بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

فقه الضمانات؛ جلسه 15 3/8/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

تلقی نادرست محقق اول و علامه در مختلف از کلام شیخ طوسی در مسأله اعتبار رضایت مضمون عنه

یکی انگاری دو فرع فقهی

بحث ما در فرع عروه بود. سید فرمودند:

وأما رضي المضمون عنه فليس معتبراً فيه، إذ يصح الضمان التبرعي ، فيكون بمنزلة وفاء دين الغير تبرعاً حيث لا يعتبر رضاه. وهذا واضح فيما لم يستلزم الوفاء أو الضمان عنه ضرراً عليه أو حرجاً ¹

جلسه قبل عباراتی که مربوط به همین بحث بود را توضیح دادیم. از عبارت مرحوم شیخ مفید در مقنعه، عبارت شیخ در نهایه و مبسوط بحث شد. همین‌طور جلو آمدیم و عبارتی از اشباه و نظائر یحیی بن سعید حلی که با محقق حلی پسر عمو بود و خیلی راهگشا بود را خواندیم. در آخر مباحثه فراموش کردم عبارت قواعد علامه حلی را بخوانم. یک وقتی صحبت شد و در ذهنم به این صورت است که قواعد آخرین کتاب علامه است. یک متن خیلی مختصر قوی فقهی است، آن هم بعد از عمر فقیهی مثل علامه حلی با پختگی هایی که در فقه داشتند. لذا عبارت قواعد در فضای بحث ما خیلی اهمیت دارد.

اولی که عبارت جواهر را خواندم، گفتم شاید من عبارت را بد فهمیده‌ام، لذا برگشتم و دوباره نگاه کردم و تأیید آن را در نکت النهایه محقق دیدم، تقریباً به این جور اطمینان رسیدم؛ محقق اول در فقاهت در درجه بالا هستند اما گاهی می‌شود که در یک موردی مثل مانحن فیه، خطایی پیش بیاید. حالا شواهد را هم می‌رسیم، من گمانم این است: در عبارت شیخ روشن است که دو فرع هست ولی در ذهن محقق اول این دو فرع، یک فرع شده و حکمش را بیان کرده‌اند. در مختلف علامه همین همین‌طور است. در ذهن شریف علامه در مختلف این دو فرع مقنعه و نهایه، یک فرع تلقی شده‌اند. یک فرع هم یک حکم بیشتر ندارد.

کلام علامه در قواعد؛ تبیین دو فرع مستقل

اما در اشباه و نظائر، و عبارت قواعد به روشنی می‌رساند که این‌ها دو فرع هستند. اگر دو فرع است، پس عبارت مقنعه و نهایه را باید دوباره بخوانیم. وقتی با دقت خواندیم می‌بینیم در کتب به غلط تلقی شده که مفید و شیخ در نهایه، رضایت مضمون عنه را معتبر می‌دانند. درحالی‌که آن‌ها اصلاً این را نگفته اند.

[الركن] الثالث: المضمون عنه، و هو الأصيل، و لا يعتبر رضاه في صحّة الضمان، لأنّه كالأداء، فيصحّ ضمان المتبرّع. و لو أنكر بعد الضمان لم يبطل على رأي.²

«المضمون عنه و هو الاصیل»؛ اصیل یعنی مدیون اصلی. ضمان بعداً مدیون می‌شود اما مدیون تبعی است. به تبع دین اصیل -مضمون عنه- ضامن هم مدیون می‌شود. «و لا يعتبر رضاه في صحّة الضمان، لأنّه كالأداء»؛ چطور اگر اداء می‌کرد نبود، «فيصحّ ضمان المتبرّع»؛ اگر متبرعی ضمان شد، صحیح است. متوقف بر رضایت او نیست.

«و لو أنكر بعد الضمان»؛ حالا اگر انکار کرد، چه؟ بله، صحبت ضمان متوقف بر رضایت او نبود، اما رد او مانع هست یا نه؟ «و لو انکر بعد الضمان لم يبطل على رأي»؛ خب این «علی رای» به کل عبارت می‌خورد؟ نه. واضح است که «علی رای» به دنباله عبارت می‌خورد. «علی رای» به چه معنا است؟ اگر شما آن فرض اول را گفتید، در اینجا دیگر «علی رای» نمی‌خواهد. مثل محقق که «علی الاصح» فرمودند. یعنی دو فرع است. من علامه گفتم «لایعتبر رضاه»، فرع بعدی این است که ردش هم مانع نیست، علی رای. یعنی «علی رای» ایشان به جای «علی الاصح» علامه که در شرایع فرمودند، کامل می‌رساند که ما در اینجا دو فرع داریم. یک فرع داریم که ضمان منعقد می‌شود و صحیح است، بدون توقف بر رضایت مضمون عنه. فرع دیگر این است وقتی مطلع شد حق رد دارد یا نه؟ منافاتی با قبلی ندارد. دو فرع است.

