بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

فقه الضمانات؛ جلسه 26 26/8/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

مسلوب العباره در مقابل وثوق به عبارت

صحبت بر سر این بود: مرحوم سید در عروه برای اطراف عقد ضمان -ضامن و مضمون عنه و مضمون له- شروطی را فرمودند. عمومات شرائط متعاقدین را مطرح کردند؛ بلوغ، عقل، اختیار، عدم حجر و حریت. مواردی بود که صریحاً فرمودند. در مجموع شروط، بلوغ و عقل و حریت و رشد و عدم حجر را می‌گوییم، اما می‌توان اینها را از کلمات علماء دسته‌بندی کرد. مثلاً در کلمات علماء شرط است که بالغ و عاقل باشد. خب می‌دانید در بسیاری از کلمات کتب قدیم این دو را جمع می‌کنند و می‌گویند این دو مسلوب العباره هستند. اگر بگویید مسلوب العباره چه کسانی هستند، سفیه و مکره را نمی‌گویند. مسلوب العباره یک عبارت جامعی برای شرط بلوغ و عقل است. اگر بالغ نیست مسلوب العباره است. پس مسلوب العباره بودن یک چیزی است که برای این فضا جامع گیری شده است. دیروز از شرائع عبارتی را برای مقابل مسلوب العباره بودن خواندم. عرض کردم محقق در شرایع فرمودند اگر مکره بعداً اجازه بدهد، برخلاف غیر بالغ و مجنون که رضایت متاخرشان فایده ندارد، صحیح می‌شود. تعلیل محقق «للوثوق بعبارته» بود. عبارت مکره مورد وثوق است لذا اگر بعداً رضایت بدهد صحیح است. از اینجا معلوم می‌شود که دیگران مسلوب العباره بودند. همین مسلوب العباره که مقابلش موثوق العباره بود، در کتب فقهی می‌بینید می‌توان برایش تنظیر کرد. به همان اندازه که «لوثوق بعبارته»ی محقق می‌تواند کلید و روزه و مدخلی برای پیشرفت بحث باشد، بعضی از تمثیلاتی که آن‌ها را در احکام به هم تشبیه می‌کنیم، می‌تواند بحث را میخ کوب و زمین‌گیر کند. کاملاً فضای خاص تدوین و کلاس را تحکیم کند.

تشبیه محکم صاحب جواهر برای عبارت صبی

مرحوم صاحب جواهر در کتاب النکاح در مقابل «وثوق»، تشبیهی دارند. تعبیر ایشان را ببینید. وقتی ایشان برای مسلوب العباره بودن صبی و مجنون، این طور تشبیهی را در حکم به کار ببرند، دیگر هیچی!

لا عبرة في النكاح كغيره من العقود بعبارة الصبي إيجابا وقبولا لنفسه ولغيره ولا بعبارة المجنون المطبق ولا الأدواري في دوره بلا خلاف معتد به أجده ، بل يمكن تحصيل الإجماع عليه ، بل ربما كان من الضروريات سلب حكم ألفاظهما في جميع العقود ، فكانت كأصوات البهائم بالنسبة الى ذلك ¹

«لا عبرة في النكاح كغيره من العقود بعبارة الصبي إيجابا وقبولا لنفسه ولغيره»؛ مسلوب العباره است. «ولا بعبارة المجنون المطبق ولا الأدواري في دوره بلا خلاف معتد به أجده ، بل يمكن تحصيل الإجماع عليه ، بل ربما كان من الضروريات سلب حكم ألفاظهما في جميع العقود»؛ شیخ هم کلام ایشان اشاره کردند. حالا ضروری به معنای بدیهی یا ضروری در فقه که به معنای یک نوع بداهت در فقه است. «فكانت كأصوات البهائم بالنسبة الى ذلك»؛ وقتی بهیمه ای صدا می‌کند، در فقه چقدر ارزش دارد؟! هیچی. این تمثیل مساله صبی و عباراتش را میخ کوب کرد و تمام کرد. هیچ زمینه ای نمی‌گذارد. به خلاف عبارت «للوثوق بعبارته»، چون می گوییم به عبارت مکره وثوق هست. لذا این مجال را می گذارد که میزان وثوق به عبارت است. حالا ببینیم جایی هست که به عبارتش وثوق باشد یا نه. اما وقتی می گویید مثل صوت بهائم است، دیگر تمام است. صفر است.

لازمه عجیب عدم سماع دعوی الصبی

لذا از جاهایی که عجیب به نظر می آید، در کتاب القضاء است. مرحوم سید در جلد ششم عروه...؛ در تکملة عروة، خب می‌دانید در تکمله کتاب های خیلی خوبی آمده ولی متاسفانه حاشیه ندارد. البته دیدم برخی از علماء در نرم افزار حاشیه زده اند. اما خب رسمی نیست. مرحوم سید در تکملة، کتاب القضا دارند. از جاهای عجیبی است که می بینید لوازم تدوین این را می‌آورد. از طرفی اگر تدوین نکنند، علم نمی‌شود. لذا ضروری است که تدوین شود. اما هنگام تدوین باید در مرام و کلام شارع بسیار دقت شود تا نه چیزی به آن اضافه کنیم و نه چیزی کم کنیم. چون کلام شارع بسیار دقیق است، نوعا همراه تدوین این ها هست. نوعا در تدوین و کلاسیک کردن، یا یک چیزی قیچی می شود یا یک چیزی بی خودی توسعه داده می شود. لذا ما برای همین مباحثه می کنیم تا از اختلافات فقهای بزرگ مرام شارع را کشف کنیم که تدوین کجا را از کلام شارع قیچی کرده یا آن را توسعه داده و به شارع یک امر اضافه ای را نسبت داده است. اصل تدوین لابد منه است ولی مباحثه برای همین است.

