سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

بحث ما در بیع الدین بود. فرمودند محتاج به رضایت و قبول مدین نیست. مالک ذمه دیگری بدون اطلاع مدیون، یا حتی بدون رضایت او دین و ذمه او را به دیگری می‌فروشد؛ حالا می‌خواهد راضی باشد یا نه. در آخر جلسه نکته‌ای را عرض کردم؛ فرض می‌گیریم که مدیون حق رد ندارد، اگر مدیون به‌خاطر بیع دین او توسط دائن در عسر و حرج واقع شد؛ به تعبیری که آقا دیروز فرمودند مشتری دین او دشمنش است؛ لذا او به حرج می‌افتد. آیا می‌تواند رفع الدعوی کند یا نه؟ یعنی نزد قاضی و حاکم شرع عادل برود و بگوید من به حرج افتاده‌ام. آیا می‌تواند یا نه؟ گفتیم حق رد ندارد ولی حق رفع الدعوی داشته باشد. این بحث پایانی جلسه قبل نکته‌ی مهمی در بر دارد. می‌خواهم این نکته را عرض کنم و زود رد شوم.

وقتی نزد حاکم شرع می‌رود، حق رفع الدعوی خودش چیزی است. مثلاً همسایه شما در منزلش کاری می‌کند که واقعاً در محدوده حریم خودش است، شرعا و عقلائیا. اما خب افراد جور و واجور هستند. کاری که او در محدوده خودش انجام می‌دهد موجب ناراحتی برای شما می‌شود. نمی‌توان گفت که در اینجا حق رفع الدعوی داریم؟ نزد قاضی برویم و بگوییم من در حرج هستم. از دست چه کسی؟ از دست همسایه. چه کار می‌کند؟ کاری می‌کند که دقیقاً مربوط به امور خودش و شخصیات خودش است. جلوترها مثالی را به‌عنوان شوخی عرض می‌کردم. همسایه می‌گوید اول صبح وقتی از منزل بیرون می‌آیم، ساعتی است که همسایه هم بیرون می‌رود. او هم سرش را می‌تراشد، هر روز صبح تا شب حالم بد است؛ چون اولین نگاه من به سر تراشیده همسایه می‌افتد! حالا می‌تواند شکایت کند که من در حرج هستم؟! صبح تا شب حواس ندارم. شما ببینید عرف عقلاء می‌گویند خب حرج است. اما اینجا می‌گوییم اصلاً حق رفع الدعوی نداریم. چرا؟ چون او در محدوده خودش دارد انجام می‌دهد. در ملک خودش ساختمان ساخته و بالا رفته است؛ طبق فتوای مشهور؛ او که زمین خودش است. شما نمی‌توانید نزد قاضی شکایت کنید که در خانه خودش چیزی ساخته است. آیا در مانحن فیه حق رفع الدعوی هست یا نه؟

اگر بگوییم ولو برای مدیون حرج پیش بیاید، دائن در محدوده خودش مالک ذمه او بوده و آن را فروخته، او می‌گوید من که مدیون هستم به حرج می‌افتم، او در محدوده خودش تصرف کرده و کاری به تو نداشته. اگر به این صورت بگوییم، اصلاً حق رفع الدعوی ندارد. اگر هم نزد قاضی برود می‌گوید این مربوط به من نیست، خودت می‌دانی.

اما اگر بگوییم چون او مدیون است و علی ای حال یک طرف کار است، حرج پیدا کردن مدیون یک حریمی برای او است که دائن الآن دارد به آن تعرض می‌کند، صرف این نیست که بگوییم دائن در حریم خودش بدون دخالت مدیون کاری انجام می‌دهد. اینجا می‌گوییم شرعا حق رفع الدعوی دارد. نزد قاضی می‌رود و می‌گوید من مدیون او بودم، این جور نیست که او هر کاری خواست بکند. به من مربوط می‌شود. او این حرج من را تسبیب کرده است.

خب اگر گفتیم حق رفع الدعوی دارد، بحث دیروز پیش می‌آید. حق رفع الدعوی یعنی شارع مقدس برای آن ضرر و حرج یک حقی در نظر گرفته که قاضی می‌تواند با تشخیص کبریات و صغریات، احقاق حق کند. در اینجا بیع دائن و ذمه او را ابطال کند.

