بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

فقه الضمانات؛ جلسه 14 28/7/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

بخش اول) مسأله ابراء و اعتبار رضایت مدیون؛ کلام مبسوط و سرائر

عبارت مبسوط شیخ

مشغول عبارت مبسوط بودیم که وقت تمام شد. آقا فرمودند ابراء هم ایقاعی است که نیاز به قبول ندارد. از آن جا به این بحث رفتیم که در ارتکاز مسأله گوها به‌خاطر استقرار فتاوای متاخرین در کلاس فقه تا امروز، می‌گویند که کار ابراء تمام است. اما در کتب مرحوم شیخ و ابن ادریس، ابن زهره ابراء طور دیگری مطرح شده است. عبارات را می‌خواندیم تا ببینیم وقتی کسی طلبکار است، اگر مدیون را ابراء کند، قبول او به نحو شرط صحت ابراء او است یا نه؟ بحث سر این بود. نصف عبارت جناب شیخ را خواندیم. فرمودند:

إذا كان له في ذمة رجل مال فوهبه له ذلك كان ذلك إبراء بلفظ الهبة‌، و هل من شرط صحة الإبراء قبول المبرء أم لا؟ قال قوم من شرط صحته قبوله و لا يصح حتى يقبل و ما لم يقبل فالحق ثابت بحاله، و هو الذي يقوى في نفسي لأن في إبرائه إياه من الحق الذي له عليه منة عليه، و لا يجبر على قبول المنة، فإذا لم نعتبر قبوله أجبرناه على ذلك كما نقول في هبة العين له أنها لا تصح إلا إذا قبل.¹

این بخش اول بود. اما طرف دیگر:

و قال قوم إنه يصح شاء من عليه الحق أو أبي، لقوله تعالى «فَنَظِرَةٌ إِلىٰ مَيْسَرَةٍ وَ أَنْ تَصَدَّقُوا خَيْرٌ لَكُمْ» فاعتبر مجرد الصدقة و لم يعتبر القبول، و قال تعالى «وَ دِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلىٰ أَهْلِهِ إِلّٰا أَنْ يَصَّدَّقُوا» فأسقط الدية بمجرد التصدق و لم يعتبر القبول، و التصدق في هذا الموضع الإبراء، و هذا أيضا ظاهر قوى.²

«و قال قوم إنه يصح شاء من عليه الحق أو أبي»؛ چه بخواهد و چه نخواهد صحیح است. ابراء درست است. چرا؟ «لقوله تعالى فَنَظِرَةٌ إِلىٰ مَيْسَرَةٍ وَ أَنْ تَصَدَّقُوا خَيْرٌ لَكُمْ»؛ به مدیون فرصت دهید تا دین را اداء کند؛ اگر ببخشید و ابرائش کنید کار شما بهتر است. «فاعتبر مجرد الصدقة»؛ آیه شریفه فرموده اگر شما تصدق کردید تمام است. «و لم يعتبر القبول»؛ آیه شریفه قبول را معتبر نکرده است. «و قال تعالى وَ دِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلىٰ أَهْلِهِ إِلّٰا أَنْ يَصَّدَّقُوا»؛ دیه را به اهل اولیاء دم بدهید، مگر این‌که تصدق کنید. «فأسقط الدية بمجرد التصدق و لم يعتبر القبول، و التصدق في هذا الموضع الإبراء، و هذا أيضا ظاهر قوى»؛ شیخ دو تا را فرمودند.

خب اینجا چطور می‌شود؟ معمولاً در بحث‌های فقهی به همین صورت است؛ زیاد می‌شود که بحث را به جایی می‌رسانند و می‌گویند «هذا قوی ولکن الاقوی منه کذا». این «اقوی»ها که در فتاوا هست به این خاطر است که مقابلش هم قوی است. اینجا شیخ نفرمودند اقوی کدام است. هر دو را ذکر کرده‌اند. شاید بعضی بگویند «قوی» دوم از اولی اقوی می‌شود.

شاگرد: شیخ نمی‌خواهد فی حدنفسه و بدون در نظر گرفتم ادله بگوید؟ یعنی مقتضای قاعده را بگوید.

استاد: شاهد فرمایش شما کلمه «ظاهراً» است. «هذا ایضا ظاهر قوی». حالا فرمایش شیخ و سؤالاتی که هست را بعد از دیدن عبارات علماء می‌بینیم. مطالبی که در ذهن شریفتان هست را پررنگ کنید تا بعداً ببینیم در مجموع فرمایشات علماء چه می‌شود. این فرمایش مرحوم شیخ بود.

همان‌طور که برخی از آقایان مطرح فرمودند و قبلاً صحبت شد، استدلال اول شیخ در «یقوی فی نفسی»، یک نحو استدلال در نگاه ملاکی است. عالم ثبوت ملاکات است. نگاه دوم نگاه صرفاً استظهار و دلیل و اطلاق است. خب یعنی چون این اطلاق در اینجا آمد، این‌ها هیچ است؟! حالا ببینیم. دنبالش بحث‌های خوبی هست.

