بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

فقه الضمانات؛ جلسه 12 26/7/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

بررسی اجماع عدم شرطیت رضایت مدیون در قضاء دین و تسری آن به مضمون عنه

مخالفت سید یزدی با اجماع، در شرطیت رضایت مضمون عنه در صورت حرج

سید فرمودند:

وأما رضي المضمون عنه فليس معتبراً فيه، إذ يصح الضمان التبرعي، فيكون بمنزلة وفاء دين الغير تبرعاً حيث لا يعتبر رضاه. وهذا واضح فيما لم يستلزم الوفاء أو الضمان عنه ضرراً عليه أو حرجاً من حيث كون تبرع هذا الشخص لوفاء دينه منافيا لشأنه ، كما إذا تبرع وضيع دينا عن شريف غني قادر على وفاء دينه فعلا. ¹

«وأما رضي المضمون عنه فليس معتبراً فيه، إذ يصح الضمان التبرعي»؛ دیگری تبرعا ضامن شود و مال او را بدهد.

«فيكون بمنزلة وفاء دين الغير تبرعاً حيث لا يعتبر رضاه»؛ چطور وفاء تبرعی دین غیر می‌کند…؛ «حیث لایعتبر رضاه»؛ این یعنی ارسال مسلم. «وهذا واضح فيما لم يستلزم الوفاء أو الضمان عنه ضرراً عليه أو حرجاً».

نکته‌ای که بود، راجع به کلمه «وفاء» بود که از نظر کلاسی تفاوت می‌کند. اگر اجماع محقق اول محکم باشد که فرمودند: «و الاخیرة اجماعیة» [کار تمام است]. اما سید فرمودند «وهذا واضح فيما لم يستلزم الوفاء»؛ در وفاء به دین دیگری و اداء تبرعی دین دیگری، اجماع است که رضایت مضمون عنه شرط نیست. اگر اجماعی است، این قیدی که سید می‌زنند خلاف اجماع می‌شود. چون اگر فرموده بودند «وهذا واضح فيما لم يستلزم الضمان عنه ضررا»، می‌گفتیم در مسأله ضمان که اجماع نبود. آن را علماء بر مجمع حمل کرده بودند. سید به این قید می‌زنند. اما وقتی می‌گویند «لم یستلزم الوفاء» که مشبه به است «و الضمان» که مشبه بود، خلاف اجماع می‌شود. گفتیم منظور ایشان این است که اگر موجب ضرر بود، رضایت مضمون عنه شرط است. خب وفاء آن را چه کار کنیم؟ وفاء آن خلاف اجماع می‌شود. آقای حکیم که فرموده بودند: «أما إذا استلزم ذلك فقاعدة نفي الضرر والحرج مانعتان من الصحة»؛ یعنی هم وفاء و هم ضمان؟یا منظور ایشان از استلزم، فقط ضمان است، نه وفاء؟

بیان قاعده اولیه و تبعیت از اجماع توسط سید در مسأله فرد مردد هبه و بیع

این‌که اجماع در کار بیاید، من عبارتی دیدم که جالب است. در کتاب هبه مرحوم سید می‌فرمایند: آیا هبه فرد مردد جایز هست یا نه؟ از فروعات خوب و ملحقات عروه است. مثلاً می‌گوید یا این را هبه کردم یا این را. واقعاً مردد است، این جایز است یا نه؟ سید فرموده‌اند جایز است.

الأقوى جواز هبة الفرد المردد كأحد العبدين وعدم جوازه في البيع من جهة الإجماع، وإلا فبحسب القاعدة لا مانع منه مع تساويهما في الصفات والقيمة²

«الأقوى جواز هبة الفرد المردد كأحد العبدين وعدم جوازه في البيع من جهة الإجماع»؛ بیع فرد مردد جایز نیست، چرا؟ «من جهة الاجماع وإلا فبحسب القاعدة لا مانع منه مع تساويهما في الصفات والقيمة».

منظورم این است که سید می‌گویند اگر قاعده را می‌گویید، خب چه مشکلی دارد که یک عقد یا ایقاعی بر فرد مردد واقع شود، اگر مساوی بودند؟! می‌گویند در بیع خب اجماع داریم. موارد دیگرش هم هست. در ضمان و حواله سید به دو جا می‌رسند که می‌خواهد از حیث ضابطه مناقشه کنند، بعد می‌گویند اجماع هست؛ «بل الظاهر عدم الخلاف فیه». یعنی وقتی ثابت شد که در مسأله اجماع هست، دیگر مشکلی ندارد. ولی خب قبل از این‌که این اجماع محصل شود، ثابت شود، بحث‌های طلبگی هست. این هم فرع خوبی بود.

کلام محقق در نکت النهایه؛ «و أما الأخيرة فإجماعية»

در اینجا هم فرمودند: «وهذا واضح فيما لم يستلزم الوفاء أو الضمان عنه ضرراً عليه أو حرجاً». من عبارات علماء را بخوانم.

در نکت النهایه از محقق عبارت این بود:

قوله رحمه الله: «و متى تبرع الضامن من غير مسألة المضمون عنه ذلك و قبل المضمون له ضمانه، فقد برأ عهدة المضمون عنه، إلا أن ينكر ذلك و يأباه، فيبطل‌ ضمان المتبرع، و يكون الحق على أصله، لم ينتقل عنه بالضمان. و ليس للضامن على المضمون عنه رجوع فيما ضمن إذا تبرع بالضمان عنه.

