بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

فقه الضمانات؛ جلسه 24 24/8/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

سیره علماء در تصحیح سهو در بیان علمی

بحث در ضمان متبرع بود. این بحث تمام شد. اما در جلسه قبل مسأله‌ای مطرح شد. این بود که بنابر ظاهر عبارت که یک فرع است، آیا استصحاب اصل مثبت می‌شود یا نه. جلسه قبل صحبتی شد. خب من بعداً رفتم و دیدم ظاهراً مثبت بودن سر نمی‌رسد. همان روز ذیل جلسه بیست و سوم نوشتم. امثال ما بزرگان علماء را دیدیم که چه کار می‌کردند. علی ای حال سیره آن بزرگان علماء باید نشر پیدا کند. حاج آقا می‌فرمودند مرحوم صاحب کفایه وقتی بحث داغ می‌شد، در آن جلسه تا آخر جلسه از نظر خودش دفاع می‌کرد. فردا می‌آمد و می گفتد حرف آقا درست است. خب این قوت ذهن ایشان بوده. اذهان امثال بنده که قاصر و ضعیف است و سریع کم می‌آید، باید صبر کند و تأمل کند.

نظیرش را عرض کردم. همان شب نوشتم که اصل مثبت نیست. مرحوم آقای کازرونی شمسیه می‌فرمودند. هشتاد سالشان بود. من هم شاید پانزده سال نداشتم ولی خب درس ایشان می‌رفتم. به این خاطر که یک عالم بزرگ و مجتهد بودند. به ایشان درس پیشنهاد شد و می‌گفتند. خود درس ایشان و محضر ایشان خیلی مغتنم بود. امثال من لایقش نبودم.

خاطره‌ای که هرگز فراموش نمی‌کنم، این است. یک آقایی بودند که کلاس‌ها را بیش از ما خوانده بود، طلبه شده بودند و ذهنشان هم خیلی خوب بود. بین ایشان و حاج آقا در شمسیه مفصل بحث می‌شد. مرحوم آیت‌الله کازرونی هم در مباحثه واقع مطلب، ناراحت می‌شدند. شاگرد ایشان مرحوم آقای علاقه بند، صدایشان بالا می‌رفت ولی حس نمی کردید که خیلی از نظر روحی ناراحت شوند. اما حاج آقای کازرونی این جور نبودند. معلوم بود که ناراحت هم می‌شدند. پیر مرد هم بودند. فضای بحث ایشان هم به‌گونه‌ای بود که ایشان در اشکال اصرار می‌کرد و بحث داغ می‌شد. خاطراتی هم از داغ شدن بحث دارم. ولی آن چیزی که مهم است، این است: یک شب بحث خیلی داغ شد و استاد کلمات تندی به او گفتند. کلماتشان را نمی‌گویم. خلاصه تند بود. این جور بحث تمام شد. من فردایش در مدرسه مصلی یزد تنها نشسته بودم. مدرسه مصلی هم نزدیک منزل استاد بود. یک مدرسه بزرگی هم هست. مدرسه پایین دارد و … . من ته مدرسه نشسته بودم. به نظرم ساعت هشت صبح بود. دیدم این پیر مرد، آیت‌الله کازرونی همان ساعت هشت از در مدرسه وارد شدند. خب از عینک‌های پیرمردی ذره‌بینی می‌زدند، با زحمت نگاه می‌کردند. دیدم دارند به‌دنبال کسی می‌گردند. من هم بلند شدم وسریع خدمت ایشان رفتم؛ چون دیدم حاج آقا صبح اول وقت با این ضعف پیرمردی به مدرسه آمده‌اند؛ جلو رفتم و عرض کردم فرمایشی دارید؟ اسم آن مستشکل دیشب را بردند و فرمودند فلانی کجا است؟ دیشب بحث شده و می‌خواهم بگویم حق با او بوده است. خب صبر می‌کردید در شب می‌فرمودید! صبر نکرده بودند! خیلی عجیب است. از خانه بیرون زده بودند، با این‌که بحث داغ شده بود، تند شده بود، با همه این‌ها صبح آمده بود. آن آقا آن وقت نبود. گفتم من به ایشان می‌گویم.

شاگرد: سیره ما این است که فردا کار را طوری از آب در می‌آوریم که کسی نمی‌فهمد.

