بسم الله الرحمن الرحیم

تحلیل مفهوم عقد پیاده شده مطالبه مرتبط با حقیقت اعتباری عقد در درس فقه

پیشنهاد یا مطل

لزوم تحلیل جوهره عقود

 گاهی شما برخوردتان با عقود یک برخورد نسبتاً صوری است. یک وقتی هم نه، بیشتر تعمیق می‌کنید. می‌خواهیم ببینیم واقعاً این عقد ارتکازی که عرف دارند فهم حقوقی که از یک عقد دارند، تفاوتش با یک عقد دیگر چیست؟ این پی‌جوئی جوهره حقوق از نظر آن لُبّ حقوقی و فقهی که دارند، تفاوتشان به گمانم خیلی پر فایده است. اگر از ابتدا این طور به عقود نگاه کنیم، یک فضای جدیدی برای ما فراهم می‌شود. . یعنی ما نباید در عقود یک نگاه قانع کننده، اقناعی سطحی داشته باشیم.

معنای لغوی عقد

عقد معنای لغوی اش به معنای گره است.(اوفوا بالعقود)عقد و عهد .تفاوتش به «هاء» است و «قاف». شاید با قاف ، عقد محکم تر باشد از عهد(شاید از حیث ریخت کلمه).عهد هم قوی است اما قاف از حیثیت ریخت حرفیتش از قوت بیشتری نسبت به عهد برخوردار است. زیرا هاء یک معنای سبکی، نرمی در کلمه ایفا می­کند. اما عقد قاف است .جهتش را محکم تر می­کند.تشدیدش می­کند.لذا می­توانیم بگوییم عقد، عهدِ محکم است.میثاق ؛ وثوق که در این ها هم قاف است.شاید به این معنا باشد. عُقَد جمع عقده است.عقد هم گره است.عقده النکاح وقتی می­خواهند چیزی را محکم کنند می­گویند گره بزن محکم کن.در کلمه ی عقد محکم کاری خوابیده است.

وقتی ما به کتاب لغت عرب[1] مراجعه کنیم مثل  لسان العرب، العین، خیلی مفصل، همه اینها را می­بینیم. درست است که عقد به معنای گره زدن است. اما اصل معنای عقد گره نیست، اصل معنای عقد همان شدّتش است. فلذا می­توان گفت؛ العقد، العهد المشدّد. مشدّد نه یعنی یک چیزی را به چیز دیگر گره زدیم. پس گره، معنای موضوع له ابتدایی لغت نیست. معنای استعمالی مأنوس است و از مصادیق آن است. عَقَد ای شدَّ، محکم کرد.

حقیقت عقد و عهد؛ کیفیت اختراع عناوین عقود با توجه به نظام اغراض و قیم

حقیقت عقد

اساس کل حقوق را می‌شود بر محور دو چیز بنا کرد، غرض و ارزش. (اغراض و قیم ). در خصوص عقود و معاملات. مقوّم هر عقدی[2] یک غرض ساذج می‌تواند باشد. و می‌تواند یک بسته‌ای از اغراض باشد، اساس عقد به این است که از بسیط شروع می‌شود جلو می‌رود، همین تعارف های بسیط عرفی هم نوعی عقد است، اما آن­قدر بسیط است اسم عرفی ندارد. پس عقد گاهی بسیط است یک غرض دارد با یک ارزش یا دو ارزش. گاهی عقد مرکب، بسته‌ای از اغراض است.

 اگر متداول است و زیاد تکرار می‌شود، عرف یک اسمی می‌گذارد، می‌گوید بیع، می‌گوید اجاره. و معاملة کالا به کالا، یعنی عرف در موارد مختلف با اغراضی سروکار داشته، کم کم وقتی روابط اجتماعی و اغراضی که دارد با ارزش‌هایی که آن غرض را برآورده می‌کند. (چون ارزش این بود که آن غرض را برآورده می‌کرد.) وقتی پیچیده شده، ۲۰ تا، ۳۰ تا، ۱۰ تا، ۵ تا کم و زیاد غرض را عرف یک بسته کرده و اسم این بستة اغراض را مثلاً بیع گذاشته است. غرضی داشته، گفته  این بیع همه آنها را می‌آورد.

عقود چیست؟ عقود[3] با آن توضیحی که عرض کردم، معمولاً اگر یک غرض بسیط بود، عقلاء اسم عقد روی آن نمی‌گذاشتند. مثالی زدن این‌که مهمانی می‌روید، یک چیزی جلوی شما می‌گذارند. این کار یک غرضی دارد، آثاری دارد. اما در عرف عقلاء به آن عقد نمی‌گویند. چرا؟ چون کار بسیار ساده‌ای است. ارزش است و غرض. ارزش آن طعامی است که می‌برید و شما را به غرضی که در این پذیرایی کردن دارید، می‌رساند. لذا عقلاء برای این پذیرایی کردن کلمة پذیرایی را می‌برند، اما به عنوان عقد، محل نیازشان نبوده است. اما چیزهایی را که نه، اغراض متعددی با همدیگر دست به دست هم می‌دهند،‌اسم عقد روی آن قرار می‌دهند.

