بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۳۸۸-جلسات مباحثه اصول فقه

كفاية الأصول-تعادل و تراجيح

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه٨٣ : ١٣٨٨/١٢/٢٢

جمع بندی بحث در حق الجنایه

شاگرد: در مورد بحثی که صاحب جواهر در مورد قتل داشتند، به بحثی اشاره‌ای کردید، اما برای من جا نیفتاد. گفته شد که وقتی قاتل بمیرد باید بر دیه مصالحه کنند چون میت که نیست و در ورّاث هم اصل بر برائت است. وقتی شک داریم که می‌توانیم از مال ورّاث برداریم، باید دلیل قطعی یا اماره ای داشته باشیم که در مقابل برائت آن‌ها، این کار را بکنیم.

استاد: آنچه من عرض کردم علی القاعده بود. چون حق الجنایه ای که آمده حق ثابتی است و باید استیفاء شود؛ حق او مقدم بر برائت آن‌ها است، حق او به جنایت ثابت است، استیفاء آن مختلف می‌شود. خب حالا قصاص ممکن نشده، این به طریق دیگرِ استیفاء -که دیه است- تبدیل می‌شود. در دیه هم اولویت طرق به دِینی است که بر مال خود جانی است. دیه شبه عمد و دیه عمد هر دو در مال جانی است. بنابراین وقتی دین است، در مال قاتل، دین اساساً برای ورثه نیست. ما شک داریم این مقدار دیه عمد به موت قاتل به ورثه منتقل شده یا نه؟ بنابراین این اصل وارد و حاکم بر اصالت البرائه نسبت به ورثه است. کاری به ورثه نداریم. دین است، ولو مالیت آن؛ آن‌هایی هم که می‌گویند عین مال می‌رود ولی مالیت آن می‌ماند، به اندازه دین در انتقال مالیت آن به ورثه شک داریم. اگر بخواهیم اصل هم جاری کنیم، اصل عدمش است.

شاگرد: یعنی از قصاص به دیه انتقال قهری صورت می‌گیرد؟

استاد: منظور از قهری چیست؟ حقی است ثابت، باید استیفاء شود. بعداً روی ضوابط فقه و روی روایات سائر[1] که در شریعت آمده، باید ببینیم استیفاء چطوری است؛ به چه نحوی است، با خصوصیاتش.

وقتی هم که قصاص هست، با شرائطی، قصاص است. همان قصاص که در مرتبه اول است، در شرائطی ثابت نیست. کجا؟ درجایی‌که قصاص در طَرف باشد و منجرّ به تغریر به نفس باشد. آن جایی که مجنون باشد، آن جایی که غیر بالغ باشد، آن جایی که پدر باشد. آن جایی که مقتول، جنین باشد. این‌ها مواردی بود که با این‌که عمد است اما به هر دلیلی -که سر جای خودش معلوم است- قصاص مرتبه اول استیفاء نیست. در هیچ‌کدام از این موارد این‌گونه نیست که بگوییم چون قصاص نیست، دیه هم از بین می‌رود. حق ثابت است، اما استیفاء آن به چیست؟ به مال تبدیل می‌شود، به دیه‌ای که معلوم است. تعیین آن هم در شریعت معلوم است. دیه عمد و شبه عمد هم در مال جانی است. «لاتثبت الا صلحا» هم استنباط بود. هیچ دلیلی که صریحاً آن را بگوید نبود. «رَضِیَ» دالّ بر توسعه در امر بود که توهم تعیین دیه نشود که امر را سخت نکند بر اینکه منحصراً متمحض در قصاص باشد.

تاکید بر تفاوت واضح بین قیاس و تنقیح مناط

شاگرد: در آن فرع مربوط به «لو فتح باباً» و ضمان سارق، اگر فرد اخیر که قرار ضمان روی آن آمده، خودش می‌تواند به فرد قبل از خود مراجعه کند و مقداری را که به‌عنوان ضمان پرداخت کرده از او بگیرد؛ اما آیا کسی که می‌خواهد پول را بگیرد می‌تواند به جای اینکه از آخری بگیرد از نفر قبلی بگیرد؟ یعنی آیا قرار ضمان اصالتاً روی آخری می‌آید یا کسانی که قبل از او بوده اند؟

استاد: قرار ضمان ضابطه دارد. قرار ضمان نسبت به کسی است که تلف در دست او صورت گرفته است. این اصل است. مگر این‌که خصوصیاتی پیش بیاید که از غیر او بگیرند؛ والا اصل در قرار ضمان این است که از او می‌گیرند. کسی که می‌خواهد بگیرد می‌رود از او می‌گیرد. می‌گوید مال من در دست تو بوده که تلف شده است.

شاگرد: همانی است که می‌گویند «دست، دست را می‌شناسد»؟

استاد: نه، آن فرق می‌کند. یعنی دستی که گرفته باید پس دهد. خیال می‌کنم «دست، دست را می‌شناسد» به «علی الید ما اخذت» اَنسب است. مگر اینکه یک اصطلاح دیگری باشد که من به آن انس ندارم.

شاگرد: من چند مورد از شرح لمعه یادداشت کرده‌ام.

یکی راجع به الحاق به دم نجس العین است در نزح بئر؛ یعنی الحاق دماء ثلاثه به دم نجس العین که ایشان می‌فرمایند: «في إلحاق دم نجس العين بها وجه مخرج[2]». ظاهراً باید به‌معنای قیاس اولویت و تنقیح مناط باشد. «وجه مخرّج» یک اصطلاح اینجوری است.

استاد: «وجه مخرّج»، به‌معنای وجهی است که قابل حمل است، قابل توجیه و قابل حمل است، «وَجهٌ لَه مَحمِل».

شاگرد: آن هم به‌صورت قیاس اولویت و تنقیح مناط.

استاد: بیش از این توضیح ندادند؟

شاگرد: نه.

مورد دیگر راجع به ارث متقرّب به اُمّ است، فرموده‌اند: «ألحق غيرهم من المتقرب بها بهم لمفهوم الموافقة»؛ یعنی اِخوة غیر اُمّی را به اِخوة اُمّی ملحق کرده‌اند، به مفهوم موافقت. توضیح بیشتری هم ندادند.