رد استدلال شیخ توسط ابن ادریس برای تثبیت اعتبار رضایت مدیون؛ دلیل الخطاب

عبارت غنیه هم همین است. جالب عبارت صاحب سرائر است. جناب ابن ادریس همین مطلب را مطرح کرده‌اند؛ ابن ادریس گفتند اگر متبرع ضامن شد، رضایت مضمون عنه اصلاً شرط نیست؛ «استقر و لزم شرعا». کسی که در آن جا این را گفته، ببینید در اینجا چه حرفی دارند. باید بین این‌ها جمع کنیم. عبارت شیخ در مبسوط را آورده‌اند، بعد فرموده‌اند:

و هو الذي نختاره، و نقول به، لأنّ في إبرائه من الحق الذي له عليه منّة عليه، و غضاضة، و لا يجبر على قبول المنّة، و تحمّل الغضاضة فإذا لم نعتبر قبوله، أجبرناه على ذلك، كما نقول في هبة العين له «انها لا تصح إلا إذا قبل». و قال قوم ان ذلك يصح، شاء من عليه الحق، أو أبي لقوله تعالى «فَنَظِرَةٌ إِلىٰ مَيْسَرَةٍ» و «أَنْ تَصَدَّقُوا خَيْرٌ لَكُمْ» فاعتبر مجرد الصدقة، و لم يعتبر القبول، و قال تعالى «وَ دِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلىٰ أَهْلِهِ إِلّٰا أَنْ يَصَّدَّقُوا» فأسقط الدّية بمجرد التصدق، و لم يعتبر القبول، و التصدق في هذا الموضع الإبراء. قلنا اما التمسّك بهذا فضعيف عندنا، لأنه دليل الخطاب، و دليل الخطاب عند المحصلين من أصحابنا المتكلّمين في أصول الفقه لا يعملون به، هذا إذا وهبه لمن عليه الحقّ.³

«و هو الذي نختاره»؛ مختار ما قول اول است که منت است. چرا؟ «لأنّ في إبرائه من الحق الذي له عليه منّة عليه، و غضاضة»؛ کسر شأن او است. «و لا يجبر على قبول المنّة، و تحمّل الغضاضة فإذا لم نعتبر قبوله»؛ اگر قبول مدیون را معتبر ندانیم، «أجبرناه على ذلك»؛ بی خودی او را بر این اجبار کرده‌ایم. «كما نقول في هبة العين له انها لا تصح إلا إذا قبل».

«و قال قوم ان ذلك يصح»؛ حالا سراغ آیات می‌روند. ببینیم ظاهری که شیخ گفته اند را می‌خواهد چه کار کند. «ان ذلک یصح شاء من عليه الحق، أو أبي لقوله تعالى فَنَظِرَةٌ إِلىٰ مَيْسَرَةٍ، و أَنْ تَصَدَّقُوا خَيْرٌ لَكُمْ، فاعتبر مجرد الصدقة، و لم يعتبر القبول»؛ عین عبارت مبسوط است. «و قال تعالى وَ دِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلىٰ أَهْلِهِ إِلّٰا أَنْ يَصَّدَّقُوا، فأسقط الدّية بمجرد التصدق، و لم يعتبر القبول، و التصدق في هذا الموضع الإبراء».

«قلنا»؛ حالا می‌خواهند این‌ها را رد کنند. ببینیم رد ایشان نسبت به آیات چیست. می‌فرمایند در مبسوط به این صورت بود: «فأسقط الدّية بمجرد التصدق، و لم يعتبر القبول»، «فاعتبر مجرد الصدقة، و لم يعتبر القبول». «لم یعتبر» حال نفی دارد. این را اعتبار فرمود و دیگری را اعتبار نفرمود. یعنی عدم را احراز کردید؟ یا ساکت از آن است؟ «لم یعتبر» یعنی «اعتبر عدمه»؟ «لم یعتبر» را نمی‌توان به هر دو زد.

شاگرد: یعنی عدم اعتبار، نه اعتبار عدم.

استاد: بله، عدم اعتبار است. خب عدم اعتبار، مفهوم موافق آیه می‌شود یا مفهوم مخالف؟ یعنی آن چه که از آیه می‌فهمید حکمی مخالف با اعتبار تصدق است؟ مخالف است.

ایشان می‌گویند: «قلنا اما التمسّك بهذا فضعيف عندنا، لأنه دليل الخطاب، و دليل الخطاب عند المحصلين من أصحابنا المتكلّمين في أصول الفقه لا يعملون به»؛ می‌گویند شما دارید از مفهوم این آیه استفاده می‌کنید. می‌گویید «اعتبر التصدق و لم یعتبر القبول». در آیه که نگفته «لانعتبر القبول». شما دارید از مفهوم استفاده می‌کنید؛ یعنی از اعتبار صدقه، نفی اعتبار قبول را استفاده می‌کنید.

می‌گویند سه مفهوم هست؛ فحوی الخطاب، لحن الخطاب، دلیل الخطاب. فحوی الخطاب مفهوم موافقه است به اولویت. لحن الخطاب مفهوم موافقه با المساوات است. دلیل الخطاب مفهوم مخالف است. شما از یک حکمی میفهوم می‌گیرید؛ آن هم نه حتی مفهوم شرط؛ کاربرد بیشتر دلیل الخطاب -که فرمودند به آن عمل نمی‌شود- غیر از مفهوم شرط است. مفهوم شرط هم مفهوم مخالف است اما از اشتراط استفاده می‌شود. دلیل الخطابی که ایشان می‌گویند به آن عمل نمی‌شود، یعنی تعلیق حکم به وصف. یک چیز دیگری هم داریم که اضعف از دلیل الخطاب است. «اذا علّق الحکم علی الوصف فهو دلیل الخطاب». اما یک وقتی مفهوم لقب است. گاهی حکم معلق شده بر یک عنوان محض، نه وصف. بر یک اسم معلق شده است. آن مفهوم لقب است که حتی اضعف از مفهوم وصف است. ولی مقصود ایشان در اینجا از دلیل الخطاب، خصوص تعلیق الحکم بر وصف است.

