الخیر» است. بلد است. می‌فهمد که ذبح چطور است، شرائطش چیست. از این‌ها سر در می‌آورد. بعد روایات را می‌آورند. بعد فرموده‌اند: این نصوصی که شما آورده‌اید، در بعضی از آن‌ها امام فرموده‌اند زمانی به بچه بدهید که مردی نیست. «ولم يوجد من يذبح غيرهما»؛ اگر ضرورت شد؛ مثلاً دارد می‌میرد و کسی دیگری هم نیست، بدهید بچه ذبح کند. صاحب جواهر این عبارت را دارند:

وما في بعض النصوص من اعتبار الضرورة بعدم الرجل الجاري مجرى الغالب أو خوف موت الذبيحة أو غير ذلك في ذبيحة المرأة والغلام لم أجد أحدا أفتى به. كما اعترف به بعضهم ، فلا بأس بحمله على ضرب من الندب أو الكراهة ⁷

«… والغلام»؛ غلام یعنی قطعاً بالغ نیست. «لم أجد أحدا أفتى به»؛ یعنی این قید که مرد نباشد، شرط نیست. بلکه با وجود ذابح متخصص، احدی فتوا نداده که چون او هست به بچه ندهید. یعنی این قدر هم اتفاق هست و هم قوی در این است که هیچ شرطی ندارد. شرط در نصوص هست! پس این شرط را چه می‌کنید؟! حمل مطلق بر مقید کنید! می‌گویند چون این نصوص مورد اعراض اصحاب شده و «لم اجد احدا افتی به»، پس این قیود کراهت می‌شود. مثلاً مستحب است.

تناسب پنج وجب بودن صبی با مسأله ذبح

بنابراین ما مورد دیگری پیدا کردیم که مورد اتفاق است و احدی اختلاف ندارد که بچه‌ای که می‌تواند خوب ذبح را انجام بدهد، بدون هیچ شرطی حلال است. این شاهد عرض من است؛ ما گفتیم آن چه که شارع موضوع واحد قرارداده، رشد است. رشد یعنی اصابة الخیر. یعنی در آن مقامی که عامل قرار می‌گیرد، از عهده انجام او، از عهده تشخیص غرض، از عهده انجام دادن مقدمات کار و رسیدن به هدف، به‌خوبی بر می‌آید. حضرت فرمودند ببین بچه می‌تواند به‌خوبی ذبح کند یا نه. ببین دستش قوت دارد یا نه. لذا در روایات ذبح پنج وجب را ذکر می‌کنند. چون بچه‌ای که قدش ضعیف باشد نمی‌تواند گوسفند را ذبح کند. این خودش یک علامت است. پنج وجب شدن قد یک صبی علامتی است که از نظر بدنی می‌تواند ذبح را انجام بدهد. یکی از موارد پنج وجب همین ذبح است. تناسب را ببینید. می‌خواهد یک کاری را انجام بدهد، باید بتواند خوب انجام بدهد. یکی از شرائط این است که این قد را داشته باشد.

شاگرد: تعبد به امارات را توضیح بدهید. اگر ما شک داشته باشیم که محصل غرض حاصل نشده ولی اماره رسیده… .

استاد: اگر یقین داشته باشیم، اماره هیچ فایده‌ای ندارد. چون اماره، اماره است.

مسأله رشد و اختلاف شرائط مؤثر در تحقق بلوغ

شاگرد: مثلاً برای دختری که… .

استاد: اگر یقین داشته باشیم، ثابت نیست. ولی صحبت سر یقین است. به ادعا که درست نمی‌شود. مادامی که استصحاب هست، باید یقین عقلائی باشد. عرف عقلاء بپذیرند. لذا در بعضی موارد پذیرفته‌اند.

شاگرد: در مورد بلوغ دختر چه می‌فرمایید؟

استاد: یک جوی می‌افتد و حرفی زده می‌شود! الآن اگر یک جو دیگری پیدا شود و یک انگیزه اجتماعی در غرب پیدا شود و بگویند ازدواج با هفت ساله خیلی هم خوب است! اگر مسائل اقتصادی باشد که خیلی پول در آن باشد، بعداً می‌گویند چرا نمی‌شود! چه کسی گفته؟! صحبت سر قطع است.

شاگرد: فرض کنید در دوره‌ای به‌خاطر بدن بچه‌ها بگویند نه سال برای بلوغ کافی نیست.

