بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۵-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

 فقه الضمانات؛ جلسه 69 9/8/1405

بسم الله الرحمن الرحیم

طرح ابتدائی بحث ضامن مفلس در قواعد علامه

ذیل شرط پنجم عروة، بحثی مطرح شد. مرحوم سید در متن نسبت به این فرع، تصریحی نداشتند ولی ما وارد بحث آن شدیم. در چند سطر بعد، خود سید در متن به بحث ذمه تصریح می‌کنند. لذا بحث ذمه و عهده هنوز ادامه دارد. هر چه این بحث جلو برود، در ادامه با آن‌ها کار داریم. فعلاً مسأله خامس را تمام کنیم.

مرحوم سید فرمودند:

الخامس: عدم كونه محجورا لسفه إلا بإذن الولي وكذا المضمون له ولا بأس بكون الضامن مفلساً. فان ضمانه نظير اقتراضه، فلا يشارك المضمون له مع الغرماء. وأما المضمون له فيشترط عدم كونه مفلساً ولا بأس بكون المضمون عنه سفيهاً أو مفلساً ، لكن لا ينفع إذنه في جواز الرجوع عليه.¹

«الخامس: عدم كونه محجورا لسفه إلا بإذن الولي وكذا المضمون له ولا بأس بكون الضامن مفلساً. فان ضمانه نظير اقتراضه»؛ قرض مانعی ندارد، پس همچنین می‌تواند ضامن شود.

اما نسبت به پی جویی این فرع در کتب فقهی، نمی‌دانم مرحوم شیخ این فرع را دارند یا نه. مرحوم محقق اول در شرایع تصریح نکردند لذا صاحب جواهر از کلام ایشان استفاده کرده‌اند.

ثم لا يخفى عليك أن اقتصار المصنف على المملوك في التفريع على ما ذكره من جواز التصرف مشعر بجواز الضمان من المفلس بل والسفيه ، وأنهما ليسا ممنوعين منه ، بل هما جائز التصرف بالنسبة اليه ، وهو كذلك في المفلس ، وإن كان لا يشارك المضمون له الغرماء²

«ثم لا يخفى عليك أن اقتصار المصنف على المملوك في التفريع على ما ذكره من جواز التصرف مشعر بجواز الضمان من المفلس بل والسفيه»؛ حتی ضمان سفیه هم به‌طور مطلق جایز است. ایشان این را از کلام محقق اول استفاده کرده‌اند.

«وأنهما»؛ مفلس و سفیه، «ليسا ممنوعين منه»؛ ممنوع از ضمان نیستند. «بل هما جائز التصرف بالنسبة اليه»؛ نسبت به ضمان جایز التصرف هستند. «وهو كذلك في المفلس»؛ همین فرعی است که سید در عروه فرمودند. یعنی قبول داریم که اگر مفلس ضامن شود مانعی ندارد. «وإن كان لا يشارك المضمون له الغرماء»؛ مضمون له با غرماء شریک نمی‌شوند ولی اصل ضمان او مشکلی ندارد.

بنابراین در جواهر که شرح شرایع است، می‌بینیم از اقتصار عبارت استفاده کرده که ضمان مفلس اشکالی ندارد. فعلاً اولین کتابی که به چشمم آمده قواعد علامه حلی است. البته تذکره و تحریر را مستوعب نگاه نکردم. ولی در متن قواعد صریحاً فرموده‌اند: «و کذا المفلس کالحر». یعنی چطور انسان حر، می‌تواند ضامن شود، مفلس هم در ضامن شدن مثل حر است. این را در متن فرموده‌اند. مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد، در شرح عبارت علامه در قواعد همین توضیح را داده‌اند. در تعلیقات عروه کسی در این قسمت حاشیه ندارد؛ در «یجوز ضمان المفلس» کسی حاشیه‌ای ندارد. مفلس می‌تواند ضامن باشد. نوعاً هم استدلال مرحوم حکیم را دیدید؛ چون حجر و فلس به اموال او تعلق می‌گیرد، ذمه ی او نفس او است که تصرف در نفسش جایز است. کما این‌که اقتراض او جایز است و کما این‌که می‌تواند خودش را اجیر کند. در مستمسک فرمودند:

لأن الفلس إنما يمنع من التصرف في ماله لا في نفسه. والضمان تصرف في النفس ، لأنه اشتغال الذمة بالمضمون ، نظير الإجارة على العمل ، فإنها تصرف في النفس ، مقابل إجارة العين ، فإنها تصرف في المال.³

تاملی در اطلاق کلمات فقها نسبت به جواز در ضامن مفلس

تقیید جواز به اذن دیّان در کلام مرحوم زنجانی

در فدکیه صفحه‌ای هست پیرامون کلمات فقها در مورد ضمان مفلس، اگر خواستید نگاه کنید. تا جایی که من نگاه کردم، تقریباً همه وقتی وارد این فضا شدند، از علامه و شراح و کتاب‌های دیگر، اشکالی به ذهنشان نیامده است. در این‌که مفلس ضامن شود. چون ذمه اش دست خودش است و می‌گوید من ضامن فلانی می‌شوم.