می‌فرمایند در اینجا آیه مفهوم ندارد. این اشکال ابن ادریس نسبت به فرمایش دوم مرحوم شیخ است؛ یعنی آیه ساکت است. اگر از این سکوتش مفهوم مخالفت و دلیل الخطاب را استفاده کنیم، و ظهور در مفهوم داشته باشد، قبول است و ظاهر است. اما اگر ظهور نداشته باشد و نتوانید گردن گوینده این کلام بگذارید، دیگر ظهوری نیست.

شاگرد: «تصدق» اطلاق ندارد؟

استاد: اطلاق باید در مقام بیان باشد. اگر ساکت از آن باشد، ثابت نیست. اطلاق غیر از عموم است. اگر عموم بود ظهور لفظی است. اما اطلاق مبتنی‌بر مقدمات حکمت است. یکی از مقدمات حکمت این است که در مقام بیان باشد. اگر یک کلامی از یک حیثی ساکت است، اطلاق نسبت به آن محقق نمی‌شود. ولذا ظهور عرفی؛ یعنی اگر بخواهیم با ظهور عرفی به گردن متکلم بگذاریم که کلام شما ظهور اطلاقی دارد، نمی‌توانیم. البته فعلاً من حرف اعزه را می‌خوانم.

شاگرد2: کلام مبسوط به نظر شما بیشتر به اطلاق ناظر است یا به مفهوم وصف؟

استاد: ظاهر مبسوط این است که ایشان ظهور را گرفته‌اند و در فضای دلیل الخطاب که ایشان اشکال گرفته‌اند، وارد نشده‌اند.

استناد به اصل عدم اعتبار رضایت مدیون، در کتاب ایضاح ترددات الشرائع

در شرائع محقق اول فرموده‌اند: «و لا يشترط في الإبراء القبول على الأصح»⁴. توضیح بیشتر نداده‌اند ولی شراح مفصل بحث کرده‌اند. آن چه که جالب است، شاگرد احتمالی خود ایشان است؛ ولی فرموده‌اند احتمال ضعیفی است؛ صاحب إيضاح ترددات الشرائع جناب نجم الدین حلی هم مطلبی دارند. چون می‌دانید محقق اول که شرائع را نوشتند در مواضع بسیار زیادی فرمودند «فیه تردد». فقهاء بزرگ سر این ترددات محقق خیلی بحث کرده‌اند. حتی حاج آقا می‌فرمودند انصاف این است که حل کردن ترددات محقق خیلی کار می‌خواهد. یعنی محقق آدمی بوده که وقتی تردد بگوید، واقعاً فضا سنگین است. به این سادگی هم نمی‌شود. لذا ترددات شرایع را فقهاء بعداً بحث کرده‌اند. یکی از آن‌ها این است: جناب نجم الدین حلی در ایضاح که شاگرد مهم علامه حلی بوده؛ در کتابشان هم مفصل می‌گویند استاد علامه در مجلس درس شفاهی چنین فرمودند. ایشان همین مطلب را مطرح می‌کند.

قال رحمه اللّه: و لا يشترط في الابراء القبول على الاصح. اقول: حكى الشيخ رحمه اللّه في المبسوط عن قوم من الفقهاء أن قبول المبرئ شرط في صحة الابراء، ثم قال: و هو الذي يقوى في نفسي، لان في ابرائه اياه من الحق الذي له عليه منة عليه، و لا يجبر على قبول المنة. و اختار المصنف أن القبول ليس بشرط، و قواه الشيخ رحمه اللّه أخيرا. لنا- وجوه: الاول: قوله تعالى «وَ إِنْ كٰانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلىٰ مَيْسَرَةٍ وَ أَنْ تَصَدَّقُوا خَيْرٌ لَكُمْ» فاعتبر مجرد التصدق و الذي هو عبارة عن الابراء هنا، و لم يعتبر القبول فيبقى على أصله، و هو عدم الاعتبار. الثاني: قوله تعالى «وَ دِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلىٰ أَهْلِهِ إِلّٰا أَنْ يَصَّدَّقُوا» و تقرير الاستدلال به كما سبق في الوجه الاول. الثالث: انه قول أكثر علمائنا، فيكون راجحا بالنسبة الى الاول. و المتأخر اختار القول الاول، و أجاب عن أدلة الثاني بأنها دليل الخطاب، و هو غير معمول به. و هو غلط، فانا لم نستدل بالآيات على عدم اشتراط القبول حتى يلزم ذلك، بل استندنا في ذلك الى الاصل، و ذكرنا أن الآيات لا يدل على اشتراطه، فافهمه.⁵

«اقول: حكى الشيخ رحمه اللّه في المبسوط عن قوم من الفقهاء أن قبول المبرئ شرط في صحة الابراء، … و اختار المصنف أن القبول ليس بشرط، و قواه الشيخ رحمه اللّه أخيرا»؛ اول فرمودند «یقوی فی نفسی» بعد «قواه اخیراً».

