بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

فقه الضمانات؛ جلسه 20 12/8/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

پیچیدگی مسأله تعلق زکات به مال زکوی

در پایان مباحثه مطلبی در تعلق حقوق، خصوصاً در خصوص زکات به عین و ذمه مطرح شد. حاشیه‌ای را از عروه چهل حاشیه‌ای خواندید. عرض کردم اگر مطلب دیگری هم بود خدمت شما بگویم. زحمت کشیدند گذاشته‌اند، دیدم حدود شش جلسه راجع به تعلق حق، در سال نود و هشت مباحثه شده بود. دیروز بعضی از دقائق بحث در ذهنم حاضر نبود. همین سبب شد تا دوباره مرور کنم، دیدم همان سال هشت شماره گذاشته‌ام. خود مالیت هم چند جور است. نکته‌ای است که ولو جلوتر گفته شده، ولی تکرارش در این مباحث نیاز است؛ این‌که مسأله تعلق زکات به مال زکوی به چه صورت است، اگر از من سؤال کنند که در فقه و مسائل حقوقی، یکی از مسائلی را بگو که قله است و مثل اورست کره زمین است، می‌گویم همین بحث مسأله تعلق زکات و خمس است. به این خاطر که ادله طوری است که اذهان فقهای بزرگ را همین‌طور جلو برده است. تمام زوایای بحث را فکر کرده‌اند و گیر افتاده‌اند.

اشاره مرحوم حکیم به مسأله زکات و مصائب رضاخان

در اهمیت این مسأله، جمله مرحوم حکیم در مستمسک کافی است.

والمسألة محتاجة إلى تأمل ، وإن كان الأقرب إلى الذهن عاجلا هو الأول. هذا وقد كنت أمني نفسي ـ من حين شروعي في كتاب الزكاة ـ أن أكتب هذه المسألة على أحسن طرز وأوضح منهج ، غير أنه حالت الحوائل القاسرة بيني وبين ذلك فلم أهتد لأجلها سبيلا. وذلك مما أصاب إخواننا المؤمنين الصالحين الايرانيين والعراقيين من أنواع البلايا والمحن. ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم. إِنّا لِلّهِ وَإِنّا إِلَيْهِ راجِعُونَ ... وَالْحَمْدُ لِلّهِ رَبِّ الْعالَمِينَ.¹

ببینید فقیهی مثل ایشان شروع کردند شرح کتاب زکات عروه را بنویسند. وقتی به این بحث رسیدند، می‌گویند نشد. آن وقت حال خودشان را می‌گویند. اخبار مرحوم حکیم از حال خودشان کافی است تا بفهمیم این بحث چقدر بلند است. فرمودند:

«هذا وقد كنت أمني نفسي ـ من حين شروعي في كتاب الزكاة ـ أن أكتب هذه المسألة على أحسن طرز وأوضح منهج»؛ یعنی وقتی کتاب زکات را شروع کردند، همه آرزویشان این بود که اینجا برسند و به بهترین طرز بنویسند. به بهترین وجه حق این مسأله را اداء کنم. معروف است که کتاب زکات سنگین است. این کتاب سنگینی که همه فقها می‌دانند، ایشان می‌گویند من از اول فقط یک مسأله اش را می‌گویم. معلوم می‌شود که این مسأله خیلی مهم است. البته می‌فرمایند نشد!

«غير أنه حالت الحوائل القاسرة بيني وبين ذلك فلم أهتد لأجلها سبيلا. وذلك مما أصاب إخواننا المؤمنين الصالحين الايرانيين والعراقيين من أنواع البلايا والمحن. ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم. إِنّا لِلّهِ وَإِنّا إِلَيْهِ راجِعُونَ ... وَالْحَمْدُ لِلّهِ رَبِّ الْعالَمِينَ»؛ این محن برای چه زمانی است؟ در پایان کتاب زکات و کتاب خمس ذکر کرده‌اند. تقریباً کتاب خمس را با فاصله دو ماه بعد از کتاب زکات تمام کرده‌اند. هزار و سیصد و پنجاه و شش قمری بوده است. یعنی یک سال قبل از شروع جنگ جهانی دوم بوده است. در بحبوحه مصائب و فتنه‌های رضا خانی بوده است. حالا آن زمان چه بوده! این جور بر می‌آید که برای زمان رضاخان است. به شمسی هزار و سیصد و هفده می‌شود.

تأثیر حوزه علمیه نجف از مصائب رضان خان در کلام آیت‌الله بهجت

شاگرد: برای همان زمانی است که حاج آقا فرموده بودند چند سال گذشت سه نفر طلبه نیامد؟!