شاگرد: این‌که به او ربط دارد یا نه، ضابطه ای هم دارد؟

استاد: ضابط دارد. فعلاً می‌خواهم تشقیق شقوق کنم تا تذکری باشد. تردیدی نیست که همه این‌ها ضابطه‌های خیلی خوبی دارد. اما فعلاً مقصود من این‌ها نیست. مقصود من این است که غافل نباشیم و بفهمیم. یک جا هست که حق رفع الدعوی نداریم ولی یک جا هست که حق رفع الدعوی داریم. در بیع الدین حق رفع الدعوی داریم یا نه؟ با توجه می‌گوییم علی الفرض که داریم. حالا این‌که ضابطه چیست، فعلاً کار نداریم. بحث ما این است که علی الفرض حق رفع الدعوی داشته باشیم، حاکم شرع چه کار می‌کند؟ با اطلاع و خبرویتش بر کبریات و اطلاع موضوعی بر صغریات می‌گوید اینجا جای ابطال دین او نیست یا به‌خاطر تزاحم ضررها ابطال می‌کند یا نه.

آن چه که دیروز عرض کردم و نکته هست، این است: من برای ارتکازیات یک منبّه قرار دادم. بعد گفتم ملازمه برداشت نشود. منظور من ملازمه نیست. ملازمه در استدلال یک چیز است، اما منبه یک چیز دیگری است. گاهی منبه برای این است که آن ارتکاز تشحیذ شود. من دیروز عرض کردم و گفتم همین که نزد خبره می‌رویم و در شرائطی می‌تواند احقاق حق او کند، پس معلوم می‌شود فضای مدیون این است که حقوقی دارد. حقوقی دارد که الآن قاضی می‌خواهد احقاق حق کند. این منبّه برای این بود که ما در نفس الامر منطقة الفراغ نداریم. همه یک حقوقی دارند، اما ملازمه نیست بین این‌که ما حق رفع الدعوی به او دادیم، پس ثابت شود که حق رد دارد. بین این دو ملازمه ای نیست.

سه سطح بحث در اعتبار حق رد مضمون عنه؛ عبارت عروه

من به عبارت سید در عروه برگردم. در عبارت ایشان سه سطح هست؛ این سه سطح خیلی دقیق است. مرحوم سید فرمودند آیا رضایت مضمون عنه شرط هست یا نه؟

وأما رضا المضمون عنه فليس معتبرا فيه، إذ يصح الضمان التبرعي فيكون بمنزلة وفاء دين الغير تبرعا حيث لا يعتبر رضاه. وهذا واضح فيما لم يستلزم الوفاء أو الضمان عنه ضررا عليه أو حرجا من حيث كون تبرع هذا الشخص لوفاء دينه منافيا لشأنه كما إذا تبرع وضيع دينا عن شريف غني قادر على وفاء دينه فعلا¹

سطح اول) حق رد مضمون عنه مطلقا

این عبارت سید بود. این عبارت سید بین سه سطح است. در این جا سه سطح مهم و دقیق داریم که عبارت سید وسطی است. پایین‌ترین سطح همانی است که دیروز به عنوان منبّه عرض کردم. با این بیانات می‌توانیم بگوییم که مضمون عنه حق رد دارد. مدیون حق رد دارد. وصی حق رد دارد. همه مواردی که صحبت شد. در ابراء، مبریء عنه حق رد دارد. روی این فرض عرض می‌کنیم که حق رد داشته باشد. این پایین ترین سطح است. می گوییم رضایت این ها برای انعقاد و صحت شرط نیست، اما ردش مانع است. حق رد برای او ثابت است. این پایین ترین سطح است.

سطح دوم) حیثیت تقییدیه ضرر در حق رد مضمون عنه

ملاحظه کردید که سید این را قبول نکردند. فرمودند رد مضمون عنه فایده ندارد، مگر مستلزم ضرر و حرج باشد. وقتی ضرر و حرج آمد حالا دیگر سید قبول دارند که رد او مانع است و رضایت او شرط است. ولی این فرمایش سید ضمانت اجرایی ندارد. ضابطه ندارد. یعنی الان از خود سید بپرسید شما می فرمایید رضایت او شرط نیست و ردش هم فایده ندارد و حق رد ندارد، مگر مستلزم ضرر و حرج است، خب چه کسی تشخیص می دهد که در این جا ضرر و حرج نیست؟! خود مضمون عنه می گوید من متضرر و ذو الحرج هستم، ضامن و مضمون له می‌گویند بی خود می گویی، برای تو حرجی نیست. بی خودی ادعا می کنی. لذا هر کسی به اندک چیزی ادعای ضرر می‌کند.