سید در کتاب القضاء می فرمایند:

يشترط في سماع دعوى المدعي أمور: أحدها: الكمال بالبلوغ والعقل، فلا تسمع من المجنون وغير البالغ وإن كان مميزا مراهقا بلا خلاف، بل ادعى بعضهم الإجماع عليه لأصالة عدم ترتب آثار الدعوى من وجوب السماع وقبول البينة والإقرار وسقوطها بالحلف ونحو ذلك، ولأن المتبادر من الأدلة هو البالغ العاقل، ولما دل من الأخبار على أنه لا يجوز أمر الصبي حتى يبلغ قيل: ولكونهما مسلوبي العبارة.

هذا ولكن القدر المتيقن من الإجماع وغيره عدم سماع دعوى الصبي فيما يوجب تصرفا في مال أو غيره مما هو ممنوع منه، وإلا فمقتضى عمومات وجوب الحكم بالعدل والقسط ونحوها سماعها في غير التصرفات الممنوعة، كما إذا ادعى على شخص أنه جنى عليه أو سلبه ثوبه أو أخذ منه ما في يده، بل لو ادعى أنه غصب دابته أو نحو ذلك وأتى بشهود على مدعاه، فلا دليل على عدم سماع دعواه. خصوصا إذا كان الخصم ممن يخاف منه الفرار أو كان من المسافرين، لكن لا يجوز له التحليف ولا الحلف، ولا يسمع إقراره، ولا يدفع إليه ما ثبت كونه ماله. نعم، إذا لم يكن له ولي، فللحاكم مع عدم البينة إحلاف المنكر مع المصلحة، ولا يلزم في سماع الدعوى ترتيب جميع آثارها من الإحلاف والحلف ونحوهما. ²

«يشترط في سماع دعوى المدعي أمور»؛ یادتان هست که رفع الدعوی را عرض می کردم، خب هر کسی می تواند رفع الدعوی کند. اما این که قاضی قبول کند که دعوای تو در محلش واقع شده و به عنوان قاضی می توانم در برابرش حکم کنم، اموری شرط است.

«أحدها: الكمال بالبلوغ والعقل، فلا تسمع من المجنون وغير البالغ»؛ شاید محقق همین جا تعبیر داشتند که «فلا تسمع من الصغیر». من دیدم گویا خودشان با یک ارتکازی باید بگویند صغیر، چون تناسب حکم و موضوع این چیزی که شما می خواهید مدون کنید را نمی آورد.

«وإن كان مميزا مراهقا بلا خلاف»؛ بلاخلاف را به قواعد و کفایه آدرس داده اند.

شاگرد: مقصود مطلق دعوی است؟

استاد: «بل ادعى بعضهم الإجماع عليه لأصالة عدم ترتب آثار الدعوى من وجوب السماع وقبول البينة والإقرار وسقوطها بالحلف ونحو ذلك، ولأن المتبادر من الأدلة هو البالغ العاقل، ولما دل من الأخبار على أنه لا يجوز أمر الصبي حتى يبلغ قيل: ولكونهما مسلوبي العبارة»؛ اصلا عبارت جواهر این بود که مثل اصوات بهائم است، چه دعوایی می خواهد بکند؟! وقتی صوت البهیمه است، در صوت البهیمه که قدرت دعوی نیست. بعد سید می فرمایند:

«هذا ولكن القدر المتيقن من الإجماع وغيره عدم سماع دعوى الصبي فيما يوجب تصرفا في مال أو غيره مما هو ممنوع منه»؛ دیروز از مکاسب شیخ عبارتی خواندم. شیخ فرمودند مسلوب العباره بودن صبی با دلیل سر نمی رسد. تنها چیزی که پشتوانه مسلوب العباره بودن صبی است، اجماع است.

قدر متیقن از معقد اجماع در مسلوب العباره بودن صبی؛ استقلال صبی

دیروز نشد عرض کنم؛ هم عبارت مرحوم سید در حاشیه مکاسب هست، هم عبارت مرحوم اصفهانی در حاشیه مکاسب هست. وقتی به این اجماع شیخ می رسند -شیخ فرمودند عمده دلیل ما اجماع است- می فرمایند: «أمّا الإجماع فمحصّله غير حاصل و منقوله غير حجّة»³. یک کلمه جواب می دهند! مرحوم اصفهانی برای معقد اجماع یک قیدی زده‌اند که سید در این جا نفرموده‌اند. این را به این خاطر عرض می کنم تا ببینید وقتی در یک عبارت، فقیهی یک قید می‌آورد مقام خودش را دارد. مرحوم اصفهانی فرمودند: قدر متیقن از معقد این اجماع، استقلال در تصرف است، نه تصرف مالی. اجماع می‌گوید صبی استقلالاً نمی‌تواند. حالا همین جا بعدا در فروعات می بینیم که گاهی استقلال را می پذیریم، ولی انحصار او را در نفوذ الی النهایه نمی‌پذیریم. این ها منافاتی با هم ندارد. این قید استقلال را مرحوم سید در این جا ندارند.