«لنا- وجوه»؛ وجوه را می‌آورند. وقتی می‌خواهند تقریر کنند، طوری تقریر می‌کنند که جواب ابن ادریس را بدهند. چون ایشان بعد از ابن ادریس بوده‌اند. می‌فرمایند: «الاول: قوله تعالى وَ إِنْ كٰانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلىٰ مَيْسَرَةٍ وَ أَنْ تَصَدَّقُوا خَيْرٌ لَكُمْ، فاعتبر مجرد التصدق و الذي هو عبارة عن الابراء هنا، و لم يعتبر القبول»؛ در ظاهر آیه قبول نیست. «فيبقى على أصله، و هو عدم الاعتبار»؛ حالا که آیه ساکت بود و در خود آیه نفرمود که او هم قبول کند، اصل عدم اعتبار قبول است. پس خود آیه ظهور در این ندارد که شارع بفرماید «لانعتبر القبول»، بلکه چون نفرموده «یبقی علی اصله». این استدلال ایشان است.

همچنین آیه دوم را تقریر می‌کنند «الثالث: انه قول أكثر علمائنا، فيكون راجحا بالنسبة الى الاول»؛ چون اکثر است. «و المتأخر اختار القول الاول»؛ ظاهراً منظور از متأخر ابن ادریس است. می‌گویند ابن ادریس قول اول را اختیار کرده است. شیخ که اختیار نکرده است بلکه هر دو را قوی دانسته است.

«و أجاب عن أدلة الثاني بأنها دليل الخطاب، و هو غير معمول به. و هو غلط»؛ این استدلال ابن ادریس غلط است، چرا؟ «فانا لم نستدل بالآيات على عدم اشتراط القبول حتى يلزم ذلك»؛ که بگویید دلیل الخطاب حجیت ندارد. بله این را پذیرفتند که این دلیل خطاب است و وصف هم مفهوم ندارد. پس ایشان ظهور آیه در مفهوم وصف را قبول کردند. بعد می‌گویند ما که این را نگفتیم، «بل استندنا في ذلك الى الاصل»؛ گفتیم حالا که آیه ساکت است، اصل عدم اعتبار است. «و ذكرنا أن الآيات لا يدل على اشتراطه، فافهمه».

بنابراین فضا به این صورت شده؛ به آیاتی که استدلال کرده‌اند، ایشان مجبور شده‌اند این‌طور جواب بدهند. البته ممکن است دیگری طور دیگری تقریر کند، ولی فعلاً ایشان مجور شده‌اند دست از ظهور و استظهار بردارند، بگویند چون آیه ساکت است، پس اصل عدم اعتبار اشتراط رضایت مدیون است.

شاگرد: از طرفی هم اصل عدم ابراء بودن قبول است.

استاد: یعنی استصحاب بقاء ذمه و اصل عدم نفوذ ایقاع هم جاری است. صرف این‌که ایقاع شد قرار نیست که نافذ هم باشد. این هم اصل است و باید بعداً از آن‌ها صحبت کنیم.

این اصل فرمایشاتی که در ابراء بود. حالا به بحث اول برگردیم که از آن جا به اینجا آمدیم. بحث ما در عروه سر ضمان متبرع بود. وقتی کسی ضامن مدیونی شد، رضایت این مدیون شرط هست یا نه؟ سید فرمودند «لایتعبر، هذا واضح».

عبارتی را از مقنعه مفید خواندیم؛ عرض کردیم که ظاهرش صاف بود. اما در مبسوط عبارتی بود؛ در چندین کتاب هم به شیخ نسبت داده بودند که شیخ عدول کرده است. خود محقق هم فرموده بودند؛ «و ما ذكره الشيخ في النهاية قد رجع عنه في المبسوط و أما الأخيرة فإجماعية»⁶. این را محقق اول در نکت النهایه فرموده بودند. عنوان صفحه این است: «وفاء دین الغیر تبرعا».

بخش دوم) مسأله ضمان و اعتبار رضایت مضمون عنه

تهافت ظاهری در اعتبار رضایت مدیون در دو مسأله ابراء و ضمان در کلام ابن ادریس

ببینید من در اینجا حرفی دارم. اولاً ابن ادریس محکم اول گفتند: «فأمّا رضا المضمون عنه، فليس من شرط صحّة‌ انعقاده، بل من شرط استقراره و لزومه، لأنّ المضمون عنه إذا لم يرض بالضمان لم يصح على ما رواه و أورده بعض أصحابنا»⁷. ایشان ابتدا این را می‌گویند، بعد می‌گویند: «و الصحيح انّه يستقرّ و يلزم لأنّ بالضمان ينتقل المال من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضّامن بلا خلاف بينهم، و كذلك لو سلّمه إليه و قضاه إيّاه لزم و استقر بلا خلاف فبرئ المضمون عنه بالإجماع و لم يبق للمضمون له مطالبة المضمون عنه».

خب ایشان در ابراء چطور قبول کردند که منت و غضاضت است؟! خود طلبکار می‌گوید من بخشیدم و نمی‌خواهم اما ایشان می‌گویند نه، باید مدیون قبول کند؛ منت و غضاضت است. اما اگر ثالثی بیاید دین او را بدهد، منت و غضاضت نیست؟! چطور می‌شود؟! یعنی مبنای آن جایشان یادشان رفته است؟! روی حساب استدلال تناقض گفته اند؟! یا نه، ایشان یادشان نرفته است ولی مطلب طور دیگری است. این احتمال طلبگی را می‌خواهم عرض کنم. ما را در عباراتی که هست، به فکر وامی دارد.

