سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

قرار شد به فرع ضمان برگردیم. دیروز عرض شد که چرا سید فرمودند حواله ایقاع است، «لانه نوع من الوفاء». حاصل مباحثه این شد: عرض شد که اولاً هر وفاء دینی حواله نیست. هر حواله‌ای هم وفاء دین نیست. و هر حواله‌ای ایقاع نیست ولی می‌تواند بعضی از حواله‌ها ایقاع باشد. این حاصل عرض ما شد.

آقا هم ذیل جلسه دهم یک ارسالی کرده بودند؛ فرمایش ایشان در آن جا هست، من هم یک کلمه¹ ذیل آن اضافه کرده‌ام. اگر خواستید ملاحظه فرمایید. علی ای حال ان شاءالله باز بر می‌گردیم.

بیانی لغوی در ماده «ضمن»

شاگرد: فرمودید ماده «ضمن» را نگاه کنید. ماده «ضریح» را نگاه می‌کردم، آن را به قبری که لحد ندارد معنا کرده‌اند. احتواء آن و معنای چیزی را داخل چیزی دیگر کردن، به‌خاطر خصوصیت «ض» است. «رحّ» هم به‌معنای وسعت است. قبری که لحد ندارد، وسعت پیدا می‌کند و یک چیزی را داخل آن گذاشته‌اند. در «ضمن» هم «منّ» را به‌معنای قطع کردن گرفته‌اند. اگر این «ض» احتواء باشد و بخواهد چیزی را داخل چیزی دیگر کند، موجب قطع می‌شود. ضامن هم آن چه که برعهده دیگری هست را به گردن می‌گیرد و این موجب قطع ضمان از دیگری می‌شود به گردن خودش می‌آید.

استاد: طبق فرمایش شما در لغت «ضمن» انتقال الذمه خوابیده است، نه «ضم». البته بحث لغت «ضمن» را هنوز گذاشته‌ام. بحث «ذمه» و «عهده» را هم در فرع چهارم مربوط به عبد بحث می‌کنیم. زمینه بحث را عرض می‌کنم اما این‌که کجا بیشتر راجع به آن بحث کنیم، هرچه خداوند مقدر کند.

عدم اشتراط قبول در ضمان در کلام سید یزدی

عبارت عروه در کتاب الضمان این بود: سید فرمودند در ضمان ده شرط هست. شرط اول ایجاب بود، شرط دوم قبول بود. بعد فرمودند قبول که شرط ضمان باشد، «کذا ذکروه». مشهور این‌طور گفته اند.

الثاني : القبول من المضمون له. ويكفي فيه أيضاً كل ما دل على ذلك من قول أو فعل. وعلى هذا فيكون من العقود المفتقرة إلى الإيجاب والقبول. وكذا ذكروه. ولكن لا يبعد دعوى عدم اشتراط القبول على حد سائر العقود اللازمة ، بل يكفي رضي المضمون له سابقاً أو لاحقاً ، كما عن الإيضاح والأردبيلي ، حيث قالا : يكفي فيه الرضا‌ ولا يعتبر القبول العقدي. بل عن القواعد : [١] وفي اشتراط قبوله احتمال ، ويمكن استظهاره من قضية الميت المديون الذي امتنع النبي (ص) أن يصلي عليه حتى ضمنه علي (ع). وعلى هذا فلا يعتبر فيه ما يعتبر في العقود من الترتيب والموالاة‌²

«... ولكن لا يبعد دعوى عدم اشتراط القبول على حد سائر العقود اللازمة»؛ ما قبول نداریم در ضمان مثل سائر عقود قبول جزء باشد. یا حتی شرط باشد. چون دنبالش می‌گویند: «ولكن لا يبعد دعوى عدم اشتراط القبول»؛ یعنی حتی شرط قبول هم نباشد، جزء هم به طریق اولی است.

«بل يكفي رضي المضمون له»؛ ببینید اگر ال بیاوریم می‌گوییم «المضمون له» یا «کالمضمون عنه»، اما اگر ال را برداریم می‌گوییم «مضمونٌ عنه» یا «مضمونٌ له». ولی برای سهولت بر لسان معمولاً «مضمونُ له» می‌گویند. مثل «مضافُ الیه». یعنی نون انداخته می‌شود. همچنین «محیل» هم همین‌طور است؛ «محالٌ علیه» یا «المحال علیه».

شاگرد: «علی حد سائر العقود» یعنی آن را ایقاع می‌دانند؟ یا عقد است ولی مثل بقیه نیست؟

استاد: یعنی سید قبول ندارند. مشهور می‌گویند عقد است. «علی حد سائر العقود» شرائط عقد را دارد. سید می‌گویند من این را قبول ندارم.