مرحوم سید می فرمایند: «ولكن القدر المتيقن من الإجماع وغيره عدم سماع دعوى الصبي فيما يوجب تصرفا في مال أو غيره». در حالی که قدر متیقن «فیما یوجب استقلال تصرفه» است. این استقلال، خیلی از فروعات را شامل می‌شود.

«وإلا فمقتضى عمومات وجوب الحكم بالعدل والقسط ونحوها سماعها في غير التصرفات الممنوعة، كما إذا ادعى...»؛ یعنی صبی ادعا کرد؛ در حالی که فرمودند «وإن كان مميزا مراهقا بلا خلاف»! ما بگوییم دعوای او مسموع نیست؟! کسی از او چیزی را برده، ولی ما بگوییم برو گمشو! برو پانزده سالگی بیا! این متصور است؟! خب لازمه تدوین این ها می شود. لازمه تدوین این است که بگوییم مدعی باید بالغ و عاقل باشد و تمام! سید می گویند:

«كما إذا ادعى على شخص أنه جنى عليه»؛ به او می گوییم برو! حرف نزن! آمده می گوید فلانی انگشت من را قطع کرده، می‌گوییم برو! با این که مراهق ممیز هستی ولی پانزده سالت نشده است. ما این را به فقه نسبت می دهیم! این نسبت دادنی است که به تعبیر خود سید ما خلاف عدالت رفتار می کنیم. چون منظور این طور نیست. سید دارند زوایای دقیق فقهی که در عالم تدوین برایش مضیقه آمده روشن می کنند.

«أو سلبه ثوبه»؛ یکی آمده پیراهن من را دزیده. «أو أخذ منه ما في يده، بل لو ادعى أنه غصب دابته أو نحو ذلك وأتى بشهود على مدعاه»؛ شاهد هم می‌آورد ولی ما بگوییم این شاهد فایده ای ندارد! چون صبی مدعی است، شاهد عاقل هم فایده ای ندارد!

«فلا دليل على عدم سماع دعواه خصوصا إذا كان الخصم ممن يخاف منه الفرار»؛ گاهی می گویند فعلا دعوای او مسموع نیست، حاکم تحقیق می کند. تا تحقیق کند او فرار کرده است. ولی دعوی مسموع باشد، آن کس را محبوس می‌کند تا ببیند به کجا می‌رسد. «أو كان من المسافرين»؛ مدعی علیه به مسافرت می رود و دیگر حاکم به او دسترسی ندارد. «لكن لا يجوز له التحليف ولا الحلف، ولا يسمع إقراره، ولا يدفع إليه ما ثبت كونه ماله».

سه مخالفت مقدس اردبیلی با مشهور و لوازم آن

الف) صحت بیع صبی مشروط به ممیز بودن و اذن ولی

ببینید مرحوم مقدس اردبیلی یک بخش کار را فرمودند. مرحوم سید مثل سائر فقها شروط سلب العبارة، حریّت، اختیار و قصد را مطرح کرده‌اند. مقدس اردبیلی وقتی به این‌جا رسیدند، در ابتدای کار سه مخالفت با مشهور دارند. اول مشهور فرموده اند صبی مسلوب العباره است و عقدش صحیح نیست، ولی ایشان مخالفت کرده و می‌گویند دلیل نداریم و اجماع ثابت نیست. دیروز عرض کردم من از روی حدائق می‌خوانم. حدائق عبارت مجمع الفایده را تقطیع کردند، ولذا کسی که فقط حدائق را ببیند به ذهنش می زند که جناب محقق اردبیلی فرموده معامله صبی صحیح است و دلیلی بر ردش نداریم، ولو ممیز نباشد، یا ولو مراهق نباشد، یا ولو اذن ولی هم نباشد. اما نظر ایشان این نیست. از ابتدای کلامشان این را به ذهن می زند. ولی وقتی مراجعه کنید می‌بینید این طور نیست. محقق اردبیلی در ادامه وقتی می خواهند فتوا بدهند تصریح می کنند که بیع صبی با دو قید صحیح است. ممیز باشد و اذن ولی هم باشد. پس ما نمی توانیم به ایشان نسبت بدهیم که گفته اند بیع صبی درست است. ولو تقطیع حدائق این را به ذهن بزند. چون ابتداء فرموده اند «خصوصا کان». حتما توجه داشته باشید که نظر ایشان در همین اندازه خلاف مشهور است. یعنی با اذن ولی و ممیز بودن، بیع صبی صحیح است. این یک مخالفت با مشهور بود.