استاد: بله، حاج آقا مکرر می‌فرمودند. چون حاج آقا دوره رضاخان را عتبه مشرف بودند. مکرر می‌گفتند به‌طور قطع ده سال بر حوزه نجف گذشت، به اندازه انگشتان دست، ده نفر از ایران برای تحصیل به عتبات نیامدند. این قطعی است. بعد اضافه می‌کردند که مظنون من مردد بین پنج و شش است. این خیلی حرف است! ده سال پنج نفر الی شش نفر از ایران رفته بودند. ببینید این ملعون چه کارهایی کرده بود! فلذا بعد از رضاخان، مثل مرحوم نائینی و دیگران می‌گفتند که در این زمان اجتهاد واجب عینی است. آسید ابوالحسن هم فرموده بودند؛ یک قضیه‌ای پیش آمده بود، فرموده بودند که من غیر از فقه را جایز نمی‌دانم. یک اصطکاک حسابی پیش آمده بود. بعد این را فرموده بودند: من که از اصفهان به نجف آمدم، شصت مجتهد نافذ الحکم در اصفهان بودند. الآن تنها فلانی بود که یک ماه پیش وفات کرد. می‌خواستند بگویند کارهای رضاخان این جور بود.

حالا ایشان هم می‌گویند من از اولی که شروع کردم می‌خواستم این مسأله را بگویم، اما نشد. «لکل شیء آفة و للعلم آفات». کلمه‌ای بود که مرحوم آقای کازرونی زیاد می‌گفتند. علی ای حال این بحث، خیلی مهم است. شما هر چه خودتان بحث کنید، تدریس کنید، پیشنهاد بدهید آقایانی که می‌خواهند پایان نامه بنویسند روی این مسأله کار کنند، زوایای کار را بپردازند، خیلی عالی است.

این هم عروه ای است که عرض کردم؛ دو جلدی است. تا الآن هم می‌بینم کار درستی انجام ندادم؛ عروه هفت حاشیه‌ای داشتم، آن را دادم و به این بدل کردم. کار غلطی بود. باید هم آن را نگه می‌داشتم و هم این را. این حاشیه مرحوم حکیم را ندارد. چون وفات کرده بودند و می‌دیدند مقلدین مرحوم حکیم نیازی ندارند. اما آن هفت حاشیه‌ای، حاشیه مرحوم حکیم را داشت. این ده تا، آن زمانی بود -سال پنجاه و پنج- همه کسانی که زنده بودند و مقلد داشتند را آورده بودند.

حاشیه حاج آقا تقی قمی ذیل مسأله تعلق زکات

حالا این را هم عرض کنم؛ در عروه چهل حاشیه‌ای این حاشیه را دیدم. ظاهراً در آن مباحثه ندیده بودم. چون برای ذهن من تازه بود. ببینید هر طلبه‌ای مشغول مباحثه است. ذهنش تلاش می‌کند یک نظمی به اطلاعات بدهد. آن اندازه‌ای که ذهن قاصر من می‌فهمد و دنبال بودم، در همه حاشیه‌های عروه چهل حاشیه‌ای، یک حاشیه‌ای دیدم که با آن ذهنیتی که من دارم موافق است. و کاملاً دال بر غناء فقه است. بسیار غنی تر از آن چیزی است که در فقه کلاسی می‌توانیم زبان بگیریم و حرف بزنیم. سید فرموده‌اند: «الأقوى أن الزكاة متعلقة بالعين، لكن لا على وجه الإشاعة بل على وجه الكلي في المعين»². مفصل در اینجا حاشیه هست. مرحوم آسید احمد فرموده‌اند: «الأقوى كونه على وجه الإشاعة وإن كان لا يترتب عليه جميع آثار الإشاعة». یعنی خود این حاشیه می‌گوید اقوی این است که اشاعه است اما همه آثار اشاعه بار نمی‌شود. معلوم می‌شود که بحث کمبود دارد. حاشیه‌ای که دیدم با ذهنیت من و با مطالبی که در این مباحثه دنبالش هستم، خیلی موافقت دارد، حاشیه مرحوم حاج آقا تقی قمی است. این تعلیقه را ببینید. به گمانم با همه تعلیقات دیگر فرق می‌کند.

المستفاد من الأدلّة اختلاف تعلّق الزکاة بالمال الزکویّ، ففی الغِلاّت تکون الشرکة علی نحو الإشاعة، وفی بعض أقسام الأنعام کالغنم مثلاً علی نحو الکلّی فی المعیّن، وکذلک فی النقدین، وفی الإبل علی نحو الشرکة فی المالیّة، وحیث إنّ القول المذکور خلاف المشهور فی ما بین القوم لا یُترک الاحتیاط. (تقی القمّی).³

شروع تعلیقه ایشان به این صورت است: «المستفاد من الأدلّة»؛ یعنی منابع فقهی، وقتی کسی این‌ها را ملاحظه می‌کند، چیزهایی را استفاده می‌کند که بسیار بالا است. اما نظم کلاسیک تاب این را ندارد که آن چه که از ادله استفاده کرده‌اند را نشان بدهد. و لذا عرض من این است که اگر باحثین بعدی بروند و برگردند و غنائی که در ادله هست را در زبان کلاس، بسط بدهند، آن وقت ادبیات کلاسی غنی می‌شود.