کلام «نزهة الناظر في الجمع بین الأشباه و النظائر»؛ تبیین دو فرع مستقل

شاهد حرف علامه، عبارت معاصر محقق اول است؛ یحیی بن سعید در «نزهة الناظر في الجمع بین الأشباه و النظائر»³ فرمودند: «و ضمان المتبرع»؛ متبرع ضامن می‌شود. «لازم من جهة الضامن و المضمون له»؛ این دو که اقدام کردند تمام شد؛ عقد ضمان لازم محقق شده است. اما «جائز من جهة المضمون عنه»؛ یعنی له حق الرد. کار آن‌ها تمام است. ولی نسبت به او جایز است. این جایز، همان چیزی است که علامه فرمودند اگر رد کند، «لم یبطل علی رای». «علی رای» یعنی جایز نیست. اما ایشان می‌گویند جایز است. این عبارت قواعد به ضمیمه عبارت الاشباه و النظائر خیلی اهمیت دارد که ما در اینجا دو فرع داریم. دو فرع، دو حکم شارع است. اگر با مسامحه‌ای این دو فرع را یکی کردیم و این دوئیت از بین رفت، با یک دلیل می‌گوییم ردش هم فایده‌ای ندارد!

وقتی جواهر هم می‌خوانیم همین به ذهن می‌آید. لذا وقتی این جور شد، می‌گوییم حالا که رضای مضمون عنه معتبر نیست، پس ردش هم مبطل نیست، پس مخالف این مسأله شیخ در نهایه و مفید در مقنعه هستند. آن‌ها صریحاً گفته اند که «لو انکر بطل». حرف آن‌ها مخالف می‌شود. و حال این‌که وقتی بر می‌گردیم، با این توضیحی که دو فرع هستند، اصلاً حرف مفید و شیخ در نهایه خیلی صاف است و دو فرع را جدای از هم بیان کرده‌اند. با عبارت پخته قواعد که در آخر کار «علی رای» گفته، خیلی صاف و خوب می‌شود.

تدقیق در عبارت مقنعه و وضوح دو فرع فرعی مستقل

یک بار دیگر برگردیم، عبارت مقنعه را ببینیم. عبارت بسیار مهمی بود. اول فرمودند مدیون نزد ضامن می‌رود و می‌گوید ضمان من بشو. حالا خود ضمان بدون سؤال مضمون عنه، ضمانت می‌کند. فرمودند:

و كذلك إن كان الضامن متبرعا بالضمان من غير سؤال المضمون عنه ذلك و قبل المضمون له ضمانه فقد برئ المضمون عنه إلا أن ينكر ذلك و يأباه فيبطل ضمان المتبرع و يكون الحق على أصله لم ينتقل عنه بالضمان.⁴

«و كذلك إن كان الضامن متبرعا بالضمان من غير سؤال المضمون عنه ذلك و قبل المضمون له ضمانه فقد برئ المضمون عنه»؛ قد برای تأکید است. خب چرا به ایشان نسبت می‌دهند که رضایت او معتبر است؟! اینجا که می‌گویند معتبر نیست. عبارت به این روشنی؟! «فقد بریء المضمون عنه»؛ تمام شد. آن هایی که با مسأله گفتن انس دارید، ظرافت کاری های فتوا اینجا خودش را نشان می‌دهد. وقتی بقیه عبارت را نخوانید، شیخ مفید و شیخ طوسی در نهایه چه می‌گویند؟ رضایت مضمون عنه معتبر هست یا نه؟ معتبر نیست. تمام شد. «بریء المضمون عنه». مفید این فرع را گفتند و اعلام کردند که رضایت مضمون عنه لازم ینست.

خب فرع دیگر این است که آیا رد او مانع هست یا نه؟ این دو فرع در کلام این دو بزرگوارها خیلی مهم است. و حال این‌که در کتب فقهی بازتاب پیدا کرده که شیخ مفید و شیخ طوسی در نهایه فرموده‌اند که رضایت مضمون عنه معتبر هست. و حال این‌که دارند می‌گویند معتبر نیست. «فقد بریء المضمون عنه إلا أن ينكر ذلك و يأباه فيبطل ضمان المتبرع»؛ یعنی ضمانی که محقق شده بود مانع می‌شود. «و يكون الحق على أصله لم ينتقل عنه بالضمان». این دو فرع روشن است.

قید «لم يكن للمدين رده» و شروع برداشت نادرست از عبارت شیخ

اگر عبارت نکت النهایه را نداشتیم، مثل من طلبه‌ای که جواهر خوانده‌ام، می‌گفتم من بد فهمیده‌ام. یعنی همه این بزرگواران دو فرع دیده‌اند. خب در دو فرع نظر علامه این است. البته «علی رای» گفته اند. نظر محقق این است که وقتی مضمون له قبول کرد، بریء المضمون عنه و لایعتبر رضا المضمون عنه. و هم در فرع دوم که رد او مانع و مبطل نیست. لذا می‌گفتیم ما بد فهمیدیم. اما متأسفانه عبارت جناب محقق اول در نکت النهایه به این صورت شده است. روشن است که ایشان دو فرع مقنعه -که مشخص است دو فرع است- تلقی یک فرع کرده‌اند و به این صورت جواب داده‌اند. عین عبارت شیخ را آورده‌اند، تا اینجا که «فقد برأ عهدة المضمون عنه، إلا أن ينكر ذلك»، بعد فرموده‌اند:

الجواب: الصحيح أن الضمان ينعقد برضا الضامن و المضمون له، و لا يتوقف على رضا المضمون عنه، لأن الضمان يجري مجرى القضاء، فلو قضى الأجنبي دين الغريم، و رضى صاحب الدين، لم يكن للمدين رده، و كذا هنا. و ما ذكره الشيخ في النهاية قد رجع عنه في المبسوط و أما الأخيرة فإجماعية.⁵

«الجواب: الصحيح أن الضمان ينعقد برضا الضامن و المضمون له، و لا يتوقف على رضا المضمون عنه». خب آن‌ها هم که همین را گفته اند! شما چرا می‌گویید «الصحیح»؟! حالا ببینید چطور تلقی کرده‌اند. می‌گویند: «لأن الضمان يجري مجرى القضاء»؛ چطور اگر اداء کند ضامن نیست، «فلو قضى الأجنبي دين الغريم، و رضى صاحب الدين»؛ لازمۀ دقیقش این بود که به این صورت بگویند: «فقد بریء ذمة مضمون عنه». عبارت این بود ولی ایشان به جای این گفته اند: «لم يكن للمدين رده». تمام شد. دو فرع را ایشان یکی کرده‌اند. خب اگر شما می‌خواهید آن را رد کنید، باید بگویید: «فلو قضى الأجنبي دين الغريم، و رضى صاحب الدين» دیگر نیازی به رضایت مضمون عنه نیست، «فقد بریء مضمون عنه». ما هم قبول می‌کردیم. اما ایشان فرموده‌اند «لم یکن للمدین رده»، یعنی دقیقاً دو فرع را ایشان یکی کرده‌اند. و از مفید و شیخ جواب داده‌اند. بعد هم می‌گوییم نهایه شیخ که این‌طور نیست، می‌گویند در مبسوط از آن نظر برگشته‌اند. این هم شاهدش است؛ «و ما ذكره الشيخ في النهاية قد رجع عنه في المبسوط»؛ در مبسوط که از این برنگشتند. در مبسوط که اصلاً اسمی از رد نبردند. در مبسوط فرمودند: «فالمضمون عنه لا يحتاج إلى رضاه»⁶. اصلاً فرع دیگر را مطرح نکرده‌اند.

شاگرد: اطلاقش اقتضاء می‌کند که ردش هم فایده نداشته باشد.

استاد: وقتی بخواهیم دو فرع را یکی کنیم، همین‌طور است. اما کجا اطلاق یک فرع، فرع دیگر را می‌گیرد؟! این جور نیست. به‌خصوص که در نهایه در فرع را خودشان مطرح کرده‌اند. اما ما می‌گوییم رجع عنه. درحالی‌که نباید به رجوع خود اشاره کنند؟!

شاگرد2: اگر فقط صرف ضمانت باشد و هنوز رد نشده باشد، می‌گوییم حق رد دارد. اما در عبارت «قضی الاجنبی» دارد.

استاد: در یک جلسه دیگری صحبت شد. این‌که آیا این قیاس هست یا نه؟ صاحب حدائق گفتند این قیاس است. بعداً هم می‌رسیم. در جایی دیدم که کسی «اولی» گفته بود و ادعای اولویت کرده بود. گفته بود وقتی در قضاء دین اجنبی رضایت مدیون شرط نیست، پس در ضمان به طریق اولی شرط نیست. این حرف دیگری است. یعنی اشکالی است که صاحب حدائق کرده‌اند. مطلبی که در ذهن من خیلی پر رنگ است، این است که دو فرع است. این دو فرع بعداً برای ساختاری که می‌خواهیم به عقود بدهیم، بسیار نقش مهمی دارند. یعنی وقتی ساختار طولی و درختی شد، به تعدد فروعات جلوه می‌دهد. این‌طور نیست همین‌طور بگوییم حالا که رضایتش معتبر نیست، «لم یکن له رد». اصلاً این‌طور نیست.

مرتب به کتاب الوصیه عروه آدرس داده‌ام. عرض کردم مرحوم آقای حکیم چند قول نقل می‌کنند. قائلین را می‌گویند، وقتی به قول صاحب عروه می‌رسند می‌گویند این نظر ایشان است. یعنی سید در فقه رای جدید آورده‌اند؟! قول سادس آورده‌اند؟! این جور نیست. سید تحلیل‌های دقیق‌تری از ادله انجام می‌دهند که بعداً به آخرین مرحله کار که اجماع است، می‌رسند.