الجواب: الصحيح أن الضمان ينعقد برضا الضامن و المضمون له، و لا يتوقف على رضا المضمون عنه، لأن الضمان يجري مجرى القضاء، فلو قضى الأجنبي دين الغريم، و رضى صاحب الدين، لم يكن للمدين رده، و كذا هنا. و ما ذكره الشيخ في النهاية قد رجع عنه في المبسوط و أما الأخيرة فإجماعية.³

«و متى تبرع الضامن من غير مسألة المضمون عنه ذلك و قبل المضمون له ضمانه، فقد برأ عهدة المضمون عنه»؛ این عبارت شیخ در نهایه است.

«إلا أن ينكر ذلك و يأباه، فيبطل‌ ضمان المتبرع»؛ ضمان متبرع باطل می‌شود. «و يكون الحق على أصله، لم ينتقل عنه بالضمان»؛ پس ضمان تبرعی باطل است.

محقق فرموده‌اند:

«الجواب: الصحيح أن الضمان ينعقد برضا الضامن و المضمون له، و لا يتوقف على رضا المضمون عنه، لأن الضمان يجري مجرى القضاء»؛ می‌گوید من ضامن هستم که دین او را بدهم، با این‌که آن را بدهد و قضاء کند فرقی ندارد. «ضمان یجری مجری القضاء» توسط یک متبرع.

«فلو قضى الأجنبي دين الغريم، و رضى صاحب الدين، لم يكن للمدين رده»؛ مدیون دیگر نمی‌تواند بگوید من نمی‌خواهم شما دین من را اداء کنید. «و كذا هنا»؛اینجا هم همین‌طور است. «و ما ذكره الشيخ في النهاية قد رجع عنه في المبسوط»؛ خودشان در مبسوط از این برگشتند. «و أما الأخيرة فإجماعية»؛ که «مجری القضاء» بود؛ این‌که اجنبی دین غریم را بدهد، اجماعی است. این‌که دیگری دین دیگری را پرداخت کند، اجماعی است، رضایت مدیون شرط نیست. اما این‌که وضیع است یا شریف است و …، محقق مطلق فرموده‌اند.

شاگرد: معمولاً در ضمان می‌گویند اگر نداد من می‌دهم.

استاد: ایشان گفته اند یکی است. همین‌جا صاحب حدائق می‌گویند قیاس شد. چون در وفاء دین اجماع هست که مشکلی نیست، شما می‌گویید در ضمان هم می‌تواند باشد. دو موضوع است. پس وقتی دو موضوع شد قیاس می‌شود. نمی‌توانید به صرف مشابهت جلو بروید. صاحب حدائق به این اشاره کرده‌اند.

شاگرد2: «متى تبرع الضامن» با فرض انعقاد عقد ضمان است؟

استاد: بله. حالا بحث را جلوتر می‌رویم. عبارات بزرگان را از اول نگاه می‌کنیم، وفائد خیلی خوبی در بر دارد. من از عبارت مرحوم مفید شروع می‌کنم. نهایه هم عبارت ایشان است، البته با یک اضافه‌ای که خوب است.

کلام شیخ مفید در مقنعه؛ «إلا أن ينكر ذلك و يأباه»

باب الضمانات و الكفالات و الحوالات و الوكالات‌

و من كان عليه حق فسأل إنسانا ضمانه عنه لصاحبه فضمنه و قبل المضمون له ضمانه و كان الضامن مليا بما ضمن فقد وجب عليه الخروج مما ضمن إلى صاحبه و برئ المضمون عنه من مطالبة من كان له عليه و كذلك إن كان الضامن متبرعا بالضمان من غير سؤال المضمون عنه ذلك و قبل المضمون له ضمانه فقد برئ المضمون عنه إلا أن ينكر ذلك و يأباه فيبطل ضمان المتبرع و يكون الحق على أصله لم ينتقل عنه بالضمان.⁴

«و من كان عليه حق»؛ وقتی ایشان ضمان را مطرح می‌کنند، سراغ ضامن نمی‌روند. اول سراغ خود مدیون می‌روند؛ سراغ مضمون عنه می‌روند. او به دیگری می‌گوید که بیا ضامن من شو. «من کان علیه حق»؛ یعنی مضمونه عنه. «فسأل إنسانا ضمانه عنه لصاحبه»؛ صاحبه دائن است. «فضمنه»؛ او هم آمد و قبول کرد و ضمانت کرد. «و قبل المضمون له ضمانه»؛ مضمون له هم قبول کرد، «و كان الضامن مليا بما ضمن»؛ کسی هم که ضامن شد پولدار بود. این جور نبود که خودش نداشته باشد. «فقد وجب عليه الخروج مما ضمن إلى صاحبه»؛ بر این ضامن دیگر واجب است. چون خودش قبول کرده است. «و برئ المضمون عنه»؛ ذمه سائل و مدیون بری است. «من مطالبة من كان له عليه»؛ دائن دیگر نمی‌تواند سراغ او بیاید.

«و كذلك إن كان الضامن متبرعا بالضمان من غير سؤال المضمون عنه ذلك»؛ یعنی او نیامد سؤال کند، بلکه خودش آمد. خودش تبرعا آمد و گفت او دین دارد، من دین او را می‌دهم. سؤال از ناحیه او نیست. «و قبل المضمون له ضمانه فقد برئ المضمون عنه»؛ ذمه مضمون عنه بریء می‌شود. چون ضمان متبرع آمد. «إلا أن ينكر ذلك»؛ ذمه مضمون عنه بریء می‌شود مگر این‌که انکار کند. «و يأباه»؛ انکار کند و اباء کند، «فيبطل ضمان المتبرع»؛ اینجا ضمان متبرع باطل می‌شود؛ چون انکار کرده است.