«المستفاد من الادله اختلاف تعلّق الزکاة بالمال الزکویّ»؛ نگویید وقتی زکات به عین تعلق می‌گیرد، به چه صورت است. اصلاً با هم فرق می‌کند. اگر زکات غلات را می‌گویید یک جور است. زکات نقدین یک جور است. زکات انعام و … یک جور است. یعنی وقتی شما احکام و ادله و آن چه که شارع به آن بار کرده را در حوزه‌های مختلف ببینید، آن حکم است که کاشف از حیثیت موضوع است که تعلق به چه نحو است. اگر شما به‌صورت کلی می‌گویید که تعلق به نحو اشاعه است، خب با بعضی ادله جور نیست.

«ففی الغِلاّت تکون الشرکة علی نحو الإشاعة، وفی بعض أقسام الأنعام کالغنم مثلاً علی نحو الکلّی فی المعیّن، وکذلک فی النقدین، وفی الإبل علی نحو الشرکة فی المالیّة، وحیث إنّ القول المذکور خلاف المشهور فی ما بین القوم لا یُترک الاحتیاط»؛ یعنی این مطلبی که ما استفاده کردیم را مشهور نگفته اند. این‌که ایشان فر1538مودند ادله این را می‌گوید خیلی مهم است. باید در کتاب مبانی ببینیم که به تفصیل فرموده‌اند. در همه حاشیه‌هایی که مرور کردم دیدم این حرف ایشان با ذهنیت من اوفق است. ادله شرعیه و منابع و انس گرفتن به روایات که احکام چه جور در می‌آید، خیلی راهگشاست. ولذا آن وقتی که حاشیه را می‌بینید، همه اظهار پریشانی بحث می‌کنند. همه این‌ها برای همین است. ولذا گفتم قله اورست است. یعنی در حقوق به قدری لطائف مد نظر شارع است، و به تبع آن عقلاء ضعیف الحال به اندازه‌ای که بفهمند، باید با انس به کلمات خود شارع به دست بیاورند و بعد حرف بزنند. ایشان یک تفصیلی داده‌اند که خیلی خوب است. یعنی ریخت این‌ها تفاوت می‌کند. در ذهنم این است که در آن مباحثه روی متشابه الاجزاء و غیر متشابه الاجزاء خیلی حرف داشتیم.

اهمیت ارتکاز متشرعه در مواقع عدم النص؛ مثال ضرر حالی

شاگرد: بحثی هست که ما حقوق را به لحاظ وجدان عقلائی تشخیص بدهیم، این مربوط به نگاه نوع شارع می شود که آیا باید لزوما یک عموم لفظی ای پیدا کنیم یا طریق دیگری هست؛ مثلا گاهی حقی را وجدان می کنیم و خلافش ضرر می شود و می گوییم این جا لاضرر می آید. در فضای کلاسیک در همه جای فقه حقی را وجدان می کنیم. مخصوصا در ساختار طولی شما ممکن است خیلی پیش بیاید.

استاد: از لاضرر این جور در ذهنم هست. لاضرر دو بخش است که قسم اول برای سمرة بن جندب بود. «و لاضرار» برای کسی است که در خانه ساکن است. من به این صورت حل کردم. ضرر و ضرار یعنی الان دو حق موجود است. او تضرر حالی داشت، او نمی تواند بگوید مال آمد و خلاص! او مشکل خودش است! نه، او یک تضرر حالی دارد. تضرر حالی را در کتب متاخر فقهی نگاه کنید. مثلا جلوی خانه دیگری، خانه ای را بالا می برد. تمام امنیت این خانه تمام است! دیگر نمی توانند در این خانه به راحتی زندگی کنند. حالا بگوییم ملک او است! چه کار دارد؟! این جور نیست. در کلمات فقها می بینید که برای تضرر حالی حساب باز کرده اند. حالا بگویند برای تضرر حالی دلیل بیاورید! اما دلیل؛ اگر یادتان باشد یک ارتکاز متشرعه، اعتبار و ذوق متشرعه داریم. در کتب فقها چندین عبارت بود که یک چیزی را در کنار کتاب و سنت و اجماع و عقل مرسوم به کار می بردند. من کامل یادم هست تصریح حاج آقا بود که می فرمودند بنده ارتکاز متشرعه را در کنار ادله اربعه یک دلیل می دانم. این تعبیر ایشان بود. خب تحلیل ارتکاز چیست؟ شارع گاهی در یک آیه و یک نص یک حکمی را بیان می کند. مرسوم است که به این نص می گوییم؛ مثلا می‌گوییم نص داریم یا نه؟ این که می گوییم برای من دلیل بیاور، به این معنا است. اما گاهی در عرف همه عقلاء، مسلم و کافر، شارع یک حکمی از احکام خودش را در ضمن صد جمله می گوید. این است که می گوییم در این جا ارتکاز پیدا می شود. یعنی متشرعه‌ای که به همه اقوال شارع مطلع هستند، می بینند شارع در یک جا تصریحا یک چیزی را نفرموده اما در صد کلامی که از او می دانیم این را گفته است. نه این که ما به گردن شارع بگذاریم. وقتی عرف عام عقلاء، مسلمان و کافر وقتی از این صد تا مطلع می‌شوند، می گویند نظر شارع این است. به یک معنا به این ارتکاز می گوییم.