شاگرد: رضایت دو قسم است، رضایت اولیه و رضایت مستقر. یک رضایتی که عدم الرد را از آن می‌فهمیم و یک رضایتی که می‌گوییم که باید بپرسیم راضی هستی یا نه. وقتی هر دوی آن‌ها رضا است، خیلی وقت ها وقتی اولی را می‌آورند از دومی هم حرف می‌زنند که اگر رد کرد باطل می‌شود. وقتی در جایی مطلقاً گفت که رضا شرط نیست، از آن برداشت نمی‌شود که اطلاقش هر دو را می‌گیرد؟

استاد: نه، در همین وصیت؛ به همین دلیل گفتم به وصیت مراجعه کنید. چون مرحوم حکیم پنج فرض را فرموده بودند. وصیت تملیکیه می‌کند، وصیت عهدیه، وصعیت برای نوع مثلاً فقراء، و وصیت برای جهت مثل مسجد و … . مرحوم سید این‌ها را دارند. جلد چهاردهم مستمسک صفحه پانصد و هفتاد و شش. مطالب خیلی عالی است. اگر در فضای طلبگی این‌ها در ذهنتان نباشد، به‌خوبی جلو نمی‌رود. فرقی گذاشته‌اند که در جاهای دیگر کم‌تر به چشم می‌خورد.

فرموده‌اند تملیک، تخصیص و … داریم. ایشان تخصیص را به‌عنوان عنصر جدیدی در وصیت آورده‌اند. چرا آن جا این حرف‌ها را داریم؟ به این خاطر که می‌گوییم آیا وصیت تملیکیه قبول می‌خواهد یا نه؟ ایشان می‌فرمایند شرطا قبول می‌خواهد، جزئا قبول می‌خواهد، جزءا و شرطا قبول نمی‌خواهد، انتقال به موت قهرا. ششمین هم قول سید است که رد مانع است. همان جا اگر به جای قبول بگذارید: القبول-الرضا-الرد، می‌بینید بین همه این‌ها تفاوت است. بعضی از فروضات آن را در ابراء عرض می‌کنم. شما ببینید چه ظرائفی در فقه مطرح است که اگر یک لحظه دو فرعی که دو حکم شرعی دارد را یکی کردیم، از یک دلیل یک حکم استفاده می‌کنیم و هر دو را با یک چوب می‌رانیم. اشتباهی است که از دقیق وضع الشیء فی موضعه فاصله گرفته‌ایم.

عبارت سرائر را هم بگویم تا بقیه مطالب.

شاگرد: فرع سوم وقتی است که ضامن قضاء کند و پرداخت کند.

استاد: آن جا هم همین‌طور است. وقتی پرداخت کرد، «لایعتبر رضا المضمون عنه» یا «رضا المودی عنه». چرا؟ چون وقتی مضمون له گرفت، از سهم خودش مالک است. یعنی نمی‌تواند مراجعه کند. چون اداء را قبول کرده است. نمی‌تواند دوباره سراغ مدیون اول برود و بگوید بده. چون من مضمون عنه، مدیون اول، ذمه ام به آن چه که خودت اقدام کردی بریء شد. خب حالا غیر از این‌که او نمی‌تواند سراغ من بیاید، با این شرائطی که خودم می‌دانم حق رد دارم یا نه؟ این فرع دیگری است. معمولاً این‌ها یکی می‌شوند. عبارات این بزرگان می‌رساند که ما نباید این‌ها را با هم مخلوط کنیم. کما این‌که یکی از موافقین ضمان را صاحب سرائر گفته اند ولی عبارت ایشان با این توضیحات من چیز دیگری می‌شود.

کلام صاحب سرائر و تمرکز روی یک فرع؛ «لم یبق للمضمون له مطالبة مضمون عنه»

أمّا رضا المضمون عنه، فليس من شرط صحّة‌ انعقاده، بل من شرط استقراره و لزومه، لأنّ المضمون عنه إذا لم يرض بالضمان لم يصح على ما رواه و أورده بعض أصحابنا. و الصحيح انّه يستقرّ و يلزم لأنّ بالضمان ينتقل المال من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضّامن بلا خلاف بينهم و كذلك لو سلّمه إليه و قضاه إيّاه لزم و استقر بلا خلاف فبرئ المضمون عنه بالإجماع و لم يبق للمضمون له مطالبة المضمون عنه ⁷

ایشان اول حرف دیگران را تقریر کردند. «أمّا رضا المضمون عنه، فليس من شرط صحّة‌ انعقاده»؛ چه عبارتی! از شرائط صحت انعقاد ضمان، رضایت مضمون عنه نیست. یعنی ضمان منعقد شده و صحیح شرعی است و کاری با مضمون عنه نداریم.

«بل من شرط استقراره و لزومه»؛ رضایت مضمون عنه، شرط انعقاد نیست. بلکه شرط دنباله اش است. یعنی می‌تواند بیاید رد کند. «لأنّ المضمون عنه إذا لم يرض بالضمان لم يصح على ما رواه و أورده بعض أصحابنا»؛ «لم یرض بالضمان» یعنی رد کند. بعد می‌گویند: «و الصحيح انّه يستقرّ و يلزم لأنّ بالضمان ينتقل المال من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضّامن بلا خلاف بينهم». دو-سه بار عبارت ایشان را خواندیم.

