بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۳۸۸-جلسات مباحثه اصول فقه

كفاية الأصول-تعادل و تراجيح

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه ٨٢: ١٣٨٨/١٢/١٩

ابتدای صوت ضبط نشده است.

بررسی شواهد بر ثبوت دیه در صورت فوت محل قصاص:

1.     ثبوت دیه در قتل عمد توسط صبی

این‌ها را به این خاطر می‌گوییم که ضابطه ها تدوین شود. اول هم عرض کردم این‌ها را به این خاطر می‌گویم که روی آن‌ها فکر شود تا مطلب راه بیافتد. والا کل ضابطه را نمی‌توان از یک مثال به دست آورد.

شاگرد: ظاهراً اگر صبی کسی را بکشد کشته نمی‌شود.

استاد: مجنون و صبی اینگونه است. «عمد الصبی خطاء»، این هم مثال خوبی است. موارد زیادی است. پیدا نکردم کجا آن‌ها را نوشتم. همه موارد را به یاد ندارم. این یکی از موردهای آن است «عمد الصبی خطاء». می‌گویند دلیل داریم که خطا است و خطا هم دیه دارد. این‌که بگوییم در هر مورد دلیل خاص داریم آسان است؛ اما ما می‌خواهیم از مجموع این‌ها به دست بیاوریم که وقتی عمد صبی، لا عمد است خب باید دیه را بدهد و این جور نیست که بگوییم چون صبی بوده احکام قتل عمد را که ندارد، نمی‌توان او را قصاص کرد؛ پس دیه هم ندارد.

شاگرد: تعبیر «عمد الصبی خطا» در روایت نیست.

شاگرد٢: این‌که باید دیه بدهد فتوا دارد.

شاگرد:

مُحَمَّدُ بْنُ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: عَمْدُ الصَّبِيِّ وَ خَطَأُهُ وَاحِد[1].

استاد: در جلد 42 و ۴٣ جواهر هست. اصل این مسأله خیلی خوب است که فتاوایی هست که استقرار مذهب بر آن است. الآن استقرار بر این است که با این‌که صبی قصاص ندارد اما باید دیه را بدهد. در این مشکلی نداریم. این جزء شواهد است، یعنی شاهد بر این است که عرض کردم که هیچ کجا نیست که وقتی قصاص کنار رفت دیه هم کنار برود.

شاگرد: وقتی تعبداً خطا شد، خب می‌توانند جواب بدهند.

استاد: این را گفتیم. می‌گویند دلیل داریم که خطا است و خطا دیه دارد. همین را عرض کردم. ولی خب می‌خواهیم طبق آن ضابطه ای که خودمان درست کردیم، جلو برویم و بگوییم در اینجا دلیل خاص داریم.

شاگرد: اگر روایت «عمد الصبی خطا» را قبول کنیم، ‌حکم در اینجا با خاص بودن دلیل بیشتر می‌سازد؛ اما مثال‌های دیگر را نمی‌توان کاری کرد.

استاد: «عمد الصبی خطاء» یعنی «لاقصاص»، اما اثبات دیه را از کجا می‌گویید؟ دلیل جدا می‌خواهد. اگر همان جا گفتند دیه بده، درست! اما اگر نگفتند چه؟

شاگرد: وقتی می‌گویند خطا است به این معنا است که مانند قتل خطئی است.

استاد: یعنی قصاص نیست.

شاگرد: از کجا می‌گویید به این معنا است که قصاص نیست؟

استاد: اتفاقاً بچه‌ای که نمی‌تواند دیه دهد و مالیت او نوعاً ضعیف است، باید تصریح بیشتری کنند.

شاگرد: اگر خطاء باشد باید عاقله او بدهند. ازاین‌جهت که گیری ندارد.

استاد: نه، می‌خواهم بگویم تصریح این‌که چون خطائی است باید عاقله او بدهد نیاز به‌دلیل ندارد؟

شاگرد: به نظرم نیاز ندارد. یعنی تنزیل کفایت می‌کند و نیاز به چیزی غیر از این ندارد.

استاد: یعنی در سائر موارد اگر چنین تنظیری داشته باشیم، به خلاف اصل فتوا می‌دهید؟

شاگرد٢: قتل خطائی صبی که روشن است.

استاد: صبی قتل خطئی دارد. همین را می‌خواهم به ایشان عرض کنم. خود صبی شبه عمد، خطاء و عمد دارد. حالا وقتی بگویند «عمد الصبی خطاء» به این معنا است که دیه هم می‌آید؟ یا تنها برای نفی قصاص خوب است؟

شاگرد: وقتی داخل در خطاء شد یعنی صبی عمد ندارد و اصلاً از او عمد متمشی نمی‌شود.

استاد: این‌ها حکم عمد هستند. عمد که از او متمشی می‌شود.

شاگرد: به‌منزلۀ آن گرفتیم؛ یعنی یک نحو حکومت است.

استاد: پس یعنی عمدی که او دارد حکم عمد را ندارد.

شاگرد: حکم خطاء را دارد.

استاد: حکم خطاء را دارد یعنی قصاص نیست؟ چون می‌گوید عمد.

شاگرد: این‌که می‌خواهید بگویید فقط قصاص نیست، مئونه می‌برد.

شاگرد2: تحت آیه شریفه «من قتل مومنا خطاءاً» می‌رود.

استاد: می‌دانیم که عمد قصاص دارد. وقتی می‌گویند عمد صبی خطا است و روی عمد آن تأکید می‌کنند، جهت نفی در آن قوی است یا جهت اثباتی؟ می‌خواهند بگویند صبی را قصاص نکنید.

شاگرد: این را از کجا می‌فرمایید؟

استاد: به این خاطر که قصاص مطلب مهم دینی است و همه هم می‌خواهند آن را انجام دهند و در اینجا می‌گویند چون او کوچک است او را قصاص نکنید. جهت دیگر آن می‌شود اثباتی ؛ یعنی حالا که او را قصاص نمی‌کنید باید دیه را بگیرید. اگر «فی العمد لاتثبت الدیه الا صلحا» درست باشد، گرفتن دیه خلاف قاعده می‌شود و دلیل روشن‌تر می‌خواهد. می‌گویند قاعده این است که در عمد اصلاً دیه نداریم، «لاتثبت الا صلحا»، این دلیل هم می‌گوید «عمد الصبی خطاء». یعنی کاری که با عمد می‌کردید در اینجا نیست، یعنی قصاص ندارد. لسانش برای نفی است. آیا برای اثبات اینکه پس دیه هم دارد، همین اندازه کافی است؟!

شاگرد: ظاهراً در اینجا نص هم داریم. «عَمْدُ الصِّبْيَانِ خَطَأٌ تَحْمِلُهُ الْعَاقِلَةُ[2]».

استاد: بله، در اصل این‌که استقرار در فتاوا هست، گیری ندارم.

شاگرد٢: تعبیر دیه نیست، می‌گوید «خطا تحمله العاقله».

شاگرد: فرمایش شما این است که از این ادله خاص مطلب کلی استفاده می‌شود.

استاد: بله، که حق ضایع نمی‌شود. وقتی قصاص کنار رفت و قتل عمدی بود که حکم عمد را نداشت، به دیه منتقل می‌شود.

شاگرد: با توجه به این‌که قتل خطا دیه دارد، می‌توان فرض گرفت که حتی خطاء او هم دیه ندارد. اگر واقعاً این موردِ نظر بود می‌فرمودند قتل صبی، لاقتل است. یعنی قتل عمد وی حکم عمد را ندارد و قتل خطا او هم حکم خطا را ندارد؛ یعنی اگر صرفاً جنبه نفی‌ای در روایت ملحوظ بود، باید به این صورت می‌گفت. اما در اینجا که می‌فرماید «عمد الصبی خطاء» یعنی در محدوده قتل‌ها، عمد او شبیه خطا است. فکر می‌کنم به روشنی آن بحث‌های دیگر را هم همراه خودش دارد و این‌طور نیست که صرفاً بخواهد جنبه نفی قصاص را مطرح کند.