ب) بطلان عقد مکره مطلقاً

دومین مخالفت ایشان با مشهور این است: فرموده اند مشهور گفته اند بیع مکره درست نیست، مگر این که بعدش راضی شود، اما ایشان می گویند حتی اگر بعدا هم راضی شود بیع مکره فایده ای ندارد.

ج) بطلان بیع فضولی

سومین مخالفت ایشان این است: مشهور فرموده اند بیع فضولی صحیح است و فقط منوط به اجازه است، ولی ایشان فرموده اند بیع فضولی از اصل باطل است. این سه مخالفت با مشهور است.

خوشبختانه در دو تا از آن ها مشهور و به خصوص در فقه متاخر، میخ بحث را کوبیده‌اند. از جواهر، شیخ اعظم انصاری، و اعاظم فقها، در دو مخالفتی که ایشان داشتند، طوری میخ بحث کوبیده شده که الان نباید خیلی هزینه کنیم. با زحمات این علماء فضا تحقیق شده است.

ایشان در بیع صبی مناقشه کردند. یک فرمایشاتی دارند که خلاف مشهور است. صاحب جواهر هم در هر سه جا به ایشان تند می‌شوند‌. به خصوص در بیع فضولی. در بیع فضولی که به صاحب حدائق خیلی تند می شوند. البته صاحب حدائق هم عباراتی گفته اند که محرک صاحب جواهر بوده است. مثلا «لاینکره الا کذا»! برای کسانی که حرف ایشان را قبول نکند، یک تعبیراتی آورده اند. محرک بوده، لذا صاحب جواهر هم برای صاحب حدائق بیش از متعارف تند شده اند. به دوم و سوم هم بعدا می رسیم.

نسبت به صبی؛ صاحب حدائق در دو تای دیگر همراه ایشان هستند. یعنی می گویند بیع مکره باطل است و رضایت بعدی هم فایده ندارد. بیع فضولی هم کلا باطل است. حتی صاحب حدائق از جناب فیض خیلی تعجب می کنند. می گویند بیع فضولی باطل است، جناب فیض از شما بعید است که همراه مشهور شوید و بگوید بیع فضولی صحیح است. بعد می گویند جناب فیض خودشان فرموده اند که من در عبادات طبق مدارک مشی کرده ام و در معاملات طبق مسالک مشی کرده ام. فیض فرموده اند که محور کار من در عبادات مدارک سید است و در معاملات مسالک شهید محور است. لذا می گویند چون در مسالک شهید طبق مشهور تجویز کرده اند، ایشان به همین خاطر دنباله روی کرده اند. ای کاش این کار را نکرده بودند.

شاگرد: خصوصیت مدارک چیست؟

استاد: نمی دانم فیض کجا گفته اند. هر چه در خاطرم هست را می گویم تا بذری باشد دنباله آن را بگیرید. این که صاحب حدائق گفته اند فیض در مفاتیح این طور گفته اند، کجا است. بعد می گویند شما در مفاتیح خیلی خلاف مشهور دارید، چطور شد که این جا تابع مشهور شدید؟! یک نحو ایهام دارد که ایشان تقلید کرده است. در حالی که این طور نیست. خودشان هم می‌گویند فیض در اعلی درجه اجتهاد است. خیلی تعجب است. در حالی که در این جا نمی توانیم تقلید را به فیض نسبت بدهیم. بیع فضولی یکی از مهم ترین غایات الهی در بحث طولیت است. چون میخش کوبیده شده است. و الا چه کسی جرأت می کرد؟! بعد از این که این اعاظم میخ بحث بیع فضولی را کوبیدند بحث خیلی جلو می رود. ولذا نوع کسانی که گفتند اگر بعدا مکره راضی شد معامله درست است، فوری کنارش گفتند «کالفضولی». یعنی در فضولی با این که دیگری معامله کرده، می‌گوییم صحیح است. ولی در مکره با این که خود طرف معامله کرده و فقط زور پشت او بوده، بگوییم باطل است؟! مخصوصا اگر روایت را طوری معنا کنید که امام ع بین جبر و اکراه فرق گذاشته اند. روی می گوید یابن رسول الله فرق بین جبر و اکراه چیست؟ فرمودند جبر از ناحیه سلطان است؛ یعنی همانی که نوعا اکراه در ذهنمان می آید. اما اکراه از ناحیه ام و اب و خانواده است. اکراه از مواردی است که نوعا در خانواده ها مطرح است. بعدا برای همین خیلی حرف دارم.

خلاصه شما بگویید اکراه باطل است و تمام! حالا اکراه را تعریف کنید. وعید محقق می شود! چه نوع وعیدی؟! ببینید وقتی می‌خواهید در خود تعریف اکراه دقیق شوید، بعدا هم می گویید اصل عدم است، شک داریم که این جا اکراه بود یا نه، اصل این است که اکراه نبود یا اصل این است که شرط اختیار نیست؟! پس نوع این ها باطل می شود. اگر در استفتائات دیده باشید، نوع مردم و خانم‌ها می‌آیند و می‌گویند من همین طور گفتم، ولی اصلا این شوهر را نمی‌خواستم. بعدا هم چه چیزهایی پیش می‌آید! این‌ها را جلوه می دهد. خب اکراه بود یا نبود؟ شما فوری می‌گویید شک داریم که بوده یا نه، اصل در عقود عدم ترتب اثر است. به همین سادگی! در حالی که مطلب به این صورت نیست. ضوابط فقه خیلی محکم‌تر و روشن‌تر از این است. این طور نیست که سریع بخواهیم بحث را تمام کنیم.