ببینید تا آخر عبارتی که صاحب سرائر دارند، اصلاً وارد فرع دوم نمی‌شوند. یعنی استقراری که می‌گویند روی فرض خود آن شخص است. اگر در ذهنشان همین مسماحه صورت گرفته باشد، خب ایشان هم شبیه محقق می‌شوند. ولی این غیر از این است که تصریح کنند. اتفاقا در عبارت سرائر برعکس بود. در سرائر دو اجماع آوردند. «و كذلك لو سلّمه إليه و قضاه إيّاه لزم و استقر بلا خلاف، فبرئ المضمون عنه بالإجماع»؛ نمی‌گویند حق رد دارد یا نه. ذمه او بریء می‌شود. یعنی آقای مضمون له و دائن حق ندارد با انقعاد ضمان نزد مضمون عنه برود و بگوید بده. بعدش هم می‌گویند «و لم يبق للمضمون له مطالبة المضمون عنه». ولی ایشان انکار را صریحاً مطرح نکرده‌اند. فقط گفته اند اگر کسی این حرف را زد، باید همراه عامه بشود که می‌گویند انتقال ذمه نیست. حالا استدلال ایشان جای خودش باشد.

شاگرد: ظاهراً ایشان مثل محقق شده‌اند.

استاد: تصریحی مثل محقق ندارند. ایشان اصلاً رد را مطرح نکرده است. با یک کلمه «لم یصح» ایشان روی برائت ذمه مضمون عنه تأکید می‌کند. نمی‌گوید او می‌تواند رد کند. می‌گوید «لم یبق للمضمون له مطالبة مضمون عنه». سراغ رد هم نمی‌رود.

فعلاً عرض من این شد: عبارت علامه در قواعد عبارت پخته «علی رای» بود که معلوم بود به فرع دوم می‌خورد. کسی ممکن است در فضای مباحثه احتمال زیر ده درصد بدهد که «علی رای» به کل عبارت بخورد. البته گمان نمی‌کنم همان ده درصد را هم بدهد. روی این حساب عبارت قواعد علامه، دو فرع بودن کلام مقنعه را روی صحنه آورد. وقتی هم برگشتیم دیدیم شیخ می‌گویند «بریء»، تمام شد؛ فتوایشان را هم دادند. می‌گویند رضایت مضمون عنه لایتعبر، و ضمان المتبرع بریء. منعقد شد. بله بعداً اگر رد کرد باطل می‌شود. این‌ها دو فرع جدا با احکام خودشان است.

باز به این برمی‌گردیم. چون فرع اصلی ما است.

عنصر حقوقی اوسع از مسائل اخلاقی

شاگرد: با نظام اغراض و قیم، نقش محوری را مضمون له است. بالأخره مهم است که مال ایشان تلف نشود. شارع و قانون‌گذار مد نظرش این است که مال او تلف نشود.

استاد: اصلاً این‌طور نیست. اگر ما دستگاه اغراض و قیم را می‌آوریم، مقصودمان از غرض، غرض جامع است. نه این‌که غرض محوری را بیاوریم، و هر کسی ذیل آن له شد بگوییم به درک! اصلاً این‌طور نیست. بعداً عرض می‌کنم که در دستگاه اغراض و قیم، می‌توانیم به لطیف ترین اغراض اخلاقی هم فکر کرد. شما خواهید دید. یعنی خیلی از چیزهایی که در کلاس فقه می‌بینیم و جواب نداریم، می‌گوییم اخلاقیات است. درحالی‌که می‌بینیم اخلاقیات نیست. به‌عنوان فرع فقهی برای آن دلیل داریم. ما کلاس را یک جور مضیق قانون بندی کرده‌ایم که این‌ها اخلاقیات می‌شود. در این نظام، کل حق ثابت فی محله، یلزم او یحسن. این اخلاقی نیست. مگر ما مستحبات در فقه نداریم؟! احقاق این حق در محلش، یلزم او یحسن.

امانت شرعی یا ملکی مال در دست مضمون له

شاگرد: الآن ضامن پرداخت می‌کند و شخص مضمون له هم می‌گیرد. بعد از این‌که پرداخت شد، مضمون عنه انکار می‌کند. آیا واجب است به مضمون له دوباره پرداخت کند؟! می‌گوید منی مالم را داده‌ام، باید یک سال دیگر منتظر بمانم؟! حق او چه می‌شود؟ یعنی مضمون له حقش را از ضمان گرفته، حالا پس از مدتی مضمون عنه می‌گوید من اصلاً راضی نیستم و انکار می‌کنم. آیا واجب است که مضمون له مال را به ضامن برگرداند؟

استاد: بله، معنای «یبطل» همین است. عبارت مقنعه را ببینید.

شاگرد: آن برای قبل از پرداخت است.

استاد: عبارت مقنعه خیلی صاف بود.

إن كان الضامن متبرعا بالضمان من غير سؤال المضمون عنه ذلك و قبل المضمون له ضمانه فقد برئ المضمون عنه إلا أن ينكر ذلك و يأباه فيبطل ضمان المتبرع و يكون الحق على أصله لم ينتقل عنه بالضمان.⁸

شاگرد: این ظرف ضمان است، نه ظرف پرداخت. یعنی فعلاً در بحث عهده است.