سطح سوم) کاشفیت ضرر از حق ثبوتی رفع الدعوی

دیدید بعضی وقت‌ها در السنه اهل بازار می‌گویند ضرر کردم، وقتی می‌روید و می‌بینید مقصود او از ضرر کردن چیست، می‌بینید مثلا او صد میلیون سود می‌خواسته ولی نود و نه میلیون شده است. اصلا ادبیات او این است. در این جا هم می‌گوید من در حرج هستم! خب جناب سید فرمایش شما را چه کسی تشخیص می‌دهد؟! همین‌طور می‌فرمایید «الا اذا استلزم»؟! خب اگر خود او ادعا کرد کافی است؟! یا باید آن‌ها هم قبول کنند؟! چه کسی قضاوت کند؟! اگر نزاع شد چه کار کنیم؟! این جا است که آن سطح سوم مطرح می‌شود.

سید در این عبارت، حق نفس الامری را مقید به حیثیت ضرر و حرج می‌آورند. گویا حیثیت تقییدیه است. به خلاف سطح اول. در سطح اول می‌گفت حق رد دارد و خلاص؛ تو چه کار داری که برایش عسر دارد یا ندارد. خدا فرموده که تو حق رد داری. برای وصی چه می‌گویید؟ وقتی به وصی می‌گویید حق رد داری، به او نمی‌گویید که آیا برایت عسر و حرج پیش آمده که می‌خواهی رد کنی؟! تو چه کار داری؟! خدا به من حق رد داده است. حق ردی است بدون داشتن حیثیت تقییدیه به عسر و حرج. خدا به او داده است، هر انگیزه ای می‌خواهد باشد. بله، همان جا اگر لج بازی کند و مزاحمت در حقوق دیگری کرد، رفع دعوی می‌کند. اما می‌گوید خداوند این حق را به من داده است. این سطح اول است.

شاگرد: سید فرمودند رضایت مضمون عنه شرط نیست، مگر زمانی که مستلزم ضرر باشد. این که سطح اول نیست.

استاد: ظاهر عبارت سید این است که ردش هم مانع نیست. من عرض کردم این احتمال هست که به صرف این که بگویید رضایت شرط نیست، فرع دومی هم در این جا مطرح است. یعنی نمی توانید فوری لازم گیری کنید که رد او مانع نیست. کما این که ظاهر عبارت عروه این است که ردش مانع نیست. این فرع دیگری است که در این جا مطرح است.

ولذا روی این فرض می گویم که اگر دو فرع باشد یک سطح پایین داریم که فرض می گیریم رد این ها ثبوتا مانع است. در این فرض اول که او حق رد داشته باشد و مانع باشد، حق رد او حیثیت تقییدیه به ضرر و حرج ندارد. بلکه حق دلخواه او است که خداوند به او داده است. این حرف سید نیست. سید فرمودند او حق رد ندارد، رضایتش هم معتبر نیست، مگر این که مستلزم عسر و حرج باشد. این جا یعنی می تواند رد کند. در این جا رضایتش شرط است و می تواند رد کند.

در این فرض عرض من این بود: تشخیص این که مستلزم عسر و حرج است با چه کسی است؟! صرفا ادعای مضمون عنه کافی است؟! قبول همه آن ها شرط است؟! در این فتوای سید یک نحو ابهام هست. شما می گویید اگر ضرر و حرجی عند الله هست، حق رد برای مضمون عنه ثابت است. پس یک حق نفس الامری گرفتید، ولی حقی است که معلوم نیست چطور می‌خواهد اجراء شود.

سطح بالاتر این بود: سید که می گویند مستلزم عسر و حرج است، اگر آن ها نپذیرفتند، با فتوای سید دیگر صاف است که حق رفع الدعوی دارد. با فتوای سید به «الا اذا استلزم» دیگر صاف است که نزد سید حق رفع الدعوی ثابت است. یعنی اگر مضمون له و ضامن از او عسر و حرج را نپذیرفتند، سید می گویند فتوای ما این است که تو عندالله این حق را داری، نزد حاکم آگاه برو و رفع دعوا کن. او با این فتوای سید نگاه می‌کند که اگر برای شما عسر و حرج هست، بر له تو حکم می کند. ولی باز ثبوت حق رد نزد قاضی هم حیثیت تقییدیه دارد به حرج او. دلبخواهی نیست که بگوییم حق رد دارد. این جا بود که گفتم بین این دو تا ملازمه نیست.

شاگرد: بحث حق رد را مطرح نکنیم، بگوییم قاعده لاضرر هست.