عدم حقیقت شرعیه در الفاظ بلوغ و عقل و اکراه

ببینید خوشبختانه ما از بزرگان فقها شاهد داریم که این الفاظ بلوغ، عقل، اکراه و اختیار و قصد، حریت، سفه، رشد، حقیقت شرعیه ندارند. این بحث بسیار مهم است. در بحث بلوغ یک مقاله بلند بالایی هم نوشته اند. باورم نمی شد دیدم حدود پنجاه جلسه راجع به همین بحث کرده ایم. صبی، بلوغ صبی، بلوغ خانم ها را به تفصیل مباحثه کردیم.

این را از صاحب جواهر داشته باشید. تصریح هم کردند. فرمودند بلوغ که حقیقت شرعیه ندارد. بله، شارع برای آن حقیقت عرفیه اماراتی را ذکر کرده است. این که این اماره کدام است، ادله در غایت اختلاف است. دسته بندی های مفصلی دارد. به تفصیل در آن سال مباحثه کردیم. دسته بندی کرده اند.

تاثیر بافت زبانی در اراده از لفظ؛ تأثیر حقوق در حقیقت عرفیه

خب اگر این ها حقیقت شرعیه ندارد و امارات برای آن می آید، آن چه که عرض من است، این است: آن نگاهی که شما به حقایق عرفیه دارید، حیثی که در آن مطرح می کنید، به قول زبان شناس ها آن بافتی که واژه را در آن به کار می برید، در مراد از آن و کاربرد آن دخالت می کند. نکته ی مهم این است: این الفاظ در بستر حقوق و فقه می آید، وقتی شما در این بستر آن ها را به کار می برید، یک موضوع فقهی و حقوقی می شود. موضوع حقوقی آثار دارد. وقتی عرف عام بلوغ را می گوید، یک چیز است. در تفسیر وقتی می گویید «بلغ اشده»، در کاربرد عرف «اشد» که حقیقت شرعیه ندارد، یک فضای باز و آزادی دارد. اما به محض این که همین واژه «اشد» به فضای حقوق آمد، حقوق به شما اجازه نمی دهد مثل آن جا رفتار کنید. الان نسبت به روایاتی که صاحب حدائق می آورند و با آن ها محقق اردبیلی را رد می کنند، این نکته می آید. یعنی آن الفاظی که حقیقت شرعیه ندارد وقتی به حقوق می آید، یک برخوردی با آن ها دارند که گویا اصل موضوع فراموش می شود.

بررسی روایات دال بر مسلوب العباره بودن صبی

صاحب حدائق می فرمایند اصحاب فرموده اند که بیع صبی صحیح نیست.

يظهر من المحقق الأردبيلي في شرح الإرشاد المناقشة في هذا المقام، حيث قال- بعد ما نقل هذا الكلام- ما ملخصه: و الإجماع مطلقا غير ظاهر، و الآية غير صريحة الدلالة، لأن عدم دفع المال إليهم و عدم الاعتداد بإملائهم، لا يستلزم عدم جواز إيقاع العقد و عدم الاعتبار بكلامهم، خصوصا مع اذن الولي و التمييز.⁴

«... حيث قال- بعد ما نقل هذا الكلام- ما ملخصه»؛ ملخص ایشان آن بخش فتوای ایشان را از بین برده است. باید توجه داشته باشید. «خصوصا مع اذن الولي او حضوره»؛ این خصوصا را محقق، اول در فضای بحث می گویند. و الا نهایتا که دیگر خصوصا نیست. شرط می کند که باید اذن ولی و تمییز باشد.

«و الإجماع مطلقا غير ظاهر»؛ این که می گویید صبی مسلوب العباره است و اجماع داریم که فایده ندارد، ما در این مقام اصلا اجماع را قبول نداریم. «و الآية غير صريحة الدلالة».

صاحب حدائق پنج روایت در رد صاحب مجمع الفایده می آورند. من فقط می خواهم در این روایات نکاتی را بگویم تا بحث تمام شود. مقصود من این است. ولی بعدا خودتان می توانید عبارت را به تفصیل ببینید. وقتی در منزل مجمع الفائده را می‌خوانید، نکاتی که ایشان از روایات در رد مجمع الفائده آورده اند، مقصود من است.

پنج روایت هست؛ صاحب حدائق این روایات را در رد مقدس اردبیلی می آورند. با این که قبول می کنند که حرف های محقق از حیث اعتبارات خوب است.