«بل يكفي رضي المضمون له سابقاً أو لاحقاً ، كما عن الإيضاح والأردبيلي ، حيث قالا : يكفي فيه الرضا‌ولا يعتبر القبول العقدي»؛ اساس در قبول عقدی، جزئیت است. یعنی هر کجا مطلقاً قبول می‌گوییم، یعنی قبول عقدی که جزء است. بعض موارد مثل وصیت تملیکی قبول را گفتند، و یک احتمال این بود که قبول در وصیت باشد ولی نه جزء عقد وصیت. چون شرائطی دارد؛ مثلاً باید مجلس واحد باشد. اما سیره در وصیت تملیکی بر این نیست که آن شخص حاضر باشد. لذا گفتند به نحو شرط قبول می‌خواهد. آن وقت در جزئیت، موالات و حضور در مجلس را نیاز نداشته باشد.

«وعلى هذا فلا يعتبر فيه ما يعتبر في العقود من الترتيب والموالاة‌»؛ ترتیب یعنی اول ایجاب و بعد قبول، موالات هم یعنی در یک مجلس پشت سر هم گفته شوند. در یکی از کتاب‌ها گفته بودند اگر کسی ایجاب را ضبط کند و آن صوت را جای دیگر ببرند و پخش کنند و دیگری قبول کند، این ممکن هست یا نه؟ این را مطرح کرده‌اند. یعنی موالات و حضور در مجلس برای خودش حساب دارد.

اختلاف فقها در اشتراط رضایت مضمون عنه در ضمان

سیر تاریخی بحث؛ از اشتراط رضایت مدیون، ادعای اجماع بر عدم اشتراط، تا عدم اشتراط الا در عسر و حرج

وأما رضي المضمون عنه فليس معتبراً فيه، إذ يصح الضمان التبرعي ، فيكون بمنزلة وفاء دين الغير تبرعاً حيث لا يعتبر رضاه. وهذا واضح فيما لم يستلزم الوفاء أو الضمان عنه ضرراً عليه أو حرجاً ، من حيث كون تبرع هذا الشخص لوفاء دينه منافيا لشأنه ، كما إذا تبرع وضيع دينا عن شريف غني قادر على وفاء دينه فعلا.³

زید برای دائن و طلبکار، دین مضمون عنه را ضامن شد. آن مضمون عنه راضی باید باشد یا نه؟

«وأما رضي المضمون عنه فليس معتبراً فيه»؛ آن دیگر کاره ای نیست. طلبکار دارد. دیگری حاضر است طلب او را بدهد، او بگوید من راضی نیستم. تو چه کاره هستی؟! ذمه تو ملک دیگری است. او که راضی است دیگر ضامن شود. ضامن هم که راضی است تا پول تو را بدهد، تو چه کاره هستی؟! «فلیس معتبرا فیه»؛ از نظر کلاس فقه، یکی از سنگین ترین بحث‌ها همین فرع امروز است.

«إذ يصح الضمان التبرعي»؛ ضمان تبرعی که جایز است. چرا رضایت او شرط نیست؟ «فيكون بمنزلة وفاء دين الغير تبرعاً»؛ وقتی کسی دین دیگری را تبرعا وفاء کند، شرط نیست که او راضی باشد. می‌گوید من می‌خواهم دین تو را بدهم، می‌گوید من راضی نیستم دین من را بدهی! می‌گوید بی خود راضی نیستی. هیچ دلیلی نداریم. حالا من کلمات فقها را می‌خوانم تا ببینید چطور فضای کلاس فقه سنگین می‌شود.

«حيث لا يعتبر رضاه»؛ رضایت او در دادن دین توسط دیگری شرطن نیست.

سید می‌فرمایند: «وهذا واضح فيما لم يستلزم الوفاء أو الضمان عنه ضرراً عليه أو حرجاً، من حيث كون تبرع هذا الشخص لوفاء دينه منافيا لشأنه، كما إذا تبرع وضيع»؛ وضیع از نظر اجتماعی، «دينا عن شريف غني قادر على وفاء دينه فعلاً»؛ الآن بگوید من می‌دهم.

دیدم بعضی در فدکیه ارسال کرده بودند که سید از فتوای خود برنگشته است. می‌گوید همین‌جا که حرج هست، فتوای ما این است که شرط نیست. ولی در آن واضح است و در این غیر واضح است. ولی وقتی من عبارت سید را خواندم، از عبارت ایشان این را نفهمیدم. بلکه به این صورت فهمیدم که رضایت مضمون عنه جایی شرط نیست که عسر و حرج نباشد. «هذا واضح» یعنی آن جا را قبول دارم. نه این‌که فتوای من این است که در اینجا هم شرط است ولی خب واضح است.