اما با بحث‌هایی که در دو-سه جلسه قبل داشتیم، در ذهن من سؤال بود که آیا به‌صورت مطلق اشکالی ندارد که مفلس ضامن شود؟! وقتی ذهن متفرد می‌شود و از طرفی بزرگان علماء مشکلی در آن ندارد، انسان بیشتر تأمل می‌کند که چطور به این سؤالات جواب بدهد. تا این‌که به کسی می‌رسد که موافق سؤال باشد، این یک نحو دلگرمی برای این فضا است که می‌تواند ادامه پیدا کند. اگر شما هم کسی را پیدا کنید، خوب است. اولین موردی که من برخورد کردم، در المسائل الشریعه مرحوم آقای زنجانی بود. ایشان در کتاب الضمان صریحاً می‌گویند، در ضامن و دائن که مضمون له است، عدم فلس و سفه معتبر است.

مسألة 2320: يشترط في الضامن و الدائن المضمون له التمييز و العقل، و قصد الضمان و لا يصحّ ضمان الصبي المميز إلا باذن الولي الشرعى أو إجازته و لا بدّ من أن لا يكون الضامن و الدائن مجبورين، و لو أُجبر أحدهما فإن رضي بعدها كفى ذلك. و يعتبر فيهما أيضاً عدم الفلس و السفه؛ نعم لو أذن أو أجاز ولي السفيه صحّ الضمان، و كذلك يصحّ لو أذن أو أجاز الدائنون للمفلّس. و لكن هذه الشروط لا يُشترط توفرها في المدين المضمون عنه، فلو ضمن شخص أن يدفع دين الطفل- و لو كان غير مميزا- أو المفلّس أو السفيه أو المجنون، صحّ الضمان.⁴

این عبارت، تصریح در این است که ضامن نباید مفلس باشد. «و كذلك يصحّ لو أذن أو أجاز الدائنون للمفلّس»؛ اگر دائنین اجازه دهند، ضمان مانعی ندارد. این خوب شد؛ اولین جایی است که از ایشان از هماهنگی و توافق همه خارج شده‌اند؛ ایشان می‌گویند ضامن نمی‌تواند مفلس باشد. خب این که ذمه ی او است و مال خودش است! معلوم نیست. به صرف این‌که بگوییم ذمه است و نفس است و تصرف در نفس جایز است، نمی‌توان گفت دیگر تمام شد. عبارت در آن صفحه هست.

شاگرد: در کتاب القضاء شرایع عبارتی هست که مناسب با اشکال بر ضمان مفلس است. «وفي تسليمه إلى غرمائه، ليستعملوه أو يؤاجروه روايتان، أشهرهما الإنظار حتى يوسر»⁵؛ یعنی دو روایت مشهور هست، یعنی ذمه او نسبت به غرماء مشغول است و دیگر آزاد نیست.

استاد: ببینید کسی در این‌که ذمه ی او مشغول غرماء است، مشکلی ندارد. صحبت سر احداث ذمه جدید است. نسبت به عمل او هم می‌گویند در اجیر شدن و ضامن شدن و اقتراض، ممانعتی با کار غرماء ندارد. چون غرماء از او طلب داشتند، لذا اموال او محجور است و دیگر کسی نمی‌تواند در این اموال با دیّان شریک شود. نسبت به ذمه او هم اگر چیزهایی در ذمه ی او بود، دست نمی خورند. فقط می‌ماند این‌که آیا به وسیله اقتراض، ایجار و ضمان می‌تواند ذمه ی جدیدی برای خود ایجاد کند؟ این کجا ممنوع است؟! از کجا آن را ممنوع می‌کنید؟!

شاگرد: عرض من این است که وقتی ایجار او می‌تواند در تصرف غرماء باشد، می‌توانیم بگوییم ضمان هم نمی‌تواند داشته باشد.