استاد: همان جا عرض کردم؛ در همین زمان ما شما به سیبری بروید، به اندونزی بروید، به آفریقا بروید. همه بقاع مختلف را ببینید. در یک منقطه می‌بینید نه ساله را می‌گویند هنوز بچه است، چرا؟ به‌خاطر شرائط جغرافیایی آن‌ها. اگر به جای دیگری بروید، می‌گویید در آن جا شک نداریم ولی در آن جا داریم؟! نه.

امکان جمع اماریت با تعبد

شاگرد: این‌که تعبد نشد. وقتی در خود روایت «تسعه او عشر» را می‌آورد، یعنی خودش می‌گوید تعبد نیست.

استاد: در نظم دادن خیلی چیزها هست که اگر برود نظم مختل می‌شود. مقوم نظم هستند. بعضی از چیزها تسهیل کننده نظم است. این تسهیل کنند و مقوم، مولی می‌تواند به آن‌ها یک صبغه ای از تعبد بدهد. با این‌که از آن موضوع دست برنداشته است، در مقام اماریت به آن تعبد داده است. کما این‌که در بحث رویت هلال، استصحاب «صم للرویه و افطر للرویه» را همه موضوع کردند. خب در چنین فضایی که چنین چیزی ممکن است، ما مشکلی نداریم که یک چیزی صبغه ی تعبد داشته باشد، به‌نحوی‌که هنوز بستر تعبد و اماریتش باقی باشد. اگر آن تعبدیت باقی است، ما آن را مفروض نگه داریم. موارد خلاف آن را تبصره بزنیم. به خلاف این‌که اماریت آن به‌طور مستمر و مستوعب تمام شود. اگر به این صورت شد، آن جا دیگر ما هم حاضر هستیم.

شاگرد: اگر رشد را عنوان ثبوتی گرفتیم، امارات در مواقع شک در آن ثبوت به درد ما می‌خورند. ما در اصابه خیر شک داریم ولی بلوغ آمده است. لذا بناء می‌گذاریم که اصابه به خیر هم دارد اتفاق می‌افتد. چون این اماره آن است. مگر زمانی‌که خلافش ثابت شود.

استاد: من فرمایش شما را از برخی جهات تقریر کرده‌ام. یعنی برای بعد از بلوغ نکاح، به‌صورت اتوبانی بتوانیم رشد را بیاوریم. نه این‌که بخواهیم با استصحاب آن را تا سی سال ببریم. چون در کلمات هم هست. من موید فرمایش شما هم بوده‌ام؛ یعنی ثبوت این رشد بعد از بلوغ و حکم دفع اموال به آن‌ها خیلی راحت باشد. دیگران حتی تا سی سالگی را هم دارند. یتیمی که سی ساله شده ولی مالش را به او ندهد!

شاگرد2: این اماراتی که مقوم هست، در موضوع دخالت دارد.

استاد: اگر شرط است پس اماره نیست. این تهافت است.

شاگرد2: به نظر می‌رسد که رشد در اینجا شرط است. نه این‌که به صرف اماره نگاه کنیم.

استاد: رشد رفتاری را می‌گویید؟ یا رشد ملکه‌ای را می‌گویید؟ یا رشدی که موضوع جعل حقوقی است را می‌گویید؟ سه تا رشد داریم.

شاگرد2: رشدی که شارع مد نظرش هست تا او مال را تضعیف نکند. لذا تا این اتفاق نیافتد نمی‌گویند بالغ است. لذا شرط است و نمی‌توان به صرف اماره نگاه کرد.

استاد: شما می‌گویید آن چه که مد نظر شارع است، موضوع است یا شرط است؟

شاگرد2: شرط است. چون موضوع بدون این شرط اتفاق نمی افتد.

استاد: موضوع چیست؟

شاگرد2: موضوع بلوغ است که شرطش رشد است.

استاد: شما طبق مشهور می‌گویید.