سه احتمال در «إلا أن ينكر ذلك» و ترجیح معنای عدم رضایت مضمونه عنه

شاگرد: «الا ان ینکر ذلک» به مضمون عنه می‌خورد؟

استاد: بله.

شاگرد: انکار بدهی کند یا انکار ضمان؟

استاد: در کلمات فقها در این انکار، سه احتمال هست. یکی این که یعنی «ینکر اصل الدین». این در باب قضاء می‌رود. می‌گوید اگر من چیزی نگویم، او آمده می‌گوید من دین او را ضامن شدم، من هم چیزی نمی‌گویم، در دادگاه فردا می‌گویند اگر چیزی نگفتی مدیون بودی. این یک اقراری از ناحیه او است. بلکه «ینکر ذلک»، می‌گوید من اصلاً مدیون نبودم که شما می‌خواهید ضامن من شوید. این با «یأباه» جور در نمی‌آید. احتمال دیگری که در کلمات علماء آمده و صاحب جواهر و شهید ثانی در مسالک اشاره می‌کنند، این است: «الا ان ینکر» یعنی «ینکر الضمان»، یعنی ضامن شدن ضامن را تکذیب می‌کند. بگوید اصلاً او ضامن من نشده است. نه این‌که بگوید من اصلاً دینی ندارم. می‌گویم من دین دارم ولی او ضمان را منکر می‌کند. این احتمال هم باز مرجوح است.

آن چه که با ظاهر عبارت جور در می‌آید و سائرین ترجیح داده‌اند، این است که «ینکر» یعنی «یأباه». می‌گوید من نمی‌خواهم که تو ضامن شوی. ضامن شدن را رد می‌کند. نه این‌که انکار می‌کند که او ضامن من شده. می‌گوید نمی‌خواهم ضامن من شوی.

شاگرد: به چه داعیه ای می‌گوید نمی‌خواهم ضامن شوی؟

استاد: موارد متعددی پیش می‌آید که به نفع او است که ضمان در اینجا محقق نباشد. اصل ضمان را محقق نکند.

شاگرد2: اگر نداند و او پول را بگیرد تمام نیست.

استاد: کلمه «یأباه» در نقل کتاب‌هایی افتاده است. مثلاً در عبارت شرایع به این صورت آمده است؛

و يشترط رضا المضمون له و لا عبرة برضا المضمون عنه لأن الضمان كالقضاء و لو أنكر بعد الضمان لم يبطل على الأصح.⁵

«و لو أنكر بعد الضمان لم يبطل»؛ اینجا بود که علماء بحث کرده‌اند که انکر به چه معنا است. اما اگر به سابقه این بحث محقق نگاه کنیم، محقق بخشی از عبارت کتاب‌ها را آورده‌اند، لذا اگر آن‌ها را نگاه کنیم تردید نمی‌کنیم که منظورشان انکار دین یا انکار ضامن شدن او نیست. بلکه انکار به‌معنای رد است. یعنی می‌گوید نمی‌خواهم ضامن من بشوی. «یأباه» را دارند. مفید می‌گویند اباء می‌کند. یعنی می‌گوید نمی‌خواهد تو ضامن من شوی.

شاگرد: «لم یبطل» هم قرینه است؛ اگر انکار اصل دین می‌کرد که وجهی برای «لم یبطل» نبود.

استاد: یعنی ضمان در محلش واقع شده است.

شاگرد2: تعبیر «و يكون الحق على أصله لم ينتقل عنه بالضمان» که قرینه خیلی واضحی است.

استاد: بله، اما او برای مقنعه مفید است. برای عبارت شرایع نیست. اگر آورده بودند که اختلاف نمی‌شد. لذا انکار روشن است. عبارت شرایع سبب این اختلاف شده و الا عبارت مقنعه روشن است. مفید در ادامه می‌فرمایند: «و يكون الحق على أصله لم ينتقل عنه بالضمان»؛ یعنی ضمان سبب نمی‌شود که آن منتقل شود.

یک صفحه‌ای در فدکیه هست که همه عبارات در آن جا جمع شده است. بعد از کتاب نهایه است.

کلام شیخ در نهایه؛ «إلّا أن ينكر ذلك و يأباه»

باب الكفالات و الضمانات و الحوالات‌

من كان عليه حقّ، فسأل غيره ضمانه عنه لصاحبه، فضمنه و قبل المضمون له ضمانه، و كان الضّامن مليّا بما ضمن، فقد وجب عليه الخروج الى صاحبه ممّا ضمن، و برئ المضمون عنه من مطالبة من كان له عليه، غير أنّه يثبت له حقّه على من ضمن عنه. فإن أراد مطالبته بذلك، كان ذلك له. و متى تبرّع الضّامن من غير مسألة المضمون عنه ذلك، و قبل المضمون له ضمانه، فقد برئ عهدة المضمون عنه، إلّا أن ينكر ذلك و يأباه، فيبطل ضمان المتبرّع، و يكون الحقّ على أصله، لم ينتقل عليه بالضّمان. و ليس للضّامن على المضمون عنه رجوع فيما ضمن إذا‌ تبرّع بالضّمان عنه.⁶

همان عبارت مقنعه با اندکی تفاوت است. «إلّا أن ينكر ذلك و يأباه، فيبطل ضمان المتبرّع». همانی است که محقق در نکت النهایه به آن ایراد گرفته‌اند. فرمودند صحیح این است که رضایت مضمون عنه شرط نیست و اگر هم رد کند باطل نمی‌شود.