ارتکاز؛ درک متشرعه از نظام حقوقی شارع

ارتکاز یعنی درک متشرعه از نظام حقوقی شارع. شارع فقط صد جمله منفرد به اذهان آن ها القاء نکرده است. مثلا صد کپسول جدا جدا را به اذهان آن ها ببرد. نه، وقتی شارع صد دلیل به اذهان متشرعه القاء می کند، با این صد تا یک جدول در ذهن آن ها می رود. این خیلی تفاوت می کند. وقتی از صد دلیل، یک جدولی را به ذهن او القاء کند، اگر یک جایی در خانه های جدول نصی برایش نیست، ولی جدول را درک کرده ای. از درک نظام آن جدول این خانه را می گویم. به این ارتکاز می گوییم. ولذا ما دلیل داریم ولی دلیل های این چنینی که باید روی آن کار شود. عمومات و دسته بندی آن ها و جمع بندی آن ها کار می برد. اما وقتی منظم شد، وقتی به عرف کافر عرضه کردیم، کافر هم می گوید صاحب این کلمات، مرامش این است؛ مذاقش این است.

شاگرد: اگر به این حد برسد، ظهور مجموعه ادله نمی شود؟

استاد: ظهور است. ما هم همین را می گوییم. وقتی این ها باز نشده، تا می خواهد حرف بزند می گوییم عامش را بیاور، ولی او حاضر نیست. می گوییم استحسان شد! این که استحسان است و دلیل نیست! درست است. وقتی کار نشده همین طور است. ما هم نباید تا زمانی که واضح نشده، بدون حجت جلو برویم. اما تلاش ما این است که می توان این ها را به صورت منظم درآورد که دیگر به جای استحسانی که ضابطه ندارد و غلط است، به جای اتباع از عبارتی که منفرد است، عرف چیزی را نگاه می کنند همه زحمت کشیده اند جمع کرده اند. الان صاحب وسائل چه زحمتی کشیده و حق بزرگی به گردن مجتهدین دارد. قبل از صاحب وسائل هر مجتهدی باید خودش به این کتاب و آن کتاب مراجعه می کرد. صاحب وسائل برای مجتهدی که می خواهد مطالعه کند، زحمت کشید هر چه به این باب مربوط بود را یک جا جلو چشمشان گذاشت. حالا بگوییم اگر وسائل نبود که این ظهورات در ذهن مجتهد شکل نمی گرفت. چقدر کار داشت! خب الان که هست، ظهور دارد. صاحب وسائل این کار را کردند.

حاج آقا می فرمودند صاحب کفایه در نجف بالای منبر در درسشان فرمودند در زمان ما حجت بر مجتهد تام نیست، مگر بعد از مراجعه به مستدرک. یعنی حالا که مستدرک هست نمی تواند مراجعه نکند. باید مراجعه کند.

دیدن العقلاء و حجیت ارتکاز

شاگرد: این نگاه کلان بود. مثلا اگر وجدان کردیم که مضمون عنه برای رد حقی دارد. اگر این را کشف کردیم، بگوییم ولو دلیل لفظی پیدا نکنیم، ولی چون حقی است که همه وجدان می کنند خلافش ضرر است. الان در فضای کلاسیک به چه صورت بیاوریم؟

استاد: چون ضوابط حقوق بسیار لطیف است، نوعا درک ما از سامان دادن این حق ناقص است. لذا تا زمانی که دلیل روشنی پیدا نکنیم نمی توانیم به شارع نسبت بدهیم. ولو خودمان بگوییم همه عرف عقلاء این حق را وجدان می کنند. اما می خواهیم بگوییم شارع هم قبول دارد. اگر طوری است که امضاء یا عدم الردع ثابت شود، حرفی نیست. ضوابطش معلوم است. اما قبل از این که امضاء شارع یا عدم الردع او به مرحله ثبوت عند الکل برسد، نه. چون ضوابط وجدان حقوق ضعیف است، ما نمی توانیم به شارع نسبت بدهیم که این وجدان ما را هم شارع قبول دارد و نظر او هم هست.