مطلبی را هم ارسال کرده بودند؛ به هوش مصنوعی داده بودند و در اینجا ارسال کرده‌اند. بحث ضمان متبرع را هوش مصنوعی در این جدول پیاده کرده‌اند. ذیل آن صفحات ملاحظه کنید. بعضی از جاهای آن محل کلام است. حالا نمی‌دانم چطور به دست آورده‌اند. حتی من یک مرتبه هم استفاده عملی از هوش مصنوعی نکرده‌ام. حالا چطور به آن داده‌اند، سؤال چطور بوده، آیا اطلاعات را خودش جمع‌آوری کرده؟ نمی‌دانم.

حل تهافت؛ انتقال ذمه از مضمون عنه و لزوم ضمان صرفاً نسبت به مضمون له

آن چه که مقصود من است، این است: ایشان در این جدول می‌گوید از طرفداران این‌که رضایت مضمون له شرط نیست و رد آن فایده‌ای ندارد، مبسوط است. الآن من می‌خواهم در این تأمل بیشتری کنم. آیا واقعاً شیخ در مبسوط رجوع کرده یا نه؟ این سؤال ما است. آیا واقعاً ابن ادریس تناقض گفته است؟ آن جا می‌گوید وقتی دائن می‌خواهد ابراء کند غضاضت است و قبول نیست، ولی وقتی دیگری می‌خواهد دین او را بدهد می‌گوید نه، او چه کاره است که رضایت بدهد؟

من عبارت مبسوط را چندبار خواندم. آن چه که دیروز خواندیم این بود: فرمودند: «فإذا ثبت ذلك فهل من شرط الضمان رضى المضمون له و المضمون عنه أم لا؟»⁸؛ این «هل» همانی است که در خلاف فرموده‌اند رضایت هیچ‌کدام شرط نیست و قیاس است. اینجا یک «هل» مطرح کرده‌اند. بعد فرموده‌اند: «فالمضمون عنه لا يحتاج إلى رضاه»؛ به رضایت او احتیاج نیست. احتیاج در چه؟ ابن ادریس به زمان شیخ نزدیک هستند. اولی که این را مطرح کردند، قول مفید و… را گفتند و رد کردند. گفتند اگر انکار کند باطل است.

عبارت ابن ادریس این بود: «فأمّا رضا المضمون عنه، فليس من شرط صحّة‌ انعقاده»؛ منعقد می‌شود. «بل من شرط استقراره و لزومه، لأنّ المضمون عنه إذا لم يرض بالضمان لم يصح»؛ خب شما که گفتید صحیح است؟! در یک عبارت تناقض؟! «فليس من شرط صحّة‌ انعقاده»، بعد می‌گویید «اذا لم يرض بالضمان لم يصح». خب شما که گفتید «لیس من شرط صحة انعقاده»؟! رفع تناقضش به چیست؟

شاگرد: مانع است، نه شرط.

استاد: اول گفتند «لیس من شرط الصحه».

شاگرد2: خود رضایت شرط نیست ولی عدم رضایت مانع است.

استاد: وقتی رضایتی که شرط صحت نبود، نیامد صحیح نیست.

شاگرد: شرط استقرار می‌دانند.

استاد: بله. برای این‌که در یک سطر تناقض نگویند، صحت اول، صحت اصل انعقاد است. صحت دوم، صحت الی النهایه است. اول شرط صحت انعقاد، رضایت نیست. یعنی وقتی رضایت نبود انعقد صحیحاً، ولی استقر صحیحاً؟! لزم صحیحاً؟! ایشان می‌فرمایند «اذا لم یرض لم یصح استقراره»؛ استقرار صحیح دیگر ندارد. ولو انعقاد صحیح داشت.

شاگرد2: عبارت تاب آن معنا را هم دارد که رضایت شرط نیست، ولی عدم رضایت مبطل است.

استاد: من هم می‌خواهم روی عبارت رفت‌وبرگشت شود. بعداً هم اگر عبارت طوری معنا شد، تناقض و تهافت بین دو مبنا پیش نمی‌آید. ایشان می‌گوید «مضمون عنه اذا لم یرض بالضمان لم یصح علی مارواه و اورده بعض اصحابنا». «و الصحيح انّه يستقرّ و يلزم لأنّ بالضمان ينتقل المال من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضّامن بلا خلاف بينهم». دیروز ما اشکال کردیم و گفتیم مصادره است. برای این‌که مصادره نباشد…؛ ایشان بلا خلاف را به دیگران نسبت می‌دهد، نه به نظر خودش؛ آن هایی که بلا خلاف می‌گویند منظورشان از انتقال ضمان چیست؟ با یک ضمان انتقال ذمه پیدا می‌شود. آن چه که همه در انتقال ذمه روی آن تأکید کردند، این است: «لیس للمضمون له بعد الضمان الرجوع الی المضمون عنه». وقتی ضمان آمد، چون انتقال ذمه است، پس آقای دائن و طلبکار دیگر نمی‌تواند یقه مضمون عنه را بگیرد. او یقه ضامن را می‌گیرد. تمام شد. خب اگر به این صورت است، ایشان فقط می‌گویند از حیثی استقرار پیدا می‌کند و لازم می‌شود که شما خودتان را جای مضمون له بگذارید. مضمون له مگر قبول نکرد؟! مگر راضی نشد؟! راضی شد. خب ضامن متبرع آمد که آقای مضمون له قبول کردی. وقتی قبول کردی از حیث تو ذمه منتقل شده است. الآن دیگر نمی‌توانی سراغ مضمون عنه بروی. چون قبول کرده‌ای دیگر نمی‌توانی در خانه مضمون عنه بروی، تو در خانه ضامن برو. تمام شد. ذمه مضمون عنه بریء شد. یعنی تو مضمون له نمی‌توانی بگویی من از تو طلب دارم. نه، او بریء است. یعنی از ناحیه تو او بریء است. اگر به این صورت شد، اصلاً کلام ابن ادریس سر این نمی‌رود که رد او مانع هست یا نیست. اصلاً ایشان کاری به آن ندارند. یعنی در استقرار و لزوم ضمان از دید مضمون له، ضمان تام است. چون قبول کردی نه تنها ضمان منعقد می‌شود و گردن تو را می‌گیرد، بلکه استقرار پیدا می‌کند ولازم می‌شود. «لزم» یعنی ولو من قبل مضمون عنه؟! درحالی‌که کلام ایشان در آن نیست.