والحمد لله رب العالمین

کلید: سفیه، صبی، معامله صبی، بلوغ صبی، صبی مراهق، اصابة الخیر، رشد، معنای رشد، حجر صبی، حجر سفیه، روایات بلوغ، صید صبی، ذبح صبی،

محقق نائینی دو احتمال در معنای آیه ذکر می کنند و احتمال اول را که در ادامه مذکور است و در کلاس هم مطرح شد به خاطر لغویت بلوغ نمی پذیرند.(مربوط به جلسه 33)

ذكر المحقّق النائيني رحمه اللّه في معنى الآية المباركة احتمالين:

الأوّل - أن يكون قوله: حَتّٰى إِذٰا بَلَغُوا النِّكٰاحَ‌ غاية للابتلاء خارجة عن المغيّى، أي انّ‌ زمان الابتلاء هو ما قبل البلوغ و يكون قوله: فَإِنْ‌ آنَسْتُمْ‌ مِنْهُمْ‌ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ‌ أَمْوٰالَهُمْ‌ تفريعا على الابتلاء قبل البلوغ، فالمعنى انّ‌ الابتلاء يكون لما قبل البلوغ و إذا ظهر بالابتلاء رشدهم وجب دفع المال إليهم، و هذا يعني انّه لا يشترط في دفع المال البلوغ بل يكفي الرشد.

فقه العقود، جلد: ۲، صفحه: ۹۹

اما مولف کتاب فقه العقود به همان بیان مطرح شده در کلاس، که بلوغ قاطع استصحاب عدم رشد باشد این لغویت را کنار می زنند:

انّ‌ الصحيح رغم كل هذا عدم تمامية استدلاله في المقام لأنّ‌ الشق الثاني من شقّي استدلاله و هو القول بانّه لو حملت الآية على المعنى الأوّل و فرض انّ‌ البلوغ لا أثر له في دفع المال و ان تمام الموضوع لدفع المال انّما هو الرشد في كل الحالات لزم كون جعل البلوغ غاية لغوا يرد عليه: انّ‌ بالإمكان افتراض انّ‌ الرشد هو الموضوع لدفع المال دون البلوغ و مع ذلك لا يكون جعل البلوغ غاية في الآية الشريفة لغوا و ذلك بأن يكون البلوغ غاية للابتلاء و يكون المعنى انّ‌ دفع المال إلى الصبي يكون مشروطا بالرشد، و انّه يجب ابتلاء الصبي لمعرفة رشده، و أمّا البالغ فالرشد و إن كان أيضا شرطا في دفع المال إليه و لكن لا يجب ابتلاؤه بل تجري فيه أصالة الرشد فإذا بلغ الصبي يدفع إليه ماله ما لم ينكشف عدم رشده، و ليس دفع المال إليه لعدم اشتراط رشده بل لأصالة الرشد فيه، فإذا جاء هذا الاحتمال بطل الاستدلال لأنّنا احتفظنا في هذا الاحتمال بغائية البلوغ للابتلاء من دون ان يلزم من ذلك عدم شرطية الرشد في دفع المال إلى البالغ.

فقه العقود، جلد: ۲، صفحه: ۱۰۶

پس در این صورت ما "آنستم منهم رشدا" را معنای ثبوتی در نظر گرفته ایم و بلوغ اماره ای بر این معنی خواهد بود پس اگر بعد از بلوغ شک در رشد داشته باشیم، باید مال صبی را به او بدهیم.

اشکال استاد: با توجه به این که مقام تزاحم حقین است، صرف اماره برای رد مال کفایت نمی کند بلکه طبق مبنای اتخاذ شده در بحث دعاوی، باید در صورت عدم وجود بینه از جانب مدعی، منکر قسم بخورد.

عرض حقیر: اولا در مقام هم تازه بالغ، چون قولش موافق اماره است منکر محسوب می شود پس باز بلوغ در پذیرش قول موثر است و باید قسم بر رشد بخورد و ثانیا به نظر موارد رد مال صبی نوعا از موارد تعارض حقین نباشد چون برای ولی یا متصدی مال، حقی در مال یتیم لحاظ نشده است بلکه صرف حکمی بر ذمه او می باشد که اموال صبی را درست حفظ و نگهداری کند تا در زمان صحیح تسلیم صبی بگرداند و البته برای این مسئولیت شرعی، می تواند مالی را در صورت نیاز به عنوان دستمزد بر دارد ولی این سبب نیست که بگوییم حقی برای تصرف در اموال صبی دارد.

اشکال دیگر استاد: اگر موضوع حکم صرفا آنستم منهم رشدا بود، مناسبت داشت که بر سر آن"الی" قرار بگیرد.