لا يخفى ان ما ذكره و ان كان جيدا من حيث الاعتبار بالنظر الى ما عده من الافراد، الا انه بالنظر الى الاخبار لا يخلو من تطرق الإيراد.⁵

شاگرد: ادعای ایشان چه بود که می فرمایند از حیث اعتبار خوب است؟

استاد: این که صبی می فهمد. گاهی از پدرانشان بهتر می فهمند. چرا شما می گویید مسلوب العباره است؟! این اجماع از کجا آمده که می گوید صبی هیچ چیزی نمی فهمد؟! این اصل فرمایش ایشان است. حالا روایت چطور است. پنج روایت است. به گمانم این جا از نکاتی است که گفتم. صاحب حدائق روایت را می آورند، وقتی می‌خواهند با فقه و ضوابط کلاسی آن ها را بررسی کنند، یک چیزی روی روایت می گذارند.

و قد أناط (عليه السلام) ذلك بالبلوغ، و هو ظاهر في انه ما لم يبلغ فإنه لا يجوز امره و لا تصرفه فيه بوجه من الوجوه⁶

شما لازمه ی به این مهمی را می گویید، در حالی که کجا شارع فرموده «بوجه من الوجوه»؟! اما شما چون کلاس و تدوین است، می گویید اطلاق است، لذا بوجه من الوجوه می گویید. خب وقتی به این صورت می گویید بحث جلو می رود. در حالی که شما این را روی روایت می گذارید. بعد هم می گویند این که مقدس اردبیلی این همه شاهد آورد که عبارت صبی فایده دارد، ایشان می گویند در آن ها دلیل خاص داریم. اگر آن ها را جای دیگری ببرید قیاس می شود. همان جایی که شارع فرموده تمام است؛ «نقتصر علی مورده». در حالی که شارع کجا فرموده من همین مورد را می گویم و مبادا جای دیگری بروی؟! این ها صغریات یک کبری است. در فقه شما از این چندین صغری، کبری اصطیاد می کنید. اما ایشان می گویند حق ندارید. تا آخر کار که عبارت را به این صورت ختم می کنند:

و دلالة بعض الاخبار على تصرفه بالعتق و الوصية أو الصدقة، لا يدل على الجواز في محل البحث، بل يجب الوقوف فيه على مورد تلك الأخبار المذكورة⁷

خب آن اخبار مذکور هیچ اشعاری ندارد؟! اگر این حرف های شما بود، درست است. اما آن استثناء طبق قواعد هست یا نه؟!

حالا به نکته ها اشاره می کنم. در روایت اول حمزة بن حمران از پدرش نقل می کند. البته در سند دیگر از خود حمزه است.

تاثیر بافت منظم حقوقی در برداشت از موضوع اصلی در روایات؛ روایت اول

عن حمزة بن حمران عن حمران قال: سألت أبا جعفر- (عليه السلام)- قلت له: متى يجب على الغلام ان يؤخذ بالحدود التامة و يقام عليه و يؤخذ بها؟ قال: إذا خرج عن اليتم فأدرك، قلت: فلذلك حد يعرف به؟ فقال: إذا احتلم أو بلغ خمس عشرة سنة أو أشعر أو أنبت قبل ذلك، أقيمت عليه الحدود التامة، و أخذ بها، و أخذت له⁸

عرض من یک نکته است که در همه روایات می آید. اگر راوی ادامه نمی داد، امام ع در جواب اولشان موضوع واقعی حقوقی را می گویند، ولی چون فضا حقوق است، سوال سائل مطرح می شود. او می گوید چه زمانی؟ حضرت می فرمایند: «إذا خرج عن اليتم فأدرك»؛ چه زمانی بر او حد جاری می شود؟ وقتی از یتیمی خارج شده باشد و بالغ شده باشد.

«قلت»؛ الان اگر او سوال نکرده بود، الان تا این جا برای خودش حدیث بود. «خرج عن الیتم». اما می گوید: «قلت فلذلك حد يعرف به؟»؛ چرا این را گفت؟ چون فضا فضای تفسیر و لغت نبود، بلکه فضای حقوق بود. می خواهیم بر او حد جاری کنیم. حقوق از ما تقاضای نظم و ضابطه دارد. چون این فضا بود فوری سوال کردند. خب امام ع هم ادامه می دهند؛ «فقال: إذا احتلم أو بلغ خمس عشرة سنة أو أشعر أو أنبت قبل ذلك». الان که فضای حقوق است و حضرت این ها را فرمودند، تمام این ها منضبط شد. اما باز اگر دقیق شود، حضرت فرمودند «بلغ خمس عشرة» و یک حد تعیین کردند، خود همین جا چون حقوق است، آیا منظور از «بلغ خمس عشرة» یعنی «ورد فی خمس عشرة»؟ یا «اکمل خمس عشرة»؟ یا نصف آن؟ کدام یک از این ها است؟ چون فضای حقوق است این ها باید معلوم باشد. غیر این نمی تواند باشد. الان بیعش را ساعت هشت صبح انجام داده، بالغ هم نبود، تولدش ساعت ده صبح است. شما در حقوق باید تعیین کنید که آیا روز بلوغ، روز تولد است؟ یعنی چون ساعت ده به دنیا آمده، از اذان صبح بالغ حساب می شود. لذا ساعت هشت صبح هم بالغ بوده است. یا نه، تلفیقی است؟ چون ساعت ده به دنیا آمده، ساعت هشت بالغ نبوده است؟ ببینید حقوق باید تعیین حد کند. نمی توانید همین طور رد شوید و بروید. برای اکراه هم دقیقا همین مسائل مطرح است.