استاد: شما ببینید یک پیر مرد هشتاد ساله، آن هم با شخصیت علمی! در اصفهان درس خوانده بودند. می‌فرمودند در مدرسه صدر بازار اصفهان حجره داشتم، به جدم وقتی از حجره بیرون می‌آمدم تا به مجلس درس استاد بروم، از تمام حجره های مدرسه منتظر بودند که سید یزدی رد شود و رفع اشکال کنند. یعنی این جور عالمی بودند. همان وقت در مدرسه صدر اصفهان به فضل شناخته شده بودند. این جور عالم بزرگی در فقاهت بودند. آن وقت رفتارشان به این صورت بود: آن جور با حال پیرمردی بیرون بیایند و بگویند حق با او بوده است. خدا رحمتشان کند! ایشان قضایایی دارند. از علماء بزرگ یزد بودند.

آن زمان خیلی علماء در یزد بودند. من سنم کم بود. حاج آقای علاقه بند هم مشکل پسند بودند. از ایشان پرسیدم که حاج آقا در یزد مجتهد چه کسی است؟ حالا خودشان هم شاگرد ایشان بودند. یک تاملی کردند و فرمودند اگر باشد، آقای کازرونی هستند. شما خودتان از این جمله هم مشکل پسندی ایشان و هم دقت ایشان و هم علو آقای کازرونی را ببینید. این‌که یک نفر بین اطراف تعیین شود، مهم است.

حاج آقا می‌فرمودند یک زمانی در نجف مرجعی وفات کرد. ده نفر ادعای اعلمیت داشتند. من در تعبیر حاج آقا ده نفر یادم هست. به تعبیر حاج آقا ده نفر می‌گفتند انا اعلم. ایشان می‌فرمودند یک رندی پیدا شد و گفت الآن اعلم را پیدا می‌کنم. نزد آقا رفت و گفت اعلم چه کسی است؟ گفت اعلم من است. گفت بعد از شما چه کسی است؟ یک نفر را تعیین کردند؛ مثلاً زید. نزد دیگری رفت و گفت اعلم چه کس است؟ گفت من. پرسید بعد از شما اعلم چه کسی است؟ زید را تعیین کرد. هر ده تا را سر زد و پرسید اعلم چه کسی است؟ گفتند من. بعد از ایشان اعلم چه کسی است؟ هر نه نفر شهادت دادند که بعد از من اعلم زید است. یعنی همه این‌ها اطراف شبهه هستند ولی او متعین است.

علی ای حال ذیل جلسه بیست و سوم توضیحی آمد. ابتدا هنوز عبارت نیامده بود، شب مباحثه توضیح ذیل را نوشتم. ولی فردا که متن مباحثه آمد، آن متن را آوردم و رنگی کردم. جایی که اشتباه صورت گرفته بود را تعیین کردم. البته بعداً بعضی آمده‌اند و با توضیحاتی توجیه کرده‌اند. حالا خودتان مراجعه کنید.

تصحیح بیان جلسه گذشته در مثبتیت استصحاب

شاگرد: بالأخره خلط بین اثبات و ثبوت شده بود یا نه؟

استاد: وقتی می‌گوییم اصل عدم ضرر و حرج است، نمی‌دانم چطور ذهن ما به طرف وجود ضرر و حرجی که شرط است، می‌زد؛ این مثبت می‌شود. مثبت شرط می‌شود. و حال این‌که همان‌طوری که می‌فرمودند اصل عدم ضرر و حرج می‌گوید بخش عدم اشتراط ثابت شده است. این اثر شرعی است. یعنی اصل عدم ضرر برای طرف مقابل کار انجام می‌دهد. نه برای شرطی که ضرر و حرج موجود باشد. ولذا در متنی هم که نوشتم عبارتی به این صورت هست: «اگر اصل وجود ضرر یا حرج برای مضمون عنه ثابت باشد…». چه بسا زمینه ذهنی من هم اول آن بود، بعد سر اصل رفت. علی ای حال ذیل جلسه بیست و سوم هست.

آن چه در تقریرش عرض کردم، این بود: معمولاً در فضای اصل مثبت تعارض پیش می‌آید. این‌که گفتم دو فضا است و دخول تحت احدی الحجتین است، برای خود شخص مضمون عنه بود. مضمون عنه متحرج است یا آمن است؟ مضمون عنه متضرر است یا آمن است؟ اصل کدامش است؟ اینجا اصلی نداریم.

شاگرد: عدم ازلی است.

استاد: این برای هر دو هست. تعارض می‌کنند و لذا به عدم ترتب اثر برگشت می‌کند. این تقریر شد. ولی راجع به اصل عدم ضرر درست است که اثبات در اینجا معنا ندارد. یعنی بگوییم چون اصل عدم ضرر و حرج است، پس عدم اشتراط اشباع شده است. عدم اشتراط رضایت مضمون عنه. رفت و برگشتش موجود است. امکاناتی هم که سریع ببینید هست. اگر در رد آن حرف‌ها فرمایشی داشتید در آن جا ارسال کنید. یکی از آقایان فی الجمله دفاعی کرده‌اند.

