بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

فقه الضمانات؛ جلسه 13 27/7/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

قدر متیقن از اجماع عدم شرطیت رضایت مضمون عنه

سید فرمودند که به رضایت مضمون عنه نیاز نیست، مگر؛ «وهذا واضح فيما لم يستلزم الوفاء أو الضمان عنه ضرراً عليه أو حرجاً»¹. عرض کردم نسبت به اجماعی که محقق اول صریحاً در نکت النهایه فرموده‌اند، دو اشعار -نه تصریح- به این اجماع در کلام ابن ادریس و مبسوط شیخ هست. اجماع این است که اگر کسی دین دیگری را تبرعا اداء کند، اجماع هست که رضایت مدیون اول شرط نیست. سید فرمودند اگر دیگری آن را اداء کند، رضایتش معتبر نیست. بعد فرمودند: «وهذا واضح فيما لم يستلزم الوفاء أو الضمان عنه ضرراً عليه أو حرجاً»؛ خب محقق که فرمودند اجماعی است؟! اشعار به آن هم در کلام ابن ادریس و شیخ در مبسوط هست. چطور سید در اینجا فرمودند که در اینجا واضح است؟! این‌که خلاف اجماع می‌شود!

دیروز عرض کردم هر کجا برای مرحوم سید اجماع ثابت شود و معقد آن واضح باشد، از آن تخطی نمی‌کنند. تقریباً این اجماع در فقه، خودش یک ابزار صیانتی بسیار قوی است. در این مشکلی نیست. اما در مانحن فیه سید و امثال او جواب های کلاسیک و غیر کلاسیک دارند. مثلاً می‌فرمایند اجماع دلیل لفظی نیست، اجماع دلیل لبی است. اجماع لسان ندارد. لذا به قدر متقین معقد اجماع اخذ می‌شود. چون اجماع دلیل لفظی نیست و لسان ندارد پس با ادله عسر و حرج به‌راحتی می‌توانیم آن را تقیید کنیم. لذا مثل سیدی که به ادله عسر و حرج متوسل می‌شوند می‌توانند به این صورت جواب بدهند که ما خلاف اجماع انجام نداده‌ایم.

دیروز در بیع فرد مردد عرض کردم؛ ایشان فرمودند قاعده در همه جای فقه این است که ممکن است عقد یا ایقاعی به فرد مردد تعلق بگیرد مگر بیع که چون اجماع داریم. برای سید معقد اجماع و خصوصیاتش واضح بوده است. این نکته مربوط به اصل فرع بود.

اما مطلبی که دیروز از عبارت مقنعه خواندیم. اولین ایراد گیرنده به شیخ مفید و شیخ در نهایه ابن ادریس بود.

شاگرد: نظر حضرت عالی در مورد اجماع چیست؟

حجیت اجماع

استاد: بحث‌های اصولی آن جای خودش باشد. معروف است که می‌گویند شیخ انصاری در رسائل در اجماع منقول مناقشه کرده‌اند. در اول مکاسب تا آخر یک جا حاضر نشدند که اگر اجماع منقول بود، مخالفت کنند. یعنی عملاً به این صورت است. ابزار صیانتی مهمی است. ولی خب اهمیت بحث اجماع آن جا است؛ اگر کاشفیت از یک چیزی ورای استدلالات کلاسیک داشت، نمی‌توان از این اجماع رد شد. اما خیلی موارد از اجماع هست که این‌طور نیست. مخصوصاً با ظرافت کاری هایی که دارد؛ فرقش با عدم الخلاف و … چیست. از یک نگاه عدم الخلاف از اجماع پایین‌تر است. ولی از نگاه دیگری عدم الخلاف بالاتر از اجماع است. مرحوم سید دو-سه عبارت دارند که در آن‌ها عدم الخلاف بالاتر از اجماع است. اگر خواستید یک روز دیگری مفصل تر راجع به همین صحبت کنیم.

شاگرد: شما اجماع را به‌عنوان موید می‌گیرید؟

استاد: اگر بحث کلاسیک ذیل آن پیش نیاید، اجماع ارزش مهمی در بردارد.

شاگرد2: کلاسیک بودن آن را به‌خاطر مدرکی بودن آن می‌فرمایید؟

استاد: بله، اگر اجماع مدرکی شود، فضای دیگری می‌شود.

شاگرد: اگر بپذیریم که منهج شارع در معاملات امضائی و عدم دخالت است، جایی برای طرح اجماعات مطرح هست؟

استاد: بله، اگر اجماعات کاشف از این باشد که اصل خود مشی عقلاء ثابت نشود و مخدوش باشد و مقطعی باشد، ضعیف باشد، مطرح می‌شود.یا این‌که اجماع کاشف از عدم امضاء شارع باشد. همان‌طور که عقلاء بسیاری از مسائل را دارند که شارع قبول ندارند. به‌عنوان رئیس العقلاء می‌گویند این‌ها فلان دواعی را دارد، لذا من قبول ندارم.

شاگرد: مشی عقلاء به‌خودی‌خود حجت است؟

شاگرد2: مقصود ایشان این است که وقتی آن‌ها اتفاق می‌کنند منشأ آن همان سیره‌های خودشان است و اجماع غیرمدرکی معلوم نیست در معاملات حاصل شود.

استاد: اگر به‌صورت کلی می‌فرمایید که نمی‌توان همین‌طور گفت.

سیره مستحدثه

شاگرد: این بحث را دارند که می‌گویند سیره عقلاء باید به عقل برگردد. اگر عقل باشد که بین ایدی ما است.