استاد: عرض من نیست که ندارد. یعنی آنچه شما الان استفاده می‌کنید طبق قاعده است، طبق همان قاعده‌ای است که ما درست کردیم. اما الآن طبق مشهور جلو بیایید. مشهور می‌گویند این عنصر عمد اصلاً دیه ندارد؛ «لاتثبت الا صلحا»؛ یک حکم دارد و آن هم قصاص است. حال با فرض این قاعده، شما می‌خواهید بگویید عمد صبی خطا است. این خلاف قاعده یا موافق قاعده است؟

شاگرد: می‌تواند ارشاد به حکم عقل باشد. یعنی می‌گوید شما فکر می‌کنید مرتکب عمد شده است، تصور کردید که این کار عمد است؛ درحالی‌که این اصلاً عمد نیست. درواقع آن حکومتی که شما می‌فرمایید را ممکن است کسی بگوید در اینجا اصلاً حکومتی نیست که بخواهد تشریع جدیدی بکند؛ بلکه ارشاد است.

استاد: صبی شامل مراهق هم می‌شود. یعنی عقل می‌گوید عمد بچه ده ساله با خطاء آن هیچ فرقی ندارد؟!

شاگرد٢: برخی از روایات هست که اگر ده ساله شد کشته می‌شود، «عمده عمد».

استاد: بله، بر این فتاوا مستقر شده است.

شاگرد: پس اینکه می‌گوید «عمده عمد»، نشان می‌دهد منظور از صبی در آن روایت بالا، صبی است که چیزی نمی‌فهمد. وقتی این‌طور شد، می‌فهمیم که مراد از خطاب ارشاد است، یعنی اینکه اصلاً از این صبی عمد متمشی نمی شود.

استاد: خب  پس وقتی عمد انجام نمی‌دهد خطاء می‌شود و «تحمله العاقله».

شاگرد: بله، یعنی یک دفعه اشتباه نکنید او را هم مثل بقیه قصاص کنید؛ نه، این واقعاً خطاء است.

استاد: ارشاد است –در غیر مخالف با استقرار فتاوا- به صبی هایی که ممیز نیستند، مانند مجنون. اگر این جور باشد، درست است.

شاگرد: در قتل خطائی اگر قاتل بمیرد دیه می‌گیرند.

استاد: بله، چون دین است.

شاگرد: دلیل خاص هم دارد؟

شاگرد٢: روایت هم دارد.

استاد: اصلاً نمی‌شود که نباشد، طبق قاعده است. دین است. واضح است. دیون حتی قبل از وصیت است؛ یعنی اول باید دیه او را از مالش جدا کنند و بعد سراغ وصیت و ارث بروند.

شاگرد: اشکال شما این است که کسانی که می‌گویند در قتل عمد، اصل دیه است، چطور می‌خواهند قصاص صبی را به دیه تبدیل کنند؛ درسته؟

استاد: نه، این مویدی بود برای این‌که یک جا پیدا کنیم که وقتی قصاص می‌رود دیه هم برود. مقابلش مواردی است که هر وقت قصاص می‌رود، دیه می‌آید. داشتیم برای این موارد شاهد پیدا می‌کردیم.

شاگرد: یعنی لازمه حرف آن‌ها این است که در اینجا قصاص برود و چون صلح هم نشده، دیه هم برود.

استاد: بله، خلاف قاعده می‌شود.

شاگرد: یک راه دیگر هم دارد؛ نگوییم «عمده خطاء» کاشف از واقعه است؛ بلکه از باب حکومت است.

استاد: حکومت که شد، خلاف قاعده می‌شود.

شاگرد: یک وقت هست که می‌گوییم عمد هست و با وجود اینکه عمد هست این‌ها چطور می‌خواهند آن را استثناء کنند. اما شارع در اینجا می‌گوید عمد صبی نزد من خطا است. یعنی مشهور این مورد را قبول می‌کنند. یعنی ما زمانی می‌توانیم به مشهور اشکال کنیم که به آن‌ها بگوییم لازمه حرف شما این است و آنها بگویند ما این لازمه را قبول نمی‌کنیم.

استاد: یعنی شارع می‌گوید عمد واقعی صبی نزد من حکماً خطا است؟ دراین‌صورت منِ شارع خلاف قاعده نزد مشهور عمل می‌کنم،

چون عمد هست و شما هم قبول دارید که عمد هست. درحالی‌که عمد دیه نداشت و «لاتثبت الا صلحا». پس من خلاف قاعده می‌گویم که دیه  دارد و آن را حکومتاً خطا حساب می‌کنم.

شاگرد: اشکالی پیش می‌آید؟ یعنی اگر تخصیص بود نقض به قاعده بود. درحالی‌که در اینجا حکومت است و حکومت نقض قاعده به حساب نمی‌آید.

استاد: تفاوت حکومت و تخصیص در این بود که حکومت نفی حکم به لسان نفی موضوع است.

شاگرد: همین لسان تعبد است که کار را درست می‌کند.

استاد: در مانحن فیه کار را درست نمی‌کند چون وقتی قاعده این است که اگر عمد واقعی باشد، دیه «لاتثبت الا صلحا». اما شما می‌گویید عمد هست اما با دلیل حکومت، این حکم را ندارد. خب این حکومت خلاف قاعده رفتار می‌کند. حالا فرقی نمی‌کند در جهت ادعای موضوع خلاف قاعده بکند یا در خلاف حکم. صورت لسان این است که چون خطاء است من فرض گرفته‌ام.

شاگرد: شما به‌صورت نفی فرمودید. اگر نفی باشد فرمایش شما صحیح است. یعنی مئونه می‌برد که ثابت کند حالا که قصاص نشد، نوبت به دیه می‌رسد. اما اگر لسان در حکومت لسان اثباتی باشد، یعنی معنای «عَمدُهُ خَطا» این است که من حکم خطاء را بر آن بار می‌کنم؛ نه این‌که حکم عمد را از او نفی کرده باشم؛ این دو مسأله است. در این‌که می‌فرمایید حکم عمد را از او نفی کردم، کاملاً حق با شما است، یعنی باید به مشهور بگوییم شما چطور خلاف قاعده را می‌پذیرید. ولی اگر همان‌طور که روایت می‌گوید «عمده خطاء تحمله العاقله»، خب، این تعبیر کاملاً لسان را اثباتی می‌کند.

شاگرد٢: یعنی عمد دو حکم دارد. یک عمد بچه است که حکم خطا را دارد. آن قاعده هم سر جای خود هست که عمد آدم عاقل بالغ، قصاص دارد و دیه ثابت نیست الا بالصلح.

استاد: وقتی می‌گویید بنابر مبنای مشهور شارع می‌فرماید «لا تثبت الدیه فی العمد الا صلحا»، عمد به‌معنای عمد ادعائی است یا عمد واقعی؟ عمد واقعی بود. اگر «العمد» که در آن قاعده آمده عمد واقعی باشد؛ خب، دیگر در آن ادعائی نیست. آن موضوع قاعده عمد، تکویناً انطباق قهری پیدا می‌کند و عمد صبی را هم می‌گیرد، البته لولا آن بحث ارشاد.

وقتی آن را گرفت، چه تصرف در موضوع کند و چه مخصص باشد و در حکم تصرف کند. علی ای حال خلاف قاعده است. شما نمی‌توانید آن را با لفظ درست کنید. بله، وقتی فرض گرفتم که خطا است، حکم خطا هم بر آن بار می‌شود، اما چون فرض گرفتم که عمد تکوینی به ادعای من خطا است، خلاف قاعده رفتار می‌کنم.

شاگرد: مشهور در صبی خلاف قاعده بودن را قبول می‌کنند.

شاگرد٢: استاد می‌گویند چه داعیی داریم که روایت را به‌گونه‌ای معنا کنیم که این همه خلاف قاعده بیاید.

شاگرد: بالاخره خلاف قاعده است چون با قتل عمد احد الشیئین –یعنی یا قصاص یا عمد- می‌آید در حالیکه در اینجا با این‌که قتل عمد بوده اما ابتدا فقط دیه آمده است. این خلاف قاعده است.

استاد: ما گفتیم حق الجنایه بود و این حق الجنایه می‌خواست استیفاء بشود، استیفاء آن مراحلی دارد. شارع می‌گوید چون بچه است، مرحله استیفاء او مرحله دوم است. خب این صاف است. به خلاف این‌که بگوییم هیچی، اصلا دیه در کار نبود و شارع می‌خواهد بگوید عمدی که دیه نداشت، در اینجا می‌گویم این عمد خطا است و خودتان هم که می‌دانید خطا دیه دارد. لذا باز در ادعای موضوعیتش خلاف قاعده است. یعنی یک نحو کار اضافه‌ای از جانب خودِ شارع خلاف حرف دیگر خودش اعمال می‌شود، علی المبنا این‌طور است. یعنی روی مبنایی که بگوییم عمد موجب دیه‌ای نیست، شارع با این حکومت، مئونه ای را علیه قاعده خودش در جای دیگری اعمال می‌کند. به خلاف آن چه که من عرض می‌کنم که در اینجا هیچ اعمال خلاف قاعده خودش در جای دیگر نمی‌کند.