موافقت کلام شیخ مفید و شیخ طوسی با ارتکاز و فطرت؛ شرطیت رضایت مضمون عنه

چیزی که ذیل این فرمایش مفید عرض می‌کنم؛ این است: ادعای من طلبه است. هر کسی عبارت شیخ مفید را بخواند، عرف عام باشد یا عرف خاص، این عبارت از حیث ضوابط به قدری صاف است که هیچ چیزی در این عبارت ذهن مخاطب را تحریک نمی‌کند که بگوید این حرف مئونه می‌خواهد. این صاف است؛ دیگری آمده می‌گوید ضامن من بشو، خب آمد و قبول کرد و تمام شد. حالا یک متبرعی هست که می‌گوید من دین او را می‌دهم، خب دائن و طلبکار هم قبول کرد، می‌گوید تمام شد، به ذمه او رفت. می‌گوییم خب اگر سراغ مضمونه عنه رفتیم و قبول نکرد، این ضمان فایده‌ای ندارد.

این چیزی نیست که شما بگویید او چه کاره است؟! این‌طور نیست. این عبارت مقنعه مطابق با ارتکاز و فطرت است. مطابق با وضع کل شیء فی موضعه، و احقاق کل حق است. اصلاً عبارت مقنعه و نهایه در کلاس فقه مئونه بر نیست. خب چیزی که در اینجا داریم، تشبیهی بود که محقق فرموده بود. در نکت النهایه حرف شیخ و مفید را رد کرده بودند. خب به چه چیزی رد کردند؟ به یک تشبیه. فرمودند: رضایت مضمون عنه لازم نیست.

«و لا يتوقف على رضا المضمون عنه، لأن الضمان يجري مجرى القضاء»؛ دیگری آمده دین او را داده است. می‌گوییم خب این‌که مثل آن است. می‌گویند نه، «اما الاخیره فاجماعیة». این را شیخ و مفید قبول دارند که اگر متبرع دین او را داد، مدیون نمی‌تواند بگوید که چرا دادی. در اینجا هم می‌فرمایند: «لان الضمان یجری مجری القضاء». خب پس ما یک مشبه داریم که ضمان متبرع است. یک مشبه به داریم که قضاء دین متبرع است. این اجماعی است، لذا ضمان هم مثل آن می‌شود.

مشابهت ضمان به قضاء در کلام محقق و عدم آن در کلام شیخ مفید و شیخ طوسی

خب الآن محقق با این استدلال، می‌خواهند به شیخ و مفید چه چیزی بگویند؟ آن‌ها می‌گویند اگر انکار کرد باطل است، ایشان می‌گویند نه، شما خودتان قبول دارید…؛اگر قبول نداشته باشند که سر نمی‌رسد؛ آن طرف وقتی برای شیخ استدلال می‌کنند، شیخ هم باید مشابهت را قبول کند و هم حکم مشبه به را قبول کند. یعنی شیخ و مفید بگویند در قضاء ما هم قبول داریم که اگر قضاء کرد «لیس للمدیون انکاره». یکی هم مشابهت برقرار باشد و او قبول کند.

اولاً مثل صاحب حدائق می‌گویند شیخ ممکن است مشبه به را بپذرید، مشابهت را هم بپذیرند اما می‌گویند مشی طبق مشابهت از مذهب ما نیست، پس فایده‌ای ندارد. یعنی من هم مشابهت را پذیرفته‌ام، هم حکم مشبه به را بپذیرفته ام، ولی چون در فقه قیاس حجت نیست، حکم مشبه به به مشبه سرایت نمی‌کند. کما این‌که خود مرحوم شیخ در خلاف به همین اشاره فرموده‌اند. می‌گویند: «لان الاول اولی…و الثاني قياس، و نحن لا نقول به»⁷. در خلاف در بحث ضمان، فرعی نزدیک همین را دارند. می‌خواهم بگویم که شیخ توجه دارند.

خب حالا بر فرض؛ اولاً ممکن است مشابهت را نپذیرند. می‌توانند انکار کنند. ولی دیدگاه محقق اول این است: اگر شیخ و مفید به این مشابهت توجه می‌کردند، آن را قیاس نمی دیدند، چون فقیه بزرگی مثل محقق می‌فرمایند. ایشان هم که نمی‌خواهند قیاس کنند. بلکه می‌گویند قیاس نیست.

تعبیر «طریق المسالتین واحد» در عبارات فقهاء

در فدکیه صفحه‌ای ایجاد کرده‌ام؛ صفحه خوبی است. بعداً باید کامل شود. من اول در جواهر دیدم، بعد دیدم ماشاءالله در کتب علماء هم فراوان آمده است. صاحب جواهر در باب وصیت عبارتی دارند؛ می‌گویند این هم مثل آن است. بعد می‌گوییم قیاس می‌شود. می‌گویند نه، «ليس من القياس، بل من اتحاد طريق المسألتين»⁸؛ طریق دو مسأله یکی است؛ قیاس نیست. خب این خودش چیزی است. یکی از مواردی‌که مفصل در کتب فقهی آمده، فقهاء این تعبیر را به کار برده‌اند، «طریق المسألتین واحد». دو مسأله هستند اما چون طریق آن‌ها واحد است پس قیاس نیست.

حالا مثل محقق در اینجا می‌گویند «طریق المسالتین واحد» لذا قیاس نیست.