این تعبیر  بسته‌بندی اغراض ، از تعبیر امام علیه‌السلام در بحث نکاح موقت، به ذهنم آمد. نه از آن که ما الآن در فتاوا می‌گوییم.

(محَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُوسَى بْنِ سَعْدَانَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْقَاسِمِ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ الْجَوَالِيقِيِّ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ مُتْعَةً مَرَّةً مُبْهَمَةً قَالَ فَقَالَ ذَلِكَ أَشَدُّ عَلَيْكَ تَرِثُهَا وَ تَرِثُكَ وَ لَا يَجُوزُ لَكَ أَنْ تُطَلِّقَهَا إِلَّا عَلَى طُهْرٍ وَ شَاهِدَيْنِ قُلْتُ أَصْلَحَكَ اللَّهُ فَكَيْفَ أَتَزَوَّجُهَا قَالَ أَيَّاماً مَعْدُودَةً بِشَيْ‏ءٍ مُسَمًّى مِقْدَارَ مَا تَرَاضَيْتُمْ بِهِ فَإِذَا مَضَتْ أَيَّامُهَا كَانَ طَلَاقُهَا فِي شَرْطِهَا وَ لَا نَفَقَةَ وَ لَا عِدَّةَ لَهَا عَلَيْكَ قُلْتُ مَا أَقُولُ لَهَا قَالَ تَقُولُ لَهَا أَتَزَوَّجُكِ‏ عَلَى كِتَابِ اللَّهِ وَ سُنَّةِ نَبِيِّهِ وَ اللَّهُ وَلِيِّي وَ وَلِيُّكِ كَذَا وَ كَذَا شَهْراً بِكَذَا وَ كَذَا دِرْهَماً عَلَى أَنَّ اللَّهَ لِي عَلَيْكِ كَفِيلًا لَتَفِيِنَّ لِي وَ لَا أَقْسِمُ لَكِ وَ لَا أَطْلُبُ وَلَدَكِ وَ لَا عِدَّةَ لَكِ عَلَيَّ فَإِذَا مَضَى شَرْطُكِ فَلَا تَتَزَوَّجِي حَتَّى يَمْضِيَ لَكِ خَمْسٌ وَ أَرْبَعُونَ لَيْلَةً وَ إِنْ حَدَثَ بِكِ وَلَدٌ فَأَعْلِمِينِي.)[4]

 امام وقتی یادش می‌دادند گفتند یادت باشد، وقتی متعه می‌کنی بگو که انحکتک علی ان لا ترثنی و لا ارثکم و لا نفقة لک. ببینید یعنی خود انکحت در دلش اینها هست. شما می‌توانید با تصریح به برداشتن، آن را بردارید. خیلی جالب است. و لذا خود نکاح یعنی بسته این اغراض. وقتی می‌گوید انکحتُ، یعنی ترثنی و ارثکم. وقتی می‌گوید انکحتُ یعنی لک علیَّ النفقة و سایر چیزها.

پس عقد نکاح یک بسته‌ای از اغراض عقلایی است که خود عقلاء خبر دارند. حضرت فرمودند این بسته را که می‌خواهی اجرا کنی، از آن چیزهایی که در آن است دو تایش را اسم ببر، بگو اینها، تصریح کن، اگر نکنی دائم گردنت می‌شود.  اگر تصریح نکند شرط می‌شود و در عقد  می‌آید.

حقیقت عهد

عهد یک معنای عرفی وسیعی دارد.. دو تا رفیق هم می‌گویند مثلاً شب مسجد بیا.. عهد یعنی قرار، وعده، معاهده.عقلاء در مراودات اجتماعیه خیلی وعده‌ها می‌کنند. زیاد هم هست، میلیون میلیون در بین ایشان معاهدات است که آنها عقد نیست. عقلاء یک جایی که می‌خواهند ترتیب آثار حقوقی، اجتماعی بعداً برای­آن بار بشود، محکم‌کاری می‌کنند. پس همه عهود مردم،عقد نیست. عهودی است که  برایش قسم می‌خورند و می نویسند. به این عهود اطلاق عقد می­کنند.

تحلیل  عقود و عهود  بسیط و مرکب

عهد بسیط یعنی چی؟ یعنی آن عملکردی که دارد مجموعه چند تا عهد نیست. آثارش خصوصاً یکی است، مثل عرض می‌کردم تعارف کسی می‌کنند. این یک چیز است، می‌گذارد عین را جلوی او می‌گذارد هیچ چیز نیست جز این‌که بردار بخور. پول دادنی در کار نیست. این‌که به شخص بگوید در جیبت نگذار در کار نیست،تعارفش کردم در جیبش گذاشت، عرف نمی‌گویند کار بدی کرده است. بچه در جیب می‌گذارد. الآن که دیگر مرسوم هم شده، برمی‌دارند می‌برند. هیچی در آن نیست، فقط همین است که این بذل است.  آیا یک عهدهایی دنبالش است؟ هیچ چیز دیگری نیست، تعارف ساده همین بذل محض است. این مثلاً یک عهدی است کاملاً بسیط. آثار ندارد، روشن است نزد طرفین که آثار کمی دارد.