شاگرد: آن اصلی که پذیرفتید حکیمه شد یا موضوعیه؟

استاد: من می‌خواستم روالی که سید رفته‌اند را بگویم. ایشان در فرع خود کار را مراعی می‌گذارد. در بیان سید هم که یک فرع حساب کرده‌اند، با اصل عدم حرج و ضرر شما می‌توانید روی فتوای سید کار را تمام کنید و بگویید اصل عدم ضرر و حرج در اینجا می‌آید، پس رضایت مضمون عنه شرط نیست. پس عقد ضمان صحیح است. پا در هوا نیست.

شاگرد: شبهه حکمیه است؟

استاد: نه در موضوعش است. در دفاعی که فرمودند، به نظرم دفاعی که کردند صد در صدی نباشد. اگر توضیحی که دادم ببینید، واضح است.

شاگرد2: اگر قید «هذا واضح» باشد، یعنی «لایشترط رضا المضمون عنه و هذا واضح فیما لم یستلزم». آن وقت یعنی اگر مستلزم باشد واضح نیست. یعنی شک می‌کنیم که آیا شرط هست یا نیست، دراین‌صورت شک در محقق می‌شود. یعنی اگر قید به‌وضوح بخورد، اگر ضرر یا حرج شد نمی‌دانیم این رضا شرط هست یا نه. وقتی در اصل عقد ضمان شک می‌کنیم یعنی اگر بدون رضایت باشد، شک در محقق می‌شود و لذا مشکل پیش می‌آید.

استاد: ما همان محقق را با اصل عدم ضرر می‌آوریم. همین هم بود که در ذهنم بود اگر شما اصل بیاورید، آن لنگه فعال می‌شود. نه آن شرطی که شما می‌گویید در اصل اشتراطش شک داریم.

شاگرد2: شک در اصل اشتراط داریم.

استاد: شکی در اشتراط کلی مضمون عنه که نداریم.

شاگرد2: عرض من این است که اگر ضرری نبود قطعاً شرط نیست. این واضح است. اگر ضرری بود دیگر واضح نیست که شرط نیست. یعنی ممکن است که شرط باشد. در انعقاد عقد شرط باشد که ضرری نباشد. آن وقت اگر ضرر آمد، آیا این عقد الضمان درست هست یا نه؟ ما شک داریم که آیا مشروط به این است یا نه؟ شک در محقق است و می‌گوییم قطعاً باید باشد.

استاد: این فرمایش شما را ذیل مطلب گفتم. عرض کردم: «و همچنین اگر اصل وجود ضرر یا حرج برای مضمون عنه ثابت باشد ولی نمیدانیم خلاصه تحمل میکند و رضایت به ضمان متبرع دارد یا خیر؟ در اینجا چون با وجود حرج و ضرر، رضایت او شرط میشود، باز اصل انعقاد و صحت ضمان متبرع مشکوک است». یعنی آن جا اصل ضمان مشکوک می‌شود. چون ضرر، شرط را آورده است. اما حالا او رد می‌کند یا راضی هست یا نه؟ حرج آمد، آیا با وجود ضرر ضمان باطل است؟ نه. باطل نیست. وقتی ضرر می‌آید برای ضمان شرطی می‌آورد؛ یعنی رضایت مضمون عنه شرط می‌شود. حالا دسترسی به او نیست، نمی‌دانیم، جهل است، اینجا از مواردی است که بنا بر نظر سید مراعی می‌ماند. علی ای حال تا اندازه‌ای که مطلب در ذهنم بوده، عبارتش با تفصیل نوشته شده است. اگر بحث به اینجا برود، چون زوایای خیلی لطیفی دارد، خیلی طول می‌کشد. شما خودتان نگاه کنید، اگر نکته‌ای بود که نیازمند بحث بود، بفرمایید.

شروط ضمان؛ عدم ذکر فرض اکراه در مضمون له توسط سید یزدی

حالا به بحث مطرح شده برگردیم. سید فرمودند در ضمان ده شرط لازم است. دو تا از آن‌ها برای ایجاب و قبول بود. سوم و چهارم و پنجم و ششم، مربوط به اطراف ضمان و شروط متعاقدین بود. در شرط سوم فرمودند: «کون الضمان بالغا عاقلا». در چهارم فرمودند: «کونه مختار فلایصح ضمان المکره». ضمان مکره صحیح نیست.

این نکاتی که در اینجا عرض می‌کنم، معمولاً غیر از این‌که کلمات علماء است و از نورانیت علوم آن‌ها استفاده می‌کنیم، من در مقصود طولیتی که به دنبالش هستیم، دخیل می‌بینم. یک چیزهایی است که در ذهنتان جمع شد، در مآل می‌بینید که تصدیق شما برای یک مطلب آسان‌تر می‌شود.