شاگرد: یعنی هر دو صغری برای کبرای مسلم هستند؟

استاد: نه، مواردش کمی تفاوت می‌کند. شاید به همین هم برگردد. اگر خواستید باید یکی-دو روز راجع به همین صحبت شود. بحث جالب و خوبی است. چون فقها این عبارت را زیاد آورده‌اند. من مقصود امروزم را عرض کنم.

شاگرد2: وقتی مناط را پیدا کردیم، قیاس نمی‌شود.

بررسی احتمال نفی اجماع بر عدم شرطیت رضایت مدیون در قضا توسط شیخ مفید و شیخ طوسی

استاد: علی ای حال نکته این است: قیاس نیست، مشابهت هم نیست، احتمال دیگر این است که اگر قبول دارید مقابل شما مفید و شیخ قبول دارند که اجماع است که رضایت مدیون در قضاء دین شرط نیست، از شما هم قبول دارند که «انّ الضمان یجری مجری القضاء»، اگر این‌ها را از شما قبول کردند، پس چرا در اینجا گفتند «لو انکر لبطل الضمان»؟! اگر دو مقدمه شما را قبول دارند پس چرا گفته اند؟! این سؤال است. شما می‌گویید صحیح حرف من است؛ چون ضمان به‌منزلۀ قضا است. شیخ و مفید قبول دارند یا نه؟ می‌گویید قبول دارند. خب آیا این را هم قبول دارند که در قضاء، رضایت مدیون شرط نیست؟ قبول دارند. اجماعی است. خب اگر قبول دارند چرا آن جا «انکر» را گفتند؟! می‌گویند غفلت از این ملازمه و مشابهت داشتند. معمولاً این را می‌گویند. بله، این احتمال هست که غفلت از مشابهت داشته باشند، اما احتمال دیگری هم هست که برای ما زمینه پی جویی است؛ این‌که آن‌ها این اجماع شما را قبول ندارند. یعنی «بمنزلة القضاء» را قبول دارند، اما شما می‌گویید اجماعی است. آن‌ها که این اجماع را قبول ندارند. از کجا شما می‌گویید «اجماعیة»؟! صاحب حدائق⁹ فرمودند ما دلیلی پیدا نکردیم بر اجماع بر این‌که اصل قضاء نیاز به رضایت مدیون ندارد.

کلام شیخ در مبسوط؛ پذیرش غیر صریح اجماع در قضاء و عدول از نهایه

خب این احتمال را داشته باشید. حالا سر این برویم که این اجماع از کجا آمده است. به ترتیب عبارات جلو برویم. بعد از نهایه شیخ، به مبسوط می‌رسیم. این اجله فرمودند که خود شیخ در مبسوط از این حرفش عدول کرده است. ببینید عبارت مبسوط چیست؛

فإذا ثبت ذلك فهل من شرط الضمان رضى المضمون له و المضمون عنه أم لا؟ فالمضمون عنه لا يحتاج إلى رضاه لأن ضمان دينه بمنزلة القضاء عنه¹⁰

«فإذا ثبت ذلك فهل من شرط الضمان رضى المضمون له و المضمون عنه أم لا؟»؛ در خلاف فرموده‌اند رضایت هیچ کدامشان شرط نیست. لذا وقتی ضامن گفت من ضامن هستم تمام است. مضمونه عنه نمی‌تواند بگوید من راضی نیستم. در مبسوط می‌گویند: «فالمضمون عنه لا يحتاج إلى رضاه»؛ احتیاجی به رضایت مضمون عنه نیست. این را جلو بیاندازید. این عدول است. چرا؟ چون در نهایه گفته اند اگر مضمون عنه انکار کند، باطل می‌شود. اینجا فرموده‌اند باطل نیست. «لأن ضمان دينه بمنزلة القضاء عنه»؛ ضمان دین او به‌منزلۀ این است که برود بدهد. چطور وقتی دین او را می‌دهد رضایت او معتبر نیست، اینجا هم همان‌طور است. این اجماعی است که محقق گفته اند. سر و کله آن در عبارت مبسوط شیخ پیدا می‌شود. پس شیخ در مبسوط هر دو را پذیرفتند.

حفظ ارزش نفسی عناصر حقوقی در درخت‌واره عقود و ایقاعات

شاگرد: «لایحتاج الی رضاه» ملازمه ای با این ندارد که انکارش هم مانع است. رضا شرط نیست اما شاید انکارش مانع باشد.

استاد: بله، ما دنبال همین هستیم؛ اول باید عبارات علماء را ببینیم. وقتی همه عبارات در ذهن شریفتان حاضر شد در اینجا دقائق و عجائبی هست. یعنی واقعاً ساختار درختی و طولیت عقودی که عرض کردم خودش را نشان می‌دهد. خصوصیتش این است که ارزش نفسی هیچ چیزی لوث نمی‌شود. این خیلی مهم است. در آن ساختار این‌چنین می‌شود. بله، در مراحل بعدی جلو برویم. وقتی اجماع ثابت شد، حرفی نیست. ولی قبل از این‌ها باید اصل قاعده مندی بناء مسائل فقهی، عالم ملاکاتش که خیلی دقیق است، باید روشن شود. این‌ها ظرائفی است که از هم جدا می‌شوند. من از وصیت، عبارت سید را آوردم. سید فرمودند مشهور گفته اند که قبول جزء وصیت تملیکیه است. بعد گفتند می‌تواند جزء یا شرطش باشد، بعد فرمودند اقوی این است که قبول در وصیت تملیکیه نه جزء است و نه شرط است. پس چیست؟ فرمودند «بل يكون الرد مانعاً، و عليه تكون من الإيقاع الصريح»¹¹. یعنی وصیت تملیکیه ایقاع محض است. به‌هیچ‌وجه قبول موصی له نزدیکش هم نمی‌شود. بعداً اگر رد کرد، رد کرده، نه این‌که عقد باشد. این‌ها ظرائف بسیار لطیفی است.

