بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۵-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

 فقه الضمانات؛ جلسه 71 11/8/1405

بسم الله الرحمن الرحیم

شرط ششم؛ عدم مملوک بودن ضامن؛ ارتباط آن با ذمه

عبارت فرع بعدی را هم بخوانیم تا مطرح شود؛ مطالب آن کاملاً به همین بحث‌هایی که مشغول بودیم مربوط است.

السادس : أن لا يكون الضامن مملوكاً غير مأذون من قبل مولاه على المشهور، لقوله تعالى ( لا يَقْدِرُ عَلى شَيْ‌ءٍ ). ولكن لا يبعد صحة ضمانه وكونه في ذمته يتبع‌ به بعد العتق كما عن التذكرة والمختلف. ونفي القدرة منصرف عما لا ينافي حق المولى ودعوى : أن الملوك‌ لا ذمة له ، كما ترى ¹

«السادس أن لا یکون الضامن مملوکاً، غیر مأذونٍ من قبل مولاه علی المشهور»؛ اگر ضامن عبد باشد، این ضمانت درست نیست. شرطش این است که ضامن مملوک نباشد. اگر اذن از جانب مولایش باشد، چطور؟ به آن بعداً می‌رسیم. «لقوله تعالی لا یقدر علی شیء»؛ این فرمایش مشهور است. «ولکن لا یبعد صحة ضمان العبد و کونه فی ذمته یُتْبَع به بعد العتق»؛ یا «یَتَّبِع». اما «یُتْبَع» مناسب‌تر است، « كما عن التذكرة والمختلف. ونفي القدرة منصرف عما لا ينافي حق المولى. ودعوى : أن الملوك‌ لا ذمة له ، كما ترى»؛ آیه را جواب دادند، بحث را تصور کردند، سپس می‌گویند یک ادعا این است که «أن المملوک لا ذمة له»؛ عبد اصلاً نمی‌تواند ذمه داشته باشد. سید می‌فرماید: «کما تری»؛ یعنی چه که عبد نمی‌تواند ذمه داشته باشد؟! چرا نمی‌تواند داشته باشد؟! این که در فضای فقه عده‌ای بگویند عبد ذمه ندارد، و مانند سید بگویند ذمه دارد، خودِ این رفت و برگشت دال بر این است که مفهوم ذمه، مفهوم مهمی است؛ فهم آن و دقت در آن در فضای فقه و فهم کلاسیک مطالب فقهی اهمیت دارد. بنابراین، این فرع بعدی هم اکنون به آن بحث‌هایی که داشتیم مربوط می‌شود. من بازمی‌گرد. پس آیا عبد ذمه دارد یا ندارد؟ مگر ذمه چیست که عده‌ای می‌گویند عبد ذمه ندارد و سید می‌فرمایند دارد؟ این بحث ما بود که چند روز نیز مشغول آن بودیم.

شاگرد: معنای لغوی ذمه و تناسبش با اینجا را یک بار فرمودید می‌خواهم بگویم.

استاد: بله، من هنوز وارد آن نشده‌ام. فقط در ذیل صفحه‌ «الوفاء»، بحث مفصلی را آقا ارسال کردند که راجع به ذم است. واقعاً وقتی انسان آن را می‌بیند، مخصوصاً کسی که در لغت کار کرده، می‌بیند این مطالبی را که ایشان ارسال کرده‌اند، مجموعه‌ای از سال‌ها فکر، کار، دقت و رفت و برگشت است. خلاصه‌ی این همه افکار ذیل مطالبی که ایشان راجع به ذمه ذیل همین صفحه ارسال کرده‌اند جمع شده است. واقعاً آن سه روشی که می‌گویند -یعنی روش آقای حسن جبل، و دو زبان شناس دیگر- هرکدامشان چه چقدر فکر می خواهد؛ به‌خصوص با آن نظمی که در ذمه پیاده شده و بیان کرده‌اند. اگر با دقت بخوانید، هم از محتوا استفاده می‌کنید و هم از آنچه محتوا کاشف از آن است؛ یعنی چه مقدار پیرامون آن فکر شده است.

تقابل اضافی حق و تعهد؛ تعهد به سمت قیم، حق به سمت اغراض

جلسه‌ی دیروز، جلسه‌ی هفتادم بود. ذیل جلسه شصت و هفتم، ارسالی داشتند؛ نسبت به مثال دایره ای که عرض کردم ایشان دو دایره ی هم مرکز که یکی کوچک و دیگری بزرگ فرض گرفته اند؛ مثال زده اند که دایره بزرگ دیگر شامل مرکز نیست. من آن جا کلمه ای ذیل هر فرمایش عرض کردم. آن جا عرض کردم، در ریاضیات کلمه طوق با دایره فرق می کند. در دو دایره هم مرکز، محیط یکی شامل دیگری است، نه این که وقتی یک دایره ای در مرکز دایره دیگر رسم کردیم، بخشی از مساحت دایره بزرگ تر را قیچی کند. این طور نیست. بلکه دو مساحت ها هم پوشانی دارند. بله، اگر منظورشان طوق است، در ریاضیات این اصطلاح معروف است. مثل گردن بند و نوار گرد است.