استاد: شما می‌گویید عین را تحویل داده است. خب علی المبنا به محض این‌که گفتیم این اداء باطل شد، تقع العین فی یده امانة مالکیة. ما امانت شرعیه و امانت مالکیه داریم.این جا امانت شرعیه هم می‌توانیم تصویر کنیم. به یک معنا چون اداء صحیح بود، مالکی می‌شود. اما اگر بگوییم اداء او از اصل باطل بود، امانت مالکی است در دست او. اگر اداء او شرعا صحیح بود و او فقط حق رد داشت، وقتی رد کرد، این عین در ید مضمون له امانت شرعی است. چون قبلش صحیح بود و حالا باطل شد. امانت شرعی با امانت مالکی تفاوت‌هایی دارد. آسید ابوالحسن در الوسیله یک فرع برای آن باز کرده است. فرع خیلی خوبی است. به گمانم در عروه نباشد.

عنصر حقوقی و آثار آن در هر مرحله

شاگرد: در دستگاه اغراض و قیم، شارع این را جعل کرده تا این شخصی که مضمون له است به پولش برسد. الآن وساطت صورت گرفته ولی هنوز آقای مضمون له نمی‌تواند تصرف کند، چون امانت شرعیه در دستش است.

استاد: می‌تواند تصرف کند. شما یک چیزی را می‌فروشید و حق خیار قرار می‌دهید، در زمان خیار می‌تواند آن را بفروشد یا نه؟ بیع فی زمان الخیار. شما می‌گویید خیار گذاشته که برگردد، نمی‌تواند بفروشد! اتفاقا بحث امروز من همین است. شارع در این مرحله بر یک چیزی آثار شرعی همین مرحله را بار می‌کند، نمی‌گوید چون حق خیار دارد و ملکیت متزلزل است، دست از پا خطا نکنید. بلکه ولو ملکیت متزلزل است ولی تو مالک هستی و می‌توانی آن را بفروشی. حالا اگر فروخت چه؟ بعداً می‌رسیم. اتفاقا یکی از فرع های خوب همین است که بیع در زمان خیار را باید چه کنیم؟ بعضی از وقت ها در عرف خیلی مهم می‌شود. کسی خانه‌ای که خیلی برایش مهم بود را فروخته و شرط خیار گذاشته است، در همین فاصله آن را می‌فروشد و بعد می‌گوید بیا بدل آن را بگیر. البته اینجا می‌تواند محل مناقشه باشد ولی فتوا این طرفش است. شما خانه را فروخته‌ای و برای یک هفته خیار گذاشته‌ای، او هم در یک هفته آن را فروخته و می‌گوید بیا پول آن را بگیر. می‌گویید همه زندگی من به این خانه و به این محل بستگی داشت! آیا بیع در زمان خیار به‌طور مطلق صحیح است؟ باید نگاه کنیم. می‌خواهم بگویم بر آن آثار بار می‌شود.

شاگرد2: این شبیه طولیتی است که فرمودید ولی می‌گفتید شارع به مقتضای طبیعت یک حکم را پایه قرار می‌دهد. طبیعتاً اینجا مشکل می‌شود. چون یک وقتی آدم نمی‌تواند بفهمد.

استاد: آن پایه برای حالات مکلف بود. از عبارت فقه الرضا استفاده می‌شد. یعنی مولی در تکالیفی که می‌آورد اضعف عباد را در نظر می‌گیرد تا به‌عنوان پایه حکم الزامی کند. سائر مکلفینی که پا سوز ضعیف‌ترین عباد می‌شوند، به طرق دیگری باید مصلحت آن‌ها را تأمین کند.

شاگرد: مقصوم این نبود. بعداً عرض می‌کنم.

مسأله ابراء و اعتبار رضایت مدیون

استاد: الآن این را عرض کنم؛ خیلی مهم است. ان شاءالله زمینه فکر بعدی باشد. به صفحه «هل الابراء یحتاج الی القبول» برویم. حالتی داشت به‌صورت بحث بالادستی. ضمان متبرع واسطه ثبوتش، اداء متبرع است. گفتیم چون در اداء متبرع خلافی نیست، پس ضمان متبرع هم مشکلی ندارد. خب اداء متبرع، در ارتکاز نوع، گویا بالادستی داشت. وقتی یک ثالثی دین من را می‌دهد وآن هم قبول می‌کند، شما می‌گویید هیچ مشکلی ندارد. اما وقتی خود آن طرف می‌خواهد ابراء کند، می‌گویید قبول می‌خواهد. یک نحو حالت اولویت دارد. یعنی خود دائن برای ابراء و اسقاط، نسبت به اجنبیه ای که اسقاط کند، حالت اولویت دارد. لذا بحثمان را آن جا بردیم. آن هم بحث خیلی خوبی بود.

حکایت نادرست صاحب جواهر از عبارت مبسوط؛ قویٌ و قویٌ

مسیر خوبی طی شد. مطالب بسیار خوبی در اینجا مطرح است. دائن مدین را ابراء می‌کند، قبول او شرط است یا نه؟ شیخ در مبسوط دو «قوی» فرمودند. در کتب فقهی مفصل به شیخ اعتراض کردند. جواهر را ببینید.