مورد دیگر این است که یکی از شرایط اجاره این است که موجر قادر بر تسلیم منفعت عین به مستاجر باشد بنابراین اجاره عبد آبق صحیح نیست. چون مشتمل بر غرر است. «كما يجوز في البيع، لا بالقياس، بل لدخولها في الحكم بطريق أولى، لاحتمالها من الغرر ما لا يحتمله».

استاد: بله، قیاس اولویت را جاری کردند. البته دو سه نکته در این حرف‌ها هست. یکی این‌که قیاس اولویت باید در اصل حکم باشد؛ نه این‌که صرف اولویت باشد. لذا در خیلی از موارد که جلوی اولویت را می‌گیرند همین است. می‌گویند باید اولویت در جهت حکم باشد. مثل تأفیف که همه قبول دارند.

نکته دیگری که در مواردی‌که گفتید وجود دارد، این است که خیلی از فقهاء می‌گویند این موارد اصلاً قیاس نیست. اسم آن را چیز دیگری می‌گذارند. در کتاب‌های اصولی بحث کرده‌اند. می‌گویند به این‌ها قیاس نگویید.

شاگرد: مثال‌های دیگری که بعضی‌ها گفته‌اند علت غیر منصوصه است.

استاد: علت مستنبطه.

شاگرد: بله. تنقیح مناط است، اولویت قطعیه است، الغاء خصوصیت است.

استاد: این‌ها را یادداشت کرده‌اید، آیا در کنار آن هم ضمیمه کرده‌اید که همه آن‌ها را قبول دارند یا ندارند؟

شاگرد: همه که قبول ندارند.

استاد: خب نوشتن همین که کدام یک از آن‌ها است، خیلی مهم است. ولی مواردی هم هست که مشهور هم همین کار را کرده‌اند.

شاگرد: جمع‌بندی فرمایش شما را عرض می‌کنم.

شما می‌فرمایید علت این‌که اهل‌بیت اینقدر با سختی با قیاس اولویت مواجه شدند و با تعابیر شدید و غلیظ با‌ آن برخورد کردند، به‌خاطر مواجهه با کار اهل‌سنت بود که آنها به جای این‌که دلیل حکم را از جای خودش بگیرند از فهم خودشان استنباط می‌کردند.

استاد: قبل از اطلاع کامل بر همه کبریات شریعت، وقتی چیزی بلد نبودند، از خودشان می‌گفتند.

شاگرد: درعین‌حال اهل‌بیت به اصحاب خودشان هم گوش زد کردند که تا وقتی که احاطه کامل به مباحث پیدا نکردید، از قیاس دست بکشید. از این استفاده می‌شود که شیوه قیاس، شیوه درستی است، مشروط به این‌که شخصی که می‌خواهد از این ابزار استفاده کند باید احاطه کامل داشته باشد.

استاد: نه، آن طوری که من قیاس را معنا کردم بر عکس فرمایش شما می‌شود. شیوه قیاس شیوه غلطی است. اساس آن اساس اشتباهی است، حتی قیاس اولویت. اگر قیاس منهی عنه –که قیاس فی السنه است- باشد، اولویت آن هم محکوم است. به این خاطر که ما فرض گرفتیم که قیاس اولویت دو انشاء است؛ اما این موضوعی که ما می‌خواهیم قیاس کنیم اولویت دارد بر مقیس الیه. اولویت دارد اما انشاء دوم می‌خواهد. ما چه کاره هستیم که در اولویت، انشاء دوم را به شارع نسبت دهیم؟ پس ببینید قیاس به‌عنوان قیاس شیوه غلطی است، یعنی قیاس فی السنه غلط است.

اما اگر قیاس بعد السنه، یعنی بعد از اطلاع کافی بر کبریات، اگر بیاییم انشائات را به‌عنوان یک انشاء واحد خوب تحلیل کنیم و تفقّه کنیم و از آن خوب سر در بیاوریم، مشکلی ندارد. دراین‌صورت قیاس اولویت قیاس لغوی می‌شود، نه قیاس فقهی منهی عنه. چون وقتی آیه می‌فرماید «لاتقل لها افّ»، شما هرگز نمی‌گویید ببینید که شارع در اینجا چند انشاء کرده است، یکی فرموده «انشأ لک حرمة التافیف» و در انشاء دوم فرموده «انشأ لک حرمة الضرب» در انشاء سوم «أنشأ لک …»، اصلاً این را نمی‌گویید، عقلاء هم نمی‌گویند. یعنی یک انشاء است. این‌طور که من عرض کردم قیاس اولویت به اصطلاح فقهی قیاس نیست، بلکه قیاس لغوی است.

شاگرد: یعنی فقیه به قدری ماهر باشد که بتواند یک مناط واحد را از مجموع ادله ای که به ظاهر مختلف هستند، پیدا کند.

استاد: بله، یعنی بتواند لبّ انشاء را درک کند. موضوع اصلی انشاء را به‌عنوان یک موضوع فقهی کاملاً بتواند فقیهانه درک کند.

شاگرد: این قیاس، قیاس منهی عنه نیست، اما بالأخره قیاس است دیگه، یعنی یک نحو کاربرد است، یک نحوه استفاده برای رسیدن به حکم است؛ مثل این‌که آن‌ها استحسان را قبول نمی‌کنند و ما حجیت تعبدی خبر واحد را قبول داریم، این هم برای خودش یک شیوه است. این قیاس هم -ممکن است از لفظ آن بترسیم که این‌قدر بار منفی دارد- اما خودش یک راهی است، یک طریقه استنباطی است. لذا اشکال ندارد که اگر کسی ماهر باشد می‌تواند از آن استفاده کند.

استاد: شما می‌گویید قیاس، خب قیاس یعنی چه؟ یعنی سنجیدن. اگر فهمیدیم که موضوع این است که خداوند می‌فرماید بی احترامی و هتک به والدین نکن، آیا من ضرب را به تأفیف قیاس کرده‌ام؟! نه، چیزی را با چیزی نسنجیده ام.

شاگرد: نه، اصلاً تا نسنجیم استفاده نمی‌کنیم. ما باید دائماً موارد مختلف را با هم بسنجیم تا بتوانیم موضوع را به دست بیاوریم.