ذیل جلسه‌ی شصت و هشتم نیز نکته‌ی بسیار خوبی تذکر فرموده بودند؛ میان عهده و حق ارتباط برقرار کردند. مطلب بسیار خوبی است؛ مانند متضایفین هستند؛ مانند اَب و ابن، فوق و تحت، اُخت و اَخ. ایشان مفهوم عهده و حق را مثل متضافیان قرار داده اند. اصل مطلب، مطلب خوبی است و تذکر به‌جایی بود؛ هرگاه ما عهده داریم، صاحب‌حقی داریم و هرگاه صاحب‌حقی داریم، در آنجا مسئولی داریم که عهده دارد و متعهد به این است که باید آن حق را ادا کند و تضییع نکند. مطلب خوبی بود. فقط نکته‌ای که من آنجا عرض کردم، این است که ما یک نظام اغراض و قِیم را پایه‌گذاری کردیم. مساله «جانب بودن» بسیار مهم است. یعنی تا مطلبی به ذهنتان می‌آید، ببینید در آن نظام، جانبِ کدام طرف است. اکنون اصطلاحی برای زبان‌های برنامه‌نویسی دارند؛ می‌گویند این زبان، جانب سرور است و آن زبان، جانب کاربر (کلاینت) است. این خودش نکته ای است؛ کسی که کار می‌کند متوجه می‌شود این جانب به چه معناست.

الان هم حق و عهده داریم. حق، یک عنصر حقوقی در جانب اغراض است؛ اما عهده نیز عنصری حقوقی است ولی در جانب حامل‌های ارزش و قِیم است. اگر این دو فضا را ترکیب کنید، بلافاصله می‌بینید هرکجا عهده داریم، حق داریم و هرکجا حق داریم، عهده داریم. اما ریخت حق در صنف اغراض است؛ نمی‌گویم خودِ غرض است، بلکه در جانب آن است. حقوق در جانب اغراض هستند؛ یعنی حقوق اموری هستند که می‌خواهیم بیایند و از آن‌ها محافظت شود تا تضییع نگردند و در ناحیه‌ی اغراض تثبیت شوند. اما عهده‌ها در ناحیه‌ی قِیم و حامل‌های ارزش هستند؛ یعنی می‌خواهیم کاری انجام دهیم که صاحب‌عهده آن حق را احقاق کند. این نکته ذیل فرمایش ایشان در نظرتان باشد؛ مطلب بسیار خوبی است و بر روی آن تأمل بفرمایید؛ این مربوط به جلسه‌ی شصت و هشتم بود.

شرط لزوم عدم فلس ضامن، نه شرط صحت

در جلسه‌ی شصت و نهم که دیروز بحث کردیم، باز هم من اضافاتی داشتم. غیر از آنچه دیروز صحبت شد، اضافاتی داشتم. فرموده بودند شاهدِ بحث ما که ذمه و مفلس بودن ضامن چندان مطلق نیست، عبارتِ مقنعه‌ی جناب شیخ مفید (رضوان‌الله‌علیه) در باب ضمان است.

وكيف كان فلا خلاف عندنا في أنه يشترط فيه أي في لزوم الضمان الملاءة أو العلم من المضمون له بالإعسار والرضا به ، بل عن ظاهر الغنية الإجماع²

فرموده‌اند: «یشترط ملاءة». ببینید این مطلب را ذیل جلسه شصت ونهم از نقل می کنند. در حالی که این مطلب فقط از مقنعه نیست. در جواهر نیز در همین کتاب ضمان، جلد بیست و ششم، صفحه‌ی ۱۲۸، می‌گویند مورد اتفاق و مسلم است، نه اینکه فقط ایشان فرموده باشند. عبارت محقق این است؛ در ضامن فرموده‌اند: «و کیف کان فلا خلاف عندنا فی أنه یشترط فیه»؛ در عبارت محقق یعنی ضامن، اما صاحب جواهر به جهت دقت‌های فقهی فرموده‌اند: «فیه، أی فی لزوم الضمان الملاءة»؛ یعنی وقتی ضامن اقدام به ضمانت می‌کند، باید پول در دستش باشد و ملاءت داشته باشد. ضامن شدن با جیب خالی چه فایده‌ای برای مضمون‌له دارد؟! بله، اگر خود مضمون‌له می‌دانست و آگاه بود، مشکلی نیست. اما اگر ضامن شد و مضمون‌له تصورش این بود که حتما توانایی دارد که ضامن می شود، ولی اگر ضامن شد و ملاءت نداشت، حق فسخ برای مضمون‌له ثابت است. می‌تواند بگوید من این ضمانت را قبول ندارم. لذا می‌گویند: «یشترط فی لزوم الضمان»، نه در اصلِ صحت آن.