استاد: قاعده لاضرر و لاحرج برای اعمالش حیثیت تقییدیه می آورد.

شاگرد: اصلا کاری نداریم که در این ضمان حق رد دارد یا ندارد. اگر در بیع معامله ای شد، از اول نظر نداریم که اگر غبن فاحش بود حق خیار دارد. شرط هم نمی کنیم. ولی بعدا اگر این غبن ایجاد شده بود، می گوییم به عنوان غبن خیار خود به خود ثابت است. این جا هم می گوییم یک قاعده ای داریم به نام لا ضرر، او حق رد هم ندارد، ولی چون متضرر شده، قاضی حکم می کند که می تواند برگردد.

استاد: این که اول عرض کردم می خواهم عدم ملازمه را توضیح بدهم، همین فرمایش شما است. پس ملازمه نیست ولی منبّه می‌تواند باشد. منبّه این که شما می‌توانید عنوان ضرر و حرج را بیاورید ولی توجهی به باطن آن نکنید. بگویید حرج است و جلو بروید. اما می توانید بگویید خود قواعد عامه ضرر و حرج برای صاحب متحرج و متضرر حقی ثابت می دانسته که امر کرده اگر حرج شد اقدام کنید. آن حقی که ثابت است چیست؟ حقی متقید به حرج است؟ یا حرج کاشف از آن است، به عنوان یک حق ثابت غیر متقید به حرج، اما چون بسترش ظریف و لطیف است و تشخیص آن مشکل است، در موارد حرج با دخالت خبره ای که حاکم شرع عادل است، احقاق این حقوق لطیف می شود. در مواردی که حقوق یا اخلاقی هستند که دیگر کاری به قاضی ندارند و به خودشان مربوط می‌شود، یا نه به قدری لطیف و ظریف است که به نگاه متخصص نیاز است. وقتی مکلف به سختی می‌افتد، مراجعه می کند که آیا قاضی حقی که ثبوت نفس الامری بودن حیثیت تقییدی داشت را الان به خاطر فعال شدنش توسط حرج اعمالش می کند؟ یا نه، وقتی خود قاضی می‌خواهد اعمال کند حق متقید به مصاحبت با حرج را فعال می‌کند؟ خود آن حق، نفس الامرش متقید به حیثیت تقییدیه ضرر و حرج است. این جا دارم عدم الملازمه را توضیح می دهم.

ترجیح سطح اول و اهمیت آن در تصور طولیت معاملات

شاگرد: الان تقریر فرمودید که این حق به نحو مطلق است یا مقید؟

استاد: بنابر مبنای شیخ مفید و نهایه شیخ گفتیم حق رد دارد و تمام. چون مفید و شیخ نفرمودند ضرر و حرج است. این را بررسی کردیم. این سطح اول است. در سطح اول می گویند مضمون عنه حق رد دارد چون خدا به او داده است. به ضرر و حرج هم کاری نداریم. من خواستم از سطح سوم که رفع الدعوی بود، سراغ سطح دوم برویم که فتوای سید بود. ایشان رفع الدعوی را نفرمودند. گفتند اگر مستلزم ضرر شد، عند الله می تواند رد کند. این سطح دوم بود. حالا سراغ سطح اول می رویم که فرمایش شیخ مفید و شیخ طوسی در نهایه است. فرمودند حق رد دارد و کاری به ضرر و حرج نداریم. رضایت مضمون عنه شرط نیست ولی حق رد دارد. این مطالب در این سه سطح مهم است.

شاگرد: شما سطح اول را تایید فرمودید؟ یعنی حق رد دارد ولو عسر و حرج نباشد؟

استاد: من دنبال مباحثی هستم که در آینده مواجه می شوید؛ مثل مسائل مستحدثه امروزی هوش مصنوعی و ضمان هایی که در آن ها می آید. ما خواستیم مبادی بحث ضمانات در ذهن شریف شما باز شود. یکی از مبادی مهم آن حالت طولیت است. یعنی ما مدام سیاه و سفید، صفر و یکی که مانوس اذهانمان هست را اجراء نکنیم. یعنی یک چیزی مستقر می شود ولی فی محله. این استقرار در محل، منافاتی ندارد که مرحله ی بعدی هم باشد که شارع برای آن مرحله حرف دارد. الان ضمان محقق است کما این که بیع فضولی محقق است. «صدر من اهله و وقع فی محله». این خیلی مهم است که «صدر فی محله». الان ما در این جا یک چیزی داریم. شارع آن را قبول کرده است. ولی منافاتی ندارد. شارع می گوید هنوز صبر کنید، حق اجازه و رد دارید، ولی تا این جا را قبول دارم.