مفهوم عهد نزد عرف مبهم نیست، وقتی کسی می‌گوید من این  پیراهن را می‌خواهم بخرم، از بخرم چه می‌فهمد؟ این مال من است، مال من  است یعنی چه؟ یعنی همه احکام ملکیت  را می‌دانم؟ بچه هم خرد خرد که با مادر همراه می‌شود می‌فهمند که بخرم یعنی چی؟ اگر می‌گوید اجاره کنم آن هم می‌فهمد یعنی چی. یعنی آن عهدها- نزد عرفی که برای مجموعه عهود یک اسمی گذاشتند- مبهم نیست. البته ممکن است نسبت به بعضی از احکام آن  ابهام داشته باشد که آن حرف دیگری است، الآن خیلی از کسانی که شاید مدت­ها در بازار کار کردند هم نمی‌داند بعضی عقدهایی که انجام می‌دهد حکم حقوقی‌اش، مجلسی‌اش، شرعی‌اش چیست. به عبارت دیگر فی الجمله عهد را می‌داند، آن عقد را به عنوان عهود محوری‌اش می‌داند، اما وقتی که این معامله را انجام دادم حالا لوازم­ آن چیست تا کجا باید متعهد بشوم چه بسا بعداً  که بفهمد، بگویید ای وای،  این عقد را  که انجام دادم، این حکم را دارد، نمی‌دانستم. این مانعی ندارد. ولی آن عناصر محوری‌اش را عرف می‌دانند.

در مواردی عرف عقلا (که البته این کار را زیاد می کنند) چند تا عقد را با همدیگر ترکیب می‌کنند،هم ترکیب تدریجی که هر کدام برای خودش بالفعل بشود و هم ترکیب‌هایی که همزمان است. برایند می‌خواهد.[5]

رابطه عقود و الفاظ

بعد از بررسی ساختار لفظی کلمه عقد،باید بررسی شود، طرفین که  باهم تعاقد می­کنند، با همدیگر قرار داد می­گذارند، باید لفظ در کار باشد یا نه ؟ بحث مفصلی در مورد ایجاب و قبول و مطالبی  که در عقود است، مطرح می­شود.

 اما اگر ما بخواهیم این ها را به عنوان جوهره های حقوقی در نظر بگیریم، لفظ و امثال آن، محقق کننده‌های انشاء هستند و جوهره ی بیع واجاره وسایر عقود امر دیگری  است که آن را باید درکش کنیم. اما این که ایجاب و الفاظ و این ها چیست ، بعد از این که جوهره عقد را یافتیم،‌راحت‌تر درک می‌شود.

شرعی  یا عرفی بودن عقد

گمان نمی­کنم کسی بگوید عقود شرعی است.نماز حقیقت شرعیه دارد، اما بیع و اجاره و قرض واین ها حقیقت شرعیه ندارند.این ها همان الفاظ است که عرف عام دارند و شارع امضا فرموده یا در بعض موارد حکم خاص شرعی را برای آن ها بیان فرموده است وچون  حقیقت متشرعه ندارد الفاظی هم که به کار برده است ، این طور نبوده که شارع  بیاید توضیح بدهد.(احل الله البیع و حرم الربا).آیه ی قرآن بیع را واگذار کرده به فهم عرف.(من ذا الذی یقرض الله قرضا حسنا) ( یا ابت استاجره ان خیرمن استأجرت القوی الامین)استأجر یعنی چه؟یعنی همین که عرف می­فهمد.در عقد، امرغیر عرفی که حقیقت شرعیه باشد سراغ نداریم . حتی وقف؛ وقف هم باز یک امر عرفی است.وصایا،حتی نذر؛ نذر صبغه ی شرعی دارد اما مفهومش به عنوان یک ایقاع عرفی است.

بنای شارع برتعریف این عناصر عرفی نبوده است. در مورد نماز الان اگر بروید در وسائل نگاه کنید ، اولین باب،باب توصیف الصلاة و ابوابه است.امام فرموده است بیا نماز بخوان ببینم.بعد فرموده­اند: 60 سالت است و نمی­توانی ،خود حضرت بلند شدند.این سنخ از ادله،‌اصطلاحاً  ادله تعلیمیه گفته می­شود.گفته اند این طور نماز بخوان.چرا؟ چون نماز مال شرع است.شارع هم خودش یاد می­دهد. اما جایی هست  که بگویند بیع این است اجاره این است و تعریف کنند؟ نمی­شود بگوییم نیست اما بناء این نبوده است .شیوه و سیره شارع براین نبوده که الفاظ عرفی را برایش از ناحیه خودش تعریفی ارائه بدهد .اگر بود خوب بود.

متشرعه این اندازه می­دانند که بنای شارع بر تعریف نیست. اما این که به‌صورت جزمی به شارع نسبت بدهیم که نیست این خیلی زود است ، خیلی کم‌کاری کرده ایم .علمای بزرگ ما خیلی کارها کرده­اند که ما نه تنها پیش نبرده ایم بلکه از زحمات آن ها هم متأسفانه استفاده  نکرده ایم.لذا نمی­شود بگوییم نیست.