ببینید، در مسئله‌ی فلس، تناقضی در کلمات فقها وجود ندارد. یک شرط صحت داریم و یک شرط لزوم، و منافاتی نیز میان این دو نیست. آیا مفلس نبودن مانند بلوغ و عقل، شرط صحت ضمان هست یا خیر؟ می‌گویند نه، مفلس می‌تواند ضامن شود؛ یعنی تفلیس مانعی برای صحت و انعقاد ضمان نیست.

شاگرد: مطلقاً یا در صورت رضایت مضمون‌له؟

استاد: رضایت که مفروضِ آن‌هاست؛ زیرا همان‌جا که سید فرمودند، پیش از آن گفتند «یعتبر»، هم محقق و هم سید فرموده‌اند: «یعتبر فی صحة الضمان رضی المضمون‌له». رضایت که وجود دارد. صحبت بر سر این است که علم به آن شرط است یا نه. آیا اصل مفلس بودن یا نبودن در صحت ضمان دخالت دارد یا نه؟ فقها می‌گویند دخالتی ندارد. حال می‌گوییم مضمون‌له راضی شده بود اما خبر نداشت که این شخص مفلس است.

شاگرد: پس رضایت حقیقی به این نداشته است که این فرد مفلس ضامن می‌شود.

استاد: خب بعدا به او حق فسخ می‌دهیم.

شاگرد: در جاهای دیگر که رضایت را شرط می‌کنیم، می‌گوییم اگر علم به خلاف باشد، کشف رضایت مورد تردید قرار می‌گیرد؛ چون علم نداشته است، پس به این معامله رضایت نداشته است.

استاد: در همان بحث ملاءت که مطرح کردید چه می‌گوییم؟ می‌گوییم اگر علم نداشت، باطل است؟! چون بر اساس خیالِ ملاءت رضایت داده است! عقود ناظر به امور متعارف نزد عرف و عقلا هستند، نه به خیالِ شخصی فرد. ضمان در عرف عقلاء لزوماً دایر مدار این نیست که حتماً در حال حاضر پول در جیبش باشد تا ضامن شود؛ همین که این قدرت را دارد که بعداً تادیه ذمه نماید، عقلاء ضمانت او را صحیح می‌دانند. خیال می‌کرد که او ملاءت دارد و پول در اختیار اوست که ضامن شده است، حال آیا این باطل است؟ خیر، این گمان او موجب بطلان نمی‌شود. ملاءت یا مفلس نبودن، شرط صحت نیست. بنابراین نزد آنان صحیح است؛ مقصود من برطرف کردن تناقض است. لذا ملاءت را فرموده‌اند و فقط شیخ مفید نفرموده‌اند، بلکه صاحب جواهر نیز می‌فرمایند: «بل عن ظاهر الغنیة الإجماع و السرائر نسبته إلی أصحابنا و جامع المقاصد ظاهرهم أن هذا الحکم موضع وفاق» و سپس شروع به استدلال می‌کنند.

عدم اشتراک لفظی کلمه ذمه در عبادات

موضوع دیگر در ادامه‌ی بحث دیروز مطالبی راجع به ذمه است. اولاً یکی از مفاهیم مهم در ذمه و امثال آن، مفهوم «مال» است. باز آقا ارسال کرده اند که معنای لغوی ذمه با عرض دیروز من سازگاری ندارد. به دلیل همان تحقیقاتی که در ذیل جلسه‌ی هفتادم ارسال کرده اند. مختصری از تحلیل لغوی ذمه را آورده اند و فرموده اند که با بحث‌های دیروز تناسبی ندارد.

در بحث‌های دیروز دو یا سه نکته وجود دارد. اصل بحث را به این خاطر عرض کردم که ذهن ما با فضای تحلیل‌های حقوقی، آزاد از زبان و مواطن و حوزه‌های خاص باشد. کسی که می‌خواهد در فقه و مسائل فقهی کار کند، برای آنکه به مستنبط قوی تبدیل شود، حتماً ذهنش نیاز دارد که این قدرت را داشته باشد تا بتواند فضای تحلیل حقوق را مستقل از لغت و زبان و این امور بررسی کند. مثلاً علم منطق چگونه است؟ در منطق مبحث دلالت را مطرح می‌کنید، اما بحث منطقی در بند زبان نیست و نوعی معناشناسی بین‌المللی است؛ در هر زبانی این مباحث مشترک است. بحث حقوقی نیز همین‌گونه است. گاهی می‌گویید معنای لغت ذمه چیست و این مطالبی که گفتید با لغت ذمه تناسب دارد یا ندارد. این یک بحث است. اما گاهی می‌گوییم می‌خواهیم تحلیلی داشته باشیم از آنچه عقلاء در زبان‌ها و لغت‌های مختلف، فهم ارتکازی از ذمه دارند؛ با نگاه حقوقی بسنجیم. این بسیار مهم است. چند نکته در اینجا هست که به سرعت عرض می‌کنم.