استاد: ببینید کلی گویی آسان است. ما می‌گوییم سیره عقلاء باید به عقل برگردد، بسیار خب. اما حالا سیره‌ای که در خارج می‌بینیم چطور بفهمیم که به عقل بر می‌گردد یا نه؟ خیلی کار سنگینی است. بسیاری از سیره‌ها هست که منشأ تاریخی آن معلوم است. لذا در متاخرین این بحث مهم مطرح است که سیره عقلائی مستحدث حجت هست یا نیست؟ یکی از چیزهایی که در ذهن من مطرح این است که باید خاستگاه و منشأ آن را نگاه کنیم. من همیشه مثال به سرقفلی می‌زنم. مثلاً می‌گویند سر قفلی سیره شد، اما از کجا؟! این حساب دارد، کتاب دارد. تاریخ آن معلوم است. علی ای حال اگر خواستید این بحث را یادداشت کنید تا بعداً بحث کنیم.

استدلال شیخ بر عدم شرطیت رضایت مضمون عنه؛ ««بمنزلة القضاء عنه»

من چند مطلب گذاشته‌ام. این‌ها را سریع می‌گویم ولی همه آن‌ها نیازمند مراجعه است. دیروز عرض کردم هر کسی ابتدا فرمایش شیخ مفید را بخواند، اصلاً ذهن را خراش نمی‌دهد. یک مطلب ساده‌ای به ذهن می‌آید. فرمودند:

إن كان الضامن متبرعا بالضمان من غير سؤال المضمون عنه ذلك و قبل المضمون له ضمانه فقد برئ المضمون عنه إلا أن ينكر ذلك و يأباه فيبطل ضمان المتبرع²

بگوید نمی‌خواهم دین من را اداء کند. «فيبطل ضمان المتبرع». این فرمایش ایشان است.

در وسیله هم ابن حمزه³ همین را دارند. در مبسوط شیخ به این صورت فرموده‌اند: «فالمضمون عنه لا يحتاج إلى رضاه لأن ضمان دينه بمنزلة القضاء عنه»⁴. یعنی حرف شیخ مفید و نهایه را به این صورت فرموده‌اند. اینجا به ذهن می‌آید که با تعبیر «بمنزلة القضاء عنه» دارد استدلال می‌کند. خب قضاء مگر به چه صورت است؟ وقتی دیگری می‌خواهد دین کسی را بدهد، تمام می‌شود؟! رضایت او شرط نیست؟! تو مدیون بودی، خب باشی، دیگری که داد! به همین سادگی تمام شود؟! لذا عبارت مبسوط ذهن را نگه می‌دارد که چه شد؟! به خلاف عبارت مقنعه است. به گمانم عوام و خواص اگر این عبارت را بخوانند مشکلی به ذهنشان نمی‌آید. این‌ها نکات مهمی است. گاهی در کلاس فقه استدلالات یک فقیه می‌تواند گام هایی را در برگیرد که برای دیگران محل سؤال باشد.

استدلال ابن ادریس بر عدم شرطیت رضایت مضمون عنه؛ «لأنّ بالضمان ينتقل المال من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضّامن»

بعد از ایشان، ابن ادریس اشکال کردند. ایشان فرمودند این حرف درست نیست. اول فرمودند: «فأمّا رضا المضمون عنه، فليس من شرط صحّة‌ انعقاده، بل من شرط استقراره و لزومه». بعد فرمودند: این صحیح نیست. بلکه بدون رضایت مضمون عنه مستقر و لازم می‌شود. این یک استدلال است. استدلالی هم هست که به نظر عجیب می‌آید. چرا؟ می‌فرمایند:

و الصحيح انّه يستقرّ و يلزم لأنّ بالضمان ينتقل المال من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضّامن بلا خلاف بينهم، و كذلك لو سلّمه إليه و قضاه إيّاه لزم و استقر بلا خلاف فبرئ المضمون عنه بالإجماع و لم يبق للمضمون له مطالبة المضمون عنه، و يلزم من قال بالأول المصير إلى مذهب المخالفين، من أنّ الضمان لا ينقل المال، بل المضمون له مخير بين مطالبة المضمون عنه…⁵

«لأنّ بالضمان ينتقل المال من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضّامن بلا خلاف بينهم»؛ ضمان از او می‌رود. «و كذلك لو سلّمه إليه و قضاه إيّاه لزم و استقر بلا خلاف فبرئ المضمون عنه بالإجماع و لم يبق للمضمون له مطالبة المضمون عنه»؛ پس دیگر می‌خواهد چه کار کند؟! تمام شد.

ببینید ابن ادریس بزرگ هستند. فقیه بزرگی هستند. قبلاً تعریف ایشان را عرض کرده‌ام. ولی خب وقتی آدم به این استدلال می‌رسد، می‌بیند در این استدلال مصادره اظهر من الشمس هست. ایشان می‌گویند تو همراه سنی ها می‌شوی؛ سنی ها می‌گویند ضمان، ضم ذمه به ذمه است. شیعه می‌گوید نقل الذمه است؛ «لان بالضمان ینتقل المال من ذمة المضمون عنه». شما چطور می‌خواهید ضمانی که نقل ذمه شده را نگه دارید و بگویید رضایت مضمون عنه هم شرط است؟!