نکته‌ای که در اینجا هست و خیلی جالب است، این است: در بلوغ و عقل و سائر شروط، سید فرموده‌اند: در ضامن بلوغ و عقل شرط است، «و کذا فی المضمون له». چون مضمون له هم باید راضی باشد. در حجر فرمودند «و کذا فی المضمون له». اما تا به اختیار رسیدند اصلاً اسمی از مضمون له نبرده اند. فرموده‌اند «الرابع کونه مختارا فلایصح ضمان المکره». خب مضمون له اگر مکره باشد، چه می‌شود؟! آیا ضمان صحیح است یا نه؟ اسم نبرده اند. چرا سید اسم نبرده اند؟! یعنی اگر مضمون له مکره باشد، نزد ایشان صحیح است؟! خب اقتضای تدوین فقه کلاسی و دقیق این است که شما باید بگویید. چرا در اینجا اسمی از مضمون له نبرده‌اید؟! روی فرمایش شما اصل این است که اگر «فلا یصح ضمان المکره»، یعنی اگر مضمون له مکره شد، ضمان صحیح است. اگر ضمان مکره بود، صحیح نیست، ولی اگر مضمون له مکره بود صحیح است.

حاشیه مرحوم مرعشی در ضمان؛ «الا اذا رضیا»

عرض کردم اینجا خیلی جالب است. در عروه چهل حاشیه‌ای همین‌طور حاشیه‌ها رسیده است؛ «کذا فی المضمون له». شاید عبارت مرحوم آقای خوئی بود که فرموده بودند «حرفا بحرف». سر سوزنی تفاوت نیست در این‌که اگر ضمان مکره بود، چون رضایت مضمون له شرط بود، اگر او هم مکره باشد صحیح نیست. محشین همین‌طور حاشیه زده‌اند. مجبور بودند. چون کتاب کلاسیک فقهی است. سید که نگویند باید تذکر بدهند. اینجا جای مسامحه و عدم ذکر نیست، لذا همه تذکر داده‌اند. خب آیا چیزی در ذهن سید بوده یا نه؟ در جلسه قبل عرض کردم؛ تنها یک حاشیه هست. برای مرحوم آقای مرعشی است. ایشان فرموده‌اند: «وکذا المضمون له علی إشکال، إلّا إذا رضیا بعد وقوع العقد»¹. ضمان و مضمون له مکره راضی باشند.

اندازه‌ای که من گشتم تقریباً برای من نیمه اطمینان هست که فرمایش مرحوم آقای مرعشی در «علی اشکال» به اصل حکم می‌خورد، نه فقط به مضمون له. سید گفتند «لایصح ضمان المکره»، یعنی ضامن مکره ضمانش صحیح نیست. «وکذا المضمون له»؛ یعنی ضمان مضمون له صحیح نیست، علی اشکالٍ در هر دو. یعنی ما قبول نداریم که این اختیار در اصل ضمان باشد. ولذا بعدش می‌گویند «الا اذا رضیا». یعنی اگر راضی شدند صحیح است. پس اصل اشتراط آن‌ها «علی اشکال» است. می‌توانیم بگوییم ولو مکره باشد، ولی ضمان منعقد می‌شود و بعدش راضی می‌شود.

من دنباله «اذا رضیا» گشتم، به نظرم در هیچ‌کدام از این سی-چهل حاشیه نیامده است. فقط ایشان فرموده‌اند. الآن ما با این الّای ایشان خیلی کار داریم. می‌خواهم مفصل عرض کنم. سر جایش مطالبی است که در متن فتاوا نمی‌آید ولی محتوای آن به حمل شایع به‌شدت مطرح است. انس با این حواشی و کلمات برای طولیتی که می‌خواهم بعداً عرض کنم بسیار نافع است.

چند سؤال عرض می‌کنم؛ آیا محتملاتی در کلمات علماء یا در نظر خودتان هست که بگوییم قید سید در اینجا روی حساب است؛ یعنی اگر ضامن مکره است، صحیح نیست. ولی اگر مضمون له مکره بود صحیح است. وجهی دارد یا نه؟ یک وجه دم دستی این است: خب مضمون له طلبکار است؛ دائن است، او را مکره می‌کنند به این‌که دینت را بگیر! خب شارع می‌گوید آن را بگیر. مکره بودی، خب باش. فرق او با ضامن این است. ضامن می‌خواهد پول بدهد، نمی‌شود که در دادن مکره باشد. می‌خواهد دین خود را از مضمون له بگیرد. سید می‌گویند خب مکره شده باشد، شارع می‌گوید ولو مکره باشی، علی ای حال در ضمان که ما نیامدیم حق تو را بخوریم. مال مال خودت است. مکرهی لذا به اکراه می‌گویند که بیا بگیر. خب این حرف سر می‌رسد؟! این حرف که حرف عجیب و غریبی می‌شود! تنها احتمالی که به ذهن من آمد، این است: خب این هم خودش حرف عجیب و غریبی است. مگر صرف این است که بگوییم بیا پولت را بگیر و تمام؟!