یکی راجع به ذمه در عبادات است. این که می‌گوییم این نماز در ذمه من است، آیا مشترک لفظی است؟ خیر، این‌ها مشترک لفظی نیستند؛ حداکثر منقول یا نوعی استعاره هستند. در معنای لغوی و کاربردهای بعدی کلمه ذمه، تناسب‌های معنوی محفوظی است و مشترک لفظی نیست. از این جهت خاطرمان آسوده است. اما پیش از تعریف ذمه، مفهوم «مال» اهمیت دارد که دیروز نیز صحبت شد.

شاگرد: مشترک معنوی فرمودید؟

استاد: مشترک معنوی یعنی دارای یک معناست؛ اما منقول دقیقاً مشترک لفظی اصطلاحی می تواند نباشد. معنای دوم در منقول رایج‌تر می‌شود. مشترک لفظیِ دارای تناسب غیرمرتجل نیز یک جور خاص خودش است. بحث‌های لغوی را قرار شد بررسی کنیم؛ اما می‌خواهم پیش از آن مقدماتی روشن باشد تا بعداً با عنایت به این مقدمات سراغ لغت برویم، نه آنکه بحث لغوی بخواهد سرنوشت یک بحث حقوقی را رقم بزند. این روش نادرستی است که بخواهیم صرفاً با لغت، تحلیلی حقوقی را مشخص کنیم.

تعریف حدی مال حقوقی

مال چیست؟ مال صرفاً یک جسم فیزیکی خارجی نیست. اگر می‌گوییم عین خارجی، منظور حتماً خروج فیزیکی نیست. اگر می‌گویند «ما یرغب فیه العقلاء» یا «ما یبذل بإزائه شیء»، همگی تعریف به رسم برای مال هستند؛ چون دارید از خواص آن سخن می‌گویند. می‌گویید مال، آن چیزی است که در ازای آن بذل می‌شود؛ اما حقیقت خود آن چیست؟ این بیانِ آثار آن است. می‌گویید آن است که حاضرند در ازای آن چیزی بدهند؛ خب چه چیزی است که چرا حاضرند به ازائش چیزی بدهند؟ چون به آن رغبت دارند؛ اگر رغبت نکنند که حاضر نیستند پول بدهند. باز تعریف به رسم است. خب چرا رغبت دارند؟ مگر چیست که رغبت می کنند؟ تعاریفِ به رسم بسیار راه‌گشا هستند و ذهن را به پیش می‌برند، اما تعریف به حد ارائه نمی‌دهند. تعریف حدی مال خیلی کارگشا است. مرحوم شیخ در ابتدای کتاب بیع فرموده‌اند حتی حقوق قابل انتقال مال نیستند، پس این شبهه وجود دارد که آیا می‌توانند طرفِ عوض بیع قرار گیرند یا نه. همان‌جا سید در حاشیه‌ای مفصل می‌فرمایند چرا حق قابل انتقال مال نباشد؟! کانه ارسال مسلم گرفته اند که مال است. مال معنای لطیف و گسترده‌ای دارد. مال را اگر بخواهیم با تعریف به حد بیان کنیم، ببینید سر می رسد یا نه. مال چیست؟ تعریف مال در طرف قِیم و حامل‌های ارزش است، نه در طرف اغراض. مال آن چیزی است که حاملِ برآورده شدن اغراض ما با جهت‌گیری درست است؛ چیزی است که این قابلیت را دارد که جهت‌دهی شود تا غرض ما را محقق کند . «فلذا یرغب فیه العقلاء و لذا یبذل بإزائه شیء»؛ نیازهایی دارند و این شیء، حامل ارزش برای تحصیل غرض است؛ این مال می شود.