استاد: خب این سنجش ما که کاری نیست. این سنجش ما مقدمه و معدّ برای کشف است. بعد از این‌که موضوع را کشف کردیم چه کار کردیم؟ به این می‌رسیم که مقصود شارع یک انشاء و یک موضوع است. حالا که فهمیدیم قیاس کجا است؟

شاگرد: قیاس مقدّمه رسیدن به آن است.

استاد: خب این قیاس لغوی است؛ نه قیاس فی السنه.

شاگرد: بله قیاس فی السنه نیست؛ اما بالأخره یک شیوه برای رسیدن به حکم است.

استاد: ما در این‌که اسم آن را قیاس بگذارید مُشاحّه[3] ای نداریم. علاوه این‌که این مسأله‌ای که بین مسلمین بوده – آن‌هایی که بازی‌شان نمی‌آمده- در طول تاریخ، عده‌ای موافق و عده مخالف آن بودند؛ این جور بحثی بلاریب حیثیات حق و باطل در آن است. همانی که حضرت فرمودند «يؤخذ من هذا ضغث و من هذا ضغث‏[4]». اگر قیاس کلاً باطل بود که متدینین سراغ آن نمی رفتند. اگر هم کلاً حق بود که شارع از آن نهی نمی فرمود.

شاگرد: پس اصل راه درست است….

استاد: ما راهی نداریم. طبق این چیزی که من عرض کردم دو راه است. اصل راه یعنی چه؟ وقتی دو اتوبان است که یکی سمت مشهد می‌رود و دیگری به سمت جنوب می‌رود، اینجا اصلِ راه به چه معنا است؟!

شاگرد: اصل راه این است که موارد مختلفی را کنار هم بگذارید و از آنها یک مناط کلی را استفاده کنید.

استاد: این قیاس نیست. یک قیاسی هم داریم که شما مواردی را ببینید و یک انشاء جدیدی را به شارع نسبت دهید. کما این‌که سنّی ها می‌گویند. مثالی که از کتاب سنی ها خواندیم چه بود؟ می‌گفت چرا باید در برنج زکات دهیم؟ می‌گفت به این خاطر که گندم را هم ذخیره می‌کنیم و هم نان است، این‌ها را می‌گفت و بعد می‌گفت پس باید زکات برنج را هم بدهیم.

شاگرد: او مناط کلی را درست به دست نیاورده بود، ولی راه آن‌که همین است، یعنی یک قالب که بیشتر نیست؛ اما نحوه استفاده از این قالب خیلی‌ها را به باطل می‌رساند و خیلی‌ها را به حق می‌رساند.

استاد: یکی از معضلاتی که در قیاس هست و لذا اصل درست کردیم، به خاطر همین بود. گفتیم اصل بر حرمت است چون من می‌خواهم به شارع نسبت دهم. اصل برحرمت است تا مادامی که صاف شود. روی این اصل چند روز صحبت کردیم. ما آمدیم یک جایی که کسی خودش می‌خواهد استنباط کند، شک دارد که من جامع گیری خیلی وسیعی می‌کنم؟ آخه جامع گیری از کارهایی است که خیلی آسان است، فوری می‌گوییم صوم را قضا کن، نماز را هم قضا کن. این دو انشاء می‌خواهد یا یک انشاء؟ برای این‌که خودش را از قیاس فراری دهد چه می‌گوید؟ می‌گوید که موضوع صوم و صلات، عبادت هستند، «اقض العباده»؛ منظور شارع این است. خب او هم جامع گیری کرده، اما آیا این جامع گیری درست است؟! پس هر جا یک جامع گیری در ذهن هر کسی آمد، می‌تواند جامع بگیرد؟! لذا نمی‌توانیم بگوییم اصل راه درست است.  اصل تفقّه در انشائات شارع راه درستی است.

شاگرد: منظورم نحوه تفقه است و آن هم از این راه؛ یعنی یک فقیهی که مهارت داشته باشد، از موارد مختلف حکم شرعی را به دست بیاورد….

استاد: از اشباه و نظائر موضوع کلی احکام و قواعد را کشف کند، این مانعی ندارد. این همان کاری است که علماء در اجتهاد انجام می‌دهند و قیاس نیست.

شاگرد: چیزی که باطل است، این است که کسی که کاردان نباشد از این شیوه استفاده کند، و الّا این شیوه خودش درست است. یعنی این شیوه امکان رسیدن به صلاح و به حکم شرعی را در اختیار ما می‌گذارد ولی آن نحوه‌ای که شخص از آن استفاده می‌کند مهم است.

استاد: ما حرفی نداریم ولی آنچه عرض من است این است که شما می‌گویید: اصلِ راه؛ خب، اول باید این «اصلِ راه» را توضیح دهیم. عرض من این است که قیاس فی الشریعه با قیاس بعد الشریعه دو راه است، نمی‌توان گفت اصل راه. ما وقتی این دو راه را سوا کردیم، آن وقت بگوییم آن قیاسی –که به معنای لغوی- بعد الشریعه است اصل راه درست است،  ما هم قبول داریم.

شاگرد: اینکه شما دو راه می‌کنید، خب، قبل از آن، یک پیش زمینه ای می‌خواهد، ما از کجا بفهمیم دو راه است. از راه پی‌جوئی کردن و جستجو کردن و موارد مختلف را دیدن، متوجه می‌شویم که این فی السنه است یا بعد السنه است. بالاخره شما باید این شیوه را پیگیری کنید تا متوجه بشویم که فی السنه است یا بعد السنه است. مقدمه رسیدن به این نتیجه کلی این است که این شیوه اتخاذ شود تا بعد معلوم شود که فی السنه است یا بعد السنه. فلذا به نظر می رسد این راه، راهی است که اصل آن منهی عنه نیست و می‌تواند ما را به حکم شرعی برساند.

شاگرد٢: بررسی اشباه و نظائر برای کشف موضوع حقیقی حکم را قیاس می‌گویید؟

استاد: ساده ترین مثال آن این است که وقتی شما از امام سوال کردید، من می‌آیم می‌گویم عجب! امام این جواب را به شما دادند! پس مسأله را فهمیدم. آیا شما می‌گویید من قیاس کردم؟! چون من خودم را با شما مشترک می‌بینم و می‌گویم پس وقتی امام جواب شما را دادند که حکم شما این است، پس یعنی حکم من هم همین است؛ آیا به این قیاس می‌گویید؟!