پس این یک سؤال است: این «علی اشکال» مرحوم مرعشی احتمال دارد که در کلمات یک اشکلی در خصوص مضمون له باشد که ما خبر نداشته باشیم؟! بعید است. لذا عرض کردم که مرحوم مرعشی این «علی اشکال» را به اصل حرف زده‌اند. نه به‌خصوص مضمون له.

شاگرد: در این احتمالی که فرمودید بین اداء و ضمان تفاوتی نیست؟

استاد: الآن که سید اداء را در فرع قبلی گفتند و رد شدند. آن احتمالی که من عرض می‌کنم، حالا می‌رسیم. می‌خواهم زوایای کلمات فقها و علماء معلوم شود. معلوم شود که کجا چه گفته اند. وقتی ذهن شریفتان به کلمات این بزرگان مستحضر شد، ما زودتر می‌توانیم در آن چیزی که عرض می‌کنم قضاوت کنیم درست است یا نه.

ذکر فرع اجازه موکل مکره و عدم ذکر آن در ضمان توسط سید یزدی

مطلب دیگری که داریم در همین ضمان است. من عبارت سید را می‌خوانم. در تکملة العروه است. مرحوم سید شبیه همین‌جا کار جالبی دارند. سید در مانحن فیه در قبل و بعدش هم اسم ضامن و هم مضمون له را برده‌اند. در شرط رابع که مکره و اختیار را مطرح کرده‌اند، فقط اسم ضامن را برده‌اند و اسمی از مضمون له نبرده‌اند. لذا همه را مجبور کرده‌اند که حاشیه بزنند. خب در تکمله، کتاب الوکالة را ببینید. شبیه همین از حیث دیگری مطرح شده است. وقتی این را می‌بینید سوالش را مطرح کنید تا بعداً ببینید چه کنیم. سید فرموده‌اند:

الفصل الثالث في الموكل ويشترط فيه البلوغ والعقل والاختيار والحرية وعدم الحجر عليه لسفه أو فلس، فلا يصح توكيل الصبي وإن بلغ عشرا أو أذن له الولي…، وكذا لا يصح من المكره إلا إذا أجاز بعد ذلك²

«وكذا لا يصح من المكره إلا إذا أجاز بعد ذلك»؛ همین قیدی که در وکالت آورده‌اند، الآن در ضمان آورده‌اند یا نه؟ نیاورده اند. اگر بعدش هم اجازه بدهد فایده ندارد. «لم ینعقد»؛ ظاهر عبارت این است که ضمان منعقد نمی‌شود. فرمودند «لایصح ضمان المکره». اما آن جا می‌گویند اگر موکل مکره باشد درست نیست، الا اذا اجاز بعد ذلک. در ضمان که بحث ما بود، خیلی از محشین فرموده بودند «و کذا رضا المضمون له»، ولی تنها یک نفر حاشیه زدند «الا اذا رضیا بعد ذلک». خب سؤال این است: به‌طور کلی بحث رضایت مکره چیست؟ غالب در فضای مکره در فقه این است که بعد از این‌که راضی شد، رضایت او مثل بیع فضولی آن عقد مکره را درست می‌کند؟ این سؤال مهمی است. در اینجا دیدید که فرمودند «الا اذا اجاز». همین‌جا در کتاب الوکاله چهار صفحه بعد، در وکیل می‌گویند:

عدم ذکر فرع اجازه وکیل مکره توسط سید یزدی

الفصل الرابع في الوكيل ويشترط فيه البلوغ والعقل والاختيار وكون الموكل فيه مما يقبل النيابة وعدم كونه محرما عليه فلا تصح وكالة الصبي وإن كان مميزا ولا المجنون … وكذا لا تصح وكالة المكره³