آیا جسم فیزیکی بودن لازمه آن است؟ نه. مثلاً پولی پرداخت می‌کنند تا کسی کتاب بنویسد؛ منظور کتاب فیزیکی نیست. یا پول می دهند تا ایده‌ای کشف شود یا فناوری و تولید علمی انجام گیرد؛ پروژه‌ای تعریف می‌کنند و بابت آن هزینه می‌پردازند، «یبذل بإزائه شیء». خود ایده دارای مالکیت است که امروزه به آن مالکیت معنوی می‌گویند؛ مانند حق تألیف، حق نشر و حق ایده. ایده خودش را ثبت می‌کند. برای آن حق قائل می‌شوند لذا مال به شمار می‌آید. یعنی می‌بینید یک ایده، با آنکه شیء فیزیکی نیست، اما در ازای آن مال پرداخت می‌شود و عقلا به آن رغبت دارند؛ زیرا این ایده توانایی دارد اغراض را تحصیل کند.

شاگرد: شاید لازم باشد قیدی به آن بیفزاییم؛ زیرا برخی امور حامل ارزش هستند اما مالیت ندارند، مانند آب دریا در جایی که بسیار فراوان است؛ یا مواردی که به دلیل مفاسد، مانند مواد مخدر که در بستر قانونی مالیت برای آن قائل نیستند؛ آن قید را چگونه تحلیل کنیم؟

استاد: در جایی که اصل مالیت را توضیح حقوقی می‌دادیم تفاوت آن مشخص می‌شود. آیا هوا نیاز ما را برطرف می‌کند یا نه؟ حامل ارزش برای بقای همه‌ی انسان‌ها هست یا نه؟ حتما هست. چون اگر نفس نکشد حیات انسان تمام می شود. پس هوا چیزی است که حامل ارزش است. همه انسان ها را به غایتشان که زنده ماندن است، می رساند. اما آیا هوا مالیت دارد؟ ندارد. بله شرایطی ممکن است پیش بیاید که مالیت پیدا کند. آن شرایط چیست که عنصر حقوقی مالیت را می آورد؟ این جا بود که عرض کردیم اموری که حامل ارزش هستند، هرگاه دسترسی به آن‌ها سهل و فراوان نباشد و در آن تزاحم باشد، مال هستند. مال یعنی چیزی که می تواند اغراض را رفع کند، به گونه ای است که برای همه کفاف ندارد و لذا در آن تزاحم واقع می شود، در این جا مساله حقوق و مالیت مطرح می شود. مالی یعنی آنچه حامل ارزش و مورد تزاحم است؛ یعنی به آسانی در دسترس همگان نیست تا به یکدیگر محتاج نباشند.

شاگرد: شاید تمام مصادیق را پوشش ندهد؛ اگر قیدی بیفزاییم که حامل ارزش باشد و در فضای اقتصادی ارزش‌گذاری شود، درست است؟ در مواردی مانند مواد مخدر در بستر عرفی ممکن است مالیت داشته باشد اما قانون آن را مال نمی‌داند؛ یا اطلاعات خاص جاسوسی که برای متقاضی آن مالیت دارد اما ... .

استاد: واضح‌تر از آن در فضای فقه خودمان، خمر است. خمر مالیت عرفی دارد، اما در شرع مالیت ندارد و معامله‌ی آن باطل است؛ شارع می‌فرماید من این را مال نمی‌دانم.

شاگرد: این حکومت و تصرف است؛ یعنی در واقع مال است ولی معتبرِ خاص آمده و اعتبار را تغییر داده است.

استاد: من اساساً قصد نداشتم بخواهم فوری مساوات برقرار کنم و بگویم هرچه حامل ارزش است، مال است. اما چون شما مطرح کردید، بیادم آمد که حقوق و اعتبارات عقلاء زمانی حکمت پیدا می‌کند که تزاحم در میان باشد. اگر اموری حامل ارزش باشند اما محل تزاحم نباشند، حکمت تقنین و اعتبارات حقوقی آن جا نمی آید و کاری لغو است. اگر شرایط تغییر کند، مثلاً هوا را درون کپسولی ذخیره کنند؛ برای جایی به درد می خورد. آن را تجزیه کردند یا اکسیژن کردند، حالا می بینید مالیت دارد. چون الان چیزی است که ارزش افزوده روی آن انجام شده؛ ارزشی در آن اعمال شده که بیشتر از آنی است که در دست همه است. کارآیی بیشتری دارد یا در محیط های دیگری به کار می آید. لذا در این موارد فوری حکمت تقنین و اعتبارات حقوقی می آید.

شاگرد: در مثال‌هایی که مطرح شد تزاحم نیز وجود دارد، ولی به دلیل امنیت روانی یا سلامت جامعه، قانون برای آن مالیت قائل نیست.

استاد: شاهد بر اینکه مالیت عرفی دارد، این است که به دنبال آن می روند و سپس پول‌شویی می‌کنند؛ یعنی همین اموال را کسب می‌کنند و سپس قانون را دور می‌زنند تا همین پول به عنوان پول قانونی در دسترس بیاید و بعد هم از آن استفاده می کنند. یعنی به‌خاطر غرض خاصی، برای یک حامل ارزش تکوینی که برای عده‌ای هست، آن اعتبار حقوقی را نکرده است. ولی اعتبار حقوقی او، مانعیتی برای اغراضی که عرف عام تکوینا برای آن می‌بینند، ندارد.