شاگرد: بله دیگه، این هم یک تشبیهی است. قیاس اصطلاحی که مورد نهی شارع است، نیست. اما قیاس است به این معنا که یک چیزی را به چیز دیگر تشبیه کرده است.

استاد: اینجا تشبیه نیست، بلکه انطباق یک کلی بر مصداق است.

شاگرد: این هم یک نحو مقایسه کردن است. استفاده یک موضوع کلی از این مسائل است، این هم قیاس است، این هم همان است. فرقی نمی‌کند.

استاد: قیاس لغوی است. خب باید به اذهانی که تازه وارد اصول شده‌اند باید این جواب را داد که پس اگر اصلِ راه درست است چرا به نحو اکید از آن نهی شده است؟

شاگرد: من می‌خواهم فهم خود را بگویم. ظاهراً اصلِ راه نباید مشکلی داشته باشد؛ اما به خاطر اینکه در موارد زیادی از این راه بد استفاده کرده‌اند این نهی ها آمده است.

استاد: اصلِ راه را هم گفتیم اشکال دارد. وقتی نظر من را در یک مسأله می‌دانید اما در مسأله دیگر نمی‌دانید. درست است بگویید چون در این مسأله این را می‌گوید پس باید در مسأله دیگر فلان چیز را بگوید. این اصلِ راه درست است؟ آن را به من نسبت می‌دهید.

شاگرد: در اینجا شما می‌خواهید از یک مورد حکم کلی را استفاده کنید. اگر کسی بخواهد از این شیوه استفاده کند، درست نیست.

استاد: پس چرا می‌گویید اصل راه؟ اصلِ راه ما دو تاست. من همین را می‌خواهم بگویم، این خیلی مهم است که وقتی در خطوط اصلی دو راه داریم، شما همه را یک کاسه ‌کنید و بگویید اصل راه درست است! آخه، ما دو خط اصلی داریم.

شاگرد: اصل راه این است که از طریق جمع مصادیق به حکم برسیم.

استاد: این یک راه است. یک راه دیگر این است که از طریق تشبیه یک انشاء، انشاء دیگری را استفاده کنیم.

شاگرد: چه تشبیهی؟ به این کلی که نمی‌توان گفت. از راه تشبیه به یک انشاء، انشاء دیگر را استفاده کنیم مشروط به این است که تشبیه کردن‌های ما –به فرمایش شما- سر رسیده باشد و به یک جمع بندی رسیده باشیم. موارد مختلف را دیده باشیم.

استاد: با این عبارت دقیق علمی، در تشبیه انشائات اصلِ راه بر چیست؟ این جواب من را بدهید. نه در سر در آوردن از یک انشاء واحد و این‌که از موارد مشابه انشاء واحد را کشف کنیم، بلکه در تشبیه انشائات شارع، آیا اصل بر این است که جلو برویم یا اصل بر این است که توقف کنیم چون می‌خواهیم به او نسبت بدهیم؟

شاگرد: اصل بر این است که جلو برویم تا دلیل کلی را پیدا کنیم.

استاد: دوباره سراغ «کلی» رفتید. من می‌گویم «انشائات»، نه اصل در کشف یک انشاء واحد. فرض گرفتیم که انشائات هست. بلکه در بابی می‌رویم که انشائات هست و در انشائات می‌خواهیم بین انشائات تشبیه کنیم؛ نه بین مصادیق یک انشاء کلی. در انشائات –که فرض گرفتیم انشائات است- می‌خواهیم تشبیه کنیم اصل راه بر چیست؟ آیا این راه غلط است یا درست است؟

شاگرد: بررسی کردن آن‌که اشکال ندارد.

استاد: ما نگفتیم که بررسی کردن آن‌ اشکال دارد اما می‌خواهیم از یکی دیگری را استفاده کنیم. بر یکی دلیل داریم و بر دیگری دلیل نداریم. در یکی انشاء هست. می‌خواهیم این را هم به شارع نسبت دهیم، مثل آن‌که می‌دانیم.

شاگرد: باید ببینیم می‌توانیم از انشائات متعدد یک مناط کلی را به دست بیاوریم.

استاد: مناط کلی که خروج از فرض است، چون می‌گوییم حتماً دو انشاء است.

استاد: یک انشاء را می‌دانیم، دومی هم حتماً انشاء است اما ما نمی‌دانیم و می‌خواهیم از انشائات نظیری که شارع دارد، بگوییم پس شارع این انشاء را هم کرده است. نمی‌توانیم بگوییم اصلِ راه در اینجا درست است.

شاگرد: چرا؟

استاد: به‌خاطر این‌که من چه می‌دانم؟ من می‌خواهم نظر او را بگویم. من به صرف مشابهت می‌خواهم بگویم که  در آن جا هم شارع این را فرموده است!

شاگرد: اگر آن را به دست فقیهی بدهیم ممکن است از این موارد متعدد انشائاتی که هست، استفاده بکند که در همه این انشائاتی که پیش او هست، یک مناط کلی وجود دارد.

استاد: پس انشاءات لغو بوده، یعنی پنج تا انشاء کردن، لغو بوده است. چون به آن‌ها نیازی نبوده است. مثلاً بگوید من انشاء می‌کنم حرمت ضرب را، باید تک تک آن‌ها را هم بگوید. دوباره بگوید من انشاء می‌کنم حرمت ضرب سیلی و حرمت ضرب مشت را و…. هر کدام جدا جدا حرام است.

شاگرد: شما به احکام نگاه قانونی می‌کنید. درحالی‌که شارع مقدس مقنّن رسمی نبوده است. شارع مقدس به تناسب موضوعاتی که پیش می آمده جعل حکم می‌کرده است.

استاد: جعل حکم جدا؟ لغو است.

شاگرد: شارع که قانون اساسی ارائه نمی‌کرده. تا بگوییم ما یک قانون کلی داریم، پس این انشائاتی که بعداً کرده لغو است. اصلاً برعکس بوده است.