اشکال مصادره در استدلال ابن ادریس

درحالی‌که وقتی شیعه می‌گوید «بالضمان ینتقل الذمه»، یعنی بالضمان الحاصل. اما شما مصادره می‌کنید و می‌گویید آن چه که من می‌گویم ضمان است، پس نقل ذمه هم آمد. این خیلی روشن است. بعد هم می‌گویند مخالف ما همراه سنی ها شده است. درحالی‌که کجا همراه سنی ها شده‌اند؟! او می‌گوید من هم قبول دارم که ضمان نقل ذمه است، ولی می‌گویم چه زمانی این نقل آمده؟ آن وقتی که مضمون عنه هم راضی بود و رد نکرد. حالا نقل می‌شود. ایشان می‌گویند نه، ضمان نقل الذمه است. شما هم که می‌گویید محتاج رضایت مضمون عنه هستیم، همراه سنی ها شده‌ای! به نظرم استدلال خیلی عجیبی است. ایشان اولین مستدل برای رد شیخ مفید هستند. با این‌که خودشان می‌گویند آن‌ها روایت هم دارند. اشاره می‌کنند که روایت دارند. نص دارند. حرف شیخ مفید فتوای ایشان نیست. فقط به‌عنوان یک نظر اجتهادی نیست. بلکه می‌گویند فتوایی است که مستند به نص هم بوده است. ولو آن نص نیامده است. صاحب مفتاح الکرامه هم همین را برجسته می‌کنند.

رد دوم برای محقق است. محقق هم فرموده بودند که اجماعی است. ضمان به‌منزلۀ قضاء است، که در قضاء هم اجماع داریم.

شاگرد: کلام ابن ادریس دو مرحله بود. یکی قبل الاداء و دیگری بعد القضاء.

استاد: عبارت ایشان به این صورت نیست. اگر آن صفحه را نگاه کرده‌اید، من از دو صفحه آدرس داده‌ام. یکی از صفحه شصت و نه، یکی هفتاد و چهار. ایشان در صفحه هفتاد و چهار عبارات نهایه شیخ را می‌آورند. حالا هنوز برمی‌گردیم.

شرطیت رضایت مدیون در ابراء در مبسوط شیخ

ما از اینجا جلو رفتیم و گفتیم می‌گوییم در قضاء اجماع هست، جلسه قبل آقا سؤالی را مطرح کردند و دیروز هم ادامه دادم؛ این‌که ابراء به چه صورت است؟ شما می‌گویید دیگری می‌آید دین او را اداء می‌کند؛ شما می‌گویید اجماع داریم که رد مدیون فایده‌ای ندارد. جالب است که محقق به رد تصریح کرده‌اند. ولی در کلام شیخ و دیگران نبود. در فقه ظرافت کاری ها بسیار مهم است. وقتی یک کلمه اضافه می‌شود، بار دارد. باید پای بار علمی ایستاد و نمی‌توان همین‌طور رد شد.

لذا ما به‌دنبال این رفتیم که خود ابراء به چه صورت است؟ اگر به جای این‌که دیگری اداء کند -که شما می‌گویید اجماع هست که رضایت مدیون شرط نیست- خود دائن بگوید که من دین خودم را از شما نمی‌خواهم، در ابراء خود طلبکار رضایت مدیون شرط هست یا نیست؟ دیروز عرض کردم و قرار شد مراجعه بفرمایید. کتاب مبسوط، غنیه و سرائر. خود صاحب سرائر از کسانی هستند که در اینجا رضایت او را شرط می‌دانند. عبارت مبسوط خیلی عالی است. ایشان دو «قویٌ» فرموده‌اند.

إذا كان له في ذمة رجل مال فوهبه له ذلك كان ذلك إبراء بلفظ الهبة‌، و هل من شرط صحة الإبراء قبول المبرء أم لا؟ قال قوم من شرط صحته قبوله و لا يصح حتى يقبل و ما لم يقبل فالحق ثابت بحاله، و هو الذي يقوى في نفسي لأن في إبرائه إياه من الحق الذي له عليه منة عليه، و لا يجبر على قبول المنة، فإذا لم نعتبر قبوله أجبرناه على ذلك كما نقول في هبة العين له أنها لا تصح إلا إذا قبل. و قال قوم إنه يصح شاء من عليه الحق أو أبي، لقوله تعالى «فَنَظِرَةٌ إِلىٰ مَيْسَرَةٍ وَ أَنْ تَصَدَّقُوا خَيْرٌ لَكُمْ» فاعتبر مجرد الصدقة و لم يعتبر القبول، و قال تعالى «وَ دِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلىٰ أَهْلِهِ إِلّٰا أَنْ يَصَّدَّقُوا» فأسقط الدية بمجرد التصدق و لم يعتبر القبول، و التصدق في هذا الموضع الإبراء، و هذا أيضا ظاهر قوى.⁶

«إذا كان له في ذمة رجل مال فوهبه له ذلك كان ذلك إبراء بلفظ الهبة‌»؛ لفظش هبه بوده ولی ابراء است. «و هل من شرط صحة الإبراء قبول المبرء أم لا؟»؛ یعنی کلام را دقیقاً سر ابراء می‌برند. باید آن شخص قبول کند یا نه؟ می‌خواهم دین تو را ابراء کنم، مال خودم است، ذمه تو مشغول است، ولی من از آن مال خودم اعراض کرده‌ام. آیا قبول او هم شرط هست یا نه؟

«قال قوم من شرط صحته قبوله»؛ او هم باید قبول کند. «و لا يصح حتى يقبل»؛ ابراء مدیون صحیح نیست تا این‌که مدیون قبول کند. «و ما لم يقبل فالحق ثابت بحاله»؛ ذمه او ثابت است.

