بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

فقه الضمانات؛ جلسه 25 25/8/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

کتاب مکره در فقه

به عبارت خلاف و مبسوط رسیدیم؛ اجماع بر این بود که عقد مکره فایده ندارد. ظاهر عبارت، با ادعای اجماع مطلق بود ولو بعدش اجازه بدهد. فرمایشاتی هم که مرحوم سید داشتند را عرض کردم. ایشان ده شرط برای ضمان فرمودند. ایجاب و قبول دو شرط بود. چهار شرط هم مربوط به اطراف دخیل در ضمان -ضامن و مضمون له- بود. باید بالغ باشند، عاقل باشند، مکره نباشند، و محجور سفه و فلس هم نباشند و مملوک نباشند. چهار شرط را برای متعاقدین ذکر می‌کنند. بعد هم سر تنجیز می‌روند.

در مانحن فیه مباحث خیلی مهمی هست که درعین‌حال در کل فقه درگیر با آن‌ها می‌شویم؛ فوائدی هم دارد. فوائدی است که این فوائد در هر زمانی خودش را نشان می‌دهد.

وقتی یک فقیهی در کلاس فقه یک چیزی را نگفت، نمی‌توانیم نتیجه بگیریم که او توجه داشته و مفهوم گیری کنیم. ولو روی حساب برخورد دقیق با عبارات چاره‌ای نداریم. لذا محشین عروه حاشیه زده‌اند که باید مضمون له هم مکره نباشد. ولی خب مرحوم سید در کتاب الوکاله یک جا فرمودند اگر راضی شود، یک جا نفرمودند. ما نمی‌توانیم بگوییم آن جایی که نفرمودند، می‌خواهند بگویند ولو هم راضی شود فایده‌ای ندارد.

از اینجا است که یک سؤال مهمی مطرح می‌شود. راجع به مکره آیا می‌توانیم در فقه کتابی درست کنیم؟ ولو الآن وقتی فقه را نگاه می‌کنیم کتاب حج و صلات و غصب و … را داریم ولی کتاب المکره را نداریم. کتاب الصبی نداریم. کتاب المجنون نداریم. آیا می‌توان چنین چیزی را درست کرد؟ یعنی یک کلیت و کبریاتی را راجع به آن‌ها بیاوریم. یا نه، چون قیاس ممنوع است باید در هر موردی به همان مورد مراجعه کنیم؟ ما کتاب عاریه داریم، کتاب ودیعه هم داریم. اگر محقق در عاریه بگویند اگر صبی اذن ولی داشت عاریه او صحیح است، اما اگر در ودیعه نگفتند، ولو ولی اذن بدهد فایده ندارند. لذا باید موردی نگاه کنیم. پس اگر هم کتابی در مورد المکره درست کنیم، آخرش باید همه این جزئیات را ذکر کنیم، چون قیاس می‌شود. در معرض قیاس هستیم. این باید حل شود. اگر می‌خواهیم کتاب المکره را درست کنیم، باید این‌ها حل شود.

یکی از مویداتی که اینجا خیلی در معرض قیاس نیستیم، عبارت شیخ در خلاف بود. کلام سر طلاق بود، ولی ایشان سائر عقود را هم فرمودند. این دال بر این بود که المکره برای خودش یک کتاب و موضوعی است؛ یعنی می‌توانید بگویید که حکمش چیست. اصل این‌که اکراه چیست را باید به‌صورت کلی بگوییم، آیا رضایتش کافی هست یا نه، باید کلی بگوییم. مقصود من از این‌ها که ذکر می‌کنم، این است که شواهدی را جمع‌آوری کنیم که برای هر ناظری موجب اطمینان شود که ما دچار قیاس نشده‌ایم. طبق ضوابط فقه -هم منابع غنی فقه و هم کلاس فقه- دچار قیاس نشده‌ایم. درست است که در کلاس فقه مضیقه ها می‌آید، اما باز ما یک ضوابط کلی‌تری داریم که طبق ضوابط کلاسیک می‌توانیم بخشی از مضیقه‌هایی که اقتضاء تدوین و کلاس فقه بود را توسعه دهیم. با دقت تمام آن‌ها را بسط بدهیم، بدون این‌که دچار لغزش شویم.

لذا این چهار شرطی که در اینجا هست، خیلی اهمیت داریم. ما از اکراه شروع کردیم، ولی هر چهار موردش مهم است. می‌خواهیم این چهار شرط متعاقدین را با هم بررسی کنیم.

شاگرد: سی سال قبل به من فرمودید که باید کتاب الاکراه داشته باشیم.