استاد: نکته ی خوبی است. این نکته را از کتاب مفلس جواهر می‌خوانم. « وحينئذ ف لا يجوز إلزامه بالتكسب ولا مؤاجرته …وكيف كان فالإنصاف أن كلمات الأصحاب في المقام لا يمكن جمعها على معنى‌ واحد»⁶. بعد هم می‌فرمایند چهار-پنج قول هست. مدیونی که معسر است، باید با او چه کار کنند؟ ایشان می‌فرمایند ظاهر مشهور «اتفاق الیسار» است. یعنی هیچ کاری نمی‌توانند با او کنند. خب وقتی ندارد، باید خدا برایش برساند. نمی‌توان گفت او را اجبار به کسب کنید. این قول مشهور است. بعد ایشان در قول مشهور مناقشه می‌کنند. از جاهای یادداشت کردنی جواهر است. تا جایی که می‌فرمایند: «فیلاحظ فتامل»، بعد دوباره می‌فرمایند «فتامل جیدا». بعد می‌گویند «لکنه مع..». من احتمال می‌دهم مسودة جواهر بوده که این‌ها را با فاصله نوشته اند. یعنی «فتامل جیدا» نوشته شده، مدتی بعد آن را ادامه دادند. یعنی مطلب سنگین است. در ذهن صاحب جواهر مهم بوده که این قدر رفت‌وبرگشت و اشکال شده است. آن هم در مقابل قول مشهور اصحاب. این از جاهای مهم جواهر است. همین‌طور نمی‌توان به صرف استدلال کلاسیک چیزی را تمام کنیم.

در ضمان مفلس، نصی نداریم. یک جایی هست که هم نص و فتوا غیر مبیَّن است، دراین‌صورت حد نصاب حجیت را دارد. می‌گوییم نص و فتوا داریم که مبیّن علت و حکمت هم ندارند، لذا نزد شارع حجت داریم که نص و فتوا بر این حکم اجتماع کرده‌اند. غیر مبیّن هم بود. یعنی علت نص و فتوا ذکر نشده است. خب حجیت این خیلی خوب است. اما یک وقتی است که نص، مبیِّن است و علت را ذکر می‌کند. خب این دقت های خاص خودش را دارد که مفصل راجع به آن بحث کردیم. اما یک وقتی است که نص نداریم، فتوا داریم، آن هم فتوای مبیِّن علت. فتوایی که استدلال را به همراهش می‌آورد. اینجا دیگر واقعاً به‌دلیل نگاه کنیم. این اندازه‌ای که ما از زمان قدیم تا به حال دیدیم، همه کسانی که فرموده‌اند ضمان مفلس مانعی ندارد، در کنارش گفته اند چون ذمه مال او است و احداث ذمه مانعی ندارد، چون تصرف در نفس خودش است، نه مال دیّان. یعنی یک استدلال را در کنار حرفشان می‌آورند. این فتوایی می‌شود که معلوم المدرک است. یعنی خودشان مدرک آن را ذکر می‌کنند. وقتی معلوم المدرک است، باید رفت‌وبرگشت کنیم تا اطلاق و تقیید این استدلال را بررسی کنیم. آیا به صرف این سر می‌رسد یا نه؟

مطلبی که می‌خواستم بگویم، این است: بحث مفصل خوبی است؛ روایات هم دارد؛ مدیونی که مالی ندارد، شارع به ما می‌گوید با این مدیون چه کار کنیم؟ روایات متعددی هست که مشهور به آن مضامین فتوا نداده‌اند. تا جایی که حتی آمده که او را به دیّان تسلیم کنند تا او را برای کارهایی که می‌خواهند اجیر کنند و درآمدش را از او بردارند. ولی خب مشهور گفته اند «لاتفاق الیسار». اقوال دیگر را ملاحظه کنید؛ در آن اقوال می‌گویند می‌توانند او را اجیر کنند، همان‌طور که در روایات آمده است. حتی تعبیراتی در روایات آمده… .

اعتبار عقلائی ذمه و محدودۀ آن در مفلس؛ اشکال به استدلال مرحوم حکیم در تعلق ذمه به نفس مدیون