حقیقی بودن اطلاق صبی بر غیر بالغ

شاگرد: خودِ اطلاق صبی تا قبل از بلوغ مسلّم است؟

استاد: آدم برخی از اوقات به چیزهای مختلفی برخورد می‌کند. مطالب مختلفی را یادداشت کرده‌ام. شما هم در فکر باشید خوب است. جاهایی که فقهاء خودشان گفته اند ضروری فقه است. یکی از مواردی‌که صاحب جواهر می‌گویند ضروری دین و فقه است، این است که صبی تا ١۵ ساله نشده صبی است و این‌ که بگویند مراهق، صبی نیست، صحیح نیست. ولی خب همان وقت ما می‌دیدیم که این خیلی صاف نیست. به این همه روایاتی که بر طبق آن‌ها فتوا داده نشده، بگوییم این روایات خلاف ضروری است، این معلوم نیست.

شاگرد: ابن ادریس هم دارند:

قال ابن إدريس: قوله: حدّه عشر سنين، رواية شاذّة لا يلتفت إليها و لا يعرج عليها، لأنّها مخالفة لأصول المذهب و ظاهر القرآن و السنّة، لقوله عليه السلام: (رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يحتلم) و قد رجع شيخنا عن ذلك في مبسوطه و مسائل خلافه[3]

استاد: همه این عبارات غیر عبارت صاحب جواهر است. عبارت صاحب جواهر از نظر فن فقهی بالاتر بود. ایشان می‌گویند ضروری است.

شاگرد: در اینجا فرمودند اصول مذهب است.

استاد: اصول مذهب غیر ضروری بودن است. اصول مذهب به‌معنای قواعد است. قواعد مذهب زیاد به کار می‌رود. یعنی طبق قواعد فقه شیعه این است، اما قواعدی است که با استنباط و ادله درست می‌شود.

شاگرد: «یقتضیه مذهبنا» هم مثل همین می‌شود؟

استاد: بله، یعنی طبق ضوابط است. اما ضروری موونه علمی خیلی بالاتر است. ضروری یعنی کسی در آن شکی نمی‌کند، مسلّم است که در دین است. همین هم بود که من از صاحب جواهر یادداشت دارم. چون ادعای ضروری کردن خیلی مهم است. اصول مذهب خیلی بیشتر به کار می‌رود.

شاگرد: صاحب جواهر مقابل شیخ هم چیزی فرمودند؟

استاد: من یادم نیست. باید بگردم پیدا کنم.

شاگرد: ضروری فقه که موجب ارتداد نمی‌شود؟

استاد: نه. ولی به نظرم ایشان ضروری دین به کار بردند. می‌خواستم مواردی‌که فقهاء مصداقاً ضروری را تعیین کرده‌اند، پیدا کنم. یکی از آن‌ها همین بود که در کلام صاحب جواهر پیدا کردم.

شاگرد: یک وقت قاعده به قدری تخصیص می‌خورد که از حالت قاعده بودن در می‌آید، خب، در اینجا جای اشکال هست. اما در اینجا بر فرض هم بگوییم این تخصیص می‌خورد بر آن‌ها اشکالی وارد نمی‌شود.

2.     مثال دیگر برای تقریب ثبوت دیه در صورت فوت محل قصاص در قتل عمد

استاد: ما در این مباحثه با یک شهرت هزار ساله روبرو هستیم. این شهرت مستقر شده و به تعبیر ایشان[4] شهید هم یک عباراتی را می‌آورند که می‌خواهند بگویند و نگویند، یعنی به میدان آن نرفتند. ما در این شرایط مباحثه می‌کنیم. حالا بالاتر از آن‌که می‌خواهم امروز تذکر بدهم، مثالی دیگری است که مثل همین است. دیروز مثالی به ذهنم آمد:

اگر مثل دو انگشت ٢٠ تا، سه انگشت ٣٠ تا و چهار انگشت ٢٠ تا، سنّت ثابت و مسلمی است، می‌گوییم دو انگشت در محدوده این قاعده فقهی و سنت پیامبر است و چهار انگشت در محدوده سنت دیگری است، در لوازم این گیری نداریم. اما گاهی است که لوازمی دارد که ناشی از تلقّی اشتباه ما از کلام شارع است. لذا باید دقت شود. این خیلی مهم است.

در مانحن فیه مثال دیگری بزنم. کسی فرزند دیگری را می‌کشد. دیگری هم فرزند او را می‌کشد. اما یکی از قتل‌ها عمد است و دیگری خطئی است. دو پدر فرزند یکدیگر را کشته‌اند. یکی خطئی کشته، مثلاً از کوچه بیرون می آمده و به فرزند او خورده و او مرده، دیگری هم بچه او را کشته است. و از کار همدیگر خبر نداشتند. فرض عرفی ساده است. مثلاً دیروز اولی بچه دیگری را سر بریده و فردا هم دیگری به‌صورت خطئی و بدون این‌که خبر داشته باشد، می‌زند پسر اولی را می‌کشد.

بعد از یک ماه هر دو پدر مُردند و بعد از آن معلوم می‌شود کسی که پسر را به عمد کشته بوده، پدر کسی است که بچه او را به خطا کشته بوده است. در اینجا چه می‌گویید؟ یا این‌که هر دو را به زندان می‌برند و آن‌ها در زندان می‌میرند. اولی را به این خاطر که باید دیه بدهد به زندان می‌برند. دیگری را هم به این خاطر که کسی را به عمد کشته است به زندان می‌برند. در زندان هر دو می‌میرند. لازمه این قاعده‌ای که گفتیم چیست؟

کسی که سر بچه را بریده، نباید چیزی بدهد. اما اولیای کسی که بچه را خطئی کشته باید دیه او را به اولیای قاتل بدهند. قول مشهور به‌صورت خیلی واضح این لازمه را دارد. این مثال‌ها را برای وضوح می‌گویم. اگر بگوییم ما بر این حکم سنت ثابته داریم، خب متعبد هستیم که مولی می‌گوید از کسی که به عمد کشته نباید دیه بگیرید. کما این‌که الان هم با استقرار مشهور احتیاط واضح است، یعنی الآن اگر برای کسی پیش آمد که شخصی بچه او را کشته است. بعد همین قاتل در زندان بمیرد بدون فرار؛ احتیاط برای این ولی دم این است که دیه را نگیرد. الان مشهور بر همین است. ما که در احتیاط گیری نداریم. «احتیاط طریق النجاة». اگر می‌خواهی دیه نگیری نگیر. ما در این‌ها مشکلی نداریم.

اما صحبت در این است که از نظر قانون می‌توانیم بیان کنیم که اسلام می‌گوید تو نباید این را بگیری؟ احتیاط کردن و نگرفتن جای خودش است. اما این‌که بگوییم حق نداری بگیری، این لازمه را  دارد که بگوییم کسی که سر بریده نباید دیه دهد اما ورثه دیگری که خطئی کشته باید دیه بچه او را بدهند. لذا این جور موارد، ما را بیشتر به فکر می‌اندازد که روی مسأله بیشتر تأمل کنیم.

شاگرد: مشهور به این فرض تصریح کرده‌اند؟

استاد: بله، جالب است که در این فرض مشهور بر امام هم واجب نمی‌کنند. نکته آن را هم بیان می‌کنند. به همین خاطر است که ما در مخالفت با مشهور راحت هستیم چون خودشان حرف می‌زنند. می‌گویند «لاتثبت الدیه الا صلحا». صلح طرفین می‌خواهد وقتی او مُرد چگونه مصالحه کنند؟! پس وقتی مصالحه ای نیست دیه‌ای نیست. قصاص که رفت. می‌گوییم این‌که مُرد؟ می‌گویند خیلی از افراد هستند که مالشان تلف می‌شود. باران می‌آید و مالی از بین می‌رود. این هم مثل همان است. این هم به گردن دیگری حقی داشت و الآن مرد. وقتی مُرد مثل این است که گوسفند او مُرده است. وقتی گوسفندش مُرد، می‌رود از امام می‌گیرد؟! امام که نمی‌گویند وقتی گوسفندت مُرد بیا از من بگیر. در اینجا هم حق قصاص بر زید داشتی و الآن او مُرد، خب مُرد و تمام شد.