مرحوم آقای حکیم به این صورت حاشیه زده‌اند: «أما إذا استلزم ذلك فقاعدة نفي الضرر والحرج مانعتان من الصحة»؛ این ضمان اصلاً صحیح نیست. تعجب است که آقای حکیم به این صورت فرموده‌اند! خلاف اجماع مدعی است. هیچ اشاره‌ای هم نکرده‌اند که قبل از این مطلب، باید اجماع را حل کنم و بعد بگویم «مانعتان». نمی‌دانم اینجا چه شده. بله، قبلش ذیل فرمایش سید در «وأما رضي المضمون عنه فليس معتبراً فيه»، فرموده‌اند: «هذا موضع وفاق ، كما في المسالك. وفي الجواهر : بلا خلاف أجد فيه ، بل الإجماع بقسميه عليه », اجماع محصل و منقول هست که رضایت مضمون عنه در ضمان معتبر نیست. ضمان درست است ولو او راضی نباشد. حتی اگر رد کند.

در این مسأله اول فضا یک جور بوده، بعداً از زمان محقق و دیگران فضای محکم و قرصی بناء شده، تا مفتاح الکرامه و حدائق. من ابتدا عبارات مثل محقق و علامه و شهید ثانی که شرح شرائع نوشته را می‌خوانم.

و يشترط رضا المضمون له و لا عبرة برضا المضمون عنه لأن الضمان كالقضاء و لو أنكر بعد الضمان لم يبطل على الأصح⁴

وقتی می‌خواهد دین دیگری را قضا کند چطور مشکلی ندارد، در ضمان هم مشکلی ندارد.

عبارت مسالک را هم بخوانم. محقق فرمودند: «و لو أنكر بعد الضمان لم يبطل على الأصحّ»؛ کسی ضمانت کرد، ضامن و مضمون له راضی هستند اما مضمون عنه راضی نیست، این ضمان باطل نمی‌شود. ولو مضمون عنه راضی نباشد. شهید می‌فرمایند:

أي أنكر المضمون عنه الضمان، فإنّه لا أثر له، لأنّه إذا لم يعتبر رضاه ابتداء فلا عبرة بإنكاره بعده. و ربّما فسّر الإنكار بعدم رضاه بالضمان. و على التقديرين لا عبرة به. و نبّه بالأصح على خلاف الشيخ (رحمه اللّه) و جماعة حيث حكموا ببطلانه بإنكاره، و هو ضعيف جدّا.⁵

«أي أنكر المضمون عنه الضمان، فإنّه لا أثر له، لأنّه إذا لم يعتبر رضاه ابتداء فلا عبرة بإنكاره بعده»؛ حتی محقق بعداً تصریح می‌کنند که ردش هم مانع نیست. یک وقتی می‌گوییم رضایت شرط نیست، ولی ردش مانع است. اما ایشان تصریح می‌کند که ردش هم مانع نیست.

«…و نبّه بالأصح على خلاف الشيخ (رحمه اللّه) و جماعة حيث حكموا ببطلانه بإنكاره»؛ که اگر راضی نبود و رد کرد، باطل است. «و هو ضعيف جدّا»؛ فرمایش شیخ ضعیف است. ببینید تا کجا رسیده است. بعداً در مفتاح الکرامه می‌گویند شهید عجب حرفی می‌زنند! به نظرم در مفتاح الکرمه فرموده‌اند: «و لا معنى لقوله في المسالك: إنّه ضعيف جدّا، بل يكون قويّا جدّا»⁶. البته خود شیخ در مبسوط عدولی دارند. ولی آن چه که برای من مهم است، عبارت محقق اول در نکت النهایه است.

در نهایه شیخ آمده وقتی مضمون عنه راضی نشد، ضمان باطل می‌شود، این فرمایش را دارند. اصلاً نهایه هم متخذ از مقنعه مفید است. محقق در نکت النهایه می‌فرمایند این‌که شیخ فرمودند باطل می‌شود، تمام نیست. بلکه باطل نمی‌شود.