استاد: من سوالی بپرسم. اگر به محضر پیامبر جوانی را آوردند که پدرش را با مشت زده بود و حضرت او را تعزیر کردند، اگر کسی دیگری را آوردند که با سیلی زده بود، انشاء جدیدی می‌کردند؟! یا تعزیر جدید، جدا می‌کردند؟ چون منِ شارع که نمی‌خواهم تقنین کلی کنم! دیروز گفتم مشت زدن حرام است. فردا انشاء جدیدی می‌کنم که سیلی زدن حرام است.

شاگرد: جدید بودن آن به‌خاطر این است که واقعه‌ی جدید است، یک موضوع جدیدی است. والا یک حکم بیشتر نیست.

استاد: پس انشاء یکی شد و از بحث خارج می‌شود.

شاگرد٢: انشاء درست تبیین نشده است.

استاد: انشاء یعنی این موضوع حرام است. این موضوع واجب است. این موضوع مستحب است. این می‌شود انشائات جدا با موضوعات جدا.

شاگرد: اگر حکم این‌ها یکی بود چه؟

استاد: یک انشاء است. همان‌طور هم که می‌گویید یک موضوع کلی را تنقیح مناط می‌کنید و می‌گویید اصلِ راه در آن درست است. در آن خط ما قبول داریم که اصل راه درست است.

شاگرد٢: ایشان می‌گویند ممکن است یک انشاء چند بروز داشته باشد.

استاد: پس یک انشاء است.

شاگرد: چرا یک انشاء است؟ شما خودتان فرمودید حیثیات های مختلفی روی یک موضوع جمع می‌شود. ممکن است از یک حیث یک انشاء کرده باشند و از حیث دیگر انشاء دیگری کرده باشند.

استاد: قبلاً از آن صحبت شد. خیلی ها هم این تلقی را دارند. عرض من این بود که موضوع فقهی غیر از موضوع فیزیکی و منطقی است. ولو این تلقی شما هم در عموم هست و یکی از مشکلات کار است. خب آیا شارع واقعاً به این شکل انشاء می‌کند؟ یعنی می‌فرمایند مشت زدن را حرام کردم؟ چون مشت زدن با سیلی زدن فرق می‌کند!

شاگرد: این‌ها را که با هم نمی فرمایند تا بگوییم شارع کار لغوی کرده است. شارع همه این‌ها را با هم نفرموده. شارع با مردم زندگی می‌کردند و در اتفاقاتی که می‌افتاده تک تک انشاء می‌کرده است.

استاد: یکی یکی انشاء می‌کرده یا طبق آن انشاء کلی حکم آن‌ها را بیان می‌کرده؟

شاگرد: ممکن است بعضی از آن‌ها مصداق یک حکم کلی باشد که در ذهن شارع مقدس بوده؛ که اگر آن کلی را فرموده باشد در اینجا بیان مصادیق می‌کند. همچنین ممکن است آن حکم کلی را به مردم نفرموده باشد و به ذهن ما می‌آید که این‌ها انشائات مختلف است، حالا بعد باید بررسی کنیم که ایا شارع حکم کلی کرده یا از این انشائات مختلف می‌توان حکم کلی استفاده کرد، این یک بحث دیگری است که می‌توان از شیوه قیاس به آن رسید.

استاد: بحث ما هم همین است. اگر از چند انشاء به یک انشاء رسیدیم و واضح شد، این همانی است که شما می‌گویید که اصلِ راهش درست است. اما اگر واضح شد که دو انشاء است، ممنوع است. اگر مشکوک شد همچنان ممنوع است چون اصل این است.

شاگرد: پس این شیوه کارآمد و مورد استفاده فقیه است که موارد مختلف را ببیند تا ببیند آیا می‌تواند از این‌ها حکم کلی را استفاده کند.

استاد: شما فقط بررسی کردن موارد را می‌گویید؟ قیاسی که ما می‌گوییم به‌معنای فتوا دادن است. ما نمی‌گوییم که بررسی آن اشکال دارد.

شاگرد: در مقام افتاء بررسی کند.

استاد: در مقام افتاء بررسی کند، خب بررسی کردن که قیاس نیست.

شاگرد: بررسی است که به نتیجه برسد. برای رسیدن به این‌که آیا مناط کلی و لبّ کلی هست یا نه، بالاخره باید از همین شیوه استفاده می‌کند.

استاد: اگر منظور شما از شیوه بررسی، اشباه و نظائر را دیدن و تفقّه و… باشد که اشکالی ندارد. این‌که راه همه است و به آن قیاس نمی‌گویند. این بررسی مقدماتی است. اگر به چیزی رسیدید که این مثل آن است، این دفعه فتوا می‌دهید، می‌گویید اینجا هم شارع این را می‌فرماید، اسم این می‌شود قیاس.

شاگرد: رسیدن به این‌که این عین همان است، این بررسی را لازم دارد. این شیوه از ابتدا تا انتهاء آن‌که بگوییم این نظیر آن است، اگر این کار توسط فقیهی باشد که همه جوانب را در نظر می‌گیرد، خب، این قیاس است. یک قیاس لغوی است.

استاد: اگر بگوییم کسی که می‌خواهد از غیبت پرهیز کند باید در هر مجلسی توجه کند که حرف به کدام سو می‌رود، توجه داشته باشد و موارد غیبت را از غیر غیبت تشخیص دهد. آیا می‌گوییم این راه صحیحی برای غیبت کردن است؟ یا راه صحیحی است برای تحرز از غیبت؟ یعنی می‌خواهم بگویم فرمایش شما با کسی که می‌گوید سراپا قیاس منهی است، یکی است. چون او می‌گوید من اشباه و نظائر را در نظر می‌گیرم تا از قیاس پرهیز کنم، به او بگوییم پس اصل راه درست است؟! پس اصل راه قیاس کردن درست است؟! بلکه می‌گوید من این راه را می‌روم تا قیاس نکنم.

شاگرد: قیاسی که مورد نهی شارع است را نکنم.