شاگرد2: حتی اگر همه عقلاء با هم وجدان کنند؟

استاد: مثلا عقلاء بسیاری از حقوق کلی و احکام عقل را وجدان می کنند. اما فرق سیره عقلاء با وجدان و احکام عقل چیست؟ صاحب کفایه تعبیر می کردند به «دَیدن العقلاء». عقل می گوید دفع ضرر محتمل واجب است. هر کسی هم ببیند می گوید راست می گوید؛ عقل می گوید دفع ضرر محتمل واجب است. اما دَیدن عقلاء این است که با ضرر محتمل معامله وجوب می کنند؟! اگر این طور باشد که زندگیشان مختل می شود و سنگی روی سنگ بند نمی شود. خب پس دیدن آن ها چیست؟ دَیدن مجموع شرائط، تزاحم ملاکات و مصالح و مفاسد را در نظر می گیرند، در مجموع این تسهیل و زندگی و عدم اختلال نظام را می بینند، یکی از آن ها دفع ضرر محتمل است. پس این که دفع ضرر محتمل واجب است، یکی از موثرهای مداخله کننده در دیدن عقلاء است. اما لازم نکرده خروجی آن و استقرار دَیدن العقلاءی این باشد که هر محتملی را واجب بدانند. لذا این که می فرمایید عقلاء همه بگویند، اگر به دیدن برسد، قبول است. آن جا بحث های خوبی هست. البته با یک استدراکاتی که در جلسات قبل عرض کردم. به سر قفلی مثال زدم. آن جا یک ملاحظاتی دارد که بعد از آن ملاحظات قبول می کنیم.

حجیت سیره مستحدثه، در بستر توزیع پذیری عند العقلاء

سیره عقلائیه ولو مستحدث باشد، با اعمال دو-سه نکته می توانیم با استدلال قوی بگوییم شارع هم امضاء کرده یا عدم الردع است. ما در سیره های مستحدثه مشکلی نداریم اما با اعمال شرائطی. مثلا اگر خاستگاه داشته باشد، حتما باید ملاحظه شود. در یک کلمه؛ بسیار مهم است که یک سیره -الان می گویند توزیع شده- خاستگاه نقطه ای نداشته باشد؛ خاستگاه توزیع پذیری در بستر کل عقلاء داشته باشد. اگر به این صورت باشد ما در فضای فقه تردید نمی کنیم که شارع موافق است. اما گاهی وقتی به دنبالش می‌رویم می بینیم خاستگاه نقطه ای دارد؛ زمان و خصوصیاتش، مکان و خصوصیاتش در بال و پر دادن به آن دخالت دارند. آن جا باید نگاه کنیم که به چه صورت بوده است. مثلا می بینیم یک مدیر سر کار می آید، یک انگیزه هایی دارد، بعد هم با لابی کردن به مجلس می رود و قانونی را می فرستد، این قانون را با پشتوانه حکومتی جا می اندازد و عده ای هم که قبلا از خیلی از چیزها ناراحت هستند، وقتی منافعشان موافق این قانون باشد، پشتش را می گیرند. بگوییم این سیره شده! در حالی که سیره نشده است. یک نفر با این دغل بازی ها این ها را جا انداخته است. کجا سیره است؟!

مثال عزاداری؛ اماره ماندگاری و عدم اختصاص به قومی دون قوم آخر

اما یک جایی هم هست که وقتی به دنبالش می روید، می بینید در بستر کل عقلاء بوده است. مثلا بعضی از عزاداری ها هست که می بینید برای یک شهر و منطقه ای است. بعضی از عزاداری ها هم هست که جا ندارد. هر چه در تاریخ بگردید، این عزاداری هست. بین شیعه این چنین عزاداری می کنند. این عزاداری به چه معنا است؟ یعنی عزاداری ای است که منشاء خاصی نداشته است. هر چه بوده، همان انگیزه عزاداری برای سید الشهدا ع است. این ها ماندگارتر هم هست. آن هایی که خاستگاه دارد، ماندگار است. اما بخشی هم هست که ممکن است کلا از بین برود. اما آن چه که از خود وجدان و فطرت عزادار جوشیده، بدون این که منوط به یک مکان و زمان و قومی باشد، می بینید ماندگار هم هست. گاهی هم در شرائطی ضعیف می شود ولی دوباره بعد از مدتی جو عوض می شود و دوباره می آید.