«و هو الذي يقوى في نفسي»؛ می‌بینم که این مطلب قوی ای است. «لأن في إبرائه إياه من الحق الذي له عليه منة عليه»؛ با ابرائش دارد منتی در گردن او می‌گذارد. «و لا يجبر على قبول المنة»؛ شما از کجا می‌گویید وقتی او ابراء کرد، شما مجبور هستید که این ابراء او را بپذیرید؟! دلیل می‌خواهد که کسی زیر منت کسی برود. حالا یک وقتی است که وجه زیر بار نرفتن منت دیگری صرفاً به‌خاطر دنیا و شخصیت‌های پوچ دنیوی است. البته همه شأن عقلائی در دنیا پوچ نیست. ثانیاً در جلسات قبل عرض کردم؛ فقط مسأله منت صرف نیست، منتی است که در روابط اجتماعی بعداً بده بستان می‌آورد. این رانت هایی که ایجاد می‌شود برای چیست؟! برای این است که یک چیزهای نا محسوس و نا نوشته، روابط بین صد نفر، یک دفعه می‌بینید در کل بازار مؤمنین یک موجی ایجاد می‌کند. این کارها از آن می‌آید. این روابط و این منت ها با همین ابراءها نقش ایفاء می‌کند. صرف این نیست که بگوییم او مغرور نباشد؛ شارع فرموده زیر بار منت دیگری برو! کجا شارع این‌طور فرموده است؟! این اول الکلام است. صحبت سر همین است. اگر ثابت شود که حرفی نیست. لذا شیخ می‌فرمایند: «منة علیه. و لا يجبر على قبول المنة فإذا لم نعتبر قبوله»؛ این‌که بگوییم ابراء که کرد خلاصی، تو دیگر حق نداری قبول کنی، «أجبرناه على ذلك»؛ او را مجبور کرده‌ایم که قبول منت کند. «كما نقول في هبة العين له»؛ کسی می‌آید چیزی را به شما ببخشد. شارع فرموده و همه هم قبول دارند. هبه عقدی است که قبول جزء آن است. حتی سید هم در عروه قبول کرده‌اند. خب می‌فرمایند چطور قبول او در هبه شرط است؟! ابراء هم یک جور هبه است. « كما نقول في هبة العين له أنها لا تصح إلا إذا قبل». این بخش اول است.

شاگرد: قبول در حج بذلی دلیل خاصی دارد؟

استاد: همان جا فرموده‌اند اگر ما به تحص الاستطاعه را هبه کند، می‌تواند قبول نکند و حجة الاسلام هم برای او واجب نمی‌شود. قبول هم در آن واجب نیست. همه در مناسک دارند. اما اگر بذل کند، دلیل خاص داریم که استطاعت خاص برای او می‌آید. آن جای خودش است. و دلیل خاص خودش را دارد.

شاگرد2: یک اشکال استدلالی هم هست؛ این جور نیست که ابراء دقیقاً مساوی با منت باشد. ولی ایشان مساوی می‌گیرند.

استاد: بله، این‌ها مطالب مهمی است. من به‌دنبال همین هستم. من که ساختار طولی را عرض می‌کنم برای همین است. یکی ارزش نفسی ذات حقوقی آن است، و دیگری با ملابسات با اشیاء دیگر. اول باید درک فقهی از ارزش‌های نفسی پیدا کنید. بعد از این‌که که درک فقهی از آن پیدا کردید، با ملابساتی مثل منت و دیگر عناوین بسنجید. ما خیلی دنبال این هستیم.

شاگرد: نمی‌توان اعراض حساب کنیم؟

استاد: اگر بگوید من از مالم اعراض کردم، یک صندوق بزرگی در خانه شما می‌گذارد که ای شما را گرفته است، بعد می‌گویید بیا این را ببر، اذیت هستیم. می‌گوید من که اعراض کردم، خودتان می‌دانید. می‌گوییم بی خود اعراض کرده‌ای! در خانه ما مزاحم باشد و اعراض کرده‌ای؟! اعراض کرده باشی، بیا آن را از خانه ما بیرون ببر و در آشغال ها بیانداز. اینجا هم همین‌طور است. الآن من حامل ذمه تو بودم. الآن در روابط اجتماعی من هم یک شخصیتی دارم. همه می‌دانند. مدراک موجود است که من مدیون تو بودم. الآن با این‌که من حامل ذمه تو بودم، از این مال خودت اعراض می‌کنی؟! نمی‌خواهم اعراض کنی. بیا این مالت را بگیر و برو، بعد هر جا می‌خواهید بیانداز.

شاگرد: مثلاً می‌تواند پرداخت کند ولی او برندارد. مثلاً به حساب او بزند ولی او برداشت نکند. می‌خواهم عرض کنم بار حقوقی مطالبه آن از او برداشته می‌شود.

شاگرد2: یعنی صرف افراغ ذمه باعث ابراء نمی‌شود. با این‌که شما ابراء کردید، دیگر منتی از جانب شما بر سر من نیست.

شاگرد: شما فقط بار مطالبه و وجوب اداء را برداشته‌اید، ولی من می‌توانم مجدد بیاورم و بگویم نمی‌خواهم. این مسأله دیگری است.