بنابراین آیا می‌توانیم بگوییم کسی که مفلس است می‌تواند خودش را اجیر کند و در عمل نفس احداث ذمه کند؟ یا احداث ذمه مالی مانند اقتراض و ضمان کند؟ سؤال این است: اگر ذمه مطلق باشد، خب چه اشکالی دارد؟! یک ذمه ای مطلق داریم که بخشی از آن مشغول دیّان است، و بقیه اش در دست خودش است و لذا احداث ذمه می‌کند. اما اگر با این بحث‌هایی که این چند روز قبل در تعریف عهده و ذمه جلو رفت، بگوییم وقتی ذمه مفلس مشغول به دیگران است، ذمه ی او طلق و رها نیست تا عقلاء بگویند در آن ذمه ای که گیر هستی هر چه می‌خواهی احداث کن! چون حاصل این اقوال فقها و اشکالات صاحب جواهر و رفت وبرگشت ایشان، این است که در اجیر شدن هم گیر دیگران است و نمی‌تواند خودش را اجیر کند. عده‌ای می‌گویند واجب است کسب کنی. او می‌گوید من فعلاً خودم را برای دیگری اجیر می‌کنم و مزد و اجرت او را می‌گیرم. وقتی واجب است انجام بدهم، تکسبی که برای دیگران بر من واجب بود، فعلاً تزاحم دارد. قدرتش را ندارم. آیا به این صورت است؟ یعنی با این‌که ذمه ی او مشغول است، تکسب بر او واجب است، در اسهل اقوال. البته منظورم قول غیر مشهور است. مشهور که اتفاق الیسار را فرمودند، بعد از آنها در قول غیر مشهور می‌گویند اگر تکسب برایش مقدور است، بر او واجب است. صاحب جواهر این‌طور جمع می‌کنند که شارع این مدیون معسر را به تکسب مجبور کرده است؛ برو کسب کن و دینت را بده! بله، این‌که دیگران بیایند و او را مجبور به تکسب کنند، واجب نیست. خود صاحب جواهر هم میل به همین می‌کنند. می‌گویند او تکلیف به تکسب دارد، ولی دیگران نمی‌توانند او را اعسار کنند و به سختی بیاندازند. ببینید چقدر اقوال در اینجا ظرافت کاری پیدا می‌کند! با این حساب او که الآن تکلیف شرعی دارد که تکسب کند، ما بگوییم خب حالا برای خودت برو اجیر بشو و اصلاً کاری به دیّانی که ذمه ات مشغول آن‌ها است، نداری. الآن اجیر شدن او و فروختن منفعت خودش، دارد به حق دیان صدمه می‌زند. آن‌ها در منافع و تکسب او حق دارند. بنابراین چون ذمه در عرف عقلاء و ادله شرعیه خصوصیتی دارد، در اینجا می‌گوییم ذمه او مطلق نیست. اگر او بخواهد در ذمه اش کاری را احداث کند، این احداث یک نحو مزاحمت با حق دیان است. چون ذمه او تا بی نهایت، قابل گسترش نیست و مشغول به دیّان است، لذا باید ببینیم عقلاء در اینجا اجازه گسترش به او می‌دهند یا نه، اصلاً ذمه ای ندارد؟

در اقتراض هم همین‌طور است. افتراض در مستثنیات دین هیچ اشکالی نیست. تفکیک آن‌ها را کنار مستمسک نوشته ام. اگر بخواهد در مستثنیات دین اقتراض کند و بعد پرداخت کند، خب همین‌طور که عینِ مستثنیات دین، مستثنی است اقتراض او هم مستثنی است. یعنی می‌تواند ذمه اش را برای مستثنیات دین مشغول کند. در این مشکلی نیست. اما نسبت به غیر مستثنیات دین، مجال باز است که اقتراض کند؟!

شاگرد: مستثنیات را نسبت به اجیر شدنش هم می‌فرمایید؟

استاد: بله، اگر برای مستثنیات دین اجیر شود، مشکلی ندارد. الآن محتاج است. ولی اگر در چیزی اجیر شود که با حق دیّان مزاحمت دارد و جزء مستثنیات نیست، بحث است.

شاگرد: نمی‌توان در اینجا بین ذمه حال و غیر حال تفصیل داد؟

استاد: اگر در این دقائق وارد شویم، هیچ مشکلی ندارم و همراه فرمایش شما می‌آیم، ولی عرض من فعلاً این است که در طول تاریخ فقه، در ذهن شریف بزرگانی که عبارتشان را آوردم، هیچ مشکلی نبوده که مفلس ضامن شود. یک ذمه جدیده را احداث می‌کند و می‌گوید من که نخواستم غرماء و دیّان را با این مضمون له شریک کنم، آن‌ها جای خودشان هستند، الآن هم دارم برای دیگری احداث ذمه ی جدیدی می‌کنم. آیا به این صورت است که وقتی احداث ذمه جدید می‌کند و مسئولیت جدید می‌آید، توان اعتبار عقلائی او برای پرداخت دیون پایین می‌آید و ذمه اش ضعیف می‌شود، اگر در مجموع، عقلاء و ادله شرعیه اموری را تجویز کنند؛ مثلاً بگویند هنوز این ذمه تو مجالی برای مشغول شدن در غیر مستثنیات هم دارد، ما حرفی نداریم. اما بحث ما پیرامون اطلاق عبارت فقها است.