اشکال به نفی مطلق عدم ضمان «سبب» در فرض اقوائیت «مباشر»

علی ای حال روی این فرض لازمه قول مشهور همین است، یعنی حتی از بیت المال هم نمی‌تواند دیه بگیرد. این لوازم هم روشن است. نظیر همین را هم داریم. البته نمی‌دانم این فرض در قانون کیفری آمده یا نه؟! اما در فتاوا صریحاً هست. از این بحث ما بالاتر است. در اینجا تعبیر می‌کردند مشهور می‌گویند «العمد یوجب القود لا الدیه». «الدیه لاتثبت الا صلحا». اما در این فرضی که می‌خواهم بگویم می‌گویند اجماع اصحاب این است و اصلاً یک نفر هم مخالف نیست. علامه که در ارشاد خلاف آن گفته اند، می‌گویند شما مقابل تمام اصحاب حرف زده‌اید. صاحب جواهر می‌گویند ببینید علیه علامه چه کار کرده‌اند که ایشان در ارشاد آن نظر را دادند.

اما مطلب چیست؟ این هم به یک استنباطی که از یک قاعده‌ شده، استنباط مضیق. از خیلی قواعد این استنباط شده است. به اصحاب هم نسبت دادند و لوازم آن را هم بار کردند. اَحَدی هم حق ندارد که حرف بزند. خب حالا ببینیم این جور هست یا نه؟ پی جویی کنیم که این لوازم را دارد یا ندارد.خودِ من که روی این فکر می‌کردم، خود فقهاء در جای دیگر چیزی را گفته بودند که از همان مطلبِ خوبی که در آن جا گفته بودند معلوم است در اینجا مقصود شارع این است، وقتی هم بگوییم واضح می‌شود. اما در ابتدای تلقی از این قاعده لوازم آن مضیق شده است.

قاعده این است که وقتی چیزی تلف می‌شود، گاهی ما مباشر و سبب داریم، هم شنیده‌اید. قاعده سبب و مباشر. اگر سبب از مباشر اقوی باشد، ضمان بر سبب است. اما اگر مباشر اقوی باشد و اصالتاً به مباشر مستند باشد –سبب سبب بوده اما اصالتاً بر عهده مباشر بوده- ضمان بر مباشر است. این امری عقلائی است و همه آن را قبول داریم. و طبق ضابطه هم درست است. اما تلقی مضیّق از این قاعده به چه معنا است؟ یعنی می‌گوییم اگر سبب اقوی از مباشر نبود ضمان بر مباشر است، نه بر سبب. این «نه» را مطلق می‌کنیم. می‌گوییم ضمان بر مباشر است و نه بر سبب. سبب هیچی ندارد. مثل همین بحث ما است.

در اینجا می‌گوییم وقتی که عمد قصاص می‌آورد دیگر امر دیگری را نمی‌آورد. در اینجا هم به این شکل تلقی شده است. لازمه آن را در کتب فتاوا ببینید. می‌گویند اگر کسی کلید منزل شما را دارد و او رفیق یک دزد است. با کلیدی که خودِ شما به او دادید در خانه را باز کرد و کنار ایستاد. رفیق او هم که دزد بود، رفت و همه وسائلِ شما را برداشت و رفت. بعداً شما می‌فهمید که او که کلید داشته در را باز کرده و  دزد داخل رفته است. درب محکمی هم بوده و دزد بدون کلید نمی توانسته باز کند.

در اینجا چه می‌گویید؟ کتاب‌ها را ببینید. «لو فَتَح باباً و سَرقَ غیره فلا ضمان علی الفاتح، الضّمان علی السارق».

شاگرد: حتی در این فرض این‌گونه گفته اند؟

استاد: البته تبانی را نمی‌دانم.

شاگرد: شاید فرضی درست برای این مسئله این طور باشد که یکی حرفه ای باشد در قفل باز کردن. آن شخص قفل را باز کرده و رفته و دیگری دزدی کرده است.

شاگرد2: اخه این فرضی که می‌فرمایید مشکل دارد چون شخصی که کلید در دست اوست افراط و تفریط کرده فلذا ضامن است. چرا ضامن نیست؟ اما فرضی که ایشان گفتند بهتر است که دو نفر هستند که یکی قفل را باز می کند و دیگر دزدی می کند. در اینجا ضمان با چه کسی است؟ اما در فرضی که شما گفتید از جهت دیگر ضمان دارد.

استاد: مطلب در جواهر اینگونه است:

لو فك القيد عن الدابة فشردت أو عن العبد المجنون فأبق ضمن، لأنه فعل يقصد به الإتلاف فيندرج في السبب المنتزع من النصوص السابقة و كذا لو فتح قفصا عن طائر فطار مبادرا أو بعد مكث بلا خلاف أجده في شي‌ء من ذلك، بل عن الكفاية أنه المعروف من مذهب الأصحاب، بل عن ظاهر التذكرة الإجماع في الأخير أو في الثلاثة كما عن المبسوط و الغنية نفي الخلاف فيها، و كذا عن المبسوط أنه لو أهاج الدابة فشردت أو الطائر فطار بلا خلاف أي منا و من العامة، و عن التذكرة لو أهاج الطائر ضمن قولا واحدا[5].

هر کجا مباشر ضعیف می‌شود و سبب قوی‌تر می‌شود مشهور ضمان را ثابت کرده‌اند.

«لو فك القيد عن الدابة فشردت»؛ ریسمان پای گوسفند را باز کرد و فرار کرد و رفت. خب حق نداشته باز کند فلذا آن کسی که ریسمان را باز کرده ضامن است.

«أو عن العبد المجنون فأبق ضمن»؛ یا عبد دیوانه را باز کرد و رفت. چون سبب اقوی است ضامن است.

«لأنه فعل يقصد به الإتلاف»؛ معلوم است که وقتی باز می‌کند او هم می‌رود. البته «لانه فعلٌ» سان دادن من را در این مثال تضعیف می‌کند. اما باید موارد آن را هم ببینیم که آن‌هایی که گفته اند تحت چه عنوانی می‌خواهند او را ضامن کنند.  در ادامه می فرمایند:

و لا كذلك الحكم لو فتح بابا على مال فسرق أو أزال قيدا عن عبد عاقل فأبق بل لم أجد خلافا في الأول منهما و إن أشعر به نسبته إلى المشهور في الكفاية إلا أنا لم نتحققه، بل لعل الثاني أيضا كذلك لأن التلف بالمباشرة لا بالسبب[6].

«و لا كذلك الحكم لو فتح بابا على مال فسرق»؛ در را باز کرد و مال دزدیده شد.

«أو أزال قيدا عن عبد عاقل فأبق»؛ مالک عبد فراری خود را بسته بود که فرار نکند اما او رفت و آن را باز کرد و عبد هم فرار کرد. در اینجا ضامن نیست. چون عبد مباشرت به فرار کرده است. او سبب بوده و عبد مباشر است.

«بل لم أجد خلافا في الأول منهما و إن أشعر به نسبته إلى المشهور في الكفاية إلا أنا لم نتحققه، بل لعل الثاني أيضا كذلك لأن التلف بالمباشرة لا بالسبب».

و كذا لا ضمان لو دل السارق لما عرفت، لكن الفاضل في الإرشاد هنا قال بالضمان، و نسبه غير واحد ممن تأخر عنه إلى مخالفة جميع الأصحاب، و في غاية المراد «قد تصفحت كتب أصحابنا فلم أجد أحدا قال بالضمان[7]

«و كذا لا ضمان لو دل السارق لما عرفت»؛ شما چیزی را در جایی مخفی کردید و تنها این آقا خبر دارد. او هم به سارق می‌گوید فلان مال را در اینجا گذاشته است. سارق هم آن را بر می‌دارد و می‌رود. در اینجا ضامن نیست.

«بل لم أجد خلافا في الأول منهما[8]»؛ که همان مثال «فَتحَ باباً» است. «و إن أشعر به نسبته إلى المشهور في الكفاية»؛ در کفایه می‌گوید مشهور این است اما ایشان می‌گویند مشهور یعنی چه؟ بلکه احدی در این مسأله مخالف نیست. حالا ببینید با علامه چه کار می‌کنند.