آن چه که تلاش من است، این است که عرض کنم در ضمان هم چنین چیزی هست. ما از فرمایش شیخ مفید و جدا کردن این دو فرع، دیدیم در کلاس مضایقات بیانات کلاسیک پیش آمده بود. و الا فعلا این اندازه می خواهم عرض کنم: این مجال که بگوییم رضایت مضمون عنه معتبر نیست ولی ردش مانع است، این فضا برای ذهن ما طولیت را مانوس می کند. یعنی شارع قبول دارد که رضایت مضمون عنه شرط نیست ولی باز قبول دارد که اگر برگشت و رد کرد، رد او مانع است؛ می تواند ضمان را به هم بزند. این اساس آن عرض من است.

استاد: نه، وقتی ما دنبال حرف نهایه و مفید رفتیم، به خصوص این حرف که گفتیم شیخ طوسی در مبسوط عدول نکرده اند، حق ثابت است. جناب محقق اول عدول را به شیخ نسبت داده بودند. اما اگر گفتیم که شیخ عدول نکرده اند و بین دو کلامشان جمع شد، لازمه اش این است که حرف مقنعه و نهایه این است که حق رد برای او ثابت است، بدون تقید به عسر و حرج.

شاگرد: دلیل این که می فرمایید حق رد بدون تقید به عسر و حرج در طولیت ثابت می شود، چیست؟

استاد: دلیل آن مساله حریم و شانیت مضمون عنه بود. به اضافه استصحابی که حاکم بر اصل عدمی بود که صاحب جواهر فرمودند.

شاگرد2: فرمودید حق رفع دعوی ملازمه‌ای با سطح اول ندارد. می‌توانید لطیف‌تر هم کنیم؛ یعنی نه تنها حق رفع دعوی ملازمه‌ای با حق رد ثبوتی ندارد، همچنین حتی ملازمه‌ای با ثبوت حق متحیث به حیثیت تقییدیه ضرر هم ندارد. بلکه گاهی حق رفع دعوی در جایی باشد که حق ضرر هم نباشد ولی اصل حق رفع دعوی به حاکم را داری، تا نتیجه تشخیص حاکم این باشد که حتی حق متحیث به ضرر را هم نداری.

استاد: ببینید این که گفتم حق رفع دعوی دارد یا نه، یعنی حق رد ثبوتی. نه این که بگوییم حرام است نزد قاضی برود. این که منظور من نبود. من که گفتم حق رفع ندارد، یعنی جایز است نزد قاضی برود و بگوید احساس من این است که در این جا حق دارم که به شما مراجعه کنم. ولی قاضی با ملاحظه می‌گوید حق رفع ثبوتی نداری. یعنی الان من مجاز نیستم دخالت کنم. منظور من این است. و الا آن حق رد درست است. هر کسی هر کجا خودش احساس کند که حق دارم، می‌تواند نزد قاضی برود. ما در این مشکلی ندارم.

ثابت نفس الامری حقوق

شاگرد: بحثی هست که نفی حرج و ضرر صغرایی از نفی ظلم است، حالا چه ظلم از قبل تشریع و چه از قبل مکلفین نفی شده است. خود این هم متفرع بر این است که مکلفین قبل از تشریع و تقنین حقوقی دارند. در این جا هم آیا مکلفین قبل از تشریع و تقنین حقوقی دارند یا نه؟ یا باید ببینیم شارع در این جا حقوقی جعل کرده و باید بر اساس آن عمل کنیم؟

استاد: فرمایش شما خیلی بحث گسترده ای است. خلاصه اش که شاید قبل ها صحبت شده، این است: بلاریب قبل از انشاء، حقوق ثابت است. یعنی اجماع خارجی امامیه است که احکام شرع تابع مفاسد و مصالح است. حکم شرع ملاک دارد. جزاف نیست. البته این که ملاکش در چیست، قبلا بحث کرده ایم. گاهی ملاک در مامور به است؛ در آن شیء و عمل است. گاهی ملاک در نفس اقدام است. گاهی ملاک در نفس امر است. حضرت فرمودند ای ابوبکر این را بگیر و برو سوره برائت را ابلاغ کن. مصلحت در چه بود؟ در مامور به بود که ابلاغ کند؟! نه، مصلحت در نفس این دادن بود که بعدا از او بگیرد. بعد جبرئیل نازل شد و گفت «لا یؤَدّی عَنْکَ اِلّا اَنْتَ اَوْ رَجُلٌ مِنْکَ». ببینید علی ای حال یک ملاکی دارد، اما این ملاک کجا مستقر است، این که محمل ملاک کجا است، حتما نباید محمل ملاک آن عمل باشد. «إِنِّي أَرَىٰ فِي الْمَنَامِ أَنِّي أَذْبَحُكَ فَانْظُرْ مَاذَا تَرَىٰ يَا أَبَتِ افْعَلْ مَا تُؤْمَرُ»²، خب حالا «ما تومر»، حامل مصلحت است؟! «ما تومر» ذبح جناب اسماعیل است. نه، ذبح حامل مصلحت نیست ولی خود امر به این دارای مصلحت است. محمل مصلحت امری است که خداوند به شما کرده است. مصحلت در امر امتحانی است، نه «ما تومر» که ذبح باشد.