دو شاهد برای حل تهافت

شاهد عرض من عبارت بعدی است. «و كذلك لو سلّمه إليه و قضاه إيّاه لزم و استقر بلا خلاف فبرئ المضمون عنه بالإجماع»؛ یعنی مضمون عنه نسبت به مطالبه مضمون له از او، بریء شده بالاجماع.

شاگرد: ضمان نسبت به مضمون عنه، مگر اثر دیگری هم دارد؟

استاد: هنوز می‌تواند رد کند. البته عبارت اصلاً ناظر به آن نیست. حالا شاهد بعدی را ببینید. تأکید می‌کند، حالا که بریء است، یعنی من با مضمون له کار دارم. اصلاً با خود مضمون عنه کاری ندارم که رد کند یا نکند. فوری می‌گوید «و لم يبق للمضمون له مطالبة المضمون عنه». تمام شد. کامل حرفش را زد. گفت الآن که آقای مضمون له قبول کردی، ذمه منتقل شده و دیگر نمی‌توانی سراغ مضمون عنه بروی. مطالبه او را بر می‌دارد. می‌گوید ای مضمون له، مطالبه تو پی کارش رفت. این‌که ابن ادریس می‌گوید «يلزم من قال بالأول المصير إلى مذهب المخالفين» هم مشکلی ندارد. می‌گوید انتقال ذمه از ناحیه مضمون له است. شما که می‌گویید حتماً رضایت مضمون عنه شرط است، به این معنا که هنوز مستقر نشده؛ اگر مستقر نشده پس با این‌که مضمون له قبول کرده می‌تواند باز از مضمون عنه مطالبه کند. چون ضم الذمه الی الذمه است.

شاگرد: عبارت ابن ادریس در «والصحیح» در مقابل قبل است. ابتدا می‌گوید «لأنّ المضمون عنه إذا لم يرض بالضمان لم يصح» که فرمودید این برای استقرار است.

استاد: آن‌ها این را گفته بودند.

شاگرد: خب ایشان که می‌گوید «والصحیح انه یستقر»، می‌خواهد مخالف آن، حرف بزند.

استاد: این‌که روایت چه می‌گوید در دست ما نیست. نکته‌ای که ایشان می‌گوید، این است: ایشان بعد از چند صفحه همین عبارت شیخ را می‌آورد و اشکالی نمی‌کنند. در صفحه هفتاد و چهار همین عبارت را می‌آورند. هیچ ایرادی نمی‌کنند که ما این را قبول نداشتیم. آن جا عبارت شیخ این است: «إلا أن ينكر ذلك و يأباه، فيبطل ضمان المتبرع».

شاگرد: فرمایش شما با سیاق «والصحیح» نمی‌سازد. فرمودید «اذا لم یرض المضمون عنه بالضمان» به لحاظ استقرار است. یعنی اگر بخواهد استقرار پیدا کند باید مضمون عنه رضایت داشته باشد. همچنین می‌فرمایید «والصحیح» را به لحاظ مضمون له می‌گوید. خب وقتی می‌گوید «و الصحیح» در مقابل قبلی می‌گوید.

استاد: درست است.

مسأله ضمان در کتاب «نزهة الناظر فی الجمع بین الاشباه و النظائر»

ببینید در اینجا عبارت خوبی هم آورده‌اند. از کتاب «نزهة الناظر في الجمع بین الأشباه و النظائر» است. ایشان خیلی عالی جمع کرده است. جناب یحیی بن سعید حلی، معاصر محقق و پسر عموی ایشان است. از فقهای بزرگ است. می‌فرماید «ضمان المتبرع لازم من جهة الضامن و المضمون له جائز من جهة المضمون عنه»⁹. همین لزومی که ابن ادریس می‌گوید را می‌گوید. ایشان می‌گوید «ضمان المتبرع لازم و مستقر» تمام. نگو غیر لازم است. اما مضمون عنه چه؟ یحیی بن سعید می‌گوید از ناحیه مضمون عنه جایز است. ابن ادریس هم می‌گوید من فعلاً با آن کاری ندارم. ابن ادریس می‌گوید کلام من سر آن نیست. شما چرا می‌گویید فقط منعقد است و مستقر نیست و لازم نیست؟! بلکه از ناحیه مضمون له مستقر است.