«وكذا لا تصح وكالة المكره»؛ اگر موکل راضی می‌شد، صحیح می‌شد. اگر وکیل مکره بود و بعد راضی می‌شد، سید چیزی نفرموده اند. ظاهر عبارت را ببینید. شما می‌گویید خب اگر مثل آن جا بود، می‌گفتند. پس وکیل فایده ندارد. درحالی‌که امر وکیل اسهل است. وکیل که می‌خواهد کار را انجام بدهد، وقتی راضی شد، از حیث تناسب حکم و موضوع اسهل به ذهن می‌آید. ولی سید نفرمودند. مقتضای متون فتوا در فقه کلاسیک این است که وقتی نگفته اند ما از خودمان نمی‌توانیم روی آن بگذاریم. یعنی بگوییم منظور سید این است که «الا اذا رضی». وقتی می‌گویند «لاتصح» صحت انعقاد است. پس وقتی وکیل مکره باشد، لاتصح الوکالة. اما اگر موکل مکره باشد، به نحو مراعی منعقد می‌شود. اگر راضی شد صحیح است ولی اگر راضی نشد صحیح نیست.

بحث کبروی مکره در بدنه فقه

من به این‌ها مثال زدم؛ اگر شواهدش جمع‌آوری شود خیلی خوب است. یعنی جاهایی هست که مفتین ذکر نمی‌کنند، اما در مجموع آدم به یک اطمینانی می‌رسد که مقصودشان بوده است. واگذار به مقیِّدهای لبّی و عمومی از جاهای دیگر کرده‌اند. خب حالا اگر به این صورت است، سر آن عام برویم. ببینیم مکره اگر راضی شد، کلی فقه چه می‌گوید. مرحوم شیخ در بحث مکره همین را دارند. در حدائق هم هست.

عنوان المکره در حدائق

المسألة الثانية [حكم عقد المكره]؛ لا خلاف بين الأصحاب في اشتراط الاختيار، فلا يصح عقد المكره، لفوات الشرط المذكور. و ظاهرهم- ايضا- الاتفاق على انه لو اجازه- بعد وقوعه حال الإكراه- صح. بخلاف ما تقدم من عقد الصبي و المجنون⁴

آن جا می‌گفتند عقد صبی و مجنون اصلاً فایده‌ای ندارد. اما اینجا ظاهرشان اتفاق است. در جواهر هم فرموده‌اند. صاحب ریاض هم متابعت کرده‌اند. یعنی ما دو فقیه داریم که فرموده‌اند اتفاق هست که عقد مکره صحیح نیست. خب این یک ضابطه می‌شود. آیا ما باید تک به تک در فقه توقف کنیم و بگوییم اگر مکره بود و بعد راضی شد، چه می‌شود؟ یا نه، بگوییم ضابطه در فقه این است که عقد مکره صحیح نیست ولی اگر راضی شد صحیح است. معنایش این است که عقد او مثل عقد فضولی منعقد می‌شود ولی به رضایت و اجازه او مراعی است. در آثار هم خیلی تفاوت می‌کند. خب این اتفاقی که فرمودند به چه صورت است؟

بطلان عقد مکره ولو با اجازه بعدی، و تصحیح عقد الصبی در کلام محقق اردبیلی

نکته‌ای که در مکره اشاره می‌کنم، این است: فرموده‌اند محقق اردبیلی با این ضابطه مکره مخالفت کرده‌اند. گفته اند چطور رضایت بعدی مکره فایده داشته باشد؟! بلکه از اصل باطل است. جالب این است که محقق در بحث صبی با اصحاب مخالفت کرده‌اند. چرا می‌گویید عقد صبی درست نیست؟! صبی ای که بفهمد درست است. درست مقابل هم هستند. محقق اردبیلی هر دو جا با اصحاب مخالفت کرده‌اند. در صبی دفاع کرده‌اند که اگر ممیز باشد صحیح است، در مکره با اصحاب مخالفت کرده‌اند و گفته اند عقد مکره باطل است ولو بعداً رضایت بدهد. این نظر محقق اردبیلی است.

صاحب حدائق مدافع اصحاب می‌شوند و می‌گویند مقتضای بحث روایات و فقه الحدیث این است که صبی تا زمانی‌که بالغ نشده، ولو اذن ولی باشد و مراهق باشد، بیعش صحیح نیست. صاحب حدائق همراه اصحاب شده‌اند. اما در اینجا صاحب حدائق همراه محقق اردبیلی می‌شوند. یعنی تأیید می‌کنند که اجازه بیع مکره فایده‌ای ندارد و بیعش باطل است. با این‌که خودشان اتفاق را گفته‌اند ولی با محقق اردبیلی همراهی می‌کنند.