هذا و في الدروس «و لو فتح بابا على عبد محبوس فذهب في الحال ضمنه عند الشيخ، و نقل عن كل العامة عدم الضمان، و لا فرق بين كونه عاقلا أو مجنونا، آبقا أو غير آبق، بالغا أو صبيا».و لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه، و قد يستأنس للضمان بما ورد من الضمان بإطلاق الغريم[9]

«هذا و في الدروس و لو فتح بابا على عبد محبوس فذهب في الحال ضمنه عند الشيخ، و نقل عن كل العامة عدم الضمان»؛ همه آن‌ها گفته اند که ضامن نیست.

بعد می‌فرمایند:

و كذا لا ضمان لو دل السارق لما عرفت، لكن الفاضل في الإرشاد هنا قال بالضمان، و نسبه غير واحد ممن تأخر عنه إلى مخالفة جميع الأصحاب، و في غاية المراد «قد تصفحت كتب أصحابنا فلم أجد أحدا قال بالضمان».قلت: و إن لم ينص على عدمه من تقدمه غير المصنف إلا أن قاعدة تقديم المباشر على السبب المعلومة عندهم تقتضي كون الضمان على السارق، و ربما نزل ما في الإرشاد على ما إذا كان مستأمنا فدل السارق على أمانته، و لا بأس به و إن كان خروجا عما نحن فيه. فاتضح بذلك كله أن الضمان على المباشر الذي هو أقوى من السبب[10].

«و كذا لا ضمان لو دل السارق لما عرفت، لكن الفاضل في الإرشاد هنا قال بالضمان»؛ اگر به دزد گفت که مال را فلان جا گذاشته –دزد خبر نداشت- و دزد هم مال را برداشت ضامن است.

«و نسبه غير واحد ممن تأخر عنه إلى مخالفة جميع الأصحاب»؛ حالا می‌خواهیم ببینیم مخالفت جمیع اصحاب از کجا در می‌آید. اصحاب چه گفته اند؟ که وقتی چنین مطلبی را می‌خواهیم در شرع بگوییم مطلب به این واضحی باید منابع واضح‌تری داشته باشد از سنت قطعیه. ما می‌گوییم که گفته مال را فلان جا گذاشته، به او نشان داده و دزد هم مال را برده و رفته، در اینجا می‌گوییم او که کاری نکرده! دزد دزیده است. او که کاری نکرده! چون وقتی مباشر اقوی باشد و مباشر با عقل این کار را انجام بدهد ضمانی بر سبب نیست. نفی مطلق می‌کنند. وقتی نفی مطلق شد، کلاً کنار می‌رود.

«و في غاية المراد، قد تصفحت كتب أصحابنا فلم أجد أحدا قال بالضمان»؛ در غایه المراد در مقابل قول علامه می‌گوید احدی را ندیدم که به ضمان قائل شده باشد مگر علامه در ارشاد. پس علامه با جمیع اصحاب مخالفت کرده است.

خب این‌که می‌گویند «الضمان للمباشر لاالسبب»، به چه معنا است؟ یعنی وقتی مباشر هست از سبب نمی‌گیریم. توضیح این را بعداً عرض می‌کنم.

«قلت: و إن لم ينص على عدمه من تقدمه غير المصنف»؛ ایشان می‌گویند دیگران که نگفته اند نه، بلکه گفته که ضمان بر مباشر است. نگفته اند که اصلاً بر سبب نیست. ببینید حرف‌ها به کجا می‌رسد. صاحب جواهر هم می‌گویند حرف درست است:

«إلا أن قاعدة تقديم المباشر على السبب المعلومة عندهم تقتضي كون الضمان على السارق»؛ جمیع اصحاب قاعده تقدیم مباشر بر سبب را قبول داشتند. ملازمه آن این است. تلقی صاحب جواهر از قاعده این است که وقتی مباشر بر سبب مقدّم است، سبب نفی مطلق شده است.

شاگرد: نه در مرتبه بعدی.

ضَمان قراری؛ ثبوت آن بر «مباشر» و نفی آن از «سبب»

استاد: احسنت. این جور معنا می‌کنند. خب این یک تلقی استنباطی از قاعده است. همه اصحاب گفته اند که ضمان بر مباشر است. خب ما هم قبول داریم که بر مباشر است. می‌گویند ضمان بر سبب نیست، ما هم قبول داریم که بر سبب نیست. خب، پس وقتی بر سبب نیست، دیگر نیست؛ یعنی هیچی به هیچی، اصحاب که این را نگفته اند. وقتی شما این مثال را برای اصحاب بزنید که «لو دلّ السارقَ فسرق» همه اصحاب متفق هستند که ضمانی بر دالّ نیست! از کجا چنین چیزی در آمد؟!

«قلت: و إن لم ينص على عدمه من تقدمه غير المصنف إلا أن قاعدة تقديم المباشر على السبب المعلومة عندهم تقتضي كون الضمان على السارق»؛ ما از جای دیگری از کلمات خودشان برای تلقی صحیح تر از این عبارت شاهد می‌آوریم.

اگر یادتان باشد در بیع فضولی گفته بودند اگر چند دست چرخید. من یادم هست از همان آن چیزی که در آن جا از علماء یاد گرفته بودیم، وقتی اینجا را دیدم گفتم خب، معلوم است که آن حرف باید در اینجا هم بیاید؛ ولی چون نزد جمیع اصحاب میخ این کوفته شده دیگر نمی‌توان آن را در اینجا بیاوریم.  به‌خاطر این مطلب که وقتی تعاقب ایدی می شد -یعنی با ده واسطه مال فضولی فروخته شده بود- نزد دهمین مالکی که فضولتاً به او فروخته بودند مال تلف می‌شد؛ در اینجا می‌گفتید چه کسی ضامن است؟ همان دهمی. خود فضول را ضامن نمی کردید، بعدی‌ها را هم ضامن نمی کردید و می‌گفتید ضمان بر کسی است که «تلف عنده». بعد می‌گفتید «رجع»، یعنی قرار ضمان بر او است. یعنی اگر نزد او رفت و او نداشت، برمی‌گردد تا به فضول اوّل برسد. این ضمان گردن اولی را می‌گیرد. این کلمه «قرار» واژه فقهی و حقوقی بسیار زیبایی است که چقدر مطلب در آن است. مثل واژه ترتب در اصول است.

شاگرد: دارا بودن یا نبودن دهمی مهم نیست.

استاد: بله، من در بیان برخی چیزها را می‌آورم تقیّد ندارند.

این‌که می‌تواند به فضولی ابتدائی مراجعه کند یا نه، می‌تواند اختلاف فتوا در آن باشد، در اینجا ممکن است بگویند نه تو باید تنها به او مراجعه کنی، من به این کاری ندارم. منظور من کلمه «قرار» است. و الا ممکن است شما بگویید با این‌که نزد دهمین نفر تلف شده باشد، می‌تواند به اولی هم مراجعه کند؛ اما این متفق نیست.

شاگرد: ولی اگر به آخری رجوع کرد آن آخری می‌تواند به قبلی ها رجوع کند.

استاد: بله.

من می‌خواهم از چیزی که نزد همه متفق است استفاده کنم. و آن این است که وقتی به آخری مراجعه می‌کند و می‌گویید ضامن است، تعبیر می‌کنید به «قرار ضمان». این کلمه «قرار» خیلی مهم است. مثل کلمه «ترتب» که در اصول است. سال‌ها بر علم اصول گذشته و نوابغ علم روی این علم کار کردند و نوبت می‌رسد به آسید محمد فشارکی، یعنی بعد از شیخ – شیخ که می‌گفتند محال است-. کم‌کم‌ فکر «ترتب» خودش را جا انداخت، نشان داد که محال نیست. همین مسأله در کلمه «قرار» است.

اگر کلمه «قرار» را از نظر فقهی باز کنیم و آن را به‌خوبی توضیح دهیم، همان کسانی مانند صاحب جواهر که مشکل دارند و می‌گویند قاعده این است و همه آن را قبول دارند، می‌بینند که سنخ «قرار» است. یعنی شما می‌گفتید قرار ضمان بر دهمی است، اما قرار بر او است؛

نه این‌که اصل ضمان از بین می‌رود و بر دیگران چیزی نیست، لذا او می‌تواند رجوع کند. اگر متمکن از دهمی نشد و به او دست پیدا نکرد می‌تواند به بعدی مراجعه کند، تا به خود فضولی برسد. البته با اختلافاتی که در این مسأله است. لذا این کلمه «قرار» خیلی مهم است.