اوسعیت حقوق از حقوق لازمه

بنابراین حقوق، ثابت نفس الامری است. اما این که رفع الدعوی می‌گوییم، برای حقوق لازمة الفعل و لازمة الترک -مصلحت ملزمه و مفسده ملزمة- است. و الا اگر شما مراجعه کنید، مثلا برای همان سر تراشیده، شرع برای ورای قضاوت و حقوق لازمه حرف دارد. یعنی همان جا در اخلاقیات می گویند تو نگاه کن، اگر یک چیزی دلخوشی تو است، او را نباید اذیت کنی. یعنی ما شک نداریم که اگر کسی این را بگوید، مشکلی نداریم.

در روایت هست؛ «ليس من المؤمنين من لم يأمن جاره بوائقه»³. این خیلی وسیع است. یکی از زیباترین حدیث‌ها است که اولین روایت دلائل الامامه طبری است. به نظرم مرحوم محدث نوری وقتی اول مستدرک می‌خواستند شروع کنند در فضیلت علم الحدیث همین را آورده‌اند. فرمایش حضرت صدیقة کبری سلام الله علیها است. کسی نزد ایشان آمد و گفت تحفه ای از پدرتان به من بدهید. حضرت به آن امة فرمودند برو آن حریره را بیاور. این امة رفت و حریره را پیدا نکرد. برای او عادی بود که حالا یک تکه پارچه بوده است. حالا کجا افتاده معلوم نیست. برای آن امة معمولی بود. با گردن کشیده آمد و گفت نیست! در این حدیث دارد که حضرت چجور برآشفته شدند. فرمودند: «ويحك اطلبيها، فإنها تعدل عندي حسنا و حسينا»؛ این تکه حریر نزد من معادل حسن و حسین من است! همین می گویی نیست؟! امة یک دفعه از حال حضرت فهمید، گویا همین طور نیست. دوید و پیدایش کرد. «قد قممتها في قمامتها»؛ یعنی جارو کرده بود. خوب شده بود که بیرون نریخته بود. آن را آورد. خب در آن حریره چه بود؟ یکی راجع به توصیه پیامبر خدا ص به همسایه بود.

وقتی حق همسایه را این قدر بالا می برند که حضرت می فرمایند «تعدل حسنا و حسینا»، آن وقت در جایی که واقعا دارد ایذاء می شود، بگوییم خداوند حقی برای او قرار نداده است؟! حق قرارداده ولی نه حق قضاوت که قاضی حکم کند. یعنی شارع حق ملزم برای اعمال دستگاه قضاء قرار نداده است. شریعت باید مستوعب باشد. بتواند به همه جامعه در طول تاریخ نظم بدهد. بنابراین این حقوق ثابت است. در کلی فرمایش شما تردیدی ندارم.

استاد: الان نکته همین بود. حرج و ضرر وقتی می آید، طوری می شود که آن حقوق ظریفه و لطیفه ای که عقلاء حکیم بشر درک می کنند، این حرج و ضرر سبب می‌شود، موتوری می‌شود تا شخص نزد قاضی برود و آن حقوق لطیفه فعال شود. وقتی فعال شد در بین لطائف الحقوق مواردی هست که او اعمال می‌کند. به واسطه حرجی که بالفعل از آن حد حق ثبوتی وارد سطح دوم شده است؛ نه این که آن حق نبود؛ من نخواستم ملازمه را بگویم؛ این منبّه برای این است که ذهن انسان راحت تر می پذیرد که آن حق در سطح اول بود. چون لطائف و غموض داشت، مطرح کردنش در سطح اول، تحت عناوین اولیه نیامده است.