ادقیت علوم انسانی از علوم پایه و جلوه عدم نظم آن به جهت کمبود اطلاعات

تازه دیدم یکی از اساتید از یکی از فیزیکدان های قرن بیستم اسم برده بودند. گفته بود من جوان بودم، علوم مختلفی مثل فلسفه و … را خواندم. دیدم در این‌ها سؤالاتی مطرح می‌شود که وقتی فکر می‌کنم می‌بینم جوابش حل نمی‌شود. چرا من هستم؟ چرا باید زندگی کنم؟ هدف این زندگی چیست؟ بعد می‌گوید دیدم این‌ها حل نمی‌شود لذا سراغ مهندسی و فیزیک رفتم، دیدم آن جا وقتی بحث می‌کنیم قانع می‌شوم و به چیزی می‌رسم که معلوم می‌شود. می‌گوید همه آن سؤالات را کنار گذاشتم و به‌دنبال رشته خودم رفتم. در فیزیک هم خیلی بالا رفته و مهم است. بعد در پیرمردی خاطراتش را نوشته است. نوشته حالا که پیر شدم و در علوم پایه زحمت کشیدم، الآن می‌بینم آن سؤالات جوانی همه زنده شده است و در جلو چشمم رژه می‌رود. خب آن وقت خودش را راحت کرده و الآن دوباره برگشته، می‌بیند همان سؤالات هست. چرا به این صورت است؟

در سال‌های قبل یک چیزی را مکرر عرض می‌کردم. مدتی بر خود من گذشت؛ می‌گفتم در ریاضی و فیزیک بحث روشن جلو می‌رود و نتیجه می‌گیرد. اما علوم انسانی بی‌سر و در است. دیدید هر کسی یک چیزی می‌گوید. بعد هم آشوب می‌شود و آدم نمی‌فهمد چه شد. یکی از سخت‌ترین لحظات تحصیل من این بود: صبح پنج شنبه یک کلاس جامعه‌شناسی گذاشته بودند، یک آقا از تهران می‌آمد و یک ساعت و نیم جامعه‌شناسی می‌گفت. سخت‌ترین لحظات تحصیل طلبگی من بود. چرا؟ چون اصلاً ذهن من با این مطالب آشنا نبود و گویا بی‌سر و در بود. یک بافتنی هایی بود که می‌دیدید از چپ و راست می‌توان به آن حمله کرد. این‌که حرف نشد! سنّ من هم زیر بیست سال بود. می‌دیدم اصلاً جور در نمی‌آید. چیزی است که بر ذهن من گذشته است.

مدتی که گذشت برای من کالشمس شد که اصلاً این حرف غلط است که بگوییم علوم انسانی بر سر و در است؛ پا در هوا است و بافتنی است. اصلاً این جور نیست. پس چرا بافتنی جلوه می‌کند؟ به‌خاطر این است که ادق از علوم پایه است. هر علمی که ادق شود، جهل در مبادی آن به‌صورت نامنظم جلوه می‌کند. اگر بتوانید علوم انسانی را با بالاترین نظم دقیقی که بر آن‌ها حاکم است ببینید و متغیرهای آن را قشنگ مقداردهی کنید، می‌بینید خیلی هم منظم است. چون دقیق است به‌صورت نامنظم جلوه می‌کند.

مثال جدول ضربی که همیشه می‌گفتم. وقتی جدول ضرب را به بچه بدهید، می‌گوید فقط دو ردیف آن منظم است. می‌گوییم ببین بالا نوشته یک تا ده، اینجا هم یک تا ده نوشته، بقیه اش همه نامنظم است. این خانه‌های جدول که نظمی ندارد. یکی بیست و پنج، یکی سی و شش است. چرا می‌گوید نا منظم است؟ چون جدول ضرب از اطلاعات او نظم پیچیده‌تری دارد. چون نسبت به اطلاعات او نظم پیچیده‌تری دارد به‌صورت نا منظم جلوه می‌کند.

علوم انسانی هم به این صورت است. لذا سؤالاتی که آن فیزیک‌دان می‌گوید جواب دارد. لذا بعداً جلوه می‌کند. اما جواب های آن غامض است. جواب های آن به یک کلمه نیست. حقوق و فقه به این صورت است. اخلاق ساده‌تر از آن‌ها است. فقه و حقوق به مراتب از اخلاق غامض تر است. یعنی شما در حقوق غیر از این‌که درک می‌کنید، باید آن را به اجراء هم بیاورید. هر دو بال را متکفل هستید. لذا در آن تزاحمات و عجائب می‌شود.

علی ای حال ما فعلاً عبارات را بخوانیم. تا ببینیم در این عبارات اجله چه دقائقی هست. الآن شیخ رضایت مضمون عنه را شرط ندانستند. فرمودند: «لان ضمان دینه منزلة القضاء عنه».

کلام ابن ادریس؛ استدلال کلاسیک برای رد نظر مفید و شیخ طوسی

حالا سراغ جناب ابن ادریس بیاییم. اولین کسی که به مقنعه مفید و نهایه شیخ ایراد گرفتند، ابن ادریس است. جالب است که محقق دومین نفر بودند که ایراد گرفتند. ایشان در سرائر می‌فرمایند:

و من شرطه، رضا المضمون له، و رضا الضّامن، فأمّا رضا المضمون عنه، فليس من شرط صحّة‌ انعقاده، بل من شرط استقراره و لزومه، لأنّ المضمون عنه إذا لم يرض بالضمان لم يصح على ما رواه و أورده بعض أصحابنا.