بررسی عدول شیخ از اعتبار رضایت مضمون عنه در کتاب مبسوط

الف) عدم اعتبار رضایت مضمون عنه در لزوم ضمان نسبت به مضمون له

حالا نکته‌ای را عرض کنم؛ شاید به ذهن شریفتان بعید بیاید ولی محتملات بعید هم خوب است در مباحثه گفته شود. در عبارت مبسوط یک احتمال عجیبی هست. شیخ در مبسوط فرمودند: «فهل من شرط الضمان رضى المضمون له و المضمون عنه أم لا؟ فالمضمون عنه لا يحتاج إلى رضاه»؛ به رضایت او نیازی نیست. از چه حیثی؟ با این توضیحات ابن ادریس یعنی احتیاجی به آن نیست، از ناحیه مضمون له. تمام است. انتقال ذمه شد و مضمون له هم قبول کرد. همین «لایحتاج» را برای آن طرفش هم دارند. «و أما المضمون له فلا بد من اعتبار رضاه»؛ یعنی حتماً باید رضایتش در کار بیاید. «و قيل: إنه لا يحتاج إلى رضاه»؛ همان «لایحتاج» را برای مضمون له هم می‌آورند. بعد هم استشهاد به روایت می‌کنند؛ «لان علیا علیه‌السلام …».

ب) طرح احتمالی در تعلیل شیخ و توجیه عدول؛ الضمان بمنزلة قضاء العین

احتمالی که الآن می‌خواهم عرض کنم، این است: عبارت این است: چرا به رضایت مضمون عنه احتیاجی نیست؟ «لأن ضمان دينه بمنزلة القضاء عنه»؛ وقتی ضامن دین او شد؛ مضمون له داریم و ضامن. ضمان دین برای مضمون له لازم است ودیگر رضایت مضمون عنه هم شرط نیست. چرا شرط نیست؟ دلیل می‌آورند. چون وقتی برای مضمون له ضامن دین او می‌شود و مضمون له می‌پذیرد، مثل این است که خود عین را به دست او بدهد. ضمان هم به‌منزلۀ قضا است. ما تا حالا به این صورت معنا کرده‌ایم که اجماع داریم قضاء دین دیگری ولو غضاضت و منت در کار باشد، قبول او شرط نیست. اما در این احتمال شیخ که نمی‌خواهند این را بگویند. شیخ می‌گویند اگر ثالثی بیاید و عین دین مضمون عنه را بدهد؛ نه این‌که ضمانت کند؛ در اینجا شما می‌گویید به رضایت مضمون عنه احتیاج است؟! احتیاج نیست. چرا؟ چون عین در دست مضمون له آمد. ذمه نیست.

ببینید من تأکید کردم که دیدگاه این عبارت برای آقای مضمون له است که قبول کرده است. شیخ می‌گویند «کالقضاء» است. اگر عین را به دست او داد، مضمون له می‌خواهد چه کار کند؟! دیگر چه طلبی دارد؟! مضمون عنه بریء است. اصلاً وقتی عین را در دست او گذاشت، مطالبه مضمون له بی‌معنا می‌شود. ایشان کاری به اجماع ندارند.

شاگرد: حق مضمون عنه چه می‌شود؟

استاد: من این را نمی‌گویم. من چیز دیگری می‌گویم. شیخ می‌فرمایند «کالقضاء عنه»، یعنی شما خودتان را جای مضمون له بگذارید. وقتی ضامن متبرع ضمانت کرد، مضمون له می‌گوید من می‌توانم دو مطالبه کنم! هم از ضامن مطالبه می‌کنم و هم از مضمون عنه. ذمه او هم بریء نیست. اما ایشان می‌گویند ضامن به جای این‌که ضامن شود، عین را در دست مضمون له گذاشت؛ مضمون له ای هم که ضمان را قبول کرده است؛ فعلاً کاری به تطبیق مضمون عنه نداریم؛ مضمون له ای که خودش ضمان را قبول کرده، اگر ضامن به جای ضمان، عین دین را در دست او می‌گذاشت، او مطالبه می‌کرد؟! مطالبه تکوینا معنا نداشت. پس چون ضمان به‌منزلۀ قضاء است و قضاء تکوینا مطالبه را بر می‌دارد، پس ضمان هم به‌منزلۀ آن است و دیگر مطالبه مضمون عنه معنایی ندارد.

تغییر عبارت شیخ در نکت النهایه عاملی در وقوع تهافت

پس تمام عبارت شیخ در مبسوط متمرکز روی مضمون له است. می‌گوید آقای مضمون له، در این‌که تو نتوانی از مضمون عنه مطالبه کنی، احتیاجی به رضایت او نیست. یعنی از ناحیه تو، وقتی قبول کردی، هیچ نیازی به رضایت مضمون عنه نیست. نه این‌که وقتی مضمون عنه رد کند مشکلی نباشد. لذا با این توضیحاتی که دادم، اولین جایی که عبارت ابن ادریس و شیخ تغییر کرده و تصریح شده، در نکت النهایه است. فرموده‌اند: «و لم یکن للمدین رده»¹⁰. شما فرمودید رضایت و شرط و …، بعد یک دفعه به رد زدید. در نکت النهایه فرمودند: «فلو قضى الأجنبي دين الغريم، و رضى صاحب الدين، لم يكن للمدين رده»؛ چقدر تفاوت می‌کند با آن چه که آن آقایان می‌گفتند. «فلو قضى الأجنبي دين الغريم» قضائی که شیخ در مبسوط گفتند، «و رضى صاحب الدين، لم يكن للدائن مطالبة المدیون». این را آن‌ها گفته اند. اما ایشان فرموده‌اند «لم یکن للمدیون رده». بین این‌ها ملازمه ای نیست. یعنی این «لم یکن» یک چیز اضافه‌ای است که محقق اول آورده‌اند. و الا اگر این حرف زده شود، کلام ابن ادریس در تهافت می‌افتد. می‌گوییم آقای ابن ادریس چطور در مضمون عنه که نه غضاضت و منت هست، می‌گویید رضایت او شرط نیست. اما در فرض ابراء وقتی دائن بخواهد او را ابراء کند می‌گویید غضاضت است؟! این حاصل عرض من است.