الجواب: الصحيح أن الضمان ينعقد برضا الضامن و المضمون له، و لا يتوقف على رضا المضمون عنه، لأن الضمان يجري مجرى القضاء، فلو قضى الأجنبي دين الغريم، و رضى صاحب الدين، لم يكن للمدين رده، و كذا هنا. و ما ذكره الشيخ في النهاية قد رجع عنه في المبسوط و أما الأخيرة فإجماعية.⁷

«… لأن الضمان»؛در اینجا استدلال می‌کنند. «يجري مجرى القضاء»؛ که شما دین دیگری را بدهید. «فلو قضى الأجنبي دين الغريم»؛ دیگری دین مدیون را بدهد، «و رضى صاحب الدين، لم يكن للمدين رده»؛ دیگر مدین نمی‌تواند بگوید من قبول ندارم، بلکه دینم را خودم می‌توانم بدهم. «و كذا هنا»؛ ضمان هم همین‌طور است. «و ما ذكره الشيخ في النهاية قد رجع عنه في المبسوط و أما الأخيرة فإجماعية»؛ این‌که رد مدین قبول نیست، اجماعی است. در اینجا شیخ هم با ما همراه هستند؛ اجماعی است.

استاد: «فلو قضى الأجنبي دين الغريم، و رضى صاحب الدين، لم يكن للمدين رده» اخیره است.

خب ببینید این اجماع است. اما آن چه که در مقنعه و نهایه است، این قید عروه را هم ندارد. سید در عروه فرمودند رضایت مضمون عنه معتبر نیست الا «استلزم الحرج». در عروه به این صورت آمده است. ایشان از زیر بار اجماع در دین شانه خالی می‌کنند ولی آن را می‌پذیرند. ولی در مقنعه و در نهایه مطلق است. نگفته اند که در مضمون عنه حرج پیش آمد، بلکه به هر انگیزه‌ای اگر رد کرد، مانعی ندارد؛ بطل الضمان. آن‌ها مطلق گفته اند. در عروه بعد از سال‌ها بحث فقهی حالا می‌گویند اگر مستلزم عسر و حرج است، باطل است. مفید و شیخ در نهایه نفرموده اند که مستلزم عسر و حرج باشد. فرموده‌اند آن هم یک پای کار است و باید رضایت داشته باشد. باید اذن بدهد و اگر نباشد باطل است.

استاد: محقق تصریح کرده‌اند. در مقنعه فرموده‌اند: «و كذلك إن كان الضامن متبرعا بالضمان من غير سؤال المضمون عنه ذلك و قبل المضمون له ضمانه فقد برئ المضمون عنه إلا أن ينكر ذلك و يأباه فيبطل ضمان المتبرع»⁸.

استاد: رد را نمی‌گویند. «ینکر» یعنی بگوید من این را قبول ندارم. قبول ندارم یعنی راضی نیستم. نهایه هم همین‌طور است که شما اشاره فرمودید؛ «فقد برئ عهدة المضمون عنه، إلّا أن ينكر ذلك و يأباه، فيبطل ضمان المتبرّع»؛ که همان عبارت مقنعه است. صفحه مستقلی در فدکیه هست که این عبارات آمده است.

آنچه که می‌خواهم تأکید کنم، این است که در اداء دین می‌گویند اجماع است. ما حالا سر اصل مجمع علیه برویم؛ ایشان فرمودند «و أما الأخيرة فإجماعية». کجا دلیل بر این اجماع داریم؟

الآن حدائق را ببینید. وقتی ایشان می‌خواهند همین اجماع را بگویند، می‌فرمایند: «و ما ادعوه من جواز أداء الدين عن الحي و براءة ذمته مع عدم رضاه بذلك لم نقف له على دليل»⁹؛ یعنی ایشان به‌عنوان شخصی که در فقه کارکرده می‌گویند آن ادعایی که محقق در مورد اجماع دارند، من برایش دلیلی پیدا نکردم.

پس مسیر بحث این شد: در مقنعه و نهایه فرموده بودند که اگر راضی نباشد باطل است. مبسوط هم بماند. محقق صاحب شرایع محکم گفتند اداء دین از مدین ربطی به رضایت مدین ندارد و اجماعی است، ضمان هم مثل آن است. همین‌طور قوی شد؛ علامه، شهید ثانی هم همین‌طور فرمودند تا از صاحب حدائق که بحث برگشت، تا در عروه که صورتش به این صورت شد: رضایت مضمون عنه معتبر نیست مگر مستلزم عسر و حرج باشد. این مسیر بحث بود.