شاگرد: آیا خمر هم مانند این مثال است؟ یعنی واقعاً بیان شارع بیان شارع را نشان می‌دهد؟

استاد: آیه‌ی شریفه می‌فرماید: «یسْأَلُونَكَ عَنِ الْخَمْرِ وَالْمَيْسِرِ ۖ قُلْ فِيهِمَا إِثْمٌ كَبِيرٌ وَمَنَافِعُ لِلنَّاسِ»³.

شاگرد: فروش آن به فرد مستحل جایز است.

استاد: بله، قانون می‌گوید من مالیت را در این حوزه قبول ندارم، اما همین قانون می گوید به فرد مستحل می‌توان فروخت؛ زیرا نزد او مالیت دارد و عوضی که از آن فرد مسیحی دریافت می‌شود، حلال است. من عوض را برای تو حلال کردم، و الا بیعش باطل بود.

شاگرد: تعریف خودتان را از مالیت یک بار دیگر بفرمایید.

استاد: تعریف حدی مال این است: آن چیزی است که می توانیم آن را جهت دهی کنیم و حامل ارزش برای ایصال ما به اغراضمان است.

خب حالا به ذمه بیاییم.

مراتب تحلیل ذمه؛ از وعاء حقوقی مطلق تا تعلق به انسان و معنای لغوی مذموم

درباره‌ی ذمه فرموده‌اند: «با توجه به بحث لغت‌شناسی ذمه، به نظر می رسد اتصال آن به فرد ثابت باشد. ذمه یعنی آن چیزی که عدم وفای به آن، سبب ذم است». در التحقیق نیز همین را ترجیح داده‌اند که اصل آن از ذم و توبیخ است؛ یعنی ذمه چیزی است که اگر به آن متعهد نباشی، مذموم هستی و مورد تقبیح قرار می‌گیری. فرموده‌اند: «حال که معنای لغوی آن این است، پس در نظر گرفتن ظرفی به نام ذمه برای تمام امورِ مترقب المالیة، اعتباری ذهن‌ساخته به نظر می‌رسد». یعنی بافتنی است!

شاگرد: یعنی اعتبار و اصطلاح جدیدی است؟

استاد: مطلبی که دیروز گفتم، برای این نبود که حتما سر برسد. بلکه لازم می دانم در فضایی که می خواهد فکر فقهی کنید؛ یعنی حقوق را از آن منظری که حقوق است، بررسی کنید، نباید حیثیات زبانی رهزن شما بشود. این مهم است. الان می گویید لغت ذمه را پی جویی کردیم، یعنی آنی که مذمت می شود. خب چه کسی را مذمت می کنند؟ شخص را. بنابراین ذمه بند به شخص است! ابتدا به ساکن از بند بودنش به شخص ناشی می شود. بنابراین چطور می گویید بند به شخص نیست؟!

ایشان به این صورت ادامه می‌دهند: «بنابراین ذمه همان تصرف نفس است»؛ اما قبول نداریم که دقیقا همان باشد. اما بستر حقوقی ای است که بالاخره به نفس مربوط است.

بنابراین ایشان فرمودند ذمه آن چیزی است که عدم وفای به آن سبب ذم است. خب ایشان متعلقِ مستقیم ذمه را «آن چیز» قرار داده‌اند. «اینکه شخص را مذمت می کنند» در رده‌ی دوم شده است. لذا ارتکاز شما از این ذمه، همانی است که دیروز من عرض کردم. «آن چیز»، یعنی هم وعاء ذمه و هم مظروف آن در آن جا است. من در ادامه گفته ام:

قطع نظر از بحث لغوی نهایی، همین تعبیر شما: (آن چیزی که عدم وفای به آن سبب ذم هست) دلالت میکند که متعلق مستقیم و مباشری ذمة را (آن چیز) قرار دادید، و مذموم که شخص است در رده بعدی است، یعنی سببیت برای ذم از آثار نوعی آن است. و گرنه مواردی ذمة ثابت است و عدم وفای به آن، از باب انواع عذر عقلايی، میتواند مذموم نباشد، و نیز این مذموم میتواند شناور باشد ولی ذمة ثابت است، مثل ضامن شدن که مذموم تغییر میکند ولی (آن چیزی که) تغییری نمیکند، البته تفاوت ما فی الذمة و نفس ذمة هم ملاحظه خود را دارد.

اما نکته مهم این است که تحلیل حقوقی ذمة، یک بحث مستقل از زبان است یعنی یک بحث معناشناختی و بین المللی و عمومی است که حتما محتاج نگاه حقوقی به فضای بحث است، عنصر حقوقی در بند اسم عرفی آن نیست، هر چند کمک میکند.