اجازه مکره در کلام صاحب جواهر

از جاهای جواهر هم همین‌جا است. آیا مکره می‌تواند بیع را اجازه بدهد یا نه؟ محقق فرمودند وقتی اجازه بدهد بیعش درست است. ایشان می‌فرمایند:

و لو رضي كل منهم بما فعل بعد زوال عذره بلا خلاف بل الإجماع بقسميه عليه لما عرفت مما يقتضي سلب عبارتهم على وجه لا ينفع تعقب الرضا عدا المكره للوثوق بعبارته فتصح حينئذ و يترتب عليها الآثار إذا عقبها بالرضا بعد ذلك على المشهور نقلا إن لم يكن تحصيلا بل في الرياض و الحدائق أن ظاهرهم الاتفاق عليه. لكن لا يخفى عليك بعد التأمل فيما قدمناه أنه إن لم تكن المسألة إجماعية فللنظر فيها مجال كما اعترف به في جامع المقاصد⁵

«لا ينفع تعقب الرضا عدا المكره للوثوق بعبارته فتصح حينئذ و يترتب عليها الآثار إذا عقبها بالرضا بعد ذلك على المشهور نقلا إن لم يكن تحصيلا بل في الرياض و الحدائق أن ظاهرهم الاتفاق عليه»؛ یعنی اگر اجازه داد بیعش صحیح است. «لكن لا يخفى عليك بعد التأمل فيما قدمناه أنه إن لم تكن المسألة إجماعية فللنظر فيها مجال»؛ اجماع را می‌گویند. نسبت به شهرت گفتند تحصیلش ممکن است. یعنی از جاهایی است با این‌که تحصیل شهرت قوی است، صاحب جواهر تفصیل می‌دهند.

اکراه در مقابل قصد یا اختیار؟

عبارت مکاسب شیخ انصاری

در همین بحث اختیار، عبارتی دارند که کلمه قصد را در کار می‌آورند. می‌گویند آیا مکره قصد دارد یا نه؟ اما منظور شما قصد است یا اختیار است؟ نکته این است: در شرایع نسبت به شرائط متعاقدین فرمودند: «فمنها ما يتعلق بالمتعاقدين‌ و هو البلوغ و العقل و الاختيار. فلا يصح بيع الصبي و لا شراؤه»⁶. مواضع متعددی در شرایع می‌آید که می‌فرمایند «یشترط فیه العقل و البلوغ و الاختیار و القصد». قصد را هم می‌آورند. در بیع شرایع نیاورده اند ولی در جاهای دیگر می‌آورند. حتی جالب است که یک جا اختیار را نیاورده اند و فرموده‌اند «یشترط فیه القصد فلایصح عن المکره». خب مکره اختیار ندارد یا قصد ندارد؟ این دو یکی است؟

ظاهر عبارت مرحوم شیخ انصاری در مکاسب این است که طبق شرایع جلو می‌رفتند. ولی ایشان یک بابی برای خصوص همین نکته باز کرده‌اند. وقتی وارد شروط متعاقدین شدند، فرمودند اول بلوغ و عقل است. بعد از این‌که صحبتشان راجع به صبی تمام شد، فرمودند: «من جملة شرائط المتعاقدین قصدهما». این را تمام می‌کنند؛ البته حرف‌های مفصل صاحب مقابس را می‌آورند. در مسأله بعدی می‌فرمایند: «و من شرائط المتعاقدین الاختیار». مکره را ذیل اختیار بحث می‌کنند. ذیل قصد می‌گویند بعضی‌ها گفته اند.

ثمّ إنّه ربما يقال بعدم تحقّق القصد في عقد الفضولي و المكره كما صرّح به في المسالك، حيث قال: إنّهما قاصدان إلى اللفظ دون مدلوله و فيه: أنّه لا دليل على اشتراط أزيد من القصد المتحقّق في صدق مفهوم العقد⁷

یعنی مرحوم شیخ که طبق شرایع جلو رفته‌اند، آن چه که فضولی را داخلش می‌دانند، فقط ملک است، و آن چه که مکره را مندرج تحتش می‌دانند اختیار است. قصد را مطرح کرده‌اند وحال این‌که در شرایع در باب بیع نیامده است. اما قصد به‌عنوان یک امر دخیل در عقود مفصل همه جا مطرح است.

شیخ می‌فرمایند: «ثمّ المشهور بين المتأخّرين: أنّه لو رضي المُكرَه بما فعله صحّ العقد»⁸. چرا شیخ به این صورت فرمودند؟ دید آن جا که صاحب ریاض و صاحب حدائق گفتند «الاتفاق». شیخ می‌گویند مشهور بین متاخرین است. قبلی ها چگونه است؟ این را برای مراجعه عرض می‌کنم. خیلی جالب است وقتی صاحب جواهر خواستند با اصحاب مخالفت کنند، از عبارت خلاف شیخ الطائفه اسم بردند. روی عبارت شیخ باید تأمل کنیم. ظاهر عبارت شیخ این طرفی است. آن بحثی که من گفتم تصریح می‌شود.