شاگرد: جواب شما چه شد؟

استاد: هنوز آن چه که می خواستم بگویم نشده.

فقها به این روایت اول خیلی استشهاد می کنند، صاحب حدائق هم اول آن را ذکر می کنند، چون امام ع صریحا تصریح می کند به «بیعه و شرائه». چون در این روایت از دو لب مبارک امام نقل شده و کلمه بیع و شراء را فرموده اند، لذا در مانحن فیه همه آن را می آورند. اما در چهار روایت بعدی دیگر کلمه بیع و شراء نیست. لذا می خواهند به اطلاق و ظهورش تمسک کنند. حضرت می‌فرمایند «و الغلام لا يجوز أمره في الشراء و البيع». امر او در شراء و بیع «لایجوز». جواز، مرور و گذشتن است. «أيّها النّاس إنّما الدّنيا دار مجاز»⁹. جازَ، یعنی عبَرَ. «لایجوز امره» یعنی تا آخر سر نمی رسد. اما ایشان «لایجوز امره» را معنا کرده اند، یعنی هیچی! از اول باطل است و مسلوب العباره است.

لزوم دقت در معنای کلمه «اشدّ» در روایت؛ روایت دوم

روایت دوم را ببینید. همین نکته ای که این جا عرض کردم در روایت بعدی هم هست. خیلی عالی است.

الصدوق في الخصال عن عبد الله بن سنان، عن الصادق (عليه السلام) قال: سأله ابى و انا حاضر عن اليتيم متى يجوز امره؟ قال حتى يبلغ أشده. قال: و ما أشده؟ قال: احتلامه قال: قلت: قد يكون الغلام ابن ثماني عشرة سنة أو أقل أو أكثر و لا يحتلم. قال: إذا بلغ و كتب عليه الشيء جاز امره، الا ان يكون سفيها أو ضعيفا¹⁰

«قال: سأله ابى و انا حاضر عن اليتيم متى يجوز امره؟ قال حتى يبلغ أشده»؛جواب ها را ببینید. ابتدا سر امارات نمی روند. ابتدا سراغ موضوع ثبوتی می روند. اگر سائل ساکت شده بود، در کلاس فقه این ها ادله بسیار روشنی بود تا به دست اهل فقه بدهد. اما دنباله روایت را ببینید؛ «قال: و ما أشده؟»؛ امام که جواب دادند! فضایی که او می خواست روشن شود، ضابطه می‌خواست. چرا؟ چون حقوق بود. خط کش می خواست. و نیاز هم به خط کش دارد. بعدا عرض می کنم.

«قال: احتلامه»؛ حالا یک علامت روشنی که معلوم باشد را مطرح می کنند. «قال: قلت: قد يكون الغلام ابن ثماني عشرة سنة أو أقل أو أكثر و لا يحتلم»؛ جالب این است، در تفاسیر «اشد» را نگاه کنید. در آیه شریفه که دارد «بَلَغَ أَشُدَّهُ وَبَلَغَ أَرْبَعِينَ سَنَةً»¹¹! در تفسیر مجمع البیان از بیست سال، سی و سه سال، سی سال را اشدّ ذکر می کند. حضرت «اشدّه» فرموده اند، و بعد آن را به احتلام معنا کرده اند. لغت «اشدّ» لغت بسیار عالی ای است. من هر دو جلد مجمع را آورده بودم تا بخوانیم. شما برای شنبه مراجعه کنید. سوره مبارکه انعام، آیه صد و پنجاه و دو. سوره مبارکه یوسف، آیه بیست و دو. مرحوم طبرسی «اشدّ» را دو جور معنا می کنند. معلوم می شود منابع ایشان دو تا بوده است و به گمانم نظر شریفشان نبوده است. ولو یک جای دیگر می گویند من در انعام تفسیر کردم، ولی در سوره مبارکه یوسف نمی دانم چه شده است. ولی بحث لغوی خیلی عالی ای دارد.

در این جا حضرت فرمودند مانعی ندارد؛ «حتی یبلغ اشده». «بلغ» یعنی حقیقت شرعیه، یا عرفیه؟ یکی از فتاوای فیض که انحصار ایشان بود، خیلی خوب بود. ایشان گفتند بلوغ حیثی است. در معاملات یک جور، در عبادات یک جور است. این فتوایی است که ایشان در مفاتیح دارند. مثل وحید بهبهانی با دست پاچگی تمام بر مفاتیح حاشیه داشتند.

مانعیت سفه و ضعف در روایت دوم

در این حدیث حضرت که بلوغ را می فرمایند، آن را از امر اثباتی شرعی، به واقع مدلول تصدیقی جدی نهایی بر می‌گردانند. می‌فرمایند: «جاز امره، الا ان يكون سفيها أو ضعيفا». یعنی اشاره می‌کنند آن چه که واقعا فضای حقوق را به انضباط می آورد، مانعیت سفاهت و ضعف است. شما این را در سائر موارد هم می‌بینید. بعدا خواهید دید. در بسیاری از جاها وقتی می‌خواهید به نحو نهائی امر حقوق منضبط شود، با مقابلات و مانعیت آن مانع، امر به ضابطه در می آید. ولی به لسان شرط بیان شده است. چرا حضرت این را فرمودند؟ اول «اشدّ» را فرمودند. موضوع واقعی را فرمودند. ما هم خیلی با آن کار داریم. ولی وقتی ضابطه نهائی حقوق را خواست، حضرت به مانعیت سفه و ضعف برگشتند. این ها خیلی دقیق است؛ وقتی شما می خواهید در حقوق ضابطه مند کنید، باید روشن باشد.