قاعده اولی؛ سلطه و حق مدیون در تبدیل کلی به عین خارجی

آن چه که الآن می‌خواهم عرض کنم، این است: قاعده چیست؟ فعلاً کاری به اجماع و ضمان نداریم. کسی مدیون است، دیگری می‌گوید من تبرعا دین او را می‌دهم. این مدیون حق ندارد بگوید که من راضی نیستم؟ حتی اگر وضیع و شریف هم نباشند. قاعده اولیه چه چیزی را اقتضاء می‌کند؟ با آن توضیحاتی که در دو-سه جلسه اول عرض کردم، به گمانم قاعده خیلی واضح است. وقتی کسی مدیون است یعنی یک کلی در ذمه او است که ملک دیگری است. یک اجنبی می‌آید و می‌گوید من می‌خواهم کلی در ذمه تو را متعین کنم، بر این عین در دست خودم تطبیق بدهم و به دائن بدهم. کلی در ذمه تو را که در ملک دیگری است، من می‌خواهم بر عینی که در دست خودم است منطبق کنم و به طلبکار شما را بدهم. آیا حق دارد؟ تطبیق کلی در ذمه بر عین خارجی حق چه کسی بود؟ در این جلسات مفصل صحبت کردیم که حق مدیون بود. حتی در صاع من صبره، می‌توانست تا زمانی‌که به دست او نداده عوض کند. درست است که مالک این کلی در ذمه دائن و طلبکار بود، اما ظرف آن ذمه شخص بود. در ذمه او بود. سلطه تحویل و تبدیل این کلی به عین حتی دست دائن نبود. دیروز گفتیم؛ مثلاً کتاب به دستش می‌آید و ولی بدهکار می‌گوید این کتاب را به خودم بده، کتاب دیگری را می‌دهم. یعنی تبدیل کلی در ذمه دست مدیون است. می‌گوید کتابت که به دستم آمد؟‍! می‌گوید نه، من که اباء ندارم تقاص کنی، این کتاب را به خودم بده و آن چه که از من طلب داری را بیاورم. یعنی حق تبدیل کلی به عین و تحویلش به آن، حق مدیون است. شما از کجا می‌گویید دیگری تبرعی بیاید و بگوید من آن کلی را بر عین در دست خودم تطبیق می‌دهم و به او می‌دهم، خب تو چه کاره ای؟!

قاعده اولیه را عرض می‌کنم؛ قاعده اولیه سلطه عقلائی و شرعی مدیون در تبدیل کلی به عین خارجی است.

استاد: من قاعده را می‌گویم. اول حرف را بفهمیم.

شاگرد2: اصل آن را می‌فرمایید یا کیفیت آن را می‌فرمایید؟

استاد: اصل سلطه برای او است. دائن حامل ذمه مالک است. دائن مالک ذمه است و او حامل این ذمه است.

استاد: این هم از همان موارد است. آیا در ابراء رضایت مبرء عنه نیاز هست یا نه؟ می‌گوییم هر کجا اجماع ثابت شود حرفی نداریم. اما صحبت سر این است که طبق قاعده جلو برویم.

شاگرد2: در ابراء ظاهراً ابائی نداریم که بگوییم… .

استاد: آن اعراض است. ابراء یعنی می‌گوید من مالک ذمه تو بودم، ولی از ملکم اعراض کردم. اینجا او حق دارد که بگوید بی خود ابراء کردی. او اعراض کرد و مالک بود، شما الآن سلطه او را محدود می‌کنید؛ می‌گوید من اعراض کردم چطور می‌خواهی راضی نباشی؟! خب نباش، من که اعراض کردم. آن فرق می‌کند. ولی هنوز در آن جا بیانی هست.

در این قاعده‌ای که عرض می‌کنم حتی عسر و حرج هم نمی‌آید. چون فعلاً این حق برای مدیون است. شما می‌گویید خب دیگری آمده و می‌گوید من ابراء کردم. ذهن ها همه سراغ مفلس و محجور می‌رود؛ ضامن یا متبرع پول را می‌دهد، طلبکار هم پول را هم می‌گیرد، تو چه کاره هستی که می‌گوییم ذمه خودم را خودم می‌دهم؟! حالا طلبکارها را ده سال دیگر معطل می‌کنی؟! تو چه کاره هستی که راضی باشی؟! ذهن ها که اینجا می‌رود همه می‌گویند بله او چه کاره است؟! اما غیر از عسر و حرج را نگاه کنید. طرف قاضی است؛ برای امیرالمؤمنین عسل آورد، حضرت چه برخوردی کردند؟ قبول کردند؟ با چه بیان تندی آن را رد کردند! حالا طرف قاضی است و کسی می‌داند که مدیون فلان چیز است، فوری می‌گوید من دین شما را دادم. این قاضی حق ندارد بگویند نه؟! کدام عرف عقلاء می‌پذیرد کسی که مسندی دارد، در بده بستان های اجتماعی که در رودربایستی قرار می‌گیرد، او بگوید من دین این آقای قاضی را دادم، او را تحت خجالت خودش ببرد، بعد هم بگوییم شرعا و عقلائیاً این آقای قاضی مدیون کاره ای نیست؟! دینش را اداء کرد! درحالی‌که پرونده ها همه زیر دست او است. شما هم شرعا به او می‌گویید که دین او را اداء کن، اما او هم حق ندارد که رد کند؟!