استاد: از پیشنهادهایی که می‌دادم، همین بود. شوخی هم می‌کردم؛ می‌گفتم کتاب ولد الزنا باید داشته باشیم. خود ولد زنا است، اما بحث ولد زنا در سراسر فقه از حلال زاده ها است! خیلی حلال زاده است. حلال زاده ای است که اگر بخواهید آن را حل کنید، چقدر مباحث را باید حل کنید. یعنی مباحث فقهی غامض و دقیقی در این بحث هست. هر چه فقها در سراسر فقه راجع به تولد از زنا گفته اند -از کتاب طهارت را دیات- را اگر جمع‌آوری کنید، می‌بینید چه بحث سنگینی می‌شود. شاید یک وقتی یادداشت کردم. به اندازه‌ای که من یادداشت کردم بین سیصد یا چهارصد کتاب می‌شد. در مبسوط هشتاد کتاب هست. در شرایع و لمعه پنجاه کتاب هست.

شاگرد: این‌ها را نوشته اید؟

استاد: شاید برگه آن به ترتیب حروف الفبا باشد. این‌ها مسائل خوبی است که در فقه مطرح است.

الآن در دائرة المعارف الفقه الاسلامی هم نوشته اند. موسوعه فقهیه برای کویت بود. در حوزه دائرة المعارف الفقه الاسلامی را نوشته اند. آن‌ها هم به ترتیب حروف الفباء آورده‌اند. در این جهت این کارها خیلی آسان شده است. ولی خب آن خیلی گسترده است، ولی به‌صورت منظم تر می‌توان این کار را کرد.

عقد صبی در کلمات فقهاء

کتاب الضمان عروه؛ لایصح و ان اذن له الولی

علی ای حال این چند شرط را با هم عرض می‌کنم. در مانحن فیه یکی از چیزهایی که باعث فکر می‌شود، این است: مرحوم شیخ در مکاسب اشاره کرده‌اند. سید در الثالث فرموده‌اند:

الثالث: کون الضامن بالغاً عاقلاً : فلا یصحّ ضمان الصبیّ وإن کان مراهقاً، بل وإن أذن له الولیّ علی إشکال¹

کتاب البیع جواهر؛ لایصح بل ربما كان كالضروري

مرحوم صاحب جواهر در بیع، وقتی محقق شرط بلوغ را ذکر می‌کنند، خیلی محکم راجع به مسلوب العبارة بودن صبی، عبارت آورده‌اند. لذا عبارت قشنگی دارند که یادداشت کردنی است. فرمودند:

فصح حينئذ للفقيه نفي الخلاف‌ في المسألة على الإطلاق بل صح له دعوى تحصيل الإجماع على ذلك كما وقع من بعضهم بل ربما كان كالضروري²

ایشان جلوتر می‌آیند و می‌فرمایند «کالضروی». مرحوم شیخ هم به فرمایش ایشان اشاره داشتند. شیخ این کار را نمی پسندند. شیخ می‌فرمایند: «و إن أطنب بعض المعاصرين في توضيحه حتى ألحقه بالبديهيات في ظاهر كلامه»³. این اشاره به فرمایش ایشان بود.

کتاب البیع شرائع؛ لایصح عدا المکره للوثوق بعبارته

در مکره عبارت خوبی هست. محقق فرمودند بلوغ و عقل لازم است. بعد فرمودند مجنون و مغمی علیه و سکران و غیر ممیز و مکره بیعشان درست نیست.

فمنها ما يتعلق بالمتعاقدين‌؛ و هو البلوغ و العقل و الاختيار. فلا يصح بيع الصبي و لا شراؤه و لو أذن له الولي و كذا لو بلغ عشرا عاقلا على الأظهر و كذا المجنون و المغمى عليه و السكران غير المميز و المكره و لو رضي كل منهم بما فعل بعد زوال عذره عدا المكره للوثوق بعبارته.⁴

«و لو رضي كل منهم بما فعل بعد زوال عذره»؛ ولو زوال عذر شد، حتی اگر راضی شود هم فایده ندارد. «عدا المكره»؛ خب مگر محقق اجماع خلاف را ندیده اند؟ مبسوط را ندیده اند؟ چرا عدا المکره می‌فرمایند؟ آن اجماع را که اشاره نمی‌کنند، استدلال هم می‌کنند. یعنی فرمایش ایشان تعلیل دارد. چرا «عدا المکره»؟ «للوثوق بعبارته»؛ این هم از عبارات یادداشت کردنی شرایع است. چون الاشیاء تعرف بمقابلاتها.