لزوم توجه به فرایند و طولیت عناصر

شاگرد2: الآن او می‌گوید من ذمه شما را که مالک بودم، یا اعراض کردم یا ابراء کردم. او می‌گوید نمی‌خواهم ابراء کنی. مثل مالی که در خانه شخص است، می‌گوید من نمی‌خواهم. او هم می‌گوید من هم وسیله شما را نمی‌خواهم. وقتی چیزی مال کسی است یعنی اجازه ندارم تصرف دلبخواه در آن کنم. لذا او این قید را بر می‌دارد و می‌گوید تو هر کاری بخواهی می‌توانی بکنی.

استاد: آن‌که بالاترین مطلوب ما است. ما بعداً می‌خواهیم بگوییم آقایی که ابراء کرد، ناخذ علیه بجمیع ما فعل. ما که در این مشکلی نداریم. می‌گوییم او در محدوده خودش اقدام کرد و ابراء کرد، باید به تمام لوازمش ملتزم باشیم. شارع هم او را ملتزم می‌کند. ولی صحبت سر این است که شما می‌گویید او این را ابراء کرد، او هم که برای خودش چیزهایی دارد و محدوده‌ای دارد دیگر هیچ! و الا اینی که شما می‌گویید، ما مدافعش هستیم.

شاگرد: عرض من این است که هیچی نیست، ولی این هم که ابراء او باطل باشد هم نیست.

استاد: من که نگفتم باطل است. اصلاً صحبت طولیت همین است. حالا که شما فرمایش کردید، من مطالبم را سریع عرض کنم تا ببینید.

مستمسک را ببینید…؛ چرا این را عرض می‌کنم؟ وقتی در جاهای مختلف فقه، ذهن شما مطالبی را می‌بیند، این فروضات متعدد ذهن را توسعه می‌دهد تا ببینید چطور چندین امر در یک فرایند بسیار لطیف، بدون این‌که طولیت آن‌ها خدشه ببیند، محقق می‌شود. این چیزی که شما می‌فرمایید یک امر طولی است. شما می‌گویید او که ابراء کرد…، بله این یک مرحله طولی است و ما هیچ مشکلی در آن نداریم در این‌که این شد. اما صحبت سر این است که شما می‌خواهید بگویید آن مدیون دیگر هیچ است. این را از کجا می‌آورید؟! شارع برای او هم مقامی قرار می‌دهد. تعبیر خود صاحب سرائر را آوردم. ولی به گمانم باید برای آن یک فایل باز شود. در کلمات فقها این‌ها خیلی مهم است؛ «انعقاد، استقرار، لزوم و …». ببینید ما یک انعقاد عقد داریم. استقرار یک عقد داریم. لزوم یک عقد داریم. این‌ها در کلمات فقهای پیشین است. شما می‌گویید این ابراء او منعقد شد. بله، اتفاقا ما هم همین را می‌گوییم. اما ابراء او تا آخر مسقر شد؟ به‌نحوی‌که دست مدیون بسته باشد؟ می‌گوییم نه. از ناحیه انعقاد ما که حرفی نداریم.

شش فرض در اعتبار رضایت موصی له در کلام مرحوم حکیم؛ اهمیت ارزش نفسی عناصر حقوقی

آقای حکیم می‌فرمایند: راجع به این‌که قبول در وصیت تملیکی به چه صورت است، پنج فرض هست. بعد می‌گویند سید هم یک فرض ششمی را آورده‌اند. اگر همان جا نگاه کنید، می‌بینید فروض مسأله در ذهنتان از ده مورد رد می‌شود. یا قائل دارد یا ندارد. جالب این است که حتی بنابر حرف سید که می‌گویند وصیت تملیکی ایقاع صریح است، فقط رد وصیت توسط موصی له مانع است؛ آقای حکیم پنج فرض فرموده‌اند. فرموده‌اند حرف سید ششمی است. وقتی می‌خواهند حرف سید را بگویند، می‌گویند این‌که سید فرمود رد مانع است، به این خاطر است که در جواهر آمده «الاجماع بقسمیه علیه». تعبیر این است:

في الجواهر : « الإجماع بقسميه عليه » وتكرر في كلام شيخنا الأعظم دعواه الإجماع عليه ، وفي الحدائق : « ظاهرهم الاتفاق عليه ». وهذا هو الدليل عليه ، وإلا فإطلاق الأدلة مانع عنه أيضاً.⁷

چون دیگر اینجا را نمی‌توان کاری کرد که قبول او نه جزء باشد، نه شرط باشد و هیچ کاره است. رضایت را هم که اصلاً نام نبرده‌اند. این‌که می‌گوییم رد مانع است، به‌خاطر این اجماعات است. «وهذا هو الدليل عليه، وإلا»؛ اگر اجماع نبود که رد مانع است، «فإطلاق الأدلة مانع عنه أيضاً»؛ اطلاق ادله مانع است، حتی از مانعیت رد. خیلی جالب است. یعنی مقابل صد و هشتاد درجه مقابل عرضی است که من می‌خواهم بگویم. یعنی ایشان حتی عدم الرد را قبول ندارند و چون اجماع آن را ثابت کرده می‌پذیرند.

شاگرد: اصل قضیه به این بر می‌گردد که حق چه کسی بر گردن چه کسی است. حق دائن بر گردن مدیون است، وقتی او آن را بر می‌دارد و می‌گوید من نمی‌خواهم، این مدیون چطور باز هم مدیون می‌ماند؟ حداقل این است که این حق به‌عنوان مجهول المالک به حاکم شرع می‌رسد. همچنین با مسائل اخلاقی نمی‌توان مسأله فقهی را عوض کرد. منت گذاشتن یک مسأله اخلاقی است. باید با طریق اخلاقی جبرانش کرد. مثلاً دعا کند یا صدقه از طرف او بدهد.