عرض حقیر: با توجه به این که در معنای مذکور بلوغ غایت ابتلا است و بعد از بلوغ ابتلا لازم نیست و اصل بر رشد قرار داده می شود چنین مناسبتی وجود ندارد بلکه "فاء تفریع" به خوبی نشان می دهد که تمام ماجرای ابتلا و بلوغ برای کشف رشد بود و اگر آن کشف شود موضوع محقق است.

بسم الله الرحمن الرحیم

ما حصل فرمایش استاد:

جامعِ امارات مختلفی که برای بلوغ مطرح می شود، همان اصابة الخیر است که یک نوع رشد روحی است که شخص می تواند با فهم اغراض، صحنه مربوط به آن موضوع را مدیریت کند. بنای اولی در اماراتی که شارع مطرح کرده، تعبد است و در مواضعی که اماریت خود را از دست می دهد تبصره زده می شود مگر این که به صورت کامل جنبه اماریت را از دست بدهد.

قبل از طرح سوالات به نکته ای اشاره می شود که ظاهرا حضرت استاد هم مخالفتی با آن نداشته باشند:

در برخی موضوعات مانند جواز دخول بر دختر، در اماراتی که برای دختر بیان می شود، ملاک اصلی رسیدن او به حدی است که بدنش تحمل استمتاع را داشته باشد. در بحث ذبح هم کما این که خود استاد مطرح فرمودند، خصوصیات جسمانی از قبیل قد بچه یا قدرت او بر تفوق بر حیوان هم مطرح است. اصابة الخیر فقط رشد روحی نیست بلکه قدرت و توانایی اصابه به خیر و مدیریت کردن صحنه هم مقصود است بنابراین ممکن است به لحاظ روحی رشد متناسب با یک موضوع محقق شده باشد ولی به لحاظ جسمی صلاحیت نداشته باشد که در این صورت آن جامع هنوز محقق نشده.

طرح سوالات:

1. آیا می توان در مورد جواز دخول به دختر که در روایت با تردید با «او»در سن 9 سال یا 10 سال مطرح شده است، و روشن است که بحث توانایی جسمی او مطرح است، امارات بیان شده را تعبدی ندانیم به این معنا که حتی در موارد شک( در موارد قطع به عدم قابلیت که واضح است اماریت معنا ندارد) هم به آن رجوع نکنیم با این توضیح که هر چند در مورد برخی دختر ها به جهت درشت تر بودن او از هم سالانش شک می کنیم که او به حد قابلیت استمتاع رسیده یا نه؟ اما با توجه به این که هم سالان او در سن 12 یا 13 سال به این قابلیت می رسند، اماره مذکور را همان سن 12 یا 13 قرار دهیم.

اساسا تناسبات حکم و موضوع در جعل این گونه امارات اقتضا می کند که سنی که غالبا در آن سن آن موضوع محقق می شود، به عنوان اماره اخذ شود.

برخی از مراجع( حاج آقای مکارم) برای رشد دختر نسبت به حکم ازدواج باکره بدون اذن، از جانب خودشان سن 30 سال را مطرح کرده اند که شاید در ذهنشان برخی از همین نکات بوده.

در بحث عدم جواز دخول، یک احتمال در ذهن نگارنده این است که امارات در سن دختر در این موضوع، امارات مضی باشند که دیگر بعید نیست بگوییم همان گونه که بحث تعبد مرتفع می شود، اصل اشکال هم مرتفع می شود کانه امام فرموده اند در 9 یا 10 سال که دیگر مطمئن می شوی به آن قابلیت رسیده، می توانی دخول کنی بنابراین نه تنها عند الشک نمی شود به 9 سال رجوع کرد بلکه به هیچ سن دیگری هم نمی توان رجوع کرد بلکه باید به قدری بزرگ شود که احراز شود.

2. در باب تعدی از مرجحات منصوصه بحثی مطرح است که برخی می گویند همین که در ادله متعدد مرجحات متعدد با ترتیب متفاوت ذکر شده، تعبد به آن ها بعید است و لذا قائل به تعدی و عدم لزوم ترتیب شده اند. آیا در مانحن فیه که برای رسیدن به جامع اصابة الخیر، امارات متعدد مطرح شده، نمی توان این بحث را مطرح کرد؟ یعنی شارع امارات متعدد را بیان کرده تا واقع را برساند و اگر هر اماره ای در دوران بعدی یا همان دوران واقع نما تر بود، مانعی از اخذ به آن نیست.