شاگرد: اگر با یک شرکتی قرارداد ببندد، برایش اعتباری می‌شود که او را به پرداخت بدهی هایش نزدیک تر می‌کند. یعنی در برخی از فروض هست که تزاحم به عکس است.

استاد: بله، اگر اجیر شود تا پرداخت کند همین‌طور است. می‌گوید من اجیر می‌شوم و قرارداد پروژه جدید را می‌بندم تا دیّان خوشحال شوند. اگر این‌ باشد که کلام ما نیست. صحبت سر این است که اجیر شدنش، اصلاً ربطی به پرداخت به دیّان ندارد.

شاگرد: عرض من ربطی به دیّان ندارد. یعنی قراردادی که امضاء می‌کند به ذمه ی او می‌افزاید ولی در فعالیت تجاری در بازار اعتبار به او می‌دهد.

استاد: اگر عرف عقلاء بر حال مفلس بودنش مطلع هستند و باز درعین‌حال این قرارداد جدید را موجب ازدیاد اعتبار می‌بینند، ما مشکلی نداریم. اما فرض ما جایی نیست که وقتی عقلاء علم ندارند، به صرف قرارداد نگاه کنند و برایش اعتبار بیاورند. بگوید این آقا قبلاً سابقه مفلس شدن دارد و این همه از دیّان دور او را گرفته‌اند، اگر قرارداد جدیدی امضاء می‌کند و احداث بر ذمه می‌کند، بالاتر می‌رود؟! یا نه، اگر مطلع باشند پایین‌تر می‌آید؟! بله، ما هم موافقیم که شرائط فرق می‌کند. یعنی عرف عقلاء ریخت کار را طوری می‌بینند که درعین‌حالی که مفلس است، این کار جدید را برای او اعتبار افزونی می‌بینند؛ یعنی طوری است که در آینده می‌تواند دینش را پرداخت کند.

شاگرد: یعنی اگر ذمه جدید با حق غرماء تزاحم پیدا کند مانع است.

استاد: بله، عرض من شکستن آن اطلاق است. می‌گویند چه مشکلی هست که مفلس مطلقاً ضامن شود؟! عرض من این است که این جور نیست؛ اطلاقش مشکل دارد. عبارت مرحوم زنجانی هم این بود که اگر غرماء اذن دهند مشکلی ندارد. معلوم است که اگر غرماء اذن ندهند، مطلقاً جایز نیست.

بنابراین فعلاً در استدلالاتی که در شرط پنجم مطرح شد، این اطلاق محل سؤال است. تا بعداً ببینیم شواهدی له یا علیه اطلاق هست یا نه.

شاگرد: مشهور… .

استاد: مشهور قدما که نداریم. اولین جایی که دیدم در فتاوا به این فرع تصریح شده، قواعد علامه است. تحریر و تذکره را هم نگاه کنید. از زمان قواعد علامه به این طرف، مثل مرحوم سید محمد مجاهد در مناهل همین عبارات را می‌آورند و بعد می‌گویند «و هو جید». یعنی مفلس می‌تواند مانند حر، ضمان شود. دیگران هم همین‌طور هستند. صاحب جواهر هم فرمودند «و هو مقبول فی المفلس». فرمودند در مفلس قبول است.

شاگرد2: اگر مشهور این‌طور تحلیل کنند که ذمه ارتباطی با دیّان ندارد، برای مثال او باید یک میلیارد بدهد، حالا ده میلیارد شود، این تفاوتی نسبت به حال آن‌ها ندارد.

استاد: این توضیح حرف مشهور است. من در مقابل آن‌ها عرض کردم مگر ضمان نقل الذمه نیست؟! می‌خواهد ذمه مضمون عنه را به خودش که ضامن است منتقل کند؛ لذا مدیون دوم می‌شود. لذا وقتی می‌خواهد ذمه او را به ذمه ی خودش منتقل کند، آیا باید ذمه ای داشته باشد؟! اینجا اول الکلام است. اگر بگویید ذمه رها است، درست است. ولی اگر بگوییم عرف و شرع، ذمه را متناسب با جمیع خصوصیات شخص برای او اعتبار می‌کنند، اشکالی علمی ای که در اینجا پیش می‌آید این است که او می‌خواهد ذمه ای را به ذمه خودش نقل بدهد، و حال این‌که ذمه او دیگر گنجایشی ندارد. یعنی عقلاء برای او چنین ذمه ای را اعتبار نمی‌کنند.