و الصحيح انّه يستقرّ و يلزم لأنّ بالضمان ينتقل المال من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضّامن بلا خلاف بينهم، و كذلك لو سلّمه إليه و قضاه إيّاه لزم و استقر بلا خلاف فبرئ المضمون عنه بالإجماع و لم يبق للمضمون له مطالبة المضمون عنه. و يلزم من قال بالأول المصير إلى مذهب المخالفين¹²

«فأمّا رضا المضمون عنه، فليس من شرط صحّة‌ انعقاده»؛ حالا یک واژه‌هایی را به کار می‌برند که ذهن ما را بسط می‌دهند در این‌که فضا فقط یک کلمه نیست. بگو ببینم هست یا نیست؟ می‌گویند رضای مضمون عنه، شرط صحت انعقاد ضمان نیست. یعنی ولو مضمون عنه خبر ندارد، ضمان منعقد است. یعنی اگر ضامن بیاید و راضی است که دین او را بدهد، شارع مشکلی ندارد. می‌گوید ضمان منعقد شد. «بل من شرط استقراره و لزومه»؛ البته ایشان عطف کرده‌اند اما بعداً می‌بینیم که عطف خاص به عام است. از شرط استقرار ضمان و لزوم ضمان است، نه اصل انعقاد آن.

«لأنّ المضمون عنه إذا لم يرض بالضمان لم يصح»؛ اگر راضی نشد، چرا صحیح نیست؟ عبارتی ایشان دارند که مرحوم آسید جواد عاملی در مفتاح الکرامه این را برجسته کرده‌اند. ولو در دست ما نیست. ابن ادریس می‌فرمایند: اگر راضی نشد صحیح نیست؛ «على ما رواه و أورده بعض أصحابنا»؛ طبق روایتی که بعض اصحاب ما آن را در بحث وارد کرده است. گفته اند طبق آن روایت اگر مضمون عنه راضی نشود، فایده ندارد. صاحب مفتاح الکرامه می‌گویند آن‌ها دلیل داشته‌اند. صرف فتوا نبوده است. روایت هم داشته‌اند. بعد هم می‌گویند صاحب سرائر این حرف را قبول نمی‌کند چون خبر واحد را حجت نمی دانسته است.

«و الصحيح»؛ این برای ابن ادریس است. می‌خواهند بگویند که این روایت فایده‌ای ندارد. رضایت مضمون عنه هم هیچ فایده‌ای ندارد و بدون رضایت او ضمان هم منعقد است و هم مستقر است و هم لازم است.

«و الصحيح انّه يستقرّ و يلزم»؛ ولو رضایت او هم نباشد. استدلال می‌کنند؛ «لأنّ بالضمان ينتقل المال من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضّامن»؛ از ذمه او می‌رود. وقتی هم رفت، دیگر آشیانه پرید. از ذمه مضمون عنه رفت، دیگر می‌خواهید چه کار کنید؟! «بلا خلاف بينهم»؛ نزد شیعه اجماعی است که ضمان انتقال ذمه است. خب وقتی ضامن شد، رفته است. وقتی هم رفت دیگر می‌خواهد چه کار کند؟! می‌بینید همه استدلال کلاسیک از اولین رد کننده است. این‌ها مهم است. در عبارت مفید هیچ مشکلی نداشتیم. در عبارت نهایه هیچ مشکلی نداشتیم. مئونه فقهی نمی خواست. اما ابن ادریس با استدلالات کلاسیک حرف مفید و شیخ را رد می‌کنند.

لزوم توقف و تدقیق بر کلام مفید و شیخ طوسی

چیزی که در ذهن من خیلی پر رنگ است، این است: اجماعی که محقق علیه مقنعه و شیخ آوردند، در فضایی است که می‌خواهند حرف دو فقیه را رد کنند. اینجا ما باید خیلی مواظب باشیم که حق قائل مردودٌ قوله، را رعایت کنیم. باید ببینیم او چه گفته است. آیا رد در محلش واقع شده یا نه؟ احترام رد کننده بالای سر ما است، اما حق کسی که ردش می‌کنند هم باید لحاظ کنیم. آن‌ها می‌گویند صحیح عدم اعتبار رضایت است، خب کسی که آن حرف را زده، مطلبی داشته. ما باید در اینجا برسیم و نمی‌توان زود رد شد. لذا خیلی تفاوت دارد با این که ابتدا به ساکن بخواهیم حرف محقق را رد کنیم. درحالی‌که محقق می‌خواهند حرف آن‌ها را رد کنند. اینجا باید صبر کنیم. اولین رد کننده ابن ادریس است. استدلالات هم همه کلاسیک است. می‌گویند اجماعی است که ضمان رفته است.

«و كذلك لو سلّمه إليه و قضاه إيّاه لزم و استقر بلا خلاف»؛ این بلاخلافی که محقق گفته اند، در سرائر هم ایشان گفته اند. البته ظاهر شیخ بلاخلاف بود. اما ایشان در اینجا تصریح می‌کنند. لذا ابن ادریس دو بلاخلاف گفتند. می‌گویند حالا که دو بلاخلاف داریم: «فبرئ المضمون عنه بالإجماع»؛ دو بلاخلاف مقدمه شد. مضمون عنه بالاجماع بریء شده است. «و لم يبق للمضمون له مطالبة المضمون عنه و يلزم من قال بالأول المصير إلى مذهب المخالفين»؛ شما نمی‌توانید قائل شوید که نقل الذمه است. می‌خواهند با استدلال به گردن آن‌ها بگذارند که این جور است.