تعریف عهد از دیدگاه محقق اصفهانی

 (أنّ العهد عبارة عن الجعل و القرار مطلقا، سواء كان جعلا و قرارا معامليا أم لا، و سواء كان قرارا و جعلا قلبيا أم لا، فيندرج في العهد مطلق جعله و قراره تعالى تشريعيا كان كالتكاليف الإلهية و اعتباراته الوضعية أو لا، فمن الأول قوله تعالى وَ عَهِدْنٰا إِلىٰ إِبْرٰاهِيمَ وَ إِسْمٰاعِيلَ أَنْ طَهِّرٰا بَيْتِيَ  و من الثاني قوله تعالى إِنِّي جٰاعِلُكَ لِلنّٰاسِ إِمٰاماً  إلى قوله تعالى لٰا يَنٰالُ عَهْدِي الظّٰالِمِينَ.)[6]

    «أنّ العهد عبارة عن الجعل و القرار مطلقا»

عهد یعنی قرار دادن، قرارداد.

«سواء كان جعلا و قرارا معامليا أم لا، و سواء كان قرارا و جعلا قلبيا أم لا، فيندرج في العهد مطلق جعله و قراره تعالى» هر چه خدا قرار داده است،‌عهد می‌شود.

«تشريعيا كان كالتكاليف الإلهية و اعتباراته الوضعية» که عهد الله هست «أو، لا» از آن سنخ باشد یا نه. یعنی حتی قرارهای تکوینی الهی. و جعلنا ائمة یهدون بامرنا. و امامت،‌ عهد الهی می‌شود. این عهد یعنی قرار تکوینی، او را امامش قرار می‌دهند. قال و من ذریتی، یعنی جعل تکوینی که پشتوانه‌اش هم البته تشریعی هست. یعنی مبنایش تشریع نیست. در اینجا بحث خوبی است در این‌که آیة شریفة جعل امامت آیا از باب تعدد معنا و استعمال در اکثر از معناست، یا نه طولی است. «وَ إِذِ ابْتَلى إِبْراهيمَ رَبُّهُ بِكَلِماتٍ فَأَتَمَّهُنَّ قالَ إِنّي جاعِلُكَ» جاعلک به جعل تشریعی، تقنین خارجی، یا نه جاعلک، جعل تکوینی است. الآن شما یک مقامی پیدا می‌کنید که آن مقام جعل تکوینی است. وقتی آن جعل تکوینی آمد به دنبالش هم در جامعه دیگر وقتی شما هستید چه کسی، دیگر می‌خواهد تشریعی کار باشد. خیلی زیبا می‌شود.

این را ایشان می‌فرماید پس عهد قرار تشریعی ویا تکوینی است.

«فمن الأول قوله تعالى وَ عَهِدْنٰا إِلىٰ إِبْرٰاهِيمَ وَ إِسْمٰاعِيلَ أَنْ طَهِّرٰا بَيْتِيَ» عهدنا یعنی تکلیف شرعی کردیم.

«و من الثاني قوله تعالى إِنِّي جٰاعِلُكَ لِلنّٰاسِ إِمٰاماً» جعل تکوینی «إلى قوله تعالى لٰا يَنٰالُ عَهْدِي الظّٰالِمِينَ» عهد من یعنی عهد تکوینی امامت، کسی که ظالم است این جعل تکوینی اصلاً به او تعلق نمی‌گیرد تا بعد هم تشریعاً امام بشود. این برای عهد. تمام لغات را هم جدا جدا معنا می‌کنند برای مقدمه مطالب خوبی هم می‌فرمایند.

تعریف عقد از نظر محقق اصفهانی

«و العقد مطلق الربط و الشد- و منه عقد الخيط- في قوله تعالى وَ مِنْ شَرِّ النَّفّٰاثٰاتِ فِي الْعُقَدِ و هو جمع العقدة، و عقد الإزار ربطه و شده، و يعم الأمور القلبية، و منه الاعتقاد و هو عقد القلب على شي‌ء، و يعم الأمور الاعتبارية و منه العقد المقابل للإيقاع، و هو ربط أحد القرارين بالآخر»[7]

«و العقد مطلق الربط و الشد»، گره زدن. عقده یعنی گره. عَقَدَهُ یعنی بستش، نه یعنی به معنای قرار دادن چیزی. لذا می‌فرمایند اصلاً عقد و عهد دو تا معنای متباین دارند. عقد یعنی بستن، گره زدن، عهد یعنی قرار دادن. قرار دادن یک چیزی با بستن دو معنای جداست.

«- و منه عُقَد الخيط-» ریسمان را گره بزنید. «في قوله تعالى وَ مِنْ شَرِّ النَّفّٰاثٰاتِ فِي الْعُقَدِ» آن زن‌های ساحره که ریسمان یا گره‌های متعدد می‌زدند و در آن می‌دمیدند به خاطر آن کارهای سحریه خودشان. که عُقْد گره است. «و هو جمع العقدة،» وقتی گره می‌زنند.

«و عقد الإزار» ازار لُنگ است ، برای تحقق معنای عقد،‌طرف دیگر می‌خواهد، مأزر و قمیص. عقدش این است که گره بزنند.