تدقیق در تعلیل محقق؛ «للوثوق بعبارته»

وقتی می‌گویند صبی مسلوب العباره است، مسلوب العباره یعنی عبارت ندارد؟ هر چه می‌گوید، عبارتش نیست؟ محقق در شرائع مقابل مسلوب العباره، را «وثوق» می‌فرمایند. مقابل قشنگی است. مکره موثوق العباره است و به عبارت او اطمینان هست. اما به عبارت صبی و مجنون و سکران وثوقی نیست. این خودش مطلبی است. یعنی ما عبارتی داریم که آیا وثوق به آن هست یا نه.

وثوق به عبارت هوش مصنوعی

همین بحث‌هایی که امروز در هوش مصنوعی مطرح هست؛ اگر هوش مصنوعی انشاء عقد کند مسلوب العباره است یا نه؟ به عبارت او وثوق هست یا نه؟ اگر بگوییم وثوق و مکره برای انسان است -کما این‌که گاهی گفته می‌شود- اگر عاقد انسان است، بلوغ و عقل شرط است. اگر انسان نیست که اصل برائت است. آیا می‌توانیم به این صورت بگوییم؟! یعنی اگر یک جنی عقدی را ایقاع کرد، چون انسان نیست اصلاً این ادله شرعیه شاملش نیست؟! می‌خواهد عقل جن صغیر باشد، بی فکر باشد. خیلی بعید است که این جور بگوییم؛ یعنی شرائطی که هست برای مکلفی است که انسان باشد! وقتی نیست برائت جاری است. ظاهراً این جور نیست.

ما در اینجا عبارتی می‌خواهیم به آن وثوق باشد. گوینده عبارت چه کسی است؟ گوینده عبارت، مصادیق هستند. آن چه که کبری است، موثوق به بودن عبارت است. نه این‌که گوینده کلام، انسانی باشد که موثوق به است. انسان بودنش چه موضوعیتی دارد؟!

شاگرد: یعنی ادله را از اجنه منصرف نمی‌دانیم؟ مثلاً درجایی‌که تسلیم نکرد حاکم باید اجبارش کند؛ مثلاً جن گیری بیاورند.

استاد: خب وقتی متمکن نباشیم، این عدم تمکن ما موضوع را تغییر نمی‌دهد. الآن مواردی پیش آمده، انسان نیست ولی ایقاع عبارت می‌کند.

نسل‌های مختلف هوش مصنوعی و وثوق به عبارت آن

در مباحث هوش مصنوعی عرض کردم؛ آن زمستانی که برای هوش مصنوعی پیش آمد، یکی از علل مهمش همین پردازش زبان طبیعی بود. پردازش زبان ماشینی منطقی آسان بود. اول خود پردازش ماشینی زبان است؛ به‌عنوان یک پردازش کننده منطقی. پردازش منطقی زبان است. زبان هم زبان ماشینی است. زبان ریاضی و فرمال و صوری است. این یک مرحله بود. بعد پردازش نوشتاری و پردازش صوت آمد. گفتار ماشینی آمد. یک جوری تلفظ می‌کرد که شبیه انسان نبود.

خب چقدر این‌ها زحمت کشیدند که همه این‌ها را طبیعی محض کنند. یعنی زبان طبیعی خودش، نه به‌عنوان زبان صوری ماشینی محض، به صورت زبان طبیعی، در خود حیث زیرساختش پردازش شود. نه در حیث الفاظش. نه از حیث فارسی و عربی وانگلیسی. کل زبان به‌عنوان زبان ذهن، پردازش می‌شد. زبان ذهن غیر از زبان منطقی است. زبان منطقی فرمال است و حساب‌های خاص خودش را دارد. بحث‌های این‌ها چقدر گسترده است.

یکی از مهم‌ترین افراد در فلسفه غرب، دو بخش دارد. می‌گویند فلان اول و فلان دوم. اول همین را می‌گوید. یعنی زبان را منحصر در زبان تصویری کرده است. اما دومی درست برگشت و همه حرف‌های خودش را رد کرد. بعد از بیست سال فاصله گرفتن، برگشت و همه حرف‌ها خودش را رد کرد. ویت دوم می‌گویند.