بطلان عقد المکره در کلام شیخ طوسی

مسألة 44 [في طلاق المكره و عتقه و سائر عقوده]؛ طلاق المكروه و عتقه، و سائر العقود التي يكره عليها لا يقع منه، و به قال الشافعي، و مالك، و الأوزاعي. و قال أبو حنيفة و أصحابه: طلاق المكره و عتاقه واقع، و كذلك كل عقد يلحقه فسخ، فأما ما لا يلحقه فسخ- مثل البيع و الصلح و الإجارة- فإنه إذا أكره عليه ينعقد عقدا موقوفا، فإن أجازها و إلا بطلت. دليلنا: إجماع الفرقة و أخبارهم… ⁹

«طلاق المكروه و عتقه، و سائر العقود التي يكره عليها لا يقع منه»؛ کتاب طلاق بوده و صحبت از آن بوده ولی سائر عقود را هم دارند. در مبسوط هم همین‌طور است. این خیلی خوب است. یعنی از زمان شیخ می‌فهمیم بحث مکره موردی نبوده است. مکره یک ضابطه است که در کل فقه با آن کار داریم. بعد می‌گویند: «دليلنا: إجماع الفرقة و أخبارهم»؛ هم اجماع داریم و هم اخبار داریم که عقد مکره صحیح نیست. اجازه و رضایتش چه؟ در مبسوط می‌فرمایند:

إذا أكره الرجل على الطلاق فنطق به يقصد به دفع الإكراه عن نفسه لم يقع عندنا‌ ، و عند بعضهم، و كذلك الإعتاق و سائر العقود و لا يتعلق بنطقه حكم إلا أن يريد باللفظ إيقاع الطلاق دون دفع الإكراه، فحينئذ تطلق عندهم دوننا.¹⁰

یعنی در مبسوط تصریح شد که حتی رضایت بعدی فایده ندارد. لذا شیخ انصاری فرمودند: «ثمّ المشهور بين المتأخّرين: أنّه لو رضي المُكرَه بما فعله صحّ العقد». این عبارت شیخ را ملاحظه کنید و ببینید با متاخرین باید چه کار کنیم.

روش دشواری مطلوب¹¹ در تحصیل؛ تطبیق بر لمعه شهید ثانی

شاگرد: در غربی‌ها نظریه‌ای آمده پیرامون مشکلات مطلوب در مسیر تحصیل، یک فونت‌هایی اختراع کرده‌اند و گفته اند دانش‌آموز نباید همین‌طور یاد بگیرد. لذا فونت‌هایی اختراع کرده‌اند و می‌گویند مطالب را باید ذیل عبارات سخت بیاوریم. تقریباً مثل متن کفایه است.

استاد: این را که شهید ثانی برای کتاب درسی دارند. من این‌طور شنیده‌ام. مسالک را که نوشته بودند ظاهراً بعدی ها تعریض کرده بودند…؛ مثل یکی از علماء یزد که اصول الفقه تازه آمده بود -درحالی که انصافا اصول الفقه کتاب خیلی خوبی است- خب چون آن‌ها مدرس‌های کتب قدیمی مثل قوانین بودند، می‌گفتند این اصول الفقه چیست که مثل روزنامه است! یعنی روزنامه خوانی است. این‌که کتاب درسی نشد. ظاهراً این جور تعریضی را بعد از مسالک به شهید کرده بودند. لذا ایشان شرح لمعه را نوشتند تا کتاب درسی باشد. یعنی مقصود شهید ثانی در نوشتن شرح لمعه این بود که متعلم نیاز به استاد داشته باشد. با توجه به بیانی که داشتید، معلوم می‌شود که شهید ثانی این‌ها را کاملاً درک می‌کردند. در فضای تحصیل و انس متعلم به استاد، نیاز است که کتاب کلاسیک طوری باشد که روزنامه وار نباشد.

غرض این است که گاهی بار معنای می‌تواند در بار لفظ اثر بگذارد. چون به این صورت است، نباید متعلم همه جا با عبارات برخورد ساده‌اندیشی داشته باشد. باید نگاهش نگاه نافذ باشد. خب وقتی عبارات غامض می‌شود ملکه متکلم نگاه نافذ و دقیق می‌شود. عادتش نمی‌شود که راحت رد شود.

والحمد لله رب العالمین

کلید: روش تحصیل، فلسفه آموزش، اجازه مکره، عقد مکره، تاریخ فقهی مکره، طولیت عقود، درختواره فقه، دشواری مطلوب، اکراه مضمون له، اکراه ضامن، اختیار در عقود، قصد در عقود