«ربطه و شده، و يعم الأمور القلبية، و منه الاعتقاد» عقد باب افتعال است. اعتقد، یعنی قلبش را گره زد. اعتقد قلبه.

«و هو عقد القلب على شي‌ء، و يعم الأمور الاعتبارية و منه العقد المقابل للإيقاع»  ایقاع یک طرفه می‌گوید اما آنجا دو طرفه است، عقد. یعنی گره بین دو طرف است.

«و هو ربط أحد القرارين بالآخر» اینجا، آن رمز فرمایش ایشان است. ایشان می‌فرمایند عقد چیست؟ این است که از طرفِ طرفین معامله هر کدام یک عهدی است. وقتی این عهدها را، دو تا قرار را به هم گره بزنیم عقد می‌شود. پس عقد خود عهد نیست. عقد گره زدن دو تا قرار است. و لذا ایقاع عقد نیست چون یک عهد است. یک عهد را نمی‌شود گره بزنید. اما  عهد مالک بایع با عهد مشتری وقتی گره خورد، عقد می‌شود.

رابطه عقد و عهد در کلام محقق اصفهانی

 (و مما ذكرنا يعرف أنّ حيثية العقدية غير حيثية العهدية، فتوهم أنّ العقد هو العهد أو العهد المشدد الموثق فاسد، كما أنّه يعرف منه أنّ القول و الفعل كلاهما كاشف عن العهد و العقد، لا أنّ عقدية العهد باعتبار كاشفة، حتى يتوهم أنّ العهد المكشوف بالقول مشدد موثق و أنّ المكشوف بالفعل عهد غير موثق، حتى يشكل في صدق العقد على العهد المكشوف بالفعل كالمعاطاة، و قد فصلنا القول في كل‌ ذلک فی مباحث البیع .

ثم إنّ عقدية المعاملة البيعية مثلا باعتبار ارتباط القرار من البائع بالقرار من المشتري بعنوان التسبب و مطاوعته، و ليس باعتبار احداث الربط الملكي، و إلّا لصدق في مورد الملك بالحيازة و الإرث، لأنّ الملك مضاف بذاته و مرتبط بنفسه بذات المالك و المملوك، و الفسخ حلّ أحد القرارين من الأخر لا رد الربط الملكي، و إن استلزمه)[8]

عقد اصطلاحی، بخشی از عهد است. نوع خاصی از عهد است. هر گاه عهدِ دو طرف باشد که این دو ، عهد طرفینی را به هم ببندیم، گره بزنیم عقد می‌شود. از اینجا منتقل می‌شوند به حرفی که کس دیگری گفته که نمی‌دانم گوینده‌اش کیست. فرمودند بعضی‌ها گفتند که عقد چرا عقد است؟ یعنی الآن ربط ملکیت است. بایع مالک مبیع بود. وقتی بیع می‌کنند یعنی آن ربطی که این ملکیت این کتاب به او داشت، این ربط را باز می‌کند یعقده الی المشتری. این ربط ملکیت را به او می‌بندد. پس عقد، عقد است چرا؟ یعنی این ملکیت را سرش را به او می‌بندد. می‌فرمایند این‌که درست نیست. هر کجا ملکیت است، ملکیت را باید به یک کسی ببندند. هر کجا ملکیت است شما عقد دارید؟ می‌گوید این درست نیست، آن‌که ما می‌گوییم، دو تا قرار را به هم می‌بندیم، نه رشتة ملکیت را به مالک می‌بندیم.

لذا می‌فرمایند: «و هو ربط أحد القرارين بالآخر. و مما ذكرنا يُعرف أنّ حيثية العقدية غير حيثية العهدية، فتوهم أنّ العقد هو العهد أو العهد المشدد الموثق فاسد، كما أنّه يعرف منه أنّ القول و الفعل كلاهما كاشف عن العهد و العقد، لا أنّ عقدية العهد باعتبار كاشفة» بعضی‌ها گفتند عقد به حساب این است که می‌خوانیم، ایجاب و قبول دارد. هر چی کاشف لفظی ایجاب و قبول دارد عقد است، هر چی ندارد عهد است. این چه حرفی است. این لفظ ایجاب و قبول هم کاشف خود عقد است. پس روح عقد چی است؟ روح عقد این است که قرار بایع را با قرار مشتری، دو تا عهدها را به هم گره زدیم. عهد فی قبال عهد. به خلاف ایقاع که عهد محض است. عهد گره خورده به عهد دیگر نیست.

ظرافت بحث ایشان این است که می‌آیند معنای عقد را که گره است، ربط است، ربط را بین عهدین لحاظ می­کنند. می‌گوید عهد یعنی قرار. هر شخصی می‌تواند قرار فردی بگذارد، مثل ایقاعات در جعاله. جعاله می‌گوید من ردّ علیّ عبدی فله درهم. این چه کار کرده است؟ یک عهدی گذاشته به عهده خودش. ولی عهدی را به عهد دیگر پیوند نزده است. این عهد است، توضیح هم دادند. عهد مطلق القرار است. قرارداد. حالا در عرف ما قرارداد را معمولاً طرفینی می‌گیریم. و الا خود قرار که ایشان می‌گویند، قرار مطلق است. یک نفر هم می‌تواند قرارداد کند. کسی که قسم می‌خورد، چه کار کرده است؟ قرارداد کرده است. گفته لله علیّ ان افعل کذا. این هم قرار است، عهد است. پس عقد چیست؟ می‌گوید عقد ربطی به عهد ندارد. عقد یعنی آن جایی که دو تا عهد هستند ما بیاییم این دو تا عهد را به هم گره بزنیم، این گره زدن دو تا عهد، عقد می‌شود. آن نکتة لطیف مختار ایشان این است. 