3. اگر در پاسخ به سوال قبل گفته شود امارات متعدد به این جهت است که اصابة الخیر در موضوعات متفاوت، در سنین مختلف اتفاق می افتد، این سوال مطرح می شود که چرا در برخی موضوعات چند اماره مطرح می شود؟ اگر گفته شود برای یک موضوع هم امارات مختلفی از قبیل وجب و سن می تواند واقع نمایی کند، سوال قبل تکرار می شود.

4. وجه تمایز فرمایش استاد با مرحوم فیض دقیقا روشن نشد بلکه به نظر می رسد استاد به نوعی تمرکز بر لم مطلب کرده اند و فیض تمرکز بر ان. به این معنا که اگر کسی از فیض بپرسد آیا خلاف حکمت نیست که در موضوعات مختلف سنین مختلف بیان شود؟، مرحوم فیض هم منتقل به لم می شوند و به دنبال جامعی می گردد که اقتضائاتش در موضوعات متفاوت، مختلف است. بنابراین فرمایش فیض هم گرا با فرمایش استاد و در دو حوزه متفاوت است مخصوصا با توجه به این که استاد هم بحث تعبد به امارات را قبول دارند.

5. یک سوال هم در نحوه مدیریت امتثال مکلفین در طول زمان است؛

موقف ما با مکلفین زمان صدور روایات مختلف است؛

ما نگاهی به مجموع روایات وارده در شریعت می اندازیم و این گونه جمع می کنیم که مثلا شارع حدود را برای ظروف مختلف گفته زیرا اصابه به خیر متفاوت است.

شارع و ائمه، افراد در عصر خود را چگونه مدیریت می کردند؟ مثلا در روایتی امام فرموده اند در 8 سال امرش جائز می شود و فرائض واجب می شود. به شخص دیگری امام به صورت مطلق سن 15 سال را گفته و فرزندان او از آن زمان شروع می کنند به نماز خواندن. در ذهن مکلفین آن دوره این بحث چگونه منقدح میشده است؟

6. این ارتکاز متشرعه که برای مکلف شدن بچه هایشان توقع یک سن خاص دارند، آیا به کلی باطل است و باید بگوییم به جهت اشتباهی که در فضای کلاس شده، این مطلب جا افتاده و یا این که نکته ای داشته؟ اگر اصابه خیر در موضوعات مختلف واقعا متفاوت است؟ چگونه ارتکاز نسبت به یک سن خاص را توجیه کنیم؟

ممکن است گفته شود طولیتی بین امارات متصور است که مثلا اماره پایه را 15 سال می گذاریم که نوعا اتفاقاتی که برای بلوغ لازم است در این سنین رخ می دهد و امارات دیگر در طول این اماره هستند. نظر حضرت استاد در این زمینه چیست؟

7. امارات انواع مختلفی دارند برخی حیثیت اصلیشان واقع نمایی است و غرض دیگری را دنبال نمی کنند. برخی امارات به دنبال تعیین حد و ایجاد برش در فضای قانونی به جهت تنظیم امور است و اقسام دیگر. بحث تعبد و عدم تعبد نسبت به اماره، و همچنین بحث مدیریت امتثال، چه اقتضائی در اقسام مختلف امارات دارد؟

ناظر به بحثی که داشتید که اصابت الخیر یا اذا عقل الصلاة این دو حدیث شماره ۱ و ۴ زیر هم خیلی تناسب دارد و شاهد بر مدعاست: جالبترش این است که این دو را مرحوم کلینی قبل و بعد از دو حدیثی آورده که اطلاق دارند درباره عدم قبول فعل صبی

الكافي (ط - الإسلامية)، ج‏6، ص: 124

بَابُ طَلَاقِ الصِّبْيَانِ‏

1- عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ: سَأَلْتُهُ‏ عَنْ‏ طَلَاقِ‏ الْغُلَامِ‏ لَمْ يَحْتَلِمْ وَ صَدَقَتِهِ فَقَالَ إِذَا طَلَّقَ لِلسُّنَّةِ وَ وَضَعَ الصَّدَقَةَ فِي مَوْضِعِهَا وَ حَقِّهَا فَلَا بَأْسَ وَ هُوَ جَائِزٌ[1].

2- مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَيْلِ عَنْ أَبِي الصَّبَّاحِ الْكِنَانِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَيْسَ طَلَاقُ الصَّبِيِّ بِشَيْ‏ءٍ.

3- حُمَيْدُ بْنُ زِيَادٍ عَنِ ابْنِ سَمَاعَةَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَةَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَا يَجُوزُ طَلَاقُ الصَّبِيِّ وَ لَا السَّكْرَانِ.[2]

4- عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِهِ عَنِ ابْنِ بُكَيْرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: [لَا] يَجُوزُ طَلَاقُ الْغُلَامِ إِذَا كَانَ قَدْ عَقَلَ وَ وَصِيَّتُهُ وَ صَدَقَتُهُ وَ إِنْ لَمْ يَحْتَلِمْ.

تحدید به 5 وجب مورد فتوای شیخ مف ید در ق ص  اص است: و الصبي إذا قتل كانت الدية على عاقلته لأن خطاءه و عمده سواء فإذا بلغ الصبي خمسة أشبار اقتص منه. (المقنعة ص748)

روایتش هم در کافی ج7 ص302 نقل کرده اند: بَابٌ نَادِرٌ‌ 1- عَلِيُّ بْنُ  إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع فِي رَجُلٍ وَ غُلَامٍ اشْتَرَكَا فِي قَتْلِ رَجُلٍ فَقَتَلَاهُ فَقَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع إِذَا بَلَغَ الْغُلَامُ خَمْسَةَ أَشْبَارٍ اقْتُصَّ مِنْهُ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ بَلَغَ خَمْسَةَ أَشْبَارٍ قُضِيَ بِالدِّيَةِ.

همین روایت را شیخ صدوق به اسنادش از سکونی نقل کرده (کتاب من لا یحضره الفقیه ج4 ص114)  در المقنع هم فتوا داده اند: و إذا اجتمع رجل و غلام على قتل رجل فقتلاه، فان كان الغلام بلغ خمسة أشبار اقتصّ منه و اقتصّ له، و إن لم يكن الغلام بلغ خمسة أشبار فعليه الدّية. (ص523)

شیخ طوسی هم روایت را نقل کرده اند هم مضمون را تصدیق ک رده اند و کمال را به همی ن حد 5 وجب نشانه گذاری کرده اند. (الاستبصار فيما اختلف من الأخبار، ج‌4، ص: 287: وَ يَكُونُ الْمَعْنَى فِي قَوْلِهِ ع لَمْ يُدْرِكْ بِمَعْنَى حَدِّ الْكَمَالِ لِأَنَّا قَدْ بَيَّنَّا أَنَّ الصَّبِيَّ إِذَا بَلَغَ خَمْسَةَ أَشْبَارٍ اقْتُصَّ مِنْهُ أَوْ بَلَغَ عَشْرَ سِنِينَ وَ الَّذِي يَدُلُّ عَلَى ذَلِكَ هَاهُنَا مَا رَوَاهُ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع فِي رَجُلٍ وَ غُلَامٍ اشْتَرَكَا فِي قَتْلِ رَجُلٍ فَقَتَلَاهُ فَقَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع إِذَا بَلَغَ الْغُلَامُ خَمْسَةَ أَشْبَارٍ اقْتُصَّ مِنْهُ وَ إِذَا لَمْ يَكُنْ بَلَغَ خَمْسَةَ أَشْبَارٍ قُضِيَ بِالدِّيَةِ.) ومثله عبارته فی تهذيب الأحكام، ج‌10، ص : 243‌  

در کتاب نهایة عدل ده سال قرارش داده اند: «فإنّه يجب فيه الدّية على عاقلته الى أن يبلغ عشر سنين أو خمسة أشبار. فإذا بلغ ذلك، اقتصّ منه و أقيمت عليه الحدود التّامّة.» (ص761)

فاضل أبی قدس سره هم مشهور بودنش را قبول کرده ولی اشهر را رفع قلم از صبی مطلقا دانسته: ««قال دام ظلّه»: و في رواية: يقتصّ من الصبيّ إذا بلغ عشرا، و في أخرى: إذا بلغ خمسة أشبار تقام عليه الحدود، و الأشهر انّ عمده خطأ، حتّى يبلغ التكليف.» (کشف الرموز ج2 ص610)