استاد: نه، اصلاً قیاس نکنم. من بالاتر از آن را می‌گویم. فرض می‌گیرم. مثل زیدی را فرض بگیرید که می‌گوید من هیچ نحو قیاسی را قبول ندارم. فقط ظاهر لسان دلیل را قبول دارم، نه قیاس اولویت و نه قیاس منصوص العله، هیچ‌کدام را قبول ندارم. این زید را در نظر بگیرید، او می‌گوید من همه اشباه و نظائر را در نظر می‌گیرم تا مبادا قیاس صورت بگیرد. همه را جدا می‌کنم. در اینجا به او می‌گوییم اصل راهت درست است؟! این درست است به این خاطر که قیاس نکند.

شاگرد: هر کسی این حرف را بزند در عمل نمی‌تواند به آن پایبند باشد. ابن حزم با اینکه سنی است اما یکی از کسانی است که قیاس را باطل می‌داند. او می‌گوید «بان النص لم یفرط فیه شیئاً» یعنی ما ادعا می‌کنیم نص هیچ چیز را فروگذار نکرده است. «و ان الرسول (ص) قد بیّن للناس کل ما نزل الیهم»؛ خب، خودش این را می‌گوید اما در عمل نمی‌تواند به آن پایبند باشد.

استاد: عمل غیر از این است که به فقیهی برخورد می‌کند که قیاس کرده و کار او را قبول نمی‌کند؟ یعنی می‌گوید شما قیاس کردید و من قبول ندارم چون نصی که «لایفرط منه شیئ»، شامل اینجا نیست. او می‌گوید شامل برنج هم هست، اما این می‌گوید برنج را که نفرموده اند پس من قیاس نمی‌کنم.

شاگرد: بالأخره حکم این انشاء چیست؟

استاد: نمی‌توانیم بگوییم اصلِ راه چگونه است. در کجا می‌خواهیم قیاس کنیم؟ اگر موضوعات منطقی هستند اصل راه را اشتباه رفته است، قیاس برای موضوعات شریعتی و موضوعات فقهی است، برای محدوده اصل تشریع است.

شاگرد: قیاس که یک نتیجه نیست بلکه قیاس یک راه است.

شاگرد٢: یک مسامحه‌ای می‌شود در این جهت که قیاس این است که به صرف مشابهت من حکم را بیاورم. اما این‌که تتبع بکنم مثلاً در مورد اهانت به پدر و مادر، بگوییم این «لاتقل لهما اف» مصداق است و از مجموع فقه بفهمم اهانت حرام است؛ در این صورت که من از راه شباهت، به حکم نرسیده ام. هر مورد قیاس اشکال دارد. قیاس هم به این معنا است که به صرف شباهت حکمی را مطرح کنم، یعنی بگویم چون این مشابه آن است – و هیچ چیز دیگری هم نداشته باشم- پس باید اینجا هم این حکم را داشته باشد. اما این‌که موارد متعدد را بررسی می‌کنم و به یک مناطی برسم، در اینجا دیگر از راه مشابهت به حکم نرسیده‌ام؛ بلکه نظر فقه را فهمیده ام با کمک مناسبت حکم و موضوع یا با مثالهای متعدد.

شاگرد: اهل سنت و خود ابو حنفیه که این کار را نمی کنند.

شاگرد2: هرجا صرف مشابهت نباشد قیاس اصطلاحی نیست. قیاس اصطلاحی این است که ما بگوییم چون شارع اینجا این حکم را کرده پس در آنجا هم این حکم را کرده و هیچ چیز دیگری هم نداشته باشیم. به صرف مشابهت حکم را بیاورم.

شاگرد: فکر نمی کنم کسی از اهل سنت به صرف مشابهت حکم را جاری کند.

استاد: بله، اصل این‌که شیوه -به این معنا که ما باید بررسی کنیم- مشکلی ندارد. کار فقاهت است. یعنی اینکه اصلِ راه به همین معنای بررسی کردن، باشد، خب چه کسی می‌گوید اصل بررسی کردن و تفقه و استنباط حرام است؟ تفقه که به همین معنا است. اما اگر بخواهیم از این اشباه و نظائر نتیجه‌گیری کنیم و بگوییم اصل این نتیجه‌گیری از اشباه و نظائر درست است، ما چنین اصلی نداریم. در خود این اصل دو خط جدا داریم. نتیجه‌گیری از اشباه و نظائر در متن تقنین، اصل بر خلاف آن است، اصل این است که درست نیست. نتیجه‌گیری از اشباه و نظائر در کشف و فهم یک انشاء، این حرف خوبی است، اصل بر صحت آن است. در ذهن من در اینجا دو خط جدا و دو باند جدا است. وقتی دو راه جدا است، دیگر اصل به چه معنا است؟!

شاگرد: شما اول دو باند و دو راه را فرض می‌فرمایید، بعد می‌گویید خب اینجا دو راه است. حال اگر این فرض را نداشته باشد که اینجا دوتا راه است؛ بله، نهایتاً به دو راه منتهی می‌شود که یکی از آن‌ها باطل و دیگری حق است، اما از اول که این پیش‌فرض را نداریم که یک انشاء یا دو انشاء است، خب مسلماً اگر دو انشاء باشد که بخواهد یک انشاء را بازگو کند راه درستی است. ولی هنوز این به دست ما نیامده و تازه می‌خواهیم سراغ آن برویم.

استاد: می‌خواهیم سراغ آن برویم اما نه این‌که در باند قرار گرفته باشد. مثل این می‌ماند که ما می‌خواهیم هواپیما را در این باند ببریم یا در آن باند. قبل از آن می‌بینیم که این هواپیما چه شماره‌ای است، مقصد آن کجاست، اگر می‌خواهد شرق برود باید در این باند برود اما اگر می‌خواهد غرب برود باید به باند دیگر برود. بله، ما باید از قبل بررسی کنیم.  اگر این را می‌گویید درست است، یعنی ما باید از قبل بررسی کنیم. این بررسی‌ها را ما هم قبول داریم که خوب است، تفقه است.

شاگرد٢: ایشان اسم این را قیاس می‌گذارند.