تبیین منطقی نسبت عقد و عهد در کلام محقق اصفهانی

در منطق کلاً مفاهیم از حیث مفهومیت سه گونه هستند. یا متباین هستند، یا متساوی ، یا اوسع. ، از حیث مفهوم. من وجه نداریم. چون من وجه برای مصداق است. دو تا مفهوم از حیث مفهوم  نمی‌توانیم بگوییم من وجه هستند. من وجه معنا ندارد. نسب اربعه‌ای که در منطق معروف است از حیث صدق است. لذا در نسب اربعه وقتی می‌گویید دو تا کلی، متساوی‌اند، دو تا مفهوم متساوی‌اند، یعنی هر مصداقی که مصداق الف هست، مصداق ب هم هست. اگر می‌گویید متباین هستند یعنی هیچ مصداق مشترکی ندارند. و اگر عام و خاص مطلق است یعنی آن خاص تمام مصادیقش، مصداق عام هم هستند، عام مطلق مصداق او است. من وجه چیست؟ یک مصادیق مشترک دارند، یک مصادیق غیرمشترک.

مرحوم اصفهانی در تحلیل فرمودند اساساً مفهوم عقد با مفهوم عهد متباین هستند. چون عقد یعنی گره زدن، عهد یعنی قرار. قرار با عهد رابطه‌اش تباین است. این هم مفهومی است. نه متساوی‌، نه اوسع و اضیق‌ هست. اصلاً مفهوماً متباین هستند. و لذا هم شاهد آوردند که فقط در همین آیه بحث وفا به عقد آمده است، و گرنه  اوفوا را به عقد، نمی‌توانیم نسبت بدهیم. زیرا عقد،مفهوم متباین از عهد است. اوفوا بالعهد می‌توانیم بگوییم، اما اوفوا بالربط. اوفوا بالربط یعنی چی؟ ایشان فرمودند.

اما در بحث مصداق. براساس تحلیل ایشان، عهد و عقد دو تا مفهوم متباین هستند. مثل  مفهوم کاتب با شاعر، عقد و عهد از حیث مصداق رابطه‌شان چگونه است؟ ایشان تصریح نداشتند، در مباحثه پیش آمد. عرض کردم عام و خاص مطلق است. یعنی هر عقدی با توضیحی که ایشان دادند عهد است، اما هر عهدی عقد نیست.

شاید رابطه عقد و عهد مثل نسبت کاتب و متحرک الاصابع باشد. هر کاتبی متحرک الاصابع است، اما هر متحرک الاصابعی کاتب نیست. دو تا مفهوم که متباین است، کاتب یعنی نویسنده. متحرک الاصابع یعنی انگشت‌هایش را تکان می‌دهد. این دو تا مفهوم از حیث مفهوم دو تا هستند، اما از حیث مصداق کل کاتب متحرک الاصابع، اما بعض متحرک الاصابع لیس بکاتب.البته این رابطه با توجه به آیه شریفه و فضای فقه بیان شد و الا در فضای لغت که من به گره مثال زدم. گفتم گره خارجی فیزیکی ربط هست، ولی عهد، قرار نیست. از نظر لغوی عام و خاص من وجه است.

نقد مرحوم اصفهانی

تحلیل لغوی معنای عقد

اگر به لغت عرب مراجعه کنید، می‌بینیم درست است که عقد به معنای گره زدن است. اما اصل معنای عقد، گره نیست، اصل معنای عقد همان شدّتش است. لذا آن‌که گفتیم العقد، العهد المشدّد. مشدّد نه یعنی یک چیزی را به چیز دیگر گره زدیم. شما (محقق اصفهانی)آمدید گفتید عهد او را به عهد این گره زدیم. نه، اعتقاد قلبی چی را به چی گره می‌زنیم؟ می‌گوید به مُعتَقَد گره می‌زنیم. حالا واقعاً دو تا عهد است؟ در اعتقاد قلبی ایشان گفتند و رد شدند. در اعتقاد قلبی ما دو چیز داشته باشیم، دو تا عهد باشند به هم گره بزنیم. البته آنجا ممکن است بگویند نیاز نیست دو تا عهد باشد. آنجا گره زدن قلب (مثلاً به آن معتَقَد )است.

 علی ای حال اگر بگوییم اصل معنای عقد آن استحکام و شدت است. مُعَقَّد یعنی مستحکم. بله یکی از مصادیق فیزیکی، خارجی مستحکم، مُعقَّد، یعنی گره محکم. پس گره معنای موضوع له ابتدایی ارتجایی لغت نیست. معنای استعمالی مأنوس و مصادیقش است. عَقَد ای شدَّ، محکم کرد. العقد العهد المشدّد. نمی‌گویند عهدینی که به همدیگر گره بزنید.