« یعنی سببیت برای ذم از آثار نوعی آن است ...»؛ ذمه چیزی است که اگر تعهد را انجام نداد، نوعا سبب می شود که او را مذمت کنند. ولی ملازمه ندارد.

«و گرنه مواردی ذمة ثابت است و عدم وفای به آن، از باب انواع عذر عقلايی، میتواند مذموم نباشد»؛ عقلاء ذمه را ثابت می دانند ولی وقتی در وفاء به آن عذر دارد، می گویند همه این ها ذمه هست ولی ذم نیست. حالا شما می گویید در اصل خاستگاه لغوی ذمه یعنی مذمتش می کنند. این یک بحث لغوی در زبان عرب است. آن چیزی که عرف عام عقلاء، آن را ذمه می دانند، در هر لغتی یک اسمی دارد. در لغت دیگر خاستگاهش چیز دیگری است و می تواند اصلا ربطی به تقبیح و مذمت نداشته باشد. مسئولیت به معنای پاسخ گویی است؛ وقتی می گوییم «پاسخ گویی»، یعنی صاحب ذمه باید پاسخ گو باشد. اصلا سراغ تقبیح نرفته ایم. می گویید وقتی از او سوال می کنید، باید جواب بدهد. در جواب دادن، اصلا به ذهنتان تقبیح و مذمت نیامده است. ولی می گویید باید پاسخ بدهد. این در هر کجا و هر زبانی می تواند باشد. لذا با این که مذمت نیست، ذمه ثابت است. مثل ضامن شدن که مضمون تغییر می کند. وقتی کسی ضامن می شد، یعنی ذمه زید به ذمه عمرو منتقل می شد. اگر ذمه، بند به شخص است، انتقالش معنا ندارد؛ شخص شناور می شود. یعنی ما یک ذمه داریم، خب چه کسی را مذمت می کنیم؟ حالا تا ببینیم. اگر زید مدیون است، او را مذمت می کنیم. اگر عمرو ضامن زید شد، ذمه منتقل می شود و عمرو را مذمت می کنیم! پس ما حتی روی بحث لغوی یک مذمومی داریم اما شناور است. به جزئی حقیقی بند نشده است. چون حکمت اعتبار مفهوم حقوقی ذمه، و خاستگاه آن، یک شخص خاص نبود. منظور عقلاء چیزی است که اگر آن چیز، شخص شناور باشد و از زید به عمرو برود، مشکلی ندارد.

و نیز این مذموم میتواند شناور باشد ولی ذمة ثابت است، مثل ضامن شدن که مذموم تغییر میکند ولی (آن چیزی که) تغییری نمیکند، البته تفاوت ما فی الذمة و نفس ذمة هم ملاحظه خود را دارد.

اما نکته مهم این است که تحلیل حقوقی ذمة، یک بحث مستقل از زبان است یعنی یک بحث معناشناختی و بین المللی و عمومی است که حتما محتاج نگاه حقوقی به فضای بحث است، عنصر حقوقی در بند اسم عرفی آن نیست، هر چند کمک میکند.

در لغت عرب ممکن است خاستگاه آن توبیخ باشد، اما حقیقت عقلایی آن در زبان‌های دیگر معادل مسئولیت و پاسخگویی است که توبیخ در مفهوم نخستین آن لحاظ نشده است. بنابراین ذمه ثابت است حتی اگر مذمتی در میان نباشد. در ضمانت، مفهوم «نقل الذمه» وجود دارد و ذمه‌ی مدیون به ذمه‌ی ضامن منتقل می‌شود. اگر ذمه صرفاً قائم به شخص بود، انتقال آن معنایی نداشت؛ شخص در این فرآیند شناور است. حکمتِ اعتبار ذمه به شخص خاصی محدود نبوده است، بلکه به گونه‌ای اعتبار شده که با انتقال به دیگری مشکلی پدید نمی‌آید.

شاگرد: بنابراین یا باید بگوییم متصل به شخص است یا منقطع از شخص است یا بین آن دو است.

استاد: ببینید تأکید من این است که من اصلاً نخواستم شخص را قیچی کنم. لذا مثالی که برای تورم به کیک نقدینگی زدم ملموس تر بود. به پول نقدینگی می‌توان قطع نظر از افرادی که در جیبشان است، نگاه کنیم. ولی خلاصه در دست آن‌ها است. چقدر آثار بار می‌شود که پول در دست او است و در دست دیگری نیست. این‌که در فضای حقوق شوخی نیست. اما من می‌خواهم لایه‌هایی را نگاه کنید که حکم هر لایه متفاوت می‌شود.