شاگرد: این اشکال به مشهور ارتباطی ندارد. چون این اشکال مربوط به تعریف ذمه است. اما مشهور این را پذیرفته‌اند که ذمه تصرف در نفس است. وقتی تصرف در نفس است، ارتباطی با دین دیّان ندارد. این تصرف در نفس چون مربوط به خودش است و به اموال دیّان مربوط نیست، پس می‌تواند تصرف کند. حتی وقتی بیش از طاقتش هم باشد می‌تواند بر عهدۀ خودش بیاورد. چون نگاه مشهور این است، آن را می‌پذیرند.

استاد: مثال دیگری را هم قبلاً گفته بودم. کسی هست که کاری به مفلس بودنش نداریم؛ اموالش موجود است و الآن می‌خواهد ذمه ی خودش را به یک مال سنگینی مشغول کند، می‌گوید ذمه من در این شرائط خاص به چند میلیارد تومان مشغول شده است. در این شرائط شما می‌گویید نفس است و می‌تواند خودش را بکشد! می‌گویید عقلاء هم از او می‌پذیرند که می‌تواند ذمه ی خودش را مشغول کند. خب همین‌جا وقتی تصرف در نفس است، چرا وراث از این کار او ناراحت می‌شوند؟! وراثی هستند که اموال پدر را می‌بینند. او هم ذمه ی خودش را به خیلی زیاد مشغول کرده، چرا ورثه ناراحت می‌شوند؟! می‌گویند اگر وفات کنی، این‌ها مال ما است، اما وقتی ذمه ات را مشغول می‌کنی، اگر از دنیا رفتی، این‌ها را بر می‌دارند و می‌روند. دیگر برای وارث نمی‌ماند. پدر جواب می‌دهد خب من که می‌توانم خودم را بکشم! شما ناراحت می‌شوید؟! می‌گویند نه، ذمه این نیست که صرفاً بگویید نفس است و لذا می‌توانم خودم را بکشم، در اینجا هم ذمه ام را مشغول می‌کنم! بلکه ذمه چیزی است که بعد از وقتی که مردی هم باقی است. نفس بعد از مرگ باقی نیست و می‌گویی راحت شدم رفت! خب ذمه که باقی است، چطور همان نفس است؟! وقتی وفات می‌کند، اگر ذمه همان نفس است، خب وقتی نفس می‌رود ذمه هم می‌رود. پس چرا ورثه ناراحت می‌شوند؟! چون ذمه غیر از نفس است. نفس می‌میرد، ولی چون ذمه باقی است، آن‌ها می‌آیند بر می‌دارند و می‌روند.

شاگرد: اگر پدر تمام اموال خودش را ببخشد، ورثه ناراحت می‌شوند؟! پدر می‌گوید این اموال ما خودم است و می‌توانم همه را ببخشم.

استاد: من که در آن اشکال نکردم. داشتم استدلال شما را توضیح می‌دادم.

شاگرد: ناراحت شدن بچه‌ها در این دین، به اصل مسأله ارتباطی ندارد.

استاد: ارتباط دارد. ببینید آن جا خود عین را می‌بخشد. عینی است که موجود است و می‌گوید می‌خواهم آن را ببخشم. نفس عین را اخراج می‌کند و ناراحت می‌شوند، اما در مانحن فیه که عین را اخراج نکرده، اموالش موجود است، بلکه ذمه ی خود را در جای دیگری مشغول کرده و خود را مدیون کرده است. اگر شما می‌گویید ذمه نفس است، خب وقتی نفس برود ذمه هم باید همراهش برود! خب اموال که موجود است.

شاگرد: نفس تعلق به اموال دارد.

استاد: خب پس ذمه فقط نفس نشد.

شاگرد: مشهور می‌گویند به ذمه آوردن تصرف در نفس است. اگر چه این تصرف به امور خارجیه تعلق هم دارد. چون روی توهمات و فضا بحث نمی‌کنیم.