عهد یک معنای عرفی وسیعی دارد. به تعبیر ایشان هر نوع قرار است. دو تا رفیق هم می‌گوید مثلاً شب مسجد بیا. عهدی که خودمان، با خدا وعده کردم. وَعْد، العِدَه، در بحار و مرآة و اینها هم دارد. حتی برای اوفوا بالعقود برای عدات هم استفاده شده است. عهد یعنی قرار، وعده، معاهده. هر نوع قراری که فرمودند. عهد را خیلی خوب فرمودند. ایشان آمدند عقد را به معنای گره گرفتند. چرا؟ ما می‌آییم عقد را، روح معنایش را به معنای محکم، مشدّد می‌گیریم.

رابطه عقد و عهد طبق نظر استاد

در اشتقاق کبیر تفاوت عهد با عقد در «ه» بود و «ق». نوعاً کلماتی که «ه» دارند نوعی سستی در آن هست، آن هم نه سستی بار منفی، سستی خنثی که می‌تواند مثبت باشد یا می‌تواند منفی باشد. سستی «ه» این را می‌رساند. مقابلش «ق» که نحوة تلفظش هم شدت بیشتری دارد. بنابراین عرض نکردم که عقد فقط و فقط معنایش تشدید مشدد است. منظورم این نبود. گفتم در اشتقاق با عهد نزدیکند و لذا «ق» دارد آن شدت را ادا می‌کند که «ه» آن را نمی‌رساند. حالا عهد چیست؟ عهد قرار است، قرار هم مانعی ندارد. قرار، خود قرّ و قرار یعنی ثابت شدن. اقرّه یعنی اثبته. تقریر می‌گویند درس می‌خواند، مطلب را تثبیت می‌کند. از ابهام و تذبذب در می‌آورد. تقریر، تثبیت است. قرار هم نوعی ثبت است، ثابت کردن است. قرار گذاشتیم یعنی ثابت شده. بنابراین عهد در آن قرار است، ثبات است، اثبات است. عقد هم همان است، فقط محکم‌تر است. پس عقد تقریب و تثبیت محکم است. این معنای لغوی‌اش است.

هرچند در نظر مرحوم اصفهانی، عقد به معنای ربط دادن دو تا عهد، معنای لطیفی است، اما تحلیل و باز کردن ارتکاز عرف،این مفهوم،‌ مفهومی که از عقد دارند نیست. یعنی در ارتکاز عرف این است که عقد یعنی دو تا عهد را پیوند می‌زنیم، از این ناحیه عرض کردم ارتکاز عرف این است که همان عقد یعنی همان عهد، قرارداد. اما قراردادی که ضمانت اجرا پیدا کرد. محکم شده. عقلاء حالا دیگر برایش حساب باز کردند پس گفتیم العقد یعنی العهد المشدّد. هر عهدی که محکم است.

بنابراین وقتی عقود در حوزة عهود به کار می‌رود -العقد یعنی العهد الخاص- یعنی العهد المشدّد، به معنتی عهد مستحکم می­شود. عقلاء در مراودات اجتماعیه خیلی وعده‌ها می‌کنند. زیاد هم هست، میلیون میلیون در بین ایشان معاهدات، وعده‌ها، این عهدها. آنها عقد نیست، اینها یک نوع معاهده‌های ساده است. قرآن کریم در آیه اوفوا بالعقود می‌خواهد بفرماید  عقلاء خودتان ببینید، یک جایی که می‌خواهد ترتیب آثار حقوقی، اجتماعی بعداً  بار بشود، محکم‌کاری می‌کنند. پس عقد همه عهود شما نیست. عهودی است که می‌آیید برایش قسم می‌خورید، می‌نویسید.

دلیل ما برای این ادعا، لغت است، لغویین می‌گویند العقد العهد المشدّد. عهدی که در آن محکم‌کاری کردید، عقد می‌شود. میثاق هم همین است. وثق یعنی چی؟ اوثق. معنای فیزیکی‌اش که ایشان مقصودشان بود. الاوثق به معنای اطمینان. اوثق یعنی این‌که طناب بردارید پای کسی را ببندید. پای کسی را با طناب ببندید عرب می­گوید؛ اوثقه.

وقتی که عقد،عهد مشدّد شد آن حالت اصلی عقد، عهد در آن نیست. اوفوا بالعقود در حوزة عقود می‌شود العهد المشدّد. ولی اصل معنای عَقَد ای شدّد. محکم کرد. نه این‌که هر کجا عَقَد یعنی عَهَد. این هم الآن ما از باب این‌که در حوزة عهود آمدیم گفتیم یعنی العهد المشدّد لغویین هم گفتند. ولی خود لغویین می‌گویند اصل معنای عَقَد ای اَحْکَمَ، شدَّد. چیزی که گره می‌زنید شدّدَ یا نه؟ پس گره زدن مصداقی است مادّی از خود عَقَد که به معنای شدَّ است. و وقتی هم معامله می‌کنید، عهد مشدَّد است که می‌گویید عقد. یعنی عهدی است که آن را محکم کردید،‌شل بازی در آن درنیاوردید. این بیان در عقود  جایزه هم می‌آید، اصلا هیچِ عقود هم، عقد است. یعنی از آن حیثی که الآن عقد است، عهد محکم‌کاری. و لذا مقابل عقد هر عهدی است که حالت حقوقی مدنی، بازتاب اجتماعی برای او نیست.