استاد: عنوان ثانوی کجا است؟! شما می‌گویید حق ندارد.

استاد: کجا به او رشوه داده است؟! رشوه جایی است که پرونده زیر دستش باشد. اما اگر هیچ پرونده ای ندارد و فعلاً دارد برای آینده زمینه‌سازی می‌کند، این هم رشوه است؟! ببینید دواعی برای این‌که مدیون رد کند، جور واجور است. یکی از آن‌ها شریف و وضیعی است که سید فرمودند. عسر و حرجی که سید فرمودند یک مصداقش این است که او شریف است. صد جور دیگر هم هست که اگر در امور اجتماعی بروید می‌بینید.

الآن عنوان ثانوی می‌گویید؛ اما قلم بردارید و ببینید چه موارد زیادی می‌شود. شما اینجا می‌گویید اینجا رشوه است اما جاهایی مثلاً در بازار هست که بده بستان های اجتماعی است. دیگر رشوه قضائی هم نیست. مثلاً در ادارات؛ رشوه اداری رشوه قضائی نیست که حرام باشد. استفتاء هم اگر بکنید، جورواجور جواب می‌دهند. این‌ها را چه کار می‌کنید؟! کسی که الآن در بانک مسئول است، نمی‌خواهد دیگری دین او را اداء کند. چه کاره است که بگوید من دین شما را دادم؟! حق نداری که رد کنی، فردا هم زیر خجالت آن‌ها می‌مانی! نه خجالت به‌معنای وضیع، خجالتی از این باب که بده بستان می‌شود و توقع پیدا می‌کند.

در یک کلمه عرض می‌کنم؛ داعی مضمون عنه یا مدین برای رد، منحصر در رشوه، منحصر در وضیع و شریف، منحصر در عسر و حرج نیست، دواعی افراد در بستر جامعه خودش را نشان می‌دهد. مواردی‌که ما اصلاً فکرش را نکرده‌ایم. ما از اول یک چیزی به گردن شارع می‌گذاریم، بدون این‌که دلیل داشته باشیم. صاحب حدائق می‌گوید «لم نقف له علی دلیل». فقط محقق هستند که این‌طور می‌گویند. اگر در مقنعه مفید پیدا کردید به من هم بگویید. محکم این میخ کوبیده شده که اگر دیگری دین مدیون را داد، رضایت او شرط نیست و اجبار داریم! خب این حکم از کجا آمد؟! باید بررسی کنیم. اگر اجماع باشد ما هیچ مشکلی نداریم.

شاگرد: گفتیم که در عقد و ایقاع اغراض دخالتی ندارد. اینجا هم اغراضی هست که دخالتی در عقود ندارد.

استاد: به نظرم در حاشیه مرحوم آقای خوئی هست. سید می‌گویند وقتی عسر و حرج بود، واضح نیست. ایشان می‌فرمایند: «بل و لو استلزم ذلک»¹⁰؛ یعنی لو ضمان مستلزم عسر و حرج برای مضمون عنه است، رضایت او شرط نیست. چرا؟ جوابش این است: «فإنّ التکلیف لا یرتبط بالوضع»؛ یعنی علی ای حال ضمان صحیح است و ذمه او هم بریء شد ولی تکلیفا کار بدی کرده است. یعنی گاهی شما ضامن می‌شوی و ضمانت شما حتی حرام است ولی وضعا صحیح است. خب اینجا هم تکلیفا رشوه دادن حرام است ولی وضعا صحیح است. به این جواب بدهید.

استاد: پس قبول کرده‌اید؛ دین او را داد و قاضی حق ندارد حرف بزند، کسی هم که رشوه می‌دهد تکلیفا کار حرامی می‌کند اما قاضی حق ندارد حرف بزند و بگوید من قبول ندارم و غلط کرده‌ای که دین مرا دادی.

استاد: من هم همین را می‌گویم. این‌که حتماً رشوه نیست. ولی اینجا قاضی….

شاگرد2: قاضی کار خودش را می‌کند، اصلاً ربطی به هم ندارند.

استاد: یعنی امیرالمؤمنین که معصوم علی الاطلاق هستند، اشکال نداشت که عسل را بگیرد؟!

شاگرد: شما فرمودید که حق تطبیق کلی بر عین خارجی برای مدیون است. این درست است اما وزن‌های هر کدام را تعیین نکردید. وزن دائن به مراتب بیشتر از وزن مدیون است. فقهاء و عقلاء اصلاً اعتنائی به حق مدیون هست نمی‌کنند. همه را در جهت دائن می‌بینند. حتی اگر دائن هم ابراء کند خداوند می‌گوید من تکلیف را از گردن تو برداشتم. اما او بگوید من راضی نیستم و خودم می‌خواهم بپردازم. ولی خدا می‌گوید تکلیف از تو برداشته شد حالا می‌خواهی قبول کن یا نکن.