استاد: اسم این قیاس نیست. بلکه بررسی این است که ببینیم قیاس منهی یا قیاس جایز است. بررسی این‌که کدام قیاس است، اسمش قیاس نیست. این بررسی مقدماتی است تا این‌که باندها را تشخیص دهیم. این هواپیما باید اینجا برود، نمی‌توان گفت اصلِ بررسی ما درست است، خب این بررسی برای تعیین خطوط اصلی است. ما بررسی می‌کنیم و جایز هم هست، اصلِ بررسی هم اگر منظور شما است، حتماً جایز است، مستحب هم هست، واجب عینی است در شرایطی که چنین عالمی نباشد، این‌ها درست است. اما برای این است که خط را بشناسیم. وقتی فهمیدیم که به باغستانی رفتیم که همه انشائات هست. اگر انشائات است و قبول کردید –حتی بنابر مبنای خودتان- که شارع در مواقعی شخصی حکم می‌کند،  اگر انشاء را پذیرفتید روی مبنای خودتان نمی‌توانید جلو بروید. اصل بر ممنوعیت است. اصل راه غلط است.

اما اگر به خطی رفتید که من در اینجا از موارد صغریات را می‌بینم و از این صغریات به دل کبرای کلی که مقصود شارع بوده راه پیدا می‌کنم، در اینجا اصلِ راه درست است، یعنی مسیری است که صحیح است. در مسیر فهم صحیح انشاء واحد شارع است. این همانی است که من از اول تا حالا فهمیده بودم. نمی‌گویم این حرف‌ها درست است. از باب مباحثه است. چون شما فرمودید مقصود من چیست، می‌گویم مقصود من این است. می‌گویید از کجا از اول دو تا کنیم؟ من از اول دوتا کرده‌ام. من روایت اَبان را که در ابتدا عرض کردم برای همین بود. از اول اعلام کرده‌ام؛ نه این‌که بگوییم قیاس دو جور است، قیاس باطل و قیاس صحیح. بلکه هر چه که قیاس است باطل است.  بقیه آن‌ها هم قیاس لغوی است. یعنی صرف این است که در لغت قیاس باشد.

اما اگر فرمایش شما این باشد که این عرض من درست نیست، خب، آن مطلب دیگری است، من حرفی ندارم. و الّا آن چه که شما می‌فرمایید برای خودش مطلبی است؛ یعنی ما از ابتدا جدا نمی‌کنیم. قیاس را به‌عنوان مفهوم واحدی که بوده، در نظر می‌گیرم و می‌گوییم نواهی از قیاس ناظر به یک خصوصیتی است در قیاس؛ نه اساساً هر چه که قیاس باشد منهی عنه است. اگر این‌طور باشد ما حرفی نداریم. ما طبق آن مبنا جلو می‌رویم.

ملاک کشف وحدت موضوع و تعدّد موضوع

شاگرد: در ادامه فرمایش ایشان این اشکال پیش می‌آید که برای فهم وحدت حکم فقهی ملاکی داریم یا نداریم؟ در قرآن می‌فرماید: «یحل لکم الطیبات….» کسی بگوید ما دو حکم کلی داریم. حلیت طیبات و حرمت خبائث. اگر به این شکل بگوییم همه این‌ها مصادیق می‌شود. یا مثلاً در نجاسات بگوییم چیزهایی که قذر هستند نجس هستند. و نجاساتی که ذکر شده مثل بول و منی و … مصداق هستند. اگر این‌طور باشد آن ملاک دچار مشکل می‌شود.

استاد: یعنی جامع گیری های وسیع بیخودی می‌شود.

شاگرد: بله، می‌خواهم بگویم ملاک آن چیست؟ کجا بیخود است و کجا بیخود نیست؟

استاد: کلی ملاک این شد که اگر ما به دو موضوع حقوقی رسیدیم، نه موضوع خارجی. موضوع حقوقی یعنی مبادی احکام که برای مُنشِئ و مقنّن دیکته می‌کند که ماده قانونی وضع کند، آن مبادی گاهی دو حوزه می‌بیند، دو حوزه حقوقی می‌بیند که او را وادار می‌کند که دو ماده پیش‌نویس کند. چرا مقنّن دو ماده می‌آورد؟ اگر مثلاً بگوید ماده اول را برای سازمان آب انشاء کردم و ماده دوم را برای شرکت برق انشاء کردم، همه می‌خندند و می‌گویند این‌که همان است، فقط می‌خواهید اسم شرکت آب را بیاورید؟! یا مثلاً بگوید پارسال برای شرکت آب انشاء کرده بودیم و امسال برای شرکت برق؛ خب، باز هم همه می‌خندند. به خلاف این‌که در محدوده موضوع حقوقی دو موضوع می‌بیند که دو ماده نیاز دارد، به تبع مصالح و مفاسد و لوازمی که بر کارها مترتب می‌شود. اگر این‌طور شد دو انشاء است.

حالا اگر کسی که فقیه نیست بیاید و بین دو موضوع حقوقی جامع گیری کند، این مانعی ندارد، این نفهمیده است، فلذاست که ائمه نهی کرده‌اند. حتی به خواص شیعیانشان که می‌گفت والله نزد حضرت رفته بودم که اجازه قیاس بگیرم اما حضرت به من اجازه قیاس ندادند. حضرت می‌دانستند که این اصلاً تمییز نمی‌دهد. این موضوع را با آن موضوع دو تا می بنید. اما اگر دو موضوع حقوقی شد قیاس است و اصل در آن بر بطلان است. این کلی راه است.

حالا دو موضوع حقوقی را چگونه تشخیص دهیم؟ خُب مواردی است که خصوصیات هر کدام تفاوت می‌کند. مثلاً می‌گوییم قتل خطاء، قتل عمد، خب، این یک موضوع حقوقی است. حالا اینکه با عصا بزند یا با مشت بزند، شارع در اینجا نیاز ندارد به جدا کردن. با مشت بزند یا با عصا بزند هر دوی آن‌ها قتل شبه عمد است، پس موضوع آن‌ها یکی است. من از مثال‌های واضح استفاده می‌کنم. شما می‌گویید موضوع قتل شبه عمد است؛ نه این‌که دو موضوع باشد و من یک جامع گیری بی‌جا کرده باشم و می‌گویم قتل شبه عمد! و حال آن‌که موضوع یکی این است که با مشت کشته و دیگری با عصی کشته است! نه، همه این‌ها مصداق است.