استاد: دیروز هم یادم رفت بگویم. جلسه دیروز و قبل از آن، حدود سه-چهار افاده آورده‌اند. امروز به اندازه چند لحظه دو-سه کلمه زیر آن نوشتم. اما راجع به فرمایش شما… . بخش دوم شیخ را هم بخوانم که موید فرمایش شما است.

شاگرد: فرمایش آقای حکیم چه شد؟

استاد: گفتم مراجعه کنید. نکته عرض من این بود: یعنی ببینید چون وصیت دو جهت مهم دارد؛ وصیت گاهی فوری می‌شود، الآن موصی له حاضر نیست که بگویید بیا قبول کن. می‌خواهد وفات کند. وفات هم که کرد، مؤمن متوفی یک احترامی دارد. خصوصیات وصیت در فقه، وسیره متشرعه، بسیاری از زوایای پنهان عقود را در صحنه می‌آورد. چون این جور شده، این وجوه در وصیت روی سر هم ریخته است. آقای حکیم پنج وجه می‌گویند. فرمایش سید هم ششمی است. بعداً هم در این‌که خود رد در کجا واقع شود شش-هفت فرع می‌آورند. زمان حیات، بعد از وفات، وارث و … . همه این‌ها مطرح شده است. وقتی نفس الامریت این‌ها در وصیت معلوم شد، ذهن ما بسط پیدا می‌کند که همه این‌ها در عقود دیگر هم هست. فقط باید ببینیم کجا دلیل آن را می‌آورد یا در کجا مسامحه شده است.

الآن شیخ فرمودند رضایت مضمون عنه شرط نیست. محقق فرمودند «رده لاینفع». یعنی ایشان رضایت را با آن دوشیء یک کاسه کرده است. و حال آن‌که معلوم نیست این‌طور باشد.

ظرافت و ارزش نفسی عناصر فقهی و حقوقی؛ مثال اصل عدم الرد در شهادات

شاید سال نود و هفت بود، مباحثه فقه داشتیم. این‌ها از حالات طلبگی من بود. این حال خود من طلبه است. الآن هم هر وقت آن بحث یادم می‌آید، به‌خاطر تفاوت آثاری که بر بحث بار می‌شود، یک جور التذاذ روحی برای من طلبه می‌آید که نمی‌توانم توضیحش بدهم. بحث این بود: کسی که شهادت می‌دهد، اصل در شهادت بر قبول است یا بر رد است؟ کسانی که تشریف داشتید، یادتان هست. کسانی که تشریف نداشتید فکر کنید. در شهادات اصل بر کدام است؟ شهادت را قبول کنیم یا رد کنیم؟ شاید یک ماه بحث کردیم. آن چه که در مباحثه جلو رفتیم و آثار بسیار زیادی هم داشت، این بود که اصل نه بر قبول شهادت است و نه بررد شهادت است. اصل بر عدم الرد است. هر وقت به یاد ظرافت این اصل می‌افتم و لوازمش را می‌بینم، یک التذاذ روحی پیدا می‌کنم. در فضای فقه خیلی فوائد دارد. اصل با عدم رد شهادت است. نه این‌که اصل با قبول آن باشد یا با ردش باشد. خیلی تفاوت می‌کند. این اصلی بود که با ادله به آن رسیدیم و خیلی هم طول کشید.

ببینید اینجا هم همین است. ما فوری رضایت را بگوییم و بعد بگوییم ردش هم هیچ است! این‌طور نیست. هر چیزی را در جای خودش باید محافظت کنیم.

دو عبارت از مکاسب در جهت تبیین ظرافت و تفکیک ارزش نفسی عناصر حقوقی

الف) بیع صاع من صبره

امروز می‌خواهم دو چیز از مکاسب مرحوم شیخ عرض کنم تا مراجعه کنید. همین مطلبی را که گفتم مرحوم شیخ هم دارند. من عرض کردم تطبیق بر فرد حق است. در مسأله بیع صاع من صبره مرحوم شیخ می‌فرمایند: «ثمّ إنّه يتفرّع على المختار من كون المبيع كلّياً أُمور: أحدها: كون التخيير في تعيينه بيد البائع»⁸. بعد توسعه می‌دهند و می‌فرمایند: «و هذا جارٍ في كلّ من ملك كلّياً في الذمّة أو في الخارج، فليس لمالكه اقتراح الخصوصيّة على من عليه الكليّ»؛ همان حقی که گفتم را شیخ در اینجا تصریح می‌کنند. بعد می‌گویند تعجب است که میرزای قمی مخالفت کرده‌اند. من هیچ وجهی برای آن نمی‌بینم. ببینید چون حرف میرزای قمی در کلی فی المعین است؛ یعنی کلی در عین خارجی است، می‌توان برایش توجیهاتی کرد. اما حرف شیخ که فرمودند تعیین فرد کلی در ذمه حق حامل ذمه است، میرزای قمی هم با این حرف مخالفت نکردند. این را برای بحث‌های بعدی مراجعه کنید.