شاگرد: این همانی است که تعبیر می کنند العقلاء بما هم عقلاء؟

استاد: عقلاء بما هم عقلاء. عقلاء نفس الامریاتی را درک می کنند که روی حساب درک صحیح است. آن وقتی هم که اجتماع می‌کنند معلوم می شود انگیزه ها در آن دخالت نداشته است.

شاگرد2: تنها ملاکش این است که باید بررسی کنیم در تاریخ شیعه ماندگار بوده؟

استاد: نه، ماندگاری از امارات است. البدایه ابن کثیر برای سال سیصد و پنجاه و دو است. شیخ صدوق سی سال بعدش وفات کرده‌اند. می گوید⁴ شیعه در عاشورا در بغداد مسوح نصب می کردند. بازار بغداد تعطیل شد و مسوح نصب کردند. یعنی یک نحو پرچم عزاداری است. بعد هم ناراحت است و می گوید این چه بدعتی است! ولی خب زیر نفوذ آل بویه بود. ظاهرا معز الدوله بود. به بغداد آمده بود و خلیفه در تختش نشسته بود ولی هیچ کاره بود. همه کاره معز الدوله و قدرت آل بویه بود. لذا سیصد و پنجاه و دو اولین سالی بود که کل بغداد ابتدا در غدیر تعطیل شد و با فاصله بیست روز عاشورا تعطیل شد. ابن کثیر نحوه عزاداری را می‌آورد. منظورم این است. آن وقتی که عزاداری را می گوید، می بینید ولو در بغداد بوده ولی می ماند.

شاگرد: برای سیره قطعی‌ترین مثال را همین عزاداری می زنیم، ولی وقتی ریشه آن را پی می گیریم می بینیم ریشه آن آل بویه بوده است.

استاد: نکته خوبی است. خیلی جالب است. بسیاری از رسوم در بدنه عوام شیعه بود، عدم قدرت حکومتی و شرائط تقیه نمی‌گذاشت رو بیاید. معز الدوله به هیچ وجه این را احداث نکرد، بلکه در خانه های شیعیان بود. وقتی قدرت حکومتی آل بویه آمد ظاهر شد. این نکته مهمی است. خیلی ها می گویند فلانی در فلان سال بود که آورد. ولی وقتی زمینه آن را می بینید، می فهمید که اصلا او نیاورده است. مثلا «حیّ علی خیر العمل» یا شهادت ثالثه این طور نبود که صفویه بیاورند. این بین شیعه بود. فقط وقتی قدرت حکومتی می شد آن را اظهار می کردند. مثلا در نجف همه شیعه بودند، شهادت ثالثه را می گفتند. در کربلا شیعه و سنی با هم بودند. در کاظمین هم با هم بودند. لذا باید تاریخ شهادت ثالثه را ببینیم.

حاج آقا می فرمودند ظاهرا ناصر الدین شاه به کاظمین آمد. به حرم مشرف شد؛ کسی از آن ها رفته بود تا اذان بگوید. شهادت ثالثه را نگفت. ناصر الدین شاه هم گفت بروید از همان بالا او را پایین بیاندازید! رفتند و او را پایین انداختند! عامه ناراحت شدند. به حکومت عثمانی شکایت بردند. خب آن جا تحت حکومت عثمانی بود؛ این که شاه ایران این جا آمده و دستور داده موذن را پایین پرت کنند! خب رفتند و آمدند. حالا ببینید حاج آقا چجور فرموده اند. خب آن ها شکایت برده بودند به حکومت عثمانی. زمانی هم بود که رابطه حکومت عثمانی با ناصر الدین شاه خیلی خوب بود. خب مردم رفتند و برگشتند. او هم یک مدتی طول داد. بعد از این که مقداری یخ کرد، گفت: تقصیر خودش است. خوب بود آن روزی که شاه شیعه آمده بود شهات ثالثه را می گفت. این هم جواب عثمانی ها بود که تقصیر خودش است!

حد فاصل قیاس و ارتکاز متشرعه؛ روش تناسب حکم و موضوع

شاگرد: فرمودید در ارتکاز می خواهد از صد دلیل، آن جدول را به دست بیاورد، یک بار فرمودید کاری که ابن جنید می کرد قیاس نبود. آیا نسبت به ابن جنید همچین چیزی بوده؟

استاد: اصلا ظاهرا خود کتابش هم همین است؛ «کشف التمویه والالباس علی اغمار الشیعة فی امر القیاس». اصلا معلوم است که می خواهد بگوید قیاس مطلب مهمی است. شاهد این هم او اهل قیاس نبود، تعریفی است که علامه حلی از ایشان کرده اند. در ایضاح الاشتباه⁵ ببینید. شیخ الطائفه فرموده اند چون ایشان قائل به قیاس شد، «ترکت الطائفة استنساخ کتبها»⁶. کتاب های ابن جنید را استنساخ نکردند و الان هم در دست ها نیست. مختصر کتاب «الاحمدی» ایشان نزد علامه بوده است. علامه فرموده اند کتاب این مرد به دست من رسیده، وقتی آن را می بینم، «يدل على فضل هذا الرجل و كماله، و بلوغه الغاية القصوى في الفقه و جودة نظره»⁷. یعنی بالاترین درجه فقاهت را ابن جنید داشته است.