استاد: در عرف در صد مورد ببینید که وقتی دین دیگری را می‌دهد یا ضامن می‌شود، چند مورد هست که مدیون رد کند؟ یک مورد، دو مورد. غلبه این‌که همه خوشحال می‌شوند، کافی نیست. شما می‌فرمایید اصلاً رد مضمون عنه هیچ کاره است.

شاگرد: این به‌خاطر دائن است. وقتی دائن می‌گوید من راضی شدم دیگر کار تمام است.

استاد: این‌که کار او نیست. مدیون باید بر عین تطبیق بدهد. حق او است.

شاگرد: اصلاً ابراء می‌کند و می‌گوید من بخشیدم.

استاد: همان ابراء را ببینید. ابراء هم عین همین است. الآن یک قاضی هست، دیگری می‌گوید من دینی به شما داشتم و آن را ابراء کردم، این قاضی می‌بیند به‌خاطر انگیزه‌ها اصلاً صلاح نیست که ابراء را بپذیرد. او دارد کار حرام می‌کند، اگر او ابراء کرد این قاضی می‌تواند ابراء او را رد کند؟!

شاگرد3: عامی و قاضی تکلیف جدا دارند و اصلاً ربطی به احکام ندارد.

استاد: من به داعی روشنی مثال می‌زنم تا مقصود من را ببینید. ما می‌خواهیم به شرع نسبت بدهیم که شرع می‌گوید آقای مدین پی کارت برو و هیچ کاره باش. می‌خواهیم این را به شرع نسبت بدهیم. الآن این اطلاق را از کجا آوردیم؟! در قاضی هم می‌گویید وضع که ربطی به تکلیف ندارد، او کار حرام کرده است، چرا ضمان باطل باشد؟! ببینید وقتی کلاسیک شد، چطور جواب داده می‌شود؟! کار حرام کرده، ولی ذمه او بریء شده است! نه، شارع می‌گوید چون داعی ابراء در اینجا اهمیت دارد و تعرض به حق او است، من رد او را هم دخالت می‌دهم. البته شما می‌گویید یک جاهایی است که احکام خیلی روشنی دارد؛ قبلاً هم عرض کردم. اصلاً قضاء در فقه کاملی که ما داریم، این است: سه طرف است، او رد می‌کند، او می‌گوید من حاضرم ضامن باشم، لذا او نزد حاکم شرع عادل می‌رود. اگر می‌بیند که داعی مضمون عنه برای رد عقلائی است، اجازه نمی‌دهد. اما اگر از اول بگویید حق ندارد، درست نیست. به خلاف این‌که به رد او حق بدهید. در اینجا تداعی و دعوت مطرح می‌شود. یعنی الآن او رد می‌کند و طلبکار می‌گوید چرا ضمان او یا تبرع او را رد کردی؟! پول من را که نمی‌دهی، حالا هم وقتی می‌خواهند بدهند رد می‌کنی؟! من شکایت تو را می‌کنم. قاضی عادل نگاه می‌کند و می‌بیند واقعاً این رد او بی خودی است. اصلاً قضاوت برای همین است. نه این‌که ما احکام کلی شرع را لحاظ نکنیم.

شاگرد: وقتی به مرحله قضا می‌رسد این جور می‌شود.

استاد: الآن در این فتاوایی که گفته اند، قاضی نمی‌تواند خلاف شرع حکم کند. اگر شما بگویید شرعا رضایت او به وضع دخالت ندارد، حاکم شرع خلاف شرع حکم می‌کند؟! اینجا که عنوان ثانوی نداریم. آقای خوئی چه فرمودند؟ فرمودند عسر و حرج عنوان ثانوی است که فقط تکلیف را درست می‌کند. وضع را که نمی‌تواند بردارد. به او جواب بدهید. یعنی حاکم شرع هم که نمی‌تواند وضع را تغییر بدهد. این وضع، از مباحثه ما در می‌آید. آیا این وضع در اینجا هست که شما این قدر پر قدرت می‌فرمایید وضع را که تغییر نمی‌دهد؟! این اول الکلام است.