در چنین شرائط و با این دقت ها، وقتی ذهن منطقی است، زبان منطقی داریم. نظریه اول او است. یک وقتی هم زبان منطقی نیست، زبان طبیعی است اما در حیطه درک است. فعلاً کاری هم با الفاظ نداریم. زبان ذهن است. اما نه ذهن فقط منطقی. ذهن وسیع منظور است. ذهن وسیع زبان دارد. ولذا ویت دوم، نظریه دوم -بازی‌های زبانی- بر این است که زبان ذهن خیلی وسیع‌تر از زبان ذهن منطقی و تصویری است. این بحث‌ها مفصل شده است. در حوزه زبان شناسی که خیلی بیشتر حرف زده‌اند. آن برای فلسفه زبان بوده است. در خود زبان شناسی هم هست. این‌ها با هم خیلی مرتبط هستند. بین رشته‌ای است.

خب الآن ما زبان ذهن داریم؛ زبان مختلفی داریم که علامت و نشانه و دال بر مدلول است. اینجا چقدر حرف‌ها وسیع می‌شود. شما می‌گویید صبی مسلوب العباره است؛ ولی ادبیات زبان منطقی و زبان ذهن و زبان نوشتاری و زبان گفتاری فرق می‌کند. یعنی الآن که زحمت می‌کشند، می‌بینید در خیلی از این هوش های مصنوعی در زبان نوشتاری خیلی قوی‌تر از زبان گفتاری است.

زمستان اول در پردازش زبان طبیعی ناکام بود. زمستان پیش آمد. بعد سبب شد که اصل دوم هوش مصنوعی در پردازش زبان طبیعی یک پیشرفت خوبی داشته باشد. اما خب آن هم دوباره مشکلات خودش را دارد.

تازه دیدم؛ شخصی که در این هوش مصنوعی ها خیلی مهم است، مطلب مهمی گفته است. در مباحثه هم عرض کرده بودم ولی وقتی مستند تصریح می‌کند مهم است. در شرح حالش گفته اند که از شرکت گوگل بیرون آمده تا آزاد باشد تا بتواند مشکلات این هوش مصنوعی را هشدار بدهد. او در نسل دوم هوش مصنوعی می‌گوید ما به این هوش مصنوعی الگوریتم یادگیری را تزریق کردیم و گفتیم به چه صورت یاد بگیر. اما بقیه آن‌ها دست ما نیست. آن خودش وقتی مباشرتا با اطلاعات مواجه می‌شود، ما به آن راه یاد داده‌ایم که از مباشرت و مواجه با دیتا این‌چنین یاد بگیر و حرف بزن و الگو گیری کن و توسعه بده. فقط الگوریتم یادگیری را به آن گفته ایم. اما از این‌که وقتی مواجه می‌شود چه می‌کند خبر نداریم. این اعتراف ایشان است. می‌گوید خودمان خبر نداریم که چه کار می‌کند. اگر یادتان باشد مشکل جعبه سیاه است. خب این مشکل برای نسل دوم است. یعنی دقیقاً برای شبیه‌سازی شبکه‌های عصبی است. چرا؟ چون به آن‌ها گفته اند انسان و بشر به این صورت یاد می‌گیرد، تو هم به این صورت یاد بگیر. البته یادگیری ها یک تفاوت مهمی دارد. آن از طریق مواجهه با پیکره یاد می‌گیرد، اما بشر نه، بشر از فطرت خودش از بچگی به نحو دیگری یاد می‌گیرد.

آن چه که منظور من است، این است: وقتی یادگیری در زبان آمد، به آن هم یاد دادیم که به این صورت یادبگیر، الگوریتم یادگیری و گام‌های آموزش نه به‌معنای آموختن، بلکه به‌معنای یادگرفتن را وقتی به آن یاد دادیم، شروع به جلو رفتن می‌کند. بعد چیزهایی را می‌گوید که می‌بینید روی حساب است و جواب های خوبی می‌دهد. چیزهایی است که شما فکرش را نکرده بودید و در اطلاعات شما صریح آن‌ها نبود. ولی او دارد کشف می‌کند. در یادگیری خودش چیزهایی را کشف می‌کند که شما به آن یادداده‌اید این‌طور جلو برو.

شاید بالای سی-چهل نوع الگوریتم یادگیری هست. به آن یاد می‌دهند که چطور جلو برو و یاد بگیر. نوعاً نسل دوم از کارهایی است که ذهن ما انجام می‌دهد.