استاد: خب وقتی به امور خارجی تعلق دارد، آیا باید امور خارجی را در نظر بگیریم؟ یا نه، اصلاً کاری نداریم که به چه چیزی تعلق دارد، بلکه همان نفس است؟! عرف عقلاء وقتی می‌گویند متعلق این، امور خارجیه است، آن را در نظر می‌گیرند که ذمه مشغول چیست و در چه شرائطی مشغول شده است. اینجا است که عرض من این است که شما نمی‌توانید بگویید تصرف در نفس است و خلاص. تصرف در نفسی است که به خارج تعلق می‌گیرد. مهم‌تر این است که وقتی دقت کنید، حتی می‌بینید تصرف در نفس هم نیست. بلکه استفاده کردن از یک اعتبارات نوعیه عقلائیه است، با ضمیمه کردن و تصرف کردن و توسعه دادن در اختیارات خودش طبق آن ضوابط عقلائی است. اصلاً تصرف در نفس نیست. اصلاً چرا ذمه او می‌تواند از آن‌ها استفاده کند؟ چون در یک ظرفی است که عقلاء این اعتبار را برای او نداده‌اند. مثل خمرهای سرخ در کامبوج که وقتی آمدند گفتند مارکس و لنین و … به بحث تاریخ و جامعه‌شناسی آمدند و گفتند فعلاً ممکن نیست بلکه بعداً به کمونیستی و نفی مالکیت فردی به تمام معنا می‌رسیم. این‌ها وقتی به کامبوج آمدند گفتند نه، چرا حرف‌های این‌ها باشد که یک روال تاریخی داشته باشد؟! بلکه به تعبیر خودشان به نقطه صفر تاریخ می‌رویم. نقطه صفر تاریخ، زمانی‌که بشر به کره زمین آمده بود، هنوز از مالکیت خبری نبود. الآن این حیوانات … .

شاگرد: هنوز حیازت نکرده بودند.

استاد: حیازت را مرحوم آقای صدر هم داشتند. یعنی اولین چیزی که سبب شد ملکیت بیاید حیازت است. مثلاً گرگ یا پلنگی طعمه ای را که به دندان می‌داند مالک می‌داند. لذا هر کسی نزدیک آن شود پرخاش می‌کند. اما قبل از آن، در فضای ذهنیت پلنگ نمی‌گوید فلان چیز مال من است. البته بعضی بحث‌های ظریف هم هست که رد حرف‌های آن‌ها است. بحث هم کرده‌اند. ولی فعلاً روی مبنای آن‌ها می‌خواهم عرض کنم. این‌ها آمدند و گفتند به نقط صفر تاریخ بر می‌گردیم. تمام چیزها را از مالکیت فردی درآوردند. چند سال هم بودند و بعد بر آن‌ها غالب شدند. خمرهای سرخ می‌گفتند.

خب کسی در این فضا وارد شود که به هیچ اعتباری قائل نیستند، هر چه کالا هست را بردار استفاده کن، البته شاید در استفادۀ آن محدودیت‌های دولتی هم باشد. اما خبری از مالکیت نیست. وقتی فرض بگیریم در این فضا وارد شود، وقتی ذمه ای در کار نیست، زحمت بکشم تا چیزهایی را برای خودم جلب کنم! فضای بیرونی به او اجازه نمی‌دهد. یعنی الآن برای او در فضای تاریخ صفر خمرهای سرخ ذمه ای اعتبار نکرده‌اند تا بخواهد اعمال و اشتغال ذمه بیاورد. و حال این‌که نفسش موجود است. در کامبوج نفسش موجود است اما چون به خیال خودشان تاریخ را به نقطه صفر برده‌اند و کلاً مالکیت را برداشتند، ذمه ای در کار نیست. یعنی تصرف در نفس را دارد، ولی تصرف در نفس به‌ این عنوان که خودش را مشغول الذمه کند، معنا ندارد.

بنابراین ذمه یک مطلب حقوقی عرف عقلاء و شرع است، نه صرف نفس و تصرف در نفس. منظور من این است.

شاگرد: منظور از نفس، روح انسانی نیست. ظاهراً منظور از نفس امور مادی است.

استاد: امور مادی در مزاحمت با حقوق دیگران قرار می‌گیرد. شما می‌خواهید کاری کنید که مزاحمت است. سریع می‌گویید مربوط به نفس او است، چون می‌خواهید این مزاحمت را قیچی کنید. اما به محض این‌که بگوییم فقط نفس نیست، این نفسی است که به کالاهای بیرونی تعلق می‌گیرد، تا بخواهد به آن‌ها تعلق بگیرد، تزاحم حقوق می‌شود. دیّان الآن در اینجا حاضر هستند، شما می‌خواهید ذمه را چه کار کنید؟! الآن باید به یک وجودی تعلق بگیرد. بعداً باید آن را بدهد. وقتی باید آن را بدهد، در مسئولیت قرار می‌گیرد. دیّان هم می‌گویند باید برای ما اجیر شوی و برای ما کسب کنی! ما چطور بنابر مشهور بگوییم مطلقاً ضامن شده و حالا هم برای ضمان کسب می‌کند به‌خاطر اتفاق یسار؟! خب برای من که اتفاق الیسار نشده و تکسب هم برایم ممکن است، من ضامن شده‌ام، لذا کسب می‌کنم تا آن ضمانت را بدهم. دیّان چه حقی دارند حرف بزنند؟! این مبنا تصرف در نفس بود. من ضامن شدم، علی المشهور تکسب هم بر من واجب نیست، حالا اختیار دست خودم است. ضامن شده‌ام لذا برای پرداخت آن ضمان، تکسب می‌کنم! اینجا حق دیّان نیست؟! کسبی که به دست می‌آورد، آن‌ها آماده اند و دیّان سابق هستند و باید آن را انجام بدهد، اما شما به استدلال کلاسیک می‌گویید تصرف در نفس است، لذا ضامن شدنش اشکالی ندارد، تکسبی هم که می‌کند برا ضمان باشد. ولی اگر از اول اجازه ندهید و نگویید تصرف در نفس است، می‌گویید این ضامن شدن شما در صورتی مجاز است که دیّان اجازه دهند؛ همان‌طور که آقای زنجانی فرمودند. اگر اجازه بدهند، تزاحم می‌رود.