و من هنا كان المتجه اعتبار القبول فيها و إن قلنا إنه لا يشترط الإبراء القبول على الأصح وفاقا للأكثر بل المشهور، و خلافا للمحكي عن الغنية و السرائر بل و المبسوط و إن كنا لم نتحققه، بل المحكي عنه التصريح بكون الأقوى عدم الاشتراط، و إن كان الاشتراط قويا أيضا كالراوندي في فقه القرآن.⁹

در فقه خیلی مهم است که در نقل ها دقت شود. فرموده اند: «لا يشترط الإبراء القبول على الأصح»؛در ابراء ما قبول نمی‌خواهیم. «وفاقا للأكثر بل المشهور»؛ مشهور که بالاتر است. «و خلافا للمحكي عن الغنية و السرائر بل و المبسوط»؛ می گویند برخی به مبسوط شیخ نسبت داده اند که ایشان فرموده ابراء قبول می خواهد. «و إن كنا لم نتحققه»؛ مبسوط شیخ نزد ایشان نبوده است. «بل المحكي عنه التصريح بكون الأقوى عدم الاشتراط»؛ خب این عبارت درست است؟ ایشان که اقوی نگفته اند. اما ایشان می گویند محکی است. خب چه کسی حکایت کرده؟ چه فهمیده؟ ایشان می گویند در مبسوط اقوی عدم اشتراط قبول در ابراء است. ببینید مراجعه چقدر مهم است.

در مبسوط فرمودند:

و هل من شرط صحة الإبراء قبول المبرء أم لا؟ قال قوم من شرط صحته قبوله و لا يصح حتى يقبل و ما لم يقبل فالحق ثابت بحاله، و هو الذي يقوى في نفسي لأن في إبرائه إياه من الحق الذي له عليه منة عليه، و لا يجبر على قبول المنة، فإذا لم نعتبر قبوله أجبرناه على ذلك كما نقول في هبة العين له أنها لا تصح إلا إذا قبل.

و قال قوم إنه يصح شاء من عليه الحق أو أبي، لقوله تعالى «فَنَظِرَةٌ إِلىٰ مَيْسَرَةٍ وَ أَنْ تَصَدَّقُوا خَيْرٌ لَكُمْ» فاعتبر مجرد الصدقة و لم يعتبر القبول، و قال تعالى «وَ دِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلىٰ أَهْلِهِ إِلّٰا أَنْ يَصَّدَّقُوا» فأسقط الدية بمجرد التصدق و لم يعتبر القبول، و التصدق في هذا الموضع الإبراء، و هذا أيضا ظاهر قوى.¹⁰

این صفحه ابراء را نگاه کنید. چه مطالب خوبی از مسالک، از مفتاح الکرامه، از موسوعة فقهیة و... هست. راجع به تمام این ها نکاتی در ذهنم هست. شما عبارات را ببینید. ان شاءالله مرور می کنیم. بعد از حضور عبارات کلمات علماء در ذهن شریفتان می بینیم اصلا بحث یک جور دیگری در می گیرد.

شاگرد: وجه اولویتی که فرمودید صرفا برای این است که مئونه کم تری دارد؟ چون آن جا شخص ثالث بود واین جا دو نفر هستند؟

استاد: بله، اسقاط و تمام. خیلی راحت است. در استدلالی که فقها کرده اند وجه اولویت هم در می آید.

شاگرد2: ظاهر قوی در این جا مراد نیست؟

استاد: احتمال دارد. ولی در عبارت «التصریح بکون الاقوی» آمده است. قوی دوم یک جوری اقوی است. ظاهر دوم یک جوری اقوی است. ولی این که تصریح باشد، نیست. البته ایشان تصریح کرده اند که نزدشان مبسوط نبوده است.

اعتبار رضایت مدیون در سرائر

در سرائر این را تقویت کرده اند که ابراء قبول می خواهد. محکم گفته اند:

و هو الذي نختاره، و نقول به، لأنّ في إبرائه من الحق الذي له عليه منّة عليه، و غضاضة، و لا يجبر على قبول المنّة، و تحمّل الغضاضة فإذا لم نعتبر قبوله، أجبرناه على ذلك، كما نقول في هبة العين له «انها لا تصح إلا إذا قبل».¹¹

همین طور جلو آمدیم، تا ایضاح ترددات الشرایع ابوجعفر حلی، شاگرد علامه حلی. ایشان فرمودند: «و المتأخر اختار القول الاول»¹². حرف ابن ادریس را رد کردند. ایشان گفتند ما به اصل تمسک کرده ایم.