مخالفت محقق اردبیلی با مشهور؛ جابجایی قانون با تبصره

این که من با فرمایش محقق اردبیلی در امر صبی مخالفت ذهنی دارم، به این خاطر است که ایشان کار صبی را خراب کرده اند. یعنی با مشهور مخالفت کرده اند و کار خراب شد. یعنی ایشان در فضایی با مشهور مخالفت کردند که جای اصل قانون را با تبصره آن عوض کردند. لذا کار بعدا خراب می شود.

اهمیت استصحاب در مساله بلوغ و جمع ادله آن

ما در جمع ادله بلوغ یک کلمه داشتیم. آن هم مساله ای بود که خیلی اهمیت داشت. چرا ادله این قدر مختلف بود؟ به خاطر این که در بلوغ ما استصحاب داریم. استصحاب دارد به بلوغ نظم می دهد. لذا شارع منظِّم تمام امور خودش در مساله بلوغ را استصحاب قرار می دهد. برای رفع این استصحاب چاره اندیشی کرده است. لذا ادله شرعیه مختلف شده است. برای شارع کاری نداشت که از روز اول یک دلیل بیاورد و بگوید علامت بلوغ این است و خلاص! چرا ادله این قدر مختلف بود؟ به این خاطر که در مانحن فیه آن چه که نظم حقوقی می دهد اصل عملی است. اما جناب محقق اردبیلی این اصل عملی را از دست ما گرفتند. در بیع صبی وقتی اصل عملی را گرفتند، عاد الفوضی! توضیح این را شنبه عرض می کنم. لذا نمی توان در مخالفت با مشهور با فرمایش ایشان موافقت کرد. بله، در مخالفت با مشهور به عنوان تبصره می توان موافقت کرد.

شاگرد: در روایت خصال اگر حضرت از اول سفیه را می گفتند نظم بهتری داشت.

استاد: نه، این نکته مهمی است. اتفاقا ما می خواهیم بگوییم موضوع واقعی حقوقی، همان اشدّ است.

شاگرد: مگر ملاک حقوق نظم نیست؟

استاد: در حقوق ما یک موضوع داریم، و یک نظم احکام مترتب بر موضوع. فقیه موضوع را درک می کند و وقت خط کشی و نظم دادن، وقتی به ظرائف احکام می رسد، چون موضوع را می داند سرگردان نمی شود. اما دیگران چون موضوع را به نحوی که فقیه می فهمد، نمی فهمند وقتی در ضوابط تعارض می آید، متحیر می شوند.

شاگرد: حضرت اول احتلام را فرمودند.

استاد: احتلام را اول نفرمودند. در سوال او گفتند.

شاگرد: وقتی اشدّ ثابت شد، ضابطه احتلام را دادند، ولی خب ضابطه نهائی سفیه را از اول می گفتند.

استاد: احتلام به عنوان اماره ای که به کار عوام نظم می دهد، خیلی کاربرد دارد. وقتی صرفاً عدم السفاهة را بگویند، ولی از امارات حصول آن موضوع کم کار نمی آید. برای این که مردم نظم پیدا کنند و جلو بروند. اگر صرفا بگویند سفیه نباشد، این طور نیست.

شاگرد: خود این تعدد ملاکات بی نظمی نمی آورد؟

استاد: تعدد ملاک نیست. موضوع واحد است. تعدد امارات و ضوابط است. آن هم با خصوصیتی که من عرض کردم. استصحاب نظم را برقرار می کند، در جایی که کار گیر می کند. لذا هر کجا شک کنید، آن استصحاب می آید و شارع کار را برای ما روشن کرده است. اصلا یک جا برای ما بی نظمی پیش نمی آید. این ها را به تفصیل در مباحثه عرض کردم.

شاگرد: مثل «صم للرویه» می شود؟

استاد: بله، «صم للرویه» هم یکی از مواردی است که به عنوان اصل عملی مطرح می شود. نه این که موضوع حکم اولی باشد. عنوان اولی حکم، اشدّ است. اما چون استصحاب می خواهد آن موضوع را برای مکلف سر و سامان بدهد و او را در تحیر واقع نسازد، می آید. استصحاب اصل عملی است و دخالتی در موضوع نمی کند. لذا امام ع اول موضوع را فرمودند، وقتی می خواهد اجراء شود با کمک استصحاب، در تبیین آن موضوع و جریانش در بستر ابتلای مکلفین نظم می دهند.

والحمد لله رب العالمین

کلید: مسلوب العباره، معامله صبی، عقد الصبی، بیع الصبی، مانعیت سفه، مانعیت ضعف، بلوغ، اشدّ، مدیریت امتثال،