شاگرد2: چون این قواعد در محدوده ای خاص از فقه است، در کمتر از محدوده ای که عرف و شرع برای حرج مشخص می‌کند وارد نمی‌شود. حقوق اولیه اصلا مربوط به فقه نیست.

استاد: شاهد این که وارد می شود، این است: در معاملا عسر نوعی است یا شخصی؟ نوعی است. در عبادات عسر شخصی است. یعنی خود عسر یک حکم نفس الامری برای شخص می آورد که در معاملات چاره ای نداریم آن را نوعی کنیم. نه این که آن در نفس الامر متحرج نیست، هست ولی برای نظم در معاملات از نوعی بودن ناچار هستیم. ولی در عبادات ناچار نیستیم. بنده خدا است و می خواهد تعبد کند، می گوییم خودت را نگاه کن. یعنی الان عسر شخصی در عبادات برای تو همان حکم واقعی خدا است.

شاگرد: در این جا به عسر شخصی کاری نداریم. در بحث منازعات و اختلافات فقهی می خواهد وارد شود که آیا این حق ثابت هست یا نه؟

استاد: در معاملات هم مثل عبادات، نفس الامر حرج، شخصی است اما اعمالش و نظمش نوعی است. چرا اعمال و نظمش به نوعیت نیازدارد؟ چون تزاحم حقوق می شود. در عبادات تزاحم نبود، لذا به خود شخص واگذار کردیم. وقتی در امور اجتماعی می آید، معرضیت تزاحم هست، در این جا می گوییم حق شخصی تو هست، از آن غض نظر نکرده ایم، ولی چه کنیم آن حق شخصی تو الان با حق دیگری متزاحم شده است. این جا است که باید نوعیت بیاید. وقتی شما به این ها نگاه می کنید، با این منبّه ها خاطر جمع می شوید که وقتی شما عسر و حرج می گویید شارع به سطح اول نگاه کرده است. این جور نیست که آن حق حیثیت تقییدیه به حرج داشته باشد. نفس الامر آن، حیثیت تقییدیه ندارد. اجرائش حیثیت تقییدیه دارد. اجرائش این‌ها را می‌طلبد. این ها فقط منبّه است. نمی خواهم برای ملازمه استدلال کنم. امروز این را عرض کردم تا از عرض من توهم ملازمه نشود. من فقط می‌خواهم با این منبّه ها ببینید آیا ذهنتان می پسندد که در موارد عسر و حرج حیثیت تقییدیه نفس الامریه نیست. ولذا در عبادات شخصی است. همان جا عسر در عبادات شخصیه کاشفی از یک احکام نفس الامریه است که بحث خیلی زیبایی دارد. در جای خودش بحث می کنیم.

فواید طولیت

شاگرد: پس می فرمایید احکام ثانویه فقط رافع حکم نیستند و مثبت حکم هم هستند. چون می فرمایید با حیثیت تعلیلیه یک حکمی را در نفس الامر ثابت می کند.

استاد: ثابت، به معنای کاشف است. اگر به معنای کاشف بگیرید مانعی ندارد. این عرض من است. در این فضا مانعی ندارد که لاضرر کاشف از احکامی است. آن وقت هم از این عسر چه کاری بر می‌آید، بحث های زیبایی دارد. طولیت در این جا خیلی کارساز است. مواردی هست که وقتی مساله جواب می دهید...؛ مثلا وقتی برای کسی وضو عسر دارد، اگر عسر را متحمل شود و وضو بگیرد و تیمم نکند، این وضو درست هست یا نه؟ مواردی هست که درست است. مواردی هم هست که محل اختلاف فتوا است. در عروه نگاه کنید. مثلا اگر با آب وضو بگیرد دستش شقاقی پیدا می کند یا رنگش تغییر پیدا می کند، دراین جا می‌گویند تیمم جایز است. حالا اگر بیشتر شود، در مواردی که ضرر می آید، ضرر را تحمل کند و وضو بگیرد، در این جا می گوییم امر به وضو ندارد. اما اگر نگاه طولی باشد، امر وضو نرفته است. امری در طول آن امر وضو در این جا می آید و تیمم را بالفعل می کند. اگر خودش الان عصیان کند، مساله ترتب می آید. یعنی بنابر این که ترتب را بپذیرید وضو را تصحیح می کنید. در بسیاری از موارد به جای این که بگوییم وضویی که گرفته ای شبهه ناک است یا باطل است، می گوییم صحیح است.

شاگرد: روایت دارد «یعرف هذا و اشباهه من کتاب الله».