اشکال غایة المرام به استدلال به آیه برای نفی اعتبار رضایت؛ «ان تصدقوا»

به کتاب بعدی می آییم. کتاب غایة المرام مرحوم بحرانی است. حدود نود وفات ایشان است. ایشان یک اشکالی می کنند. این ها را می گویم تا حرف هایی که در طول تاریخ مساله ابراء در اذهان فقها آمده را بدانیم. اشکالی که ابن ادریس به دلیل دوم آن ها کرد، این بود که شما می گویید «وان تصدقوا خیر لکم»، نگفته که اعتبار رضایت او هم شرط است. ابن ادریس جواب داد که این دلیل الخطاب است. مفهوم وصف است. ما که به مفهوم وصف قائل نیستیم. الان بحرانی اشکال می کند و می فرماید:

و من العجب استدلالهم بهذه الآية على عدم القبول، و هم اجمعوا على اشتراط القبول في الصدقة، و إذا كان الإبراء صدقة اشترط فيه القبول، و الآية و ان كانت مطلقة فإنها دلت على ان الإبراء صدقة، و قد ثبت افتقار الصدقة إلى القبول و القرآن مخصص بالإجماع، و قد اجمعوا على افتقار الصدقة إلى القبول، فلا تكون الآية دليلا، و الدليل ان الإبراء إسقاط حق، فلا يفتقر الى القبول كالعتق و الطلاق بخلاف الهبة، فإنها تمليك، و التمليك يفتقر الى القبول.¹³

«و من العجب استدلالهم بهذه الآية على عدم القبول، و هم اجمعوا على اشتراط القبول في الصدقة»؛ آیه می گوید «و ان تصدقوا»، شما هم می گویید صدقه قبول نمی خواهد، در حالی که شما فقها اجماع دارید که در صدقه قبول شرط است. بعد به آیه ای که می گوید صدقه بدهید، استدلال می کنید که رضایت شرط نیست و قبول نمی خواهد؟!

شاگرد: صدقه در آیه صدقه مصطلحی نیست که در آن قبول شرط است.

پذیرش اشکال غایة المرام در مسالک

استاد: این جوابی است که در مفتاح الکرامه می دهند. شهید هم همین اشکال را قبول کردند. در مسالک همین حرف بحرانی را می پذیرند. عبارت مسالک این است:

و فيه: أنّ الصدقة كما تقدّم من العقود المفتقرة إلى القبول إجماعا، فدلالتهما على اعتباره أولى من عدمه.¹⁴

یعنی دو آیه اگر بر این دلالت کند که قبول شرط است، اولی از این است که شما آن دو را برای آن طرف بیاورید. یعنی ظاهری که شیخ الطائفه گفتند تا این جا رسید. وقتی به دست شهید ثانی رسید، می گوید آیه برعکس است. ادل بر این است که قبول در ابراء شرط است.

پاسخ به اشکال در مفتاح الکرامه

صاحب مفتاح الکرامه¹⁵ همین را می گویند. می گویند درست است که آیه می فرماید «و ان تصدقوا»، ولی مفسرین و فقها این را به معنای عفو و ابراء فهمیده اند. نه آن صدقه ای که عقد است. حالا باز هم صفحه را نگاه کنید. در ذهن من هم نکاتی هست.

غرض اصطیادی و نظام اغراض و قیم

شاگرد: نمی توان این رد را یک نحو ایقاع گرفت؟ شبیه طلاق که یک عقدی را باز می کند.

استاد: یک بحث بسیار خوبی است. نظیر آن را در فقه داریم. به محض عقد کل صداق مهر زوجه می شود. اما اگر طلاق قبل از دخول داد، نصفش بر می گردد. از این موارد در فقه زیاد داریم. خب این جا کدام یک از آن ها است؟ آثاری هم دارد. اگر بگوییم ضمان از اصلش باطل می شود، باید تصرفات بعدی را یک جور معنا کنیم. ان شاءالله بعدا در ساختار عقود می رسیم.

شاگرد: در فقه علماء به اغراض و قیم توجه می کنند؟ مثلا از جایز، آن را مستحب می کند. یا آن را لازم می کند؟ در دماء و فروج به خاطر حساسیتش مهم است. ولی به طور کلی آیا می توانیم حکم را تغییر بدهیم؟

استاد: آن اغراضی که ما گفتیم با اینی که شما می گویید دو تا است. اغراضی که شما می گویید اغراض های اصطیادی است. آن اغراضی که ما می گوییم یک بیان ریاضی محض است. غرض چیزی است که نیست و می خواهیم بیاید. غرض تعریف منطقی ریاضی دارد. نه این که کشف کنیم ملاک چیست. وقتی به این صورت جلو رفتیم، این یک شعبه کوچک آن می شود. ولذا به آقا عرض کردم نظام اغراض و قیم چیزی را درز نمی دهد و نمی گوید غرض این است. بلکه شما باید آن را به عنوان یک سل و خانه جایگزین کنید. بله، در این خانه غرض است. چون جدول ضرب است، کنار آن خانه ده ها حق دیگر مطرح است. همه را باید با هم نگاه کنید. ولی شما در بیانتان می گویید این عرض شارع است، در حالی که مقصود ما این نیست. اگر خوب باز شود می بینید که مانعة الجمع نیست. ما هم قبول داریم که نمی توانیم علت را با حکمت، حتی اغراض مختلف را با قیاس مخلوط کنیم.

والحمد لله رب العالمین

کلید: اغراض و قیم، اعتباریات، علم اخلاق، نسبت فقه و اخلاق، فلسفه اخلاق، فلسفه فقه، رضایت مضمون عنه، رضایت مضمون له، رضایت مدیون، مساله ابراء، عنصر حقوقی، نظام طولی عقود، ارزش نفسی عنصر حقوقی، امانت شرعی، امانت ملکی