شاگرد2: این بیان شما هم با شرطیت رضایت سازگار است و هم با عدم رد مدیون. کدام یک مقصود شما است؟

استاد: من پایین‌ترین را می‌گیرم که عدم الرد است. عدم الرد مانع است. یعنی مضمون عنه می‌تواند رد کند. شارع این حق را به او داده است و رد می‌کند. خب شما قبول نداریم، محل تداعی است؛ نزد حاک شرع بروید. ولی اگر حاکم شرع حق را به مضمون عنه داد، خلاف شرع نکرده است. چون شرع حق او را عدم الرد قرار داده است. ببینید چقدر فرق کرد؟! الآن شرع بسیار باز است؛ فوری نمی‌گویند که حاکم شرع، خلاف شرع قضاوت کرد.

شاگرد: اگر فرض کنیم دائن و متبرع با هم هماهنگ شدند ولی مدیون گفت من راضی نیستم. اگر مدیون از دنیا برود، آیا خداوند قلم تکلیف را از او برنداشته است؟! روشن است که ارتکاز می‌گوید برداشته است. آن شخصی که دائن بوده، می‌گوید وقتی من این پول را گرفتم، او را بخشیدم. یعنی محوریت با دائن است.

استاد: اگر متبرع در شرائط رقابت شخصیت‌های قبیله‌ای با مدیون بودند. الآن که دین او را داده، سر بچه‌های متوفی به زیر است. خجالت داده‌اند. این متوفی الآن هم راضی نیست. می‌گوید من رد کردم، نمی خواستم شما کار را ببینید و بگویید تمام شد، اما بچه‌های من تا چشم باز می‌کنند سر به زیر باشند. یا نوه های او بگویند پدر ما دین جد تو را داد.

شاگرد: الآن خدا با او چه کار می‌کند؟ تقصیر کرد و نداد و از دنیا رفت.

استاد: بچه‌های او می‌گویند این دین باطل است و حق عدم الرد خداوند به ما داده است و ما خودمان پرداخت می‌کنیم. خدای متعال چون عدم الرد را حق او قرارداده بود، خدا او را بریء الذمه قرار نداده چون رد کرده است.

شاگرد: با این‌که طلبکار راضی شده، اما او باز به‌خاطر تقصیری که در پرداخت کرده عقاب می‌کند؟!

استاد: فوری می‌گویند عقابش می‌کند! تقصیر نکرده است. مگر هر کجا رد به‌معنای تقصیر است؟!

شاگرد: اول رد کرد و وقتی پول داشت در پرداخت تقصیر کرد و از دنیا رفت.

ان شاءالله در جلسه بعد ببینیم این‌که صاحب حدائق گفته اند «لم نجد له دلیل»، دلیل محقق و سائر کتب قدیمی چیست. محقق می‌گویند اجماعی است، خب باید یک اثری داشته باشیم.

کلید: کتاب الضمان، رضایت مدیون، رضایت مدیون در ضمان، نسبت حواله و ایقاع، نسبت حواله و وفاء دین،

1 بلی همینطور است، و اینکه فرمودید: (نشان دهید «اینکه حواله نوعی از وفای به دین است غلط است»؛) نه اینکه به طور مطلق غلط است، بلکه حواله میتواند در بعض شرائط نوعی از وفاء دین باشد، اما در بعض شرائط دیگر وفاء دین صدق نمیکند، و لذا نه کبرای «کل وفاء الدین ایقاع» صحیح است، و نه «کل حوالة وفاء الدین» صادق است، و اما اینکه فرمودید: «بحثی ندارید که از این پس به لحاظ حقوقی، ذمه محیل فارغ شده و دین به ذمه محیل علیه آمده است و اگر سراغ حاکم شرع برود نمی تواند محیل را مجبور به ادای دین کند.» این در مورد قبول کردن با آگاهی صحیح است، اما اگر محتال(طلبکار) به تدلیس محیل، جاهل به وضع و حال محال‌علیه بود، و یا هر دوی محیل و محتال جاهل به وضعیت ناجور فعلی محال‌علیه بودند میتوان گفت حاکم شرع هم میتواند چون صدق وفاء دین نیست حکم کند که حواله باطل یا منفسخ یا حق فسخ دارد.

استاد معظم دامت برکاته تمام تمرکز بحث را روی این بردند که تطبیق کلی بر عین ، حق مدیون است و اگر رضایتش در ضمان شرط نباشد ، منافی با این حق است

لکن این دلیل ، اجنبی از مدعاست؛ این حق برای مدیون در مقام وفای به دین است. شما این را قیاس میکنید به جایی که اصلا مقام وفای به دین نیست. این قیاس و تسری شما دلیل ندارد

در بحث مورخ 21 مهرماه 1404 پیرامون ادای دین توسط شخص ثالث دو مشکل به نظر می‌رسد مضاف بر مواردی که در درس گذشت وجود داشته باشد

اول: فتح باب برای مباحث مالی نامشروع مثل پولشویی