منظور من این است: این‌که می‌گوییم مسلوب العباره است، این‌که ایشان می‌گویند «للوثوق بعبارته»، این وثوق چه زمانی می‌آید؟ وقتی چیزی انسان نیست ولی ما به او یادگیری زبان را تعلیم کردیم و بعداً به آن تعلیم کردیم که آن چه را یادگرفتی به زبان بگو، چه به زبان نوشتاری در بیاور که هوش مصنوعی مولد است، یا آن را به ادبیات گفتاری در بیاور. ولو گفتاری باشد که با نوشتار دو جور باشد. هر کدام فضاهایی است که آن انجام می‌دهد. وثوق به عبارت از چه ناحیه ای می‌آید؟ چه زمانی وثوق داریم؟ خب مهم است. این وثوق کجا است؟ کجا است که مسلوب العباره است؟

شاگرد: حتی در فضای کنترل نشده؟

استاد: لازمه فضای کنترل نشده این نیست که وقتی خروجی آمد ما ببینیم دارد عاقلانه حرف می‌زند یا نه. در فضای کنترل نشده ما آن را محدود نکردیم. ولی وقتی در فضای کنترل نشده با ما جواب داد، کاملاً می‌توانیم بفهمیم که این جواب درست بود یا نبود. برای وثوق محک داریم. اما این‌که گاهی توهم بزند، بحث‌هایی است که در جای خودش عرض می‌کنم.

شاگرد2: منظور از وثوق ظاهراً وثوق عرفی نیست. منظور وثوق شرعی است. تعبد شارع است.

استاد: موضوع این وثوق شرعی انسان است؟

شاگرد2: آن بحث بعدی است. می‌خواهم ببینم تأیید می‌فرمایید که وثوق عرفی نیست که برای ما اطمینان حاصل شود که عن قصد حرف می‌زند و پشتوانه دارد. ظاهراً منظور این نیست.

کلام محقق اردبیلی؛ صحت عقد الصبی و عدم صحت عقد مکره

استاد: یعنی محقق که «للوثوق» فرمودند، منظورشان وثوق عرفی است یا وثوق مستند فقهی به‌دلیل است؟ کدام یک است؟ مرحوم محقق اردبیلی همین وثوق را قبول نمی‌کنند. محقق اول فرمودند «للوثوق بعبارته». در مجمع الفائده که شرح ارشاد است، فرموده‌اند: اتفاق است که اگر مکره راضی شد، مجزی است.

و ظاهر كلام المحقق الأردبيلي في شرح الإرشاد: المناقشة فيما ذكروه من الفرق بين عقد الصبي و المجنون و بين عقد المكره، بصحة الثاني مع لحقوق الإجازة، بخلاف الأول. حيث قال- في أثناء البحث في بيان الأحكام التي اشتملت عليها عبارة المصنف، التي من جملتها استثناء عقد المكره من البطلان متى لحقته الإجازة- ما لفظه: فالتفريع كله ظاهر- الى قوله-: و لو أجازا، و الا المكره. فان الاستثناء غير واضح، بل الظاهر البطلان ايضا، لعدم حصول القصد، بل و عدم صدور القصد عن تراض، و الظاهر اشتراطه على ما هو ظاهر الآية، و لانه‌ لا اعتبار بذلك الإيجاب في نظر الشارع، فهو بمنزلة العدم، و هو ظاهر. لعدم الفرق بينه و بين غيره من الطفل و نحوه، و الفرق في كلامهم بأنه لا اعتبار به بخلاف المكره فإنه معتبر الا انه لا رضاء معه فإذا وجد الرضا صح لوجود شرطه، بعيد جدا لما عرفت. و بالجملة لا إجماع فيه و لا نص. و الأصل الاستصحاب و عدم الأكل بالباطل الا ان تكون تجارة عن تراض مما يدل على عدم الانعقاد، الا ان المشهور الصحة و ما نعرف لهم دليلا، و هم اعرف. و لعل لهم نصا ما نقل إلينا. انتهى. و هو جيد.⁵

«…التي من جملتها استثناء عقد المكره من البطلان متى لحقته الإجازة- ما لفظه: فالتفريع کله ظاهر»؛ یعنی معامله اشکال دارد. «و لو أجازا، و الا المكره. فان الاستثناء غير واضح»؛ ما قبول نداریم که مکره موثوق العباره باشد. یعنی اگر هم وثوق عرفی بود محقق اردبیلی مشکلی نداشتند. یعنی می‌گفتند به عبارت مکره وثوق هست. چون آدم حسابی است و فقط اکراه مانع او است. این شاید موید باشد؛ یعنی ایشان که استثناء را قبول نمی‌کنند شاید در این مقام هستند که بگویند محقق ادعای وثوق شرعی دارند. لذا مناقشه می‌کنند در این‌که این وثوق شرعی بیاید یا نیاید.