ب) بیع فضولی؛ « أنّه عقد صدر عن أهله في محلّه»

مطلب دوم در مکاسب، در بحث بیع فضولی است. بحث بیع فضولی برای مباحثی که الآن دنبال هستیم خیلی مهم است. حتماً مراجعه کنید. روزهای بعد می‌بینید که چقدر برای ذهنتان نافع است. مرحوم شیخ اعظم وقتی وارد بیع فضولی شدند، فرمودند «من اهم المسائل». مثل شیخی بگویند که در فقه اهم مسائل داریم، برای خودش یک چیزی است. «و كيف كان، فالمهمّ التعرّض لمسألة عقد الفضولي التي هي من أهمّ المسائل»⁹. چون ما مکاسب خوانده‌ایم و یک انس ذهنی به بیع فضولی داریم، از سابقه آن خبر نداریم. یکی از جاهایی که صاحب جواهر بالاترین تندی ها را به صاحب حدائق دارند، در همین بیع فضولی است. صاحب حدائق با یک تشریفاتی می‌گویند بیع فضولی باطل است. همانی که شاید ادعای اجماع بر آن شده است. ایشان مفصل وارد می‌شوند. اما صاحب جواهر در اینجا به‌شدت ناراحت¹⁰ شده‌اند. خود صاحب حدائق هم مطالب مفصلی گفته اند. ولی عبارات صاحب جواهر نسبت به صاحب حدائق خیلی تند شده است. این‌که چرا می‌گویید بیع فضولی باطل است؟! بیع فضولی صحیح است.

یک کلمه از من طلبه؛ اگر خواستید ذهنتان به‌خوبی نزدیک ساختار درختی شود و لطافت آن را درک کنید، یکی از استدلالات مدافعین صحت بیع فضولی را ببینید. روی حساب ظاهر صاحب حدائق و مقدس اردبیلی فرموده‌اند دلیل آن‌ها که واضح البطلان است. خب دلیل چیست؟ چرا بیع فضولی صحیح است؟ می‌گویند: «أنّه عقد صدر عن أهله في محلّه»¹¹. مقدس اردبیلی می‌گویند عقد فضولی از اهلش صادر شده؟! وقع فی محله؟! این چه دلیلی است که شما می‌گویید؟! واقعاً واضح البطلان نیست؟!

و إلى ما ذكرنا يرجع استدلالهم: بأنّه عقد صدر عن أهله في محلّه. فما ذكره في غاية المراد: من أنّه من باب المصادرات، لم أتحقّق وجهه؛ لأنّ كون العاقد أهلًا للعقد من حيث إنّه بالغ عاقل لا كلام فيه¹²

ببینید استدلال علامه و دیگران این است که می‌گویند بیع فضولی صحیح است. چرا؟ چون «صدر عن اهله فی محله». خب این حرف خنده‌دار نیست؟! محدث اردبیلی و صاحب حدائق می‌گویند: دیگری مال شما را می‌فروشد، می‌گویید صحیح است، چرا؟ چون «صدر عن اهله فی محله»؟! اگر کسی دلیل این‌ها را فهمید اولین قدم را برای فهم طولیت و ساختار درختی عقود را فهمیده است. مطلب بسیار لطیفی است. مطلبی که بزرگانی گفته اند واضح البطلان است…؛ واقعاً هم خیال می‌کنی همین‌طور است؛ خودتان می‌گویید بیع غیر مالک فضولتا، بعد می‌گویید صدر عن اهله، درحالی‌که کجا عن اهله بود؟! بزرگان فقها این را گفته اند. شیخ هم از آن دفاع می‌کنند. خب «صدر عن اهله» یعنی چه؟ همینی که الآن عرض کردم. یعنی عاقل بالغ است. بچه که نبوده. شرائط این‌که این عقد را اجراء کند داشته است. اهلیت در محل بسیار مهم است. ما که یک مسیر و فرایند طولی را جلو می‌رویم، هر عقدی مثل بند یک نی است. به هر بندی که می‌رسیم که بند بعدی می‌خواهد در فقه بیاید، در همین بند ما یک اهلیتی داریم.

من در ذهن صاحب حدائق عرض می‌کنم؛ خود صاحب حدائقی که می‌گویند باطل است، جایی گیر می‌افتند که می‌گویند ای کاش من عقد فضولی را تصحیح کرده بودم. کجا؟ مثلاً کسی می‌خواهد حج مشرف شود. الآن دیر شده و می‌خواهند احرام بندند. کسی پول او نزدش بوده، بدون این‌که از او اجازه بگیرد رفته برایش لباس احرام خریده است. نه اجازه داده بود، نه وکالت داده بود و … . الآن می‌گویند نزد من که این وکالت باطل بوده، بیع فضولی هم که باطل است، ملک من هم نشده، او هم بی خودی خریده بود. باید به بازار برگردید و لباس احرام را به صاحبش پس بدهید، الآن هم وقت می‌گذرد، من نیاز دارم که آن را بپوشم و بروم!

خب وقتی غیر مالک یک تصرفی کرد، همه جا باطل است؟! مثلاً پول مادرش را بر می‌دارد و کاری می‌کند، این مادر چقدر سود برده است. می‌گوییم فضولی است! بی خودی کرده است. درحالی‌که وقتی این مادر می‌بیند خوشحال هم می‌شود. شما یک کاری را که از اهلش انجام شده را نفی می‌کنید. «من اهله» یعنی این معامله در این مرحله مشکلی ندارد و شما می‌خواهید آن را ابطال کنید. شارع می‌گوید چرا ابطال می‌کنید؟!