شاگرد2: آقای سیستانی در الرافد می گوید خیلی از جاها مناسبات حکم و موضوع بوده است، ولی برخی حمل بر قیاس کرده است.

استاد: خب خود درک مناسبات حکم و موضوع یک امر عقلائی است. یکی از مبادی ارتکاز است. یعنی آدم ارتکاز را به صورت مبهم می یابد، اما این که چرا این ارتکاز را دارد، نمی داند. یکی از مبادی ارتکاز همان تناسب حکم و موضوع است.

شاگرد: این که فرمودید سیره عقلائیه مستحدثه باشد و با اعمال دو-سه نکته تایید شارع به دست می آید، نکته تایید شارع این است که از نهاد فطرت بیرون آمده است؟ نکته تایید شارع در سیره های مستحدثه چیست؟

ارتکاز و درک عقلاء از احکام و رد منطقة الفراغ

استاد: بحثی هست که می گویند آیا منطقة الفراغ داریم یا نه؟ با دو بیان هم داریم و هم نداریم. این فرمایش شما مبتنی بر این است که به هیچ وجه در احکام شرعی منطقة الفراغ نداریم. عناوین ثانویه ای که شما می گویید، همه آن ها روی بستر حقوق دور می‌زند. لذا دیروز خدمت یکی از آقایان گفتم هیچ عنوان ثانوی ای نیست که حاکم شرع برایش حکم خصوصی کند یا قاضی قضاوت کند یا هر چه مواردش هست، در آن ها صحیح و خطا داریم. اجماع شیعه هست که نظر آن ها طریقیت دارد؛ هم مفتی و هم حاکم اشتباه می کند. سببیت نیست. فقط معذریت دارد.

اگر به این صورت است، معنایش این است که حتی در عناوین ثانویه در تمام صغیر و کبیر امور، منطقة الفراغ نداریم. حکم خاص شرعی آن را داریم. فقط چون نظم دادنش مشکل است، در بعضی از آن هایی که سنگین است به ذهن متخصص واگذار کرده اند و گفته اند سراغ فقیه بروید تا او حکم کند. او حکم کند، نه یعنی هر چه شد. مثلا اگر سببیت و نسبیت و خوش و قوم باشد! نه، این طور نیست. به خاطر این به او مراجعه می کنند که او چون اطلاع دارد، آن حکم واقعی ای که منطقة الفراغ در آن ممکن نیست را درک می کند. البته چون معصوم نیست در معرض خطا است. مثل تقلید است. تقلید رجوع جاهل به عالم است.

شاگرد: شما فرمودید اگر سیره مستحدثه باشد، با شرائطی امضاء شارع را به دست می آوریم.

استاد: بعضی از سیره ها در بستری است که حقوق در موضوع خودشان ثبت هستند. آن روایت جالب است.

عن عبدالاعلى قال : سأل علي بن حنظلة أبا عبدالله عن مسألة وأنا حاضر فأجابه فيها ، فقال له علي : فإن كان كذا و كذا؟ فأجابه بوجه آخر حتى أجابه بأربعة أوجه ، فقال علي بن حنظلة : يا أبا محمد هذا باب قد أحكمناه ، فسمعه أبوعبدالله 7 فقال له : لا تقل هكذا يا أباالحسن ، فإنك رجل ورع إن منم الاشياء أشياء مضيقة ليس تجري إلا على وجه واحد ، منها : وقت الجمعة ليس لوقتها إلا حد واحد حين تزول الشمس ، ومن الاشياء موسعة تجري علي وجوه كثيرة ، وهذا منها ، والله إن له عندي لسبعين وجها⁸