«بل الظاهر البطلان ايضا، لعدم حصول القصد»؛ در مکره قصد نیست. خب حالا وثوق به عبارتش هست؟ یا نه، می‌خواهند بگویند وثوق شرعی به عبارتش به‌خاطر عدم قصد نیست؟

شاگرد: حتی همان وثوق عرفی هم نیست. یعنی کراهت به قدری شدید می‌شود که قصدش از بین می‌رود و همان اطمینان عرفی هم از دست می‌رود.

«بل و عدم صدور القصد عن تراض»؛ صرف تراضی باشد باشد. «و الظاهر اشتراطه على ما هو ظاهر الآية، و لانه‌ لا اعتبار بذلك الإيجاب في نظر الشارع»؛ اعتباری به مکره نیست. «فهو بمنزلة العدم»؛گویا اصلاً چیزی نشده است. «و هو ظاهر. لعدم الفرق بينه و بين غيره من الطفل و نحوه، و الفرق في كلامهم بأنه لا اعتبار به بخلاف المكره فإنه معتبر الا انه لا رضاء معه فإذا وجد الرضا صح لوجود شرطه، بعيد جدا لما عرفت»؛ فرق بین آن‌ها بعید است. چون اصل ایجاب او فایده نداشته است. «و بالجملة لا إجماع فيه و لا نص»؛ ایشان می‌گویند اجماعی نیست. بلکه شیخ در خلاف اجماع را در طرف مقابل آورده‌اند. ایشان اسمی از آن نبرده اند. «و الأصل الاستصحاب و عدم الأكل بالباطل الا ان تكون تجارة عن تراض مما يدل على عدم الانعقاد»؛ عقد مکره اصلاً منعقد نشده است. «الا ان المشهور الصحة»؛ شیخ انصاری این مشهور را بیان کردند. یعنی مشهور بین المتاخرین. «و ما نعرف لهم دليلا، و هم اعرف»؛ ماشاءالله به ادب محقق! «و لعل لهم نصا ما نقل إلينا. انتهى. و هو جيد»؛ صاحب حدائق هم می‌گویند این عبارت خوب است.

دیروز عرض کردم در مسأله عدم فایده رضایت مکره -که محقق اشکال کردند- چون صاحب حدائق اصل بیع فضولی را باطل می‌دانند، در اینجا با ایشان همراهی می‌کنند و می‌گویند عقد مکره باطل است. اما کسانی که بیع فضولی را درست می‌دانند، در رضایت مکره مشکلی نباشد داشته باشد. مثل فضولی که اجازه می‌دهد، اینجا هم کاری را کرده و خودش اجازه می‌دهد. کار صاحب حدائق آسان‌تر است.

قد يوجد من الصبیان من هو أعظم في هذه الأمور من آبائهم

حالا مقام اول را هم بگویم تا توضیح هر دو در ذهنتان بیاید.

شاگرد: مسلوب العباره بودن صبی اجماعی است؟

استاد: مسلوب العباره بودن صبی بحث خیلی مهمی است.

شاگرد: صبی مراهق می‌تواند مجتهد شود ولی اعتباری به کلام او نیست!

استاد: عبارت محقق اردبیلی را می‌خوانم. در مقام اول که مربوط به صبی بود، صاحب حدائق عبارت محقق اردبیلی را می‌آورند. ایشان می‌گویند: شما می‌گویید معامله صبی فایده‌ای ندارد، درحالی‌که می‌بینیم…؛

كما نجده في كثير من الصبيان، فإنه قد يوجد منهم من هو أعظم في هذه الأمور من آبائهم، فلا مانع له من إيقاع العقد، خصوصا مع اذن الولي أو حضوره بعد تعيينه الثمن. انتهى.⁶

داریم می‌بینیم که از پدرش بهتر است، ولی شما می‌گویید قبول نیست! یک آقایی بود که هم جثه کوچکی داشت و هم محاسنی نداشت. سنش خیلی کم بود. خودش می‌گفت وقتی من از آیت‌الله بهجت سؤالی پرسیدم، ایشان نگاهی کردند و فرمودند فقط ریش کم داری! می‌خواستند بگویند سؤال خوبی است. همین ایشان بعداً در تجارت رفت. خودش می‌گفت من با تجار بسیار بزرگی تلفنی صحبت می‌کنم؛ اگر قیافه من را ببینند دیگر به من اعتماد نمی‌کنند! اما تریلی تریلی برنج و شکر معامله می‌کرد و به کل ایران نقل‌وانتقال می‌داد. آن‌ها هم نمی‌دانستند که پشت تلفن چه کسی است! سن کمی داشت. خب ایشان هم می‌گویند «اعظم من آبائهم». وقتی آدم می‌بیند نمی‌تواند انکار کند. لذا ایشان هم فرمایش شما را دارند.