ما از همان مسأله در اینجا استفاده می‌کنیم. اتفاقاً جلوتر من این‌ها را نوشته بودم و امروز جامع المسائل را نگاه کردم، دیدم همین کلمه «قرار» را در اینجا به کار برده‌اند و خیلی خوشحال شدم. حاج آقا در اینجا گفته اند که معلوم نیست منظور اصحاب این باشد و با آن مخالفت کرده‌اند. گفته اند محکیّ ارشاد هم همین است. ظاهراً خودشان ارشاد نداشتند و از جواهر نقل کردند. گفتنه اند که او ضامن است. اگر در را باز کند یا دلالت بکند ضامن است. شما بگردید و ببینید کس دیگری همراه جامع المسائل هست یا نه. من که منهاج و تحریر را که نگاه کردم آن‌ها می‌گویند ضمانی نیست. در تحریر که تصریح می‌کنند «لاضمان»؛ اما در منهاج اسمی از آن طرفش نمی برند و می‌گویند «لو فتح بابا ضمن السارق». دیگر به طرف دیگر تصریح نمی‌کنند.

شاگرد: ظاهراً آمیرزا جواد هم فتوایشان همین است یعنی او را ضامن می‌دانند.

استاد: پیش‌نویس قانون مجازات که ترجمه تحریر است. در تحریر که صریحاً می‌گویند «لو فتح بابا فسرق او دل ضمن السارق و لم یضمن الدال و الفاتح».

شاگرد: شاید با عناوین دیگری آن را درست می‌کنند. مثلاً نگهبان کارخانه اگر اتفاقی بیفتد نگهبان مقصّر است، یعنی اگر نتواند ثابت کند که نگهبان تقصیری نداشته او مقصّر است.

استاد: حالا باید ببینیم چون پیش‌نویس قانون دو سه مرحله تغییر کرده است. این‌که به چه چیزی تغییر کرده است. سؤالات زیادی می‌آمد. سؤالاتی هم از مراجع حیّ می‌پرسیدند، تغییراتی هم در قانون می‌دادند.

علی ای حال در جامع المسائل نسبتاً محکم می‌گویند. در بعضی از جاهای آن دیده‌ام که می‌گفتند اگر اجماعی نباشد. بعضی از جاها دارند که نقل اجماع شده و ایشان می‌گویند اگر اجماع نباشد این است؛ اما به خود شخص واگذار می‌کنند که ببینند اجماع بوده یا نبوده.

شاگرد: در تعاقب ایدی اگر شخص بداند که این معامله فضولی است، آیا باز هم رجوع دارد؟

استاد: در خصوصیات آن اختلاف فتوا هست.

شاگرد: در تعاقت ایدی چون بحث «غرور» و گول زدن پیش می‌آید آن را فرموده اند؛ اما در اینجا که «غرور» و گول زدن که مطرح نیست، چون آن شخص سارق است و این شخص هم راه را به او نشان داده است.

استاد: در جامع المسائل در این بحث فرموده اند:

پس با تحقّق اتلاف تسبيبى- كه علامت آن اين است كه به قصد اتلاف عمداً چنين عمل يعنى اخراج از سجن مى‌نمايند- فرقى بين عبد عاقل يا مجنون، آبق يا غير او، بالغ يا صبى نيست در حكم ضمان. و هم چنين در مثل اين فرض در دابّه و طائر.و از اين علامت كه ذكر شد در افعال مقصوده براى اتلاف تسبيبى، ظاهر مى‌شود حكم ضمان و عدم در دلالت سارق: كه اگر طورى است كه معلوم است سرقت او به دلالت، ضمان دالّ، خالى از وجه موافقِ محكىّ از «ارشاد» نيست؛ اگر چه اقوائيّت مباشر، مقتضى رجوع دالّ بر سارق است بدون عكس؛ و اتّفاق اصحاب بر تقدير تماميت نقل، مستند به قاعدۀ مذكوره است كه اعم از ضمان و قرار است[11].

«پس با تحقّق اتلاف تسبيبى- كه علامت آن اين است كه به قصد اتلاف عمداً چنين عمل يعنى اخراج از سجن مى‌نمايند»؛ یعنی دارد می‌گوید که او بدزدد. در را باز می‌کند که او ببرد. با این حال بگوییم مباشر اوست؟!

«فرقى بين عبد عاقل يا مجنون، آبق يا غير او، بالغ يا صبى نيست در حكم ضمان. و هم چنين در مثل اين فرض در دابّه و طائر.و از اين علامت كه ذكر شد در افعال مقصوده براى اتلاف تسبيبى، ظاهر مى‌شود حكم ضمان و عدم در دلالت سارق: كه اگر طورى است كه معلوم است سرقت او به دلالت»؛ یعنی معلوم است که سارق به این دلالت سرقت کرده است.

«ضمان دالّ، خالى از وجه موافقِ محكىّ از «ارشاد» نيست»؛ آن را فتوا کرده‌اند.

اینجا است که منظور من است و جهت علمی دارد:

«اگر چه اقوائيّت مباشر، مقتضى رجوع دالّ بر سارق است بدون عكس؛ و اتّفاق اصحاب بر تقدير تماميت نقل، مستند به قاعدۀ مذكوره است كه اعم از ضمان و قرار است»؛ این خیلی خوب است. وقتی «قرار» را دیدم خیلی خوشحال شدم. یعنی واژه «قرار» بحث ما را پیش می‌برد. یعنی اگر اصحاب آن اجماع را هم دارند، بر آن قاعده دارند؛ اما تلقّی اصحاب از قاعده که بر ما حجت نیست. قاعده شرعیه است، دُرست ولی آن‌ها تلقی مضیق کردند. نفی در «لا السبب» را نفی مطلق گرفتند. و حال این‌که مفاد قاعده این است که قرار ضمان بر مباشر است.

شاگرد: فرقی که نمی‌کند…..

استاد: شما چرا تشبیه می‌کنید؟ من می‌خواهم بگویم واژه «قرار» واژه‌ای فقهی و حقوقی است. این واژه را درک کنیم و ببینیم که در ضمان یک موضوع بیشتر نیست. یک انشاء بیشتر نیست. آن چیست؟ این است که مالی که تلف شده ضمانی برای آن می‌آید. اما استیفاء این ضمان و گرفتن ضمان مرتبه مرتبه است. اول سراغ مباشر می‌رویم و بعد سراغ سبب می‌رویم. از چه واژه‌ای استفاده می‌کنیم؟ از واژه «قرار». حالا این‌که اینجا با آنجا ده‌ها فرد دارد، در اینکه حرفی نداریم.

شاگرد: همه فضولی ها ضامن هستند اما قرار آن بر این آخری است.

استاد: آخری که فضولی نبوده. فضولی نفس الامری بوده، اصلاً خبر نداشته است.

شاگرد: حال هر کسی که بر او صدق فضولی کند، ضمان بر او است. اما در اینجا صحبت در این است که آیا ضمان بر سبب هست و بر مباشر نیست؟

استاد: مال خودش بوده و آن را تلف کرده است.

شاگرد: یعنی می‌خواهم عرض کنم که ممکن است کسی قائل باشد که اصلاً سبب ضامن نیست.

استاد: من هم همین را می‌گویم که نیستند. مشهور و جمیع اصحاب می‌گویند وقتی که مباشر داریم سبب ضامن نیست.

شاگرد: نه وقتی که مباشر داریم. اصلاً سبب مباشر نیست.

استاد: نه، این نزد اصحاب مسلم است که هر گاه مباشر هم داریم اما اگر سبب از آن اقوی باشد، باز سبب ضامن است. مثال می‌زنم، شما به بچه‌ای که چیزی نمی فهمد بگویید مال دیگری را تلف کن. سبب ضامن است. این فتوا هست.

شاگرد: درصورتی‌که سبب اقوی نباشد چه؟

استاد: اگر سبب اقوی نباشد، مباشر ضامن است. این قاعده مسلم است. عرض ما این است که وقتی سبب اقوی نبود و مباشر ضامن است به این معنا است که قرار ضمان بر مباشر است؛ نه این‌که سبب هیچ ضامن نباشد. اگر نتوانستیم حق را از مباشر استیفاء کنیم نوبت به ‌سبب می‌رسد.