اهمیت فهم بطلان و صحت حقوقی معاملات، از صحت شرعی

آقا هم دیروز به بازارهایی اشاره کردند که طلا می‌‌فروشند. الآن خیلی محل ابتلاء شده است. بازارهای جهانی است که بازار است، نه کلاه گذاری. فعلاً کاری ندارم که مشروع هست یا نه. ولی یک بازار است. ربا چطور است؟ «قَالُوا إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبَا ۗ وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا»⁴. من به مشروعیت نبودنش کاری ندارم. ولی فرق است بین کلاه گذاری در عرف عقلاء و عدم آن؛ یعنی چیزی را نداشته ولی فروخته است، یا این‌که یک چیز را دو جا فروخته است، این‌ها کلاه گذاری است. منظورم این‌ها نیست. ولی اگر در عرف عقلاء -ولو نامشروع باشد و شارع قبول نداشته باشد- اسم آن کلاه گذاری نباشد، مثل رباهایی که با بهره بالا می‌گیرد، در عرف به این کلاه گذاری نمی‌گویند، می‌گویند کار حرام انجام داده است؛ کار غیر مشروع انجام داده است. فعلاً کاری به مشروعیت ندارم. یعنی کلاه گذاری نباشد، و برای خودش یک بازار باشد. قمر هم برای خودش یک نحو کاری است که انجام می‌شود ولی مشروع نیست. آیه فرمود: «يَسْأَلُونَكَ عَنِ الْخَمْرِ وَالْمَيْسِرِ ۖ قُلْ فِيهِمَا إِثْمٌ كَبِيرٌ وَمَنَافِعُ لِلنَّاسِ»⁵. باید بحث فنی شود که منافع میسر چیست. چطور در قمار، منافعی برای مردم است. الآن یادم نیست مفسرین چه گفته اند.

برای شنبه حاشیه مرحوم نائینی در عروه را نگاه کنید. در ضمان الاعیان حاشیه دارند.

شاگرد: فرمودید در بازارهای طلا، کلاه گذاری نیست، ولی خیلی بیشتر از وسعشان می فروشند.

استاد: داشتم ذمه را می گفتم؛ این ها ولو مشروع نیست ولی می توانید برای آن ها فهم معاملی و حقوق بین المللی کنید؛ یکی از راه ها این است که فرق بین قمار و سفته بازی با این ها را تشخیص بدهید. جلسه بعد تذکر دهید تا توضیح بیشترش را عرض کنم. یعنی اگر یک چیزی را در یک لایه می بینید که منافاتی با این نداشته باشد که چیز دیگری هم مطرح باشد، با این دیدن لایه ها شما می توانید صرفا از نظر حقوق بین الملل و قطع نظر از حرف شارع، تحلیل کنید که کلاه گذاری نباشد و قمار نباشد. یعنی خود عرف می گوید قمار نیست. دیدم دادگاه چین اعلام کرده بود خیلی از این معاملاتی که امروز می شود قمار است و ممنوع کرده بودند.

شاگرد: مثل معامله فیوچرز.

استاد: پرپچوال (Perpetual Contracts) که نوع دیگری از آن است که فقط روی تفاوت قیمت است. یا نوع‌های دیگری از آن است. منظورم این است که با دیدن لایه های امور اقتصادی، ورای افراد، می تواند این ها را تصحیح کند. یعنی حکمت معامله را می آورد، ولو حکمتی است که شارع قبول نکند. اما «منافع للناس» محقق است و باید تشخیص دهیم. ولو شارع آن منافع را به امضاء نهایی نرساند.

شاگرد:...

استاد: در نوع پرپچوال، اصلا جنسی رد و بدل نمی شود. فقط یک قمارگونه ای روی تفاوت قیمت ها هست. خیلی ها می گویند این ها دیوانه هستند و هر روز یک حرفی می زنند. بلکه دیوانه نیستند و هر روز حرفی نمی زنند. یک کلمه حرف می زند و در چند لحظه میلیاردها سود می کند. با فاصله یک دقیقه این حرف را می زند و پایین می آید، پوزیشن « Long» یا « short» باز می کند که یا سود می کند یا ضرر می کند. آیا این ها قمار است یا نه؟ دادگاه چین گفته که این ها قمار است.

شاگرد: در ایران پرپچوال نداریم، همه فیوچرز است.

استاد: بله، که با وکالت و... درست می کنند. نسبت به پرپچوال عرض می کنم که آیا توجیه بازار عقلائی دارد یا نه؟ یعنی توجیهی غیر از قمار بودن ندارد. تحلیل و فهم آن در عرف عام مهم است.

والحمد لله رب العالمین

کلید: ضمان، ضامن مفلس، تعهد، حق، اغراض و قیم، مال حقوقی، مالیت، شروط مالیت،