کلام شیخ انصاری؛ فالعمدة في سلب عبارة الصبي هو الإجماع المحكي

اما نسبت به این‌که اجماع هست یا نه؛ مرحوم شیخ در مکاسب راجع به مسلوب العباره بودن طفل می‌گویند انصافا ما دلیلی جز اجماع نداریم.

فالعمدة في سلب عبارة الصبي هو الإجماع المحكي، المعتضد بالشهرة العظيمة، و إلّا فالمسألة محلّ إشكال. و لذا تردّد المحقّق في الشرائع...⁷

نقض کلام جواهر در بداهت بطلان عقد الصبی؛ تفاوت کلام محقق در عاریه و اجازه

تفاوت مکاسب با جواهر این است. وقتی در جواهر می خواستند مسلوب العباره بودن صبی را -ولو مراهق باشد و ...- به ضرورت و بدیهیات برسانند، مطالبی را با طمطراق فرمودند، بعد فرمودند «من الغریب» که محقق اردبیلی چنین اشکالی را کرده‌اند.« فمن الغريب ما وقع للمقدس الأردبيلي وبعض من تأخر عنه من الإطناب في تصحيح عقده»⁸. همین محقق که در این جا این چنین فرموده اند، شیخ انصاری اشاره می کنند. در حالی که خود صاحب جواهر در ابتدای بیع بحث را محکم جلو برده‌اند و آن را به ضرورت و بدیهی هم رسانده‌اید، ارسال مسلم کرده اید، در همین کتاب در بحث عاریه و اجاره حرف دیگری زده‌اند. محقق می فرمایند:

في المعير ولا بد أن يكون مكلفا جائز التصرف فلا يصح اعارة الصبي ولا المجنون لما لهما لسلب عبارتهما وفعلهما في المعاملات ...ولو أذن الولي جاز للصبي مع مراعاة المصلحة كالمحكي عن الإرشاد»⁹.

پس اگر ولی اذن داد می شود. در ضمان سید گفتند علی اشکال. در حالی که این جا فتوا است و علی اشکال را هم ندارند. اما در اجاره می فرمایند:

أن يكون المتعاقدان مالكين كاملين بالبلوغ والعقل والاختيار جائزي التصرف لعدم الفلس والسفه ونحوهما من أسباب الحجر ، فلو آجر المجنون لم تنعقد إجارته ولو أجاز وليه بعد ذلك ، وكذا الصبي الغير المميز بل وكذا المميز الا باذن ولیه.... و فیه تردد.¹⁰

«الا باذن ولیه»؛ یعنی با اذن ولی می تواند موجر شود. بعد فرمودند: «و فیه تردد». خب صاحب جواهر در این دو جا حرف صاحب شرائع را رد می کنند. حالا کاری به رد کردن نداریم. اما شما آن جا می گویید از ارسال مسلمات و بدیهی است، خب اگر به آن صورت باشد، در جای دیگر ماتن نمی گفت که در اعاره اذن ولی مشکلی ندارد. به خصوص در وصیت. چه مطالب عالی در وصیت صبی هست. از این جا معلوم می شود آن ارسال مسلمی که صاحب جواهر فرمودند قبول است اما مطلق نیست. من خیلی روی این تاکید دارم. محقق فرمودند «لم تنعقد». اصل این که بیع مکره جایز نیست و صحیح مطلق نیست، قبول است اما می گویید «لم تنعقد».

تنافی مخالفین عقد مکره و صبی با قاعده «الابطال بقدر الضروره»

مطالبی که محقق اردبیلی در مکره فرمودند، و مطالبی که صاحب جواهر در بیع صبی ارسال مسلم فرمودند، همه آن ها اگر سر برسد از موارد نقض آن قاعده است. این قاعده: «الابطال بقدر الضرورة». روش شارع در تقنین این است: در جایی که چاره ای نیست چیزی را ابطال می کند. هر کجا ضرورت ابطال نیست چه حکمتی دارد که ما مطلقا ابطال کنیم؟! بله، وقتی دلیل قطعی باشد، می فهمیم ضرورت بوده است. کشف می کنیم. ولی ما همین طور ثبوتا می گوییم. ثبوتا یک امری جلو رفته و به قدری که جلو رفته می توان آثاری هم بر آن بار کرد؛ چرا این را ابطال کنیم؟! آن اندازه ای که کمبود دارد، به همان اندازه اجازه نمی دهیم. ابطال به این معنا است. اما این که جلوی آن چه جلو رفته را بگیریم، نیازمند دلیل است. شما فرمودید «لم تنعقد»! مسلوب العباره است. مسلوب العباره به چه معنا است؟ سید در عروه صریحا می‌گویند ما دلیلی بر آن نداریم.