شاگرد: قبل از این، نباید مدرک این قاعده را پیدا کنیم؟

استاد: قاعده‌ای مسلم و جا افتاده‌ای است. ادله زیادی هم دارد. عقلائیت هم دارد. همه این‌ها هست. اما تلقّی آن‌ها از این قاعده نفی مطلق بوده است. شبیه همین بحث دیه است.

شاگرد: سبب که می‌تواند بعداً از مباشر بگیرد؟

استاد: بله، سبب می‌تواند بعداً از مباشر بگیرد.

استاد: بله، می‌گوید من در را باز کردم و تو پول‌ها را برداشتی. من مجبور شدم بدهم، مانند ضامن خارجی است.

می‌گویند شما برای فلان دین ضامن شوید. او نمی‌دهد، شما می‌دهید. خب می‌گوید می‌خواستی ضامن نشوید. شما می‌گویید ضامن شدم و رفتم دادم، اما می‌روم از او می‌گیرم.

شاگرد: ضامن بودن او مفروغ عنه است….

استاد: ضامن به چه معنا است؟ یعنی انتقال ذمه، یعنی ذمه او به من منتقل شد. البته انتقال ذمّه با مثالی که من می‌زنم فرق می‌کند. دو فرض است. علی ای حال منافاتی ندارد که این سبب می‌تواند بعداً از مباشر بگیرد، چون مباشر عاقل بود.

شاگرد: بعد از این‌که از مباشر گرفت سبب چه ضرری کرد؟

شاگرد٢: خب، اگر به لحاظ ضرر باشد مباشر هم ضرری نکرده چون پولی که برداشته را پس داده است.

شاگرد: درجایی‌که از ضامن پول می‌گیرند به‌سبب کاری ندارند؟ مگر این‌که او را تعزیر کنند.

استاد: در تسبیب های تلفی، اگر تلف شود سارق ضرر می‌کند.

شاگرد: اگر مباشر را گرفتند، خب او جریمه می‌شود. اما از نظر حقوقی کاری به‌سبب ندارند؟

استاد: در مواردی‌که قصاص هست تعذیر دارد. برای چیزی که موجب قصاص است تسبیب کرده است، تعذیر دارد.

شاگرد: خب، دزدی هم حرام است، این شخص تسبیب کرده برای کاری که حرام است.  بالأخره کاری با این سبب انجام می‌دهند.

استاد: دزید باشد که بله، اما تسبیب در همه جا برای دزدی نیست. تسبیب گاهی برای مقبوض به صوم فاسد است. 49:20موارد متعددی دارد. ما به صبغه عصیان آن نظری نداشتیم.

شاگرد: یعنی از نظر حقوقی ضامن نیست.

استاد: بله، به‌خاطر مباشر ضامن نیست، اما رتبه‌ای از ضمان به‌خاطر تسبیب برای او هست.

شاگرد: اینجا بحث سر ضمان مالی است. فعلاً به تعزیر کاری نداریم.

استاد: بله، ولی در آن جا هم هست. یعنی از یک باب هستند. بعداً هم خیلی از ضوابطی را که در اینجا می‌آوریم به آن جا می‌بریم و به این بیانی که من عرض می‌کنم اصلاً قیاس نیست چون خود شارع ضوابط کلیه‌ای در مورد قانون مباشرت و تسبیب فرموده است. مباشرت و تسبیب چه در قصاص بیاید و چه در دیات بیاید و چه در اموال بیاید، ضوابط مباشرت و تسبیب نزد شارع فرقی نمی‌کند، چندتا انشاء نمی‌کند. بله، به تناسب مورد برای قصاص و دیه احکام خاصی را ذکر می‌کند. این‌ها نکات خیلی خوبی است. پس وقتی این ضوابط درست شد دیگر قیاس نیست. تطبیق قواعد کلیه بر موارد است.

در جلد ٢۶ جواهر همین بحث ما را دارند.

شاگرد: بحث قرار ضمان؟

استاد: نه، چیزی که مخالف قرار ضمان است. در آن جا می‌گویند که دلیل داریم. خیلی جالب است می‌گویند در آن جا که دلیل داریم.

کسی مدیون است. او را می‌گیرند که دین آن‌ها را بدهد. دیگری می‌آید و او را از دست این‌ها آزاد می‌کند. پای او را باز می‌کند که برود. در آن جا خودشان می‌گویند کسی که غریم را فراری بدهد ضامن است و باید دین را بدهد.

آن جا خیلی شواهد خوبی برای بحث ما دارد. در جواهر فرموده اند:

و من أطلق غريما من يد صاحب الحق أو وكيله قهرا، ضمن إحضاره أو أداء ما عليه كما صرح به غير واحد بل في الرياض …[12].

و لو كان المطلق بالفتح قهرا قاتلا عمدا لزمه إحضاره أو دفع الدية مع التعذر[13]

«و لو كان المطلق قاتلا عمداً»؛ که صاحب جواهر آن را به عمداً می‌زند.

«لزمه إحضاره أو دفع الدية»؛ در قاتل عمدی هم دفع دیه دارند. این هم از موارد بحث ما است. مدیون را فراری دارد ضامن است. می‌گوییم چرا؟ می‌گویند دلیل داریم.

شاگرد: این دیه که فرمودند از کجا ثابت شد؟

استاد: می‌فرمایند دلیل داریم، روایت داریم. «الإجماع عليه‌للصحيح أو الحسن».

شاگرد: در این بحثی هم که خواندید قبول کردند که اگر عده‌ای سبب شدند که قاتل فرار کند….

استاد: بله، چون دلیل داشتیم. همین را می‌گویم. یعنی باید موردی جلو برویم، ببینیم، چون این روایت خلاف قاعده است. قاعده می‌گوید «لاتثبت الا صلحا». اما اگر در اینجا روایت تام شد، «نقول به». بخلاف آن‌هایی که من عرض می‌کردم، این روایات همه موافق قاعده است.

شاگرد: طبق این فتوا حتی اگر قاتلی که فرار کرده مالی داشته باشد از او برنمی‌داریم. بلکه از آن کسی که فرار کرده، می‌گیریم.

استاد: بله، چون با او که مصالحه نکردیم. در حالیکه باید از قاتل بگیریم، یعنی اگر مالی دارد حاکم از مال خودش برمی‌دارد.

شاگرد: یعنی ظاهر روایت که می‌گوید فرار کرده این است که ظاهراً مالی هم ندارد. اگر تنها بخواهند به این روایت عمل کنند و قاعده‌ای هم پشتوانه آن نباشد، باید سراغ کسانی بروند که او را فراری داده‌اند.

استاد: «فإن مات فعليهم الدية»؛ یعنی ما از این‌ها می‌گیرم، حالا اینکه این‌ها می‌روند از ورثه می‌گیرند، به آن کار نداریم. در هر صورت الان نقد، این‌ها هستند. چون اگر به مال قاتل حواله بدهیم دوباره می‌گویند برو، ورثه او را پیدا کن و … . نظیر این‌ها خیلی هست. می‌گویند الآن نقد این است، او فراری داده، ما از او می‌گیریم؛ ولو خود شارع تجویز می‌کند که از تو که گرفتیم، تو می‌توانی به ورثه مراجعه کنی و از مال او بگیری چون طبق قاعده است. چون دیه بر ذمه او آمده است و تو داری وکالتاً از او می‌دهی. تو به این خاطر که او فرار کرده ضامن هستی؛ خب، از طرف او می‌دهی. وقتی از طرف او می‌دهی بعداً می‌توانی از ورثه او بگیری، خلاف شرع نکرده‌ای.

شاگرد: یعنی اگر مثلاً حساب مالی موجود است، طبق ضابطه دیگر نمی‌توانند سراغ آن‌هایی بروند که فراری داده‌اند.

استاد: یعنی وقتی حاکم متمکن است و به‌راحتی می‌گیرد، از خودش می‌گیرد؛ قاعده هم همین است. مخالف ارتکاز متشرعه هم نیست، اگر آن قاعده را قبول کردیم؛ این معلوم است. اما فرض این است که او رفت. اگر مالی هم بود که به این زودی در نمی رفت.