از حضرت چند بار سؤال کرد و حضرت هر بار به وجهی جواب دادند. بعد دیگر را نگاه کرد و گفت «قد احکمناه». یعنی حضرت را گیر انداختیم. مجبور کردیم که دو-سه جور جواب بدهند. حضرت فرمودند: «لا تقل هكذا يا أباالحسن ، فإنك رجل ورع إن منم الاشياء أشياء مضيقة ليس تجري إلا على وجه واحد… ومن الاشياء موسعة تجري علي وجوه كثيرة»؛ این موسعی که امام فرمودند به چه معنا است؟ یعنی موضوعاتی است که حیثیات مختلفی دارد. اگر تو حیث را عوض کنی حکم عوض می‌شود. نه این‌که یک مضیقی باشد که موضوع و حکم روشن است. لذا اگر سیره‌ای بود که کشف کردیم الآن ذهن عقلاء آن بستر حقوق را شناسایی کرده، و وضع الشیء فی موضعه کرده، احقاق الحق کرده، اینجا اگر شد ما طبق عموماتی مثل «إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُ بِالْعَدْلِ وَالْإِحْسَانِ»⁹ می‌گوییم عدل است و وضع الشیء فی موضعه است؛ اگر تمام عقلاء با این خصوصیاتی که عرض کردم گفتند تردیدی نداریم که شارع این سیره را امضا می‌کند. در مستحدثات مثال هایش هم هست.

شاگرد:…

استاد: می‌گویند چون منطقة الفراغ نداریم پس در همه جا حکم شرعی نفس الامری در موطن خودش داریم. بسیاری از سیره‌های عقلائیه روی آن بستر بناء می‌شود و از کشف عقلائی آن‌ها آن حقوق را من حیث هی حقوق به دست می‌آوریم.

شاگرد: اگر منطقة الفراغ داشته باشیم و سیره‌ای تشکیل شود، باز منطقة الفراغی نخواهد بود.

استاد: منظورم این است: کسانی که به منطقة الفراغ قائل می‌شوند، می‌گویند اصلاً شارع حکمی ندارد. یعنی عقلاء برای خودشان حکم آورده‌اند و شارع حکمی ندارد. از کجا می‌گویید امضاء کرده؟! مستحدثه است.

شاگرد:…

استاد: همان‌طور که امروزی ها رای ممتنعه می‌دهند، شارع هم می‌گوید رای من ممتنع است. شما جمع شده‌اید و برای خودتان در منطقة الفراغ من یک چیزی را تشخیص داده‌اید، چرا به من نسبت می‌دهید که امضاء کرده‌ام؟!

شاگرد:…

استاد: این‌که او «یامر بالعدل» یعنی عدلی است که کبرویا و صغرویا از ناحیه شارع دلیل داریم. اگر شما می‌گویید عدل همه را می‌گیرد پس دست از منطقة الفراغ برداشته‌اید. چون عدل یک نفس الامری است که همه را می‌گیرد. اگر می‌گویید ما واقعاً منطقة الفراغ داریم و شارع نگفته، اگر نگفته خب یک عدلی را در جایی فرض می‌گیریم که درست هم باشد، به شارع هم شخص آن را نسبت می‌دهید، حالا آیا انشاء حکم کرده؟!

شاگرد: یک جایی است که نه عدل است و نه ظلم است. منطقة الفراغ برای آن جا است. نه جایی که عدل باشد و شارع حکمی نکرده است.

استاد: یعنی اگر یک جایی باشد که عقلاء روی منافع خودشان چیزی را تشخیص دادند، نه این‌که اگر نکنند ظلم است، منافعشان است، شما می‌گویید حالا که شما طبق منافعتان سیره دارید، من هم قبول دارم. نه، منطقة الفراغ می‌گوید شارع در اینجا حرفی ندارد. می‌گوید شما طبق منافع خودتان یک سیره برقرار کرده‌اید. سیره شما روی منطقة الفراغ من است که حکمی ندارم. از کجا می‌خواهید به من شارع نسبت بدهید که این سیره‌ای که تأمین کننده منافع شما است را من شارع هم حکم دارم؟! منطقة الفراغ می‌گوید معلوم نیست.

شاگرد2: آیت‌الله سیستانی در الرافد می‌گوید مدرسه ابن جنید مدرسه‌ای بوده که موافقت روحیه با کتاب و سنت را کافی می‌دانست، در مقابل مدرسه‌ای که متشتت در نص بوده است. لذا کسانی که متشتت در نص بودند به ابن جنید نسبت قیاس داده‌اند.

والحمد لله رب العالمین

کلید: منطقة الفراغ، سیره مستحدثه، ارتکاز متشرعه، ارتکاز، ارتکاز عقلاء، ذوق شریعت، روح شریعت، مذاق شارع، دیدن العقلاء، تعلق زکات، زکات، عزاداری، حجیت عزاداری، ضرر حالی،

مقاله: بررسی نقش رضایت مضمون عنه در عقد ضمان از منظر فقه امامیه و نظام حقوقی ایران با رهیافتی تحلیلی از ماده 685 و 627 قانون مدنی
https://ensani.ir/file/download/article/64a2a88ff14d7-99-34-1401-1-7.pdf

ماده قانونی مربوط به رضایت مضمون عنه:
https://davoudabadi.ir/page/3062895/%D8%AF%D8%B1-%DA%A9%D9%84%DB%8C%D8%A7%D8%AA