این هم جالب است. قاده مستفاده روشی «التصحیح بقدر الامکان و الابطال بقدر الضرورة» را نمی‌دانم دیده‌اید یا نه. شارع مقدس تا ممکن است ابطال نمی‌کند. تصحیح می‌کند. کجا ابطال می‌کند؟ در روش تقنین. جایی که دیگر ناچار است.

علی ای حال به این دو مسأله مکاسب مراجعه کنید. مسأله «صدر من اهله» در فهم این طولیت بسیار مهم است. آن را دست کم نگیرید.

شاگرد:… .

استاد: کسانی که به صاحب حدائق جواب می‌دهند، این روایاتی که شما می‌آورید را منکر نیستیم. این روایات با آن‌ها منافاتی ندارد. حرف شما اصلاً رد آن‌ها نیست. حالا باز هم نگاه کنید.

شاگرد2:…

استاد: هر عنصر حقوقی از موطن حقوقی خودش، یک حقوق نفسی دارد و یک حقوق غیری دارد که در ارتبطات با عناوین دیگری بار می‌شود. اول در ذهن ما باید حق نفسی خود ذوالحق، در موطن حقوقی محض روشن شود. به جای آن X بگذارید که فعلاً نه منت دخالت دارد و نه چیز دیگری. بلکه این‌ها بعداً می‌تواند بیاید. الآن او یک طرف کار است. این‌که یک طرف کار است، ما می‌خواهیم طرفیت را از او برداریم و بگوییم هیچ طرفی نیستی. در اینجا دیگر عناوین دیگری مطرح نیست. گویا این طرف کار نبود. درحالی‌که یک طرف کار بود؛ حامل این ذمه بود. می‌خواهیم با یک روند و استدلالی بگوییم، برو پی کارت. او می‌گوید من به‌عنوان این‌که یک طرف کار بودم، این طرفیت من به‌عنوان یک مؤلفه حقوقی مطرح است، لذا باید دلیل بیاورید تا من را بردارید. ولذا ابن ادریس گفتند چون انتقال ذمه شده شما پی کارتان رفته‌اید. درحالی‌که اول الکلام بود. ارزش حقوقی محض یک مؤلفه مهم است. با دیگر عناوین تابع تشکیل می‌دهد. ارزش نفسی به‌عنوان یک ورودی تابع است. ارزش‌های جنبی و غیری ورودی‌های دیگر تابع است. خروجی تابع مجموع کسر و انکسار همه این‌ها است.

والحمد لله رب العالمین

کلید: سیره مستحدثه، سرقفلی، رضایت مضمون عنه، رضایت مدیون، صاع من صبره، بیع فضولی، ارزش نفسی، عنصر حقوقی، حجیت اجماع،

«در توضیح عبارت «صدر من اهله
مختلف الشيعة في أحكام الشريعة، ج‌2، ص: 236
لا يقال: المقدمتان ممنوعتان. أمّا الأولى: فللمنع من كون البيع صدر من أهله، إذ الشرع نهى هذا البائع عن مباشرة البيع فلم يبق من أهله
لأنّا نقول: عنينا بصدوره من أهله صدوره من بالغ عاقل رشيد غير محجور عليه، و لا شكّ في كون البائع كذلك

مختلف الشیعة ج5 ص54
إنّه بيع صدر من أهله في محله فكان صحيحا، أمّا صدوره من أهله فلصدوره من بالغ عاقل مختار، و من جمع هذه الصفات كان أهلا للإيقاعات، و أمّا صدوره في محلّه فلأنّه وقع على عين يصحّ تملّكها و ينتفع بها و تقبل النقل من مالك الى غيره، و أمّا الصحة فلثبوت المقتضي السالم عن معارضة كون الشي‌ء غير مملوك للعاقد غير مانع من صحة العقد، فإنّ المالك لو أذن قبل البيع لصحّ فكذا بعده، إذ لا فارق بينهما.

استاد معظم دامت برکاته ارجاع فرمودند به کتاب مکاسب چاپ کنگره ج4 ص259
شیخ فرموده: «ثمّ إنّه يتفرّع على المختار من كون المبيع كلّياً أُمور:أحدها: كون التخيير في تعيينه بيد البائع؛لأنّ المفروض أنّ المشتري لم يملك إلّا الطبيعة المعرّاة عن التشخّص الخاصّ، فلا يستحقّ على البائع خصوصيّة فإذا طالب بخصوصيّة زائدة على الطبيعة فقد طالب ما ليس حقّا له. و هذا جارٍ في كلّ من ملك كلّياً في الذمّة أو في الخارج، فليس لمالكه اقتراح الخصوصيّة على من عليه الكليّ؛ و لذا كان اختيار التعيين بيد الوارث إذا أوصى الميّت لرجل بواحد من متعدّد يملكه الميّت، كعبدٍ من عبيده و نحو ذلك

ممنون؛ عبارت خوب و قابل استفاده بود. لکن بنظر میرسد میان آن فرمایش شیخ که مطابق ارتکاز و سیره است، با مقام تفاوتی هست. 
دائن، حقّ تدخل در حریم مدیون ندارد؛ اعیان جزئیه که نزد مدیون است، برای خود اوست و نه دائن و نه دیگری نمیتوانند او را ملزم به خصوصیتی کنند. 
لکن کلام در مقام اینگونه نیست؛ ضامن متبرع، دخالتی در حریم مدیون (ناظر به اعیان جزئیه که نزد اوست) نمیکند که صحبت از استحقاق و عدم استحقاق او پیش بیاید.