اما اگر بین دو موضوع جامع گیری کنم و بگویم قتل عمد و قتل شبه عمد هردو موجبِ حق است؛ پس موضوع «الفعل الذی یوجب الحق» است. خب این هم یک موضوع است، «کاری که موجب حقی می‌شود» یا «الفعل الذی یوجب حق الجنایه». اگر اینطوری جامع گیری کنم این نوع جامع گیری غلط است، چون جامع گیری وسیعی است که معلوم نیست در دل آن چیست، حرف نمی‌زند؛

به خلاف اینکه  -همان چیزی که روزهای اول عرض کردم-  بین موضوع حقوقی و حکم حقوقی تضایف است. این تضایف یعنی موضوع حقوقی حرف می‌زند. موضوع حقوقی در دل خودش از حکم خودش حرف می‌زند. لذا تمام موضوعاتی که در فقه و حقوق به‌دنبال آن می‌گردید، صبغه حقوقی آن حکم خودش را بیان می‌کند، فلشی دارد برای حکم خودش. به خلاف موضوعات بحته. موضوعات بحته حرف نمی‌زنند. اصل عرض من این بود.

شاگرد: منظور خودتان را از تضایف بیشتر توضیح می‌دهید؟

استاد: آن روزهایی که عرض می‌کردم شما تشریف نداشتید، چند جور مثال زدم؛ ولی باز هم قابل توسعه است. یک مثال نجس العین بود. مثال دیگر متولی وقف است، وقتی می‌گویند «متولی وقف»، هیچ کسی نمی‌گوید که این متولی زن است یا مرد. نمی‌گویند که شما مذکّر گفتید، چون گفتید «متولّی»؛ چرا که اصلاً این عنوان عنوانی است که یعنی تولیت یک چیزی در آن هست و به زن و مرد بودن ربطی ندارد. این یک عنوانی است حقوقی.

راجع به نجس العین هم مثالی را عرض کردم. حکمی را عرض کردم که مربوط به آن می‌شد، به تناسب.

شاگرد: اگر صلاح می‌دانید مباحثی مربوط به قواعدی که در فقه است مطرح کنید. قواعدی مانند سبب مباشر، اعانه بر اثم، «المومنون عند شروطهم» یا مثلاً حیله های شرعیه، قاعده سبب و مسبّب، سبب و مباشر، قاعده اقدام بیع بر حرام، قاعده اعانه بر اثم.

شاگرد: در قواعد فقهیه مباحث خیلی خوبی مطرح است. چند گام دارد که در بین مباحثه باید گام های آن طی شود. اول این‌که استیعاب و دسته‌بندی قواعد است، که وقتی شما خودتان قواعد را دسته‌بندی می‌کنید غیر از این‌که لذت علمی دارد فوائد زیادی در آن است. قبل از این کتاب شناسی است، یعنی اگر بدانیم علماء و فقهاء در مورد این چه کتاب‌هایی نوشته اند، این خودش خیلی کمک می‌کند. یعنی حتی فهرست وار یک کتاب را نگاه می‌کنید در ذهن آدم فضاهای جدیدی باز می‌شود.

البته نمی‌دانم نسخه جدید جامع فقه اهل‌بیت آمده یا نه؛ در آن یک قسمت خیلی خوبی دارد. این جهت را که شما گفتید من یاد آن افتادم. به بخش انتخاب کتاب‌ها می‌روید، یک ستون دارد که بالای آن نوشته موضوعات. ستون موضوعات را بزنید. کتاب‌ها را از حیث موضوع دسته‌بندی می‌کند. ١٠-١۵ کتاب می‌آید که نوشته «القواعد الفقهیه». آن‌ها را ردیف یک جا می‌آورد. کتاب‌ها را می‌بینید که کتاب‌ها این‌هاست.

وقتی این کتاب‌های قواعد فقهیه را دیدید در نسخه بعدی آن،‌ سعی کرده‌اند که بین این قواعد با متون فقهی تطبیقی انجام دهند. یعنی خیلی عالی می‌شود. یعنی مثلاً می‌گوید در فلان کتاب فقهی که برای قواعد فقهی نیست ولی از فلان قاعده استفاده کرده‌اند. آن‌ها برای شما زحمت کشیده‌اند و آماده کرده‌اند. به‌راحتی به آن‌ها سر می‌زنید. این هم نظرتان باشد. شناسایی این‌ها خیلی مهم است. شما که می‌خواهید در این رشته توجه کنید، این خیلی مهم است. یکی نور الفقاهه است که منظور من نیست. درختواره فقه هم منظور من نیست. خیلی وقت ها می‌شود که شما در ظرف دو-سه سال جمع‌آوری می‌کنید اما این نرم افزار زحمت شما را کم می‌کند و ظرف یکی دو روز بر همه آن‌ها مطلع می‌شوید و برای تحقیقات بعدی شما پایه می‌شود.

والحمدلله رب العالمین

کلید: تنقیح مناط در حق الجنایه، قیاس لغوی، قیاس فی السنه، قیاس بعد السنه، تضایف بین موضوع و حکم حقوقی، قواعد فقهیه، تناسب حکم و موضوع

[1] سائر در اینجا به معنای رایج است؛ مانند: « المثلُ السَائِر: الجاري بين الناس»

[2] الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (المحشى – سلطان العلماء)، ج‌1، ص: 15‌

[3] مناقشه

[4] الكافي (ط – الإسلامية)، ج‏1، ص: 54  الحسين بن محمد الأشعري عن معلى بن محمد عن الحسن بن علي الوشاء و عدة من أصحابنا عن أحمد بن محمد عن ابن فضال جميعا عن عاصم بن حميد عن محمد بن مسلم عن أبي جعفر ع قال: خطب أمير المؤمنين ع الناس فقال أيها الناس إنما بدء وقوع الفتن أهواء تتبع و أحكام تبتدع يخالف فيها كتاب الله يتولى فيها رجال رجالا فلو أن الباطل خلص لم يخف على ذي حجى و لو أن الحق خلص لم يكن اختلاف و لكن يؤخذ من هذا ضغث «1» و من هذا ضغث فيمزجان فيجيئان معا فهنالك استحوذ الشيطان على أوليائه و نجا الذين سبقت لهم من الله الحسنى.