در روایت اینگونه آمده:

سألته عن رجل قتل رجلا عمدا فرفع إلى الوالي فدفعه الوالي إلى أولياء المقتول ليقتلوه، فوثب عليهم قوم فخلصوا القاتل من أيدي الأولياء فقال: أرى أن يحبس الذين خلصوا القاتل من أيدي الأولياء حتى يأتوا بالقاتل، قيل: فإن مات القاتل و هم في السجن قال: فإن مات فعليهم الدية يؤدونها جميعا إلى أولياء المقتول»‌[14]

شاگرد: مدیون بوده؟

استاد: نه؛ قاتل عمدی بوده. در مدیون هم همین را گفته اند؛ البته مدیون دلیل خاص ندارد و به لاضرر و این‌ها تمسک کرده اند. در پاورقی همین جا محمود -آقازاده آشیخ عباس- می‌گویند «لم اعثر علی ما ادّعاه مما ورد فی الضمان، قد تعرض…[15]». می‌گویند هیچ دلیل خاصی ندارد و فقط لاضرر است.

منظور این‌که برخی جا افتادن ها و تلقّی‌های از برخی قواعد، فتاوایی را جاانداخته که همین‌طور مانده است و پشتوانه آن هم همان تلقی‌هاست. البته باز هم عرض می‌کنم که این‌ها مباحثه است برای سان دادن این حرف‌ها؛ والا ضوابط و چکش فقه خورده و کوبیده شده….

شاگرد: تکویناً نزد ما خراب شد.

استاد: اصلاً مباحثه‌هایی که روی ادله فقه است یعنی همین. در مباحثه‌ای که روی ادله فقه است باید مرتّب آن‌هایی که به عنوان مسئله شنیده خراب شود، باید سراغ دلیل آن برود. این خراب شدن ها، خراب شدن هایی است که اگر در قطعیات است، خب معلوم است که ….؛ اما اگر در غیر قطعیات است و استنباطات در آن دخیل است، اصلاً این مباحثات برای همین است؛ تنها برای مسأله دانی که نیست بلکه برای بررسی استدلال و منابع حرف است. وقتی منابع آن تامّ نباشد که مانعی ندارد خراب شود.

شاگرد: اگر قرار است در مرحله افتاء و قانون نویسی دوباره این‌ها بیاید باز همان مشکل پیش می‌آید.

استاد: ببینید جرات در به‌هم زدن مشهور در فقه ممکن نیست تا به اطمینان نوعی عقلائی برسیم. این مباحثات ما هم برای همین است که حرف‌ها زده شود. اگر مفهوم «قرار» در کار بیاید خیلی تفاوت می‌کند. الان اگر شما «قرار» را بگویید واقعاً عده‌ای در آن می‌مانند، این پشتوانه محکم، خب دیگه چه بگویند؟ اما اگر برای این «قرار» شواهدی بیاوریم –نه به‌عنوان تشبیه به بیع فضولی- بلکه به‌عنوان باز کردن یک مفهوم حقوقی به‌نام ترتّب.  «قرار» بر یک جا؛ اما وقتی می‌گوییم دیگری نه، به‌معنای «نه قراری» است؛ نه به‌صورت نفی مطلق. اگر این‌ها را باز کردیم و شواهدی را از سراسر فقه آوردیم روشن می‌شود. همینی که من عرض کردم یکی از آن موارد است.

شاگرد: تأکید بر محکمات چه بسا کمک بکند.

استاد: بله، یکی از موارد آن هم همین‌جا است. خودشان دارند می‌فرمایند، نمی‌خواهند هم بگویند مدیون مدیون نیست، خودشان می‌گویند باید بدهد و بعد از این‌که مدیون آمد باید از او بگیرند، این مشکلی ندارد. همان کسی که قاتل را فراری داده بعداً از او می‌گیرد.

شاگرد: شارع راضی به فوت حقوق نیست.

استاد: بله، وقتی این محکمات روشن است در نظر گرفته شود، می‌بینیم که این‌ها حل می‌شود.

اگر طوری شد که با فاصله‌ای که این بحث چکش خورد، همه دیدند که اشتباهی در آن صورت نگرفته …. ؛ الآن در مباحثه من یک چیزی می‌گویم اما بعداً وقتی شما و دیگران جمع می‌شوید می‌بینید اشتباه گفته است، اشتباهِ حرف را می‌فهمند. اما یک وقتی هست هر چقدر بحث چکش بخورد می‌فهمند که اشتباهی نکرده است. زوایای مطلب جا می‌افتد و اشتباه مشهور معلوم می‌شود؛ یعنی می‌فهمند که تلقّی مشهور از قاعده صحیح نبوده است. اگر به این صورت شد بعداً آیندگان مطمئن می‌شوند که  خلاف مشهور هم فتوا بدهند؛ کما این‌که الآن مفتین‌ما ده‌ها مورد خلاف مشهور فتوا می‌دهند و ترسی هم ندارند. کسی که کار کرده ترسی ندارد چون برایش واضح شده که مشهور در اینجا اشتباه کرده است؛ به خلاف این‌که بخواهد بِدار کند، یعنی تجرّی بی‌جا و تجرّی از سر بی عقلی بکند؛ یعنی هر چه فهمید بگوید مشهور بیخود گفته اند، این کار درستی نیست، این خیلی خطرناک است و نباید این‌طور باشد. بحث‌ها برای این است که فعلاً وجوه مسأله روشن شود والّا فقه و استقرار مطلب بر همانی است که فرمودند.

فقط برای جلسه بعد ببینید که به‌غیراز جامع المسائل، کس دیگری هم این مطلب را گفته است.

شاگرد: آیا در اینجا منظورشان این است که می‌توانند از او بگیرند و بعد او می‌تواند از خودِ شخص بگیرد؟

استاد: نه، من ذره ای در آن شک ندارم؛ اینکه حاج اقا می‌گویند می‌تواند بگیرد یعنی بعد می‌تواند به او رجوع کند.

شاگرد: نه، منظورم این است که نمی‌خواهد آن را نصف کنند و یک مقدار را از این بگیرند و مقداری را از دیگری.

استاد: نه، این‌که شما می‌گویید در موارد نادری پیش می‌آید که جالب هم هست. -فروض دقیق و قشنگی هم دارد- که طوری می‌شود که عرف عقلاء می‌بینند که تسبیب و مباشرت نصف نصف است؛ در آن جا بله.

شاگرد: چون هیچ‌کدام اقوی نبودند.

استاد: بله، والا اصل قانون این است که مباشر ضامن است، چون او کرده و او باید بدهد. سبب کاره ای نیست، در اینجا نباید نصف کنیم بلکه کل آن را از سبب می‌گیریم، چون متمکن نیستیم. یا این‌که اگر بعضش را می‌تواند بدهد، آن بعض را از او می‌گیریم و بعداً آن بعضِ دیگر را از خودِ مباشر می‌گیرد. این غیر از این است که اصل ضمان و قرار آن را تنصیف کرده باشیم؛ در اینجا اصل ضمان و قرار را تنصیف نکرده ایم. بله، اگر جایی شد که استناد بالسویه شد، قبول داریم. در آنجا هم خیلی فروضات پیش می‌آید که استناد مساوی باشد.

والحمد لله رب العالمین

کلید: ثبوت دیه در فوت محل قصاص، ضروری مذهب، اصول مذهب، قاعده اقوائیت سبب و مباشر، ضمان مباشر، ضمان سبب، قاعده قرار، ضمان در بیع فضولی و مسأله قرار، مسأله قرار در اقوائیت مباشر،

[1] تهذيب الأحكام، ج‌10، ص: 233‌

[2] همان

[3] مختلف الشيعة في أحكام الشريعة، ج‌9، ص: 294‌

[4] اشاره به کلام یکی از شاگردان

[5] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌37، ص: 66‌

[6] همان۶٧

[7] همان۶٨

[8] همان۶٧

[9] همان

[10] همان۶٨

[11] جامع المسائل (بهجت)، ج‌4، ص: 592‌

[12] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌26، ص: 19٧

[13] همان١٩٩

[14] همان١٩٩

[15] استاد اشاره به مطلبی دارند که در پاورقی جواهر الکلام، ج37، ص 67، از یکی از معلّقین بر کتاب جواهر الکلام به نام شیخ محمود قوچانی –فرزند شیخ عباس قوچانی- نقل شده است.