کلام صاحب عروه؛ عدم الدلیل علی سلب عباراته

سید می فرمایند: «لكنه في الصبي الوكيل عن الغير محل تأمل، لعدم الدليل على سلب عبارته إذا كان عارفا بالعربية»¹¹. این از عبارات مهم عروه است. چرا مسلوب العباره باشد؟! «للوثوق»ی که آن جا گفتند یعنی وثوق شرعی؟ یا این جا که سید می‌گویند «اذا کان عارفا بالعربیه» یعنی وثوق عرفی؟ این‌ها قابل تایید هم هستند یا نه؟ اظهر در عبارت سید همین عرفی است.

کلام صاحب حدائق؛ عدم الصحة بالنظر الی الاخبار

آن چه که الان می خواهم عرض کنم، این است: در حدائق آمده بود که محقق اردبیلی گفته بودند از صبی کار می آید. با مشهور مخالفت کرده بودند. صاحب حدائق می گویند:

لا يخفى ان ما ذكره و ان كان جيدا من حيث الاعتبار بالنظر الى ما عده من الافراد، الا انه بالنظر الى الاخبار لا يخلو من تطرق الإيراد.¹²

«لا يخفى ان ما ذكره و ان كان جيدا من حيث الاعتبار بالنظر الى ما عده من الافراد»؛ یعنی عقلاء حرف محقق اردبیلی را می‌پسندند. «الا انه بالنظر الى الاخبار لا يخلو من تطرق الإيراد»؛ بعد سه-چهار روایت می آورند و می گویند از این روایات معلوم می شود که صبی مسلوب العباره است. فقه الحدیث این روایات بسیار مهم است. فردا ببینیم این روایاتی که ایشان می‌گویند مقابل محقق اردبیلی است و دلالت دارد که عقد صبی فایده ندارد، آیا از نظر فقه الحدیث مدعای صاحب حدائق را اثبات می کند یا نه؟ البته مکاسب مرحوم شیخ که از این‌ها جواب می دهند را ملاحظه کنید.

شاگرد: اگر مسلوب العباره بودن صبی عرفی باشد، پس اجماعی که هست چه می‌شود؟

استاد: طبق آن چه که شیخ در مکاسب فرمودند، فرمودند مثل صاحب جواهر می‌خواهند با شرعیت و روایات جلو بروند و بگویند عبارت صبی فایده ندارد. شیخ فرمودند با روایت نمی شود و عمده همان اجماع بر مسلوب العباره بودن صبی است. بعد هم ایشان فرمودند «و العمل علی المشهور».

شاگرد: اگر ملاک عرف شد، اجماع می تواند نقشی داشته باشد؟

استاد: یعنی عرفا مسلوب العباره نیست ولی فقها طبق آن چه که از فقه می دانند اجماع دارند که مسلوب العباره هست.

شاگرد: ملاک محل اجماع عرف است، لذا نمی توانیم به اجماع اعتناء کنیم.

استاد: ما می گوییم عرف مسامحه‌ای، صبی را مسلوب العباره نمی دانند ولی فقها به خاطر آن چه که از فقه می دانند اجماع کرده‌اند که مسلوب العباره هست.

شاگرد: یعنی همین که روی فضای اجماع رفتیم، از ملاک عرفی دست برداشته ایم.

استاد: به این معنا که حکم این باشد، درست است. ولی در مسلوب العباره بودن روی چه میزانی می خواهیم جلو برویم؟ عرف می گوید مسلوب العباره نیست یا هست. آن ها مثال هایی زده اند که عرف آن ها را مسلوب العباره نمی دانند. شیخ هم می‌فرمایند آیا با این که سیره بر آن هست، می توان به آن ملتزم شد؟! بعد هم سیره را به مساهله متهم می کنند. اگر عرف گفت کار تمام است، پس باید به اجماع عمل نکنیم و آن را کنار بگذاریم. و حال این که شیخ اعظم می گویند عمده اجماع است و در آخر کار هم به آن عمل می کنند. تصریح می کنند «و العمل علی المشهور».

والحمد لله رب العالمین

کلید: عقد الصبی، مسلوب العباره، کتاب المکره، المکره، انشاء هوش مصنوعی، عقد هوش مصنوعی، معامله هوش مصنوعی،