استاد: آن برای جواز است. نکته ی همین است. یعنی قاعده میسور جواز طولیت را می آورد، اما این که وجوب بیاورد و یا اگر وجوب را آورد ترتب را از بین ببرد و کلا بگوییم امری مولوی نداریم، بحث هایی است که برای تصحیح اعمالی که انجام شده خیلی پرفایده است.

استاد: محقق گفتند ولو مستلزم عسر و حرج هم باشد مشکلی ندارد. محشین عروه چند نفر بودند که همراه محقق بودند، فرمودند «و ان استلزم الضرر». یعنی ولو مستلزم ضرر و حرج است، رضایت او شرط نیست و ردش هم مانع نیست.

استاد: محشین عروه می گویند آن ضرر کلی ای که در شرع گفتیم این جا جاری نمی شود. چند حاشیه بود که فرموده بودند «و ان استلزم الضرر». سید فرمودند اگر مستلزم ضرر باشد رضایت مضمون عنه شرط است، ولی محشین عروه گفته اند ولو مستلزم ضرر باشد مضمون عنه کاره ای نیست. حق رد ندارد. آقای خوئی در حاشیه فرمودند ولو مستلزم عسر و حرج باشد، تکلیفا این ها کار درستی نمی کنند که مضمون عنه را در عسر و حرج بیاندازند ولی وضعا صحیح نیست. صریح فرمودند که اصلا ربطی به وضع ندارد. چند نفر دیگر هم گفته بودند ولو مستلزم عسر و حرج باشد، وضعا رضایت او شرط نیست. خدا فرموده که شرط نیست.

شاگرد: برای ابطال بیع در تزاحم حقوق می توانند از آن استفاده کنند.

استاد: نه، اگر بیع صحیح است، قاضی می گوید شما کار حرام کرده اید. فقط می تواند اجبار بر ترک کار حرام کند. نمی‌تواند معامله را باطل کند.

کلید: رضایت مضمون عنه، رد مضمون عنه، عنصر حقوقی، عناصر حقوقی، نفس الامریت حقوق، انشائات طولی، طولیت معاملات، درختواره معاملات،

1 العروة الوثقى - جماعة المدرسین نویسنده : الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم جلد : 5 صفحه : 396

2 الصافات 102

3 دلائل الإمامة (ط - الحديثة)، ص:65

فرمودید که از ادله عامه احکام ثانوی مثل لا ضرر و لا حرج می شود دو نوع برداشت کرد یکی اینکه گفته شود این احکام ثانوی حقی مقید به عنوانشان را برای شخص ثابت می کنند که همان حق رفع حکم با تحقق آنها باشد یا می توان گفته شود که اینها حیث تعلیلی برای جعل حکمی هستند که قاضی در مقام قضاوت ثبوت و عدم آن را بررسی می کند و مثلا در مقام می گوید حق ردع ثابت است که به خاطر این احتمال دوم منبه بر در نظر گرفتن حق ردع برای مضمون عنه است
سوال بنده این هست اگر امری به عنوان حکم اولی ثابت باشد پس باید با تحقق موضوعش حکم ثابت شود یعنی در فرض بحث، با تحقق ضمان باید حق ردع برای مضمون عنه هم ثابت شود و کاری به بررسی حیث های تعلیلی آن هم نداریم چون حکم با تحقق موضوعش فعلی است. پس وقتی حکمی برای تحققش نیاز به بررسی چیزی بیش از تحقق موضوعش دارد این شاهد بر این است که این حکم، از احکام اولیه برای آن موضوع نیست و امور دیگری نیز به نحو حیث تقییدی در آن موثر هستند پس این مطلب نمی تواند منبهی بر ثبوت حق ردع مضمون عنه با تحقق ضمان باشد چون وقتی بعد از تحقق موضوعش همچنان نیاز به بررسی قاضی دارد معلوم می شود به نحو حکم اولی برای آن موضوع نبوده و اموری دیگری هم در آن دخیل است.

ممنونم استاد از وقتی که گذاشتید ... پس این رو متوجه شدم که اصلا فرمایش شما ناظر به کیفیت جعل حکم نیست بلکه فقط مورد توجه این است که از این کلام صاحب عروه روشن می شود اینجا حریمی برای مضمون عنه در نظر گرفته شده و بالمره کنار گذاشته نشده است و مثل اون مثال فرد کچلی که برای دیگران موجب حرج می شود نیست ...بعد باید بررسی شود که حالا حق مجعول برای مضمون عنه چیست