شاگرد: نگاه ایشان به «ینتقل» این است که فضای تزلزل قابل تصویر نیست؟

استاد: بله. نقل مستقر و غیر مستقر هم مطرح است و باید جای آن را پیدا کنیم.

اولویت طرح نزاع شرطیت رضایت مدیون یا عدم آن در فرض ابراء

اعتبار رضایت مدیون در ابراء توسط ابن ادریس

جلسه قبل بحث مهمی مطرح شد. الآن هم یک صفحه ممتعی برای آن باز کرده‌ام. شما ان شاءالله نگاه کنید. این بحث که اولی از قضاء تبرعی دین غیر، مسأله ابراء خود دائن است. دیگری می‌گوید آقای طلبکار من می‌خواهم دین او را اداء کنم و بدهم؛ شما می‌گویید اجماع هست که رضایت او شرط نیست. خب از این اولی نیست که خود طلبکار بگوید من بخشیدم؟! دین تو را ابراء کردم. این در نظر بدوی از آن اولی می‌آید.

شاگرد: الغاء خصوصیت در ناحیه قضاء مئونه کم‌تری دارد. لذا می‌گوییم قضاء با ضمان خیلی فرق نمی‌کند. اما نسبت به ابراء بیشتر است.

استاد: منظورم نسبت به ضمان نیست. این‌که خود ابراء اولی از آن است. ولذا می‌گویم این اظهر است. حالا الآن خود طلبکار می‌گوید من دینم را نمی‌خواهم و تو را ابراء کردم، عدم رضایت او اجماعی است؟ نه. از موارد اختلافی در فقه است. جالب است. عنوان صفحه «هل الابراء یحتاج الی القبول» است. خود ابن ادریس از مخالفین است. می‌گوید نه، چه کسی گفته اگر دائن ابراء کرد ذمه مدیون بریء می‌شود؟! می‌گوید شاید بخواهد با ابرائش منت سر او بگذارد! خود ایشان در ابراء ذمه می‌گویند قبول شرط است، اگر مدیون رد کرد، ابراءش قبول نیست.

تاملی در فرعی از کتاب مبسوط

از چیزهای جالب عبارت شیخ در مبسوط است. در یک فقره عبارت شیخ دو «قویٌ» در مقابل هم دارند. برای بحث ما خیلی کارساز است. عبارت مبسوط را هم نگاه کنید.

إذا كان له في ذمة رجل مال فوهبه له ذلك كان ذلك إبراء بلفظ الهبة‌، و هل من شرط صحة الإبراء قبول المبرء أم لا؟ قال قوم من شرط صحته قبوله و لا يصح حتى يقبل و ما لم يقبل فالحق ثابت بحاله، و هو الذي يقوى في نفسي لأن في إبرائه إياه من الحق الذي له عليه منة عليه، و لا يجبر على قبول المنة، فإذا لم نعتبر قبوله أجبرناه على ذلك كما نقول في هبة العين له أنها لا تصح إلا إذا قبل. و قال قوم إنه يصح شاء من عليه الحق أو أبي، لقوله تعالى «فَنَظِرَةٌ إِلىٰ مَيْسَرَةٍ وَ أَنْ تَصَدَّقُوا خَيْرٌ لَكُمْ» فاعتبر مجرد الصدقة و لم يعتبر القبول، و قال تعالى «وَ دِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلىٰ أَهْلِهِ إِلّٰا أَنْ يَصَّدَّقُوا» فأسقط الدية بمجرد التصدق و لم يعتبر القبول، و التصدق في هذا الموضع الإبراء، و هذا أيضا ظاهر قوى.¹³

چطور می‌شود شیخ به این بزرگی با این فاصله کوتاه می‌گویند: آن جا می‌گویند «یقوی» و در اینجا هم می‌گویند «قوی»؟ چطور شده که شیخ این کار را کرده‌اند؟! روی آن تأمل کنید.

شاگرد:…

استاد: از چپ و راست می‌توان در این استدلالات کلاسیک مناقشه کرد. چون فضای کلاسی که آمده، از مسیری طی شده، ما می‌توانیم آن مسیر را قدم به قدم جلو برویم.

والحمد لله رب العالمین

کلید: ابراء دین، مضمون عنه، رضایت مضمون عنه، شرطیت قبول، شرطیت عدم الرد، درختواره عقود، گراف عقود، قیاس، تنقیح مناط، طریق المسالتین واحد، ارزش نفسی عناصر حقوقی، اتحاد الطرقین

در تکمله عرض قبلی: (فرق بین حق در مقام امتثال و در مقام مجعولات)
 به نظر این تطبیق کلی بر فرد حقی در ناحیه مجعولات نیست که بگوییم نیاز به رضای شخص دارد بلکه صرفا یک ترخیص در تطبیق در مقام امتثال است و در این صورت چون نفس امتثال مد نظر شارع است اگر کسی این ترخیص را در حق دیگری از بین ببرد و او را مجبور کند که کلی را بر فرد خاصی تطبیق کند، تطبیق باز محقق است و نیاز به رضا نیست الا اینکه تالی فاسدی داشته باشد که به عنوان حکم ثانوی مد نظر قرار بگیرد.