 هر عهدی که ضمانت اجرای حقوقی در بین عقلا و عرف جامعه ندارد، این دیگر عقد نیست ولی عهد هست. عهد خیلی است.

تبیین اشکال استاد به محقق اصفهانی

مرحوم اصفهانی، عقد را به معنای ربط و ربط شدید، ‌گرفتند. شدّ هم  یه این معنی هست،این هم نکته‌ای است، در اصل لغت عرب، شدّ به  معنای محکم کردن است، عقد و شدّ باز به معنای محکم عرفی‌اش نیست. عقد یعنی بستن، شدّ هم یعنی بستن.[9]

ما از ارتکازاتی که داریم می‌گوییم آن بستنی که شل باشد شدّ نیست. پس اصل معنای شد در آن استحکام است، به آن گره و بستن کمر هم، شد الظهر می‌گویند، وقتی کمربند می‌بندد می‌گویند مشدود الوسط. «نَحْنُ خَلَقْناهُمْ وَ شَدَدْنا أَسْرَهُمْ» شددنا به معنای محکم کردن، اسر در لغت به معنای کمر می‌آید. کمرشان را محکم بستیم.

پس مشدود به معنای خودِ بستن هم می‌آید. مرحوم اصفهانی عقد را به شدّ و ربط گرفتند. بعد فرمودند که وفا به ربط نمی‌تواند تعلق بگیرد. خودشان پذیرفتند که اوفوا بالربط معنا ندارد. ولی آنچه که خیلی لطیف بود در فرمایش ایشان تحلیل عقد بود به عقدهای حقوقی و معاملی که فرمودند از طرفین یک عهدی است، عهد او را به او گره می‌زنیم، مربوط می‌کنیم. خیلی لطیف بود، معنای قشنگ و زیبایی بود که از ذهن شریف ایشان در کلماتشان پیاده شده بود. فقط سؤالی، با این‌که این معنا بسیار لطیف بود، سؤالی که داشتیم این بود که آخر می‌گویند ما نمی‌خواهیم در لغت ارتکازات عرف را باز کنیم. آیا وقتی عرف به این می‌گوید عقد بیع، یعنی من این عهد را به آن عهد گره می‌زنم؟ یعنی تحلیل ارتکاز. یک سؤالی است. شما مطلب ظریفی فرمودید که فی حد نفسه خیلی خوب است. اما سروکار ما با لغت و ارتکاز عرف و وضع و مواضعه است. آیا عقد البیع، عقد النکاح یعنی ربط و عهدٍ بعهد. در ذهن عرف می‌آید یا نه؟ یا ممکن است سال‌ها، صد سال یک عرفی در بازار و بین عربی و فارسی زندگی بکند اما اصلاً این در ذهنش نیاید که وقتی می‌گویم عقد یعنی دو تا عهد را به هم پیوند می‌زنم. اگر می‌آید حرفی نیست، ما مشکلی نداشتیم اگر تحلیل سر برسد.عقد، یک موضوع له دارد، یک مدلول تصدیقی در جملات، و یکی هم وضع منقول ثانوی عرفی.

 منقول عرفی خیلی کاربرد دارد. الآن با این توضیحی که عرض کردم ما از ناحیة لغت بحث را سر می‌رسانیم. می‌گوییم اساساً عقد همان عهد است، فقط عهدی مشدد. و همین‌طور که اوفوا بالعهد می‌توانیم بگوییم، اوفوا بالعقد هم می‌توانیم بگوییم.

تحلیل عقد از حیث منقول عرفی و مدلول تصدیقی

 قطع نظر از معنای لغوی اگر فرض گرفتیم که اصل معنای عقد، شدّ باشد، به معنای محکم شدن، کاربردش در گره به معنای محکمی‌اش است. چون گره محکم بوده است، اگر عقد در گره کاربرد باشد به عقود معاملات چه ربطی دارد؟ اینجاست که دو  راه داریم. یکی منقول عرفی، یکی مدلول تصدیقی. منقول عرفی:یعنی عرف همین‌طوری که عقد را به معنای شدّ در گره به کار برده، عقد را به همان محکمی در منقول عرفی به کار برده است، در معاملات خودش به کار برده است، این را می‌خواهد محکم کند.

مدلول تصدیقی:  اساساً در حوزة روابط اجتماعی وقتی عرف عقد به کار می‌برد خود حوزه قرینه است بر این‌که اینجا دیگر محض شدّ و محکمی نیست. عقد محکم است، عهد محکم است.

پیشنهاد یا مطلب تحقیقی یا ویرایشی یا هر نوع چیزی که مناسب میدانید ارسال فرمایید تا به متن فعلی فورا ضمیمه شود.