عدم استدلال شیخ در عدم اعتبار رضایت مضمون عنه به اجماع

پس احتمال اخیر در عبارت مبسوط خیلی مهم شد. اصلاً قضاء ربطی به اجماع ندارد. قضا یک مطلب تکوینی است. می‌گویند چطور وقتی عین دین را دستش داد، معنا ندارد که مطالبه کند؟! وقتی گرفته چه چیزی را مطالبه کند؟! باید چیزی را که نگرفته مطالبه کند. وقتی گرفت تمام است.

شاگرد:…

استاد: معرفت تمام شد. فرمودند «فاذا ثبت ذلک فهل». بحث عوض شد. شما عبارت قبلی را می‌گویید. وقتی آن مطلب درست شد، «فهل» می‌آید که استیناف و سؤال است. این سؤال که ربطی به معرفت ندارد. به رضایت ربط دارد.

شاگرد2: استقرای که فرمودید، اگر مضمون عنه رد کند دوباره تزلزل پیدا می‌کند.

استاد: بله، این بحث‌ها اصلاً منافاتی با هم ندارند.

عبارت پخته علامه در کتاب قواعد

این را هم یادم رفت. قواعد علامه که آخرین کتاب علامه است؛ علامه در این کتاب پخته ترین عبارت را آورده‌اند. در همین صفحه هست. علامه همین مطلب را می‌فرمایند:

المضمون عنه، و هو الأصيل، و لا يعتبر رضاه في صحّة الضمان، لأنّه كالأداء، فيصحّ ضمان المتبرّع. و لو أنكر بعد الضمان لم يبطل على رأي¹¹

یعنی بین «لایعتبر» و «یبطل» فاصله انداخته‌اند. حتماً عبارت قواعد را نگاه کنید. این همه تفصیلاتی که من عرض کردم، در این عبارت پخته قواعد هست.

تشبیه ضمان به مسأله ابراء

شاگرد: در مبسوط می‌گویند ضمان مثل اداء است ولی طریق المسالتین واحد نیست. چون آن جا تکوینا بر می‌دارد و اینجا تکوینا بر نمی‌دارد.

استاد: ببینید ایشان می‌خواهد چه بگویند. می‌گویند درست است که آن جا تکوینا موضوع مطالبه رفت و لذا مشبه به اقوی است، اما مشبه این است که وقتی او ضامن شد، خودت قبول کردی و ضمان هم انتقال ذمه است. پس خود مضمون له قبول کرده و ذمه او رفت. لذا «کالقضاء» است و دیگر نمی‌توانیم مطالبه کنیم. ایشان می‌خواهند مطالبه را بردارند. می‌گویند آقای مضمون له حالا که راضی شدی، دیگر حق مطالبه نداری. کاری با این ندارند که مضمون عنه می‌تواند رد کند یا نه.

تصویر اعتبار رضایت مضمون عنه در فرض لزوم ضمان نسبت مضمون له

شاگرد: پس حق تسلیط مضمون عنه چه می‌شود؟

استاد: منافاتی با این حرف‌ها ندارد. آقایان هم همین را می‌گویند. یعنی وقتی روی مضمون له تمرکز می‌کنیم نسبت به آن ضمان یک انعقاد، استقرار و یک لزوم دارد. همانی که یحیی بن سعید در اشباه و نظائر فرمودند. آقای مضمون له ضمان انعقد و استقر و لزم. ذمه مضمون عنه هم بریء شد و نمی‌توانی از او مطالبه کنی. مثل این‌که خود عین را به دست او بدهد.

شاگرد: پس دواعی که می‌فرمودید در اینجا هم می‌آید.

استاد: ما هم همان را می‌گوییم. آن‌ها هم منکر نیستند. یعنی با این توضیح من ابن ادریس، مفید و شیخ می‌گویند «لو اباه بطل». همین که حق رد به مدیون در عبارتشان می‌دهند، معنایش این است که آن دواعی سر جایش هست و مدیون می‌تواند زیر منت نرود.

شاگرد:…

استاد: بعداً می‌گوییم شرطیت و … کار خودشان را به اندازه سهم خودشان انجام می‌دهند. نسبت به رضایت مضمون له، انعقاد و استقرار و لزوم ضمان تمام است. مثل خیلی از عقود هست که لازم است ولی متزلزل است. بیع فضولی لازم است. هیچ کسی نمی‌گوید جایز است. ولی می‌گویند همین لزومش منافاتی ندارد که ملکیت متزلزله آمده است. خود مراعی بودن انواعی دارد. فایلی هم باز کرده‌ام. جور و واجور است.

والحمد لله رب العالمین

کلید: مضمون عنه، عناصر حقوقی، ارزش نفسی، مفهوم وصف، مفهوم لقب، دلیل الخطاب،