شاگرد2: مفلسی که ضمانت می‌شود، از فلس در می‌آید؟

استاد: سید فرمودند مضمون عنه اشکالی ندارد. فقط بعداً نمی‌توانند به او رجوع کنند. خیلی از محشین فرموده بودند می‌تواند. بر حرف سید حاشیه زده‌اند. البته مرحوم آقای خوئی فرموده بودند مرجع ضمیر «ه» در عبارت سید اگر تنها به سفیه بر گردد، مانعی نیست. عبارت این است: «ولا بأس بكون المضمون عنه سفيهاً أو مفلساً، لكن لا ينفع إذنه في جواز الرجوع عليه»؛ ضمیر «اذنه» یعنی «السفیه او المفلس»؟ یا یعنی خصوص سفیه؟ آقای خوئی فرموده بودند اگر به سفیه برگردد ما حرفی نداریم. همراه سید هستیم. اما اگر به هر دو برگردد در مفلس قبول نداریم. مفلسی که مضمون عنه است، اگر بعداً خواست ضامن می‌تواند به او مراجعه کند و بگوید تو مفلس بودی و من ضامن تو شدم، حالا به من بده. ایشان اشکال کرده بودند.

شاگرد:…

استاد: در فضای حقوق استدلال تکوینی کرده‌اند؛ فرموده‌اند مال به چشم می‌آید، ولی ذمه به چشم نمی‌آید، لذا ذمه تصرف در نفس است.

شاگرد: محدودۀ ذمه را باید عقلاء مشخص کنند؟ یعنی عقلاء باید بگویند او می‌تواند این ذمه را برعهده بگیرد؟ ذمه نسبی نمی‌شود؟

استاد: نسبی به‌معنای بی‌سر و در بودن نمی‌شود. اما نسبی به این معنا که عقلاء بگویند از عهده اش بر می‌آید، مانعی ندارد. در جاهای دیگر هم هست. در بسیاری از امور عقلائیه و شرعیه هست. شما می‌گویید شوهر باید در شأن زوجه به او نفقه بدهد. شأن نسبی است. هیچ مانعی هم ندارد. چون ریخت کار شأن در عرف عقلاء با نسبیت جوش خورده است. همین حرف را برای ذمه هم بگویید. می‌گویید کسی که کسب پایینی دارد و نزد عرف عقلاء مترقب است که حتی اگر پنجاه سال هم کسب کند درآمدش یک میلیارد است، در عرف عقلاء اگر یک معامله صد میلیاردی انجام بدهد، عقلاء از او قبول نمی‌کنند. می‌گویند تو قدرت این را نداری. بگویید ذمه من تصرف در نفس است! این را از او نمی‌پذیرند. چون ذمه چیزی است که به چشم نمی‌آید، معنایش این نیست که تصرف در نفس است. یعنی امر حقوقی مورد اعتبار نوعی عقلاء است که به چشم نمی‌آید، او هم یک طرف کارش است. درست برعکس فرمایش آقا است. ایشان می‌گویند تصرف در نفسی است که به بیرون هم تعلق می‌گیرد، ما می‌گوییم اصل ذمه یک معتبر نزد عرف عقلاء است که گوشه ی آن به نفس مربوط می‌شود. خیلی تفاوت کرد. یعنی جوهره ذمه، نفس نیست. جوهره ذمه یک عنصر حقوقی است. حقوق به چشم نمی‌آید و فیزیکی نیست. آن عنصر حقوقی در جاهای مختلف می آید. لذا جایی که قهرا ضامن می‌شود، مثلاً کسی داشت رد می‌شد و حادثه‌ای پیش آمد، عرف عقلاء می‌گویند ضمان قهری است، شما بگویید این‌که تصرف در نفس است، شما چه کاره هستید در نفس من تصرف می‌کنید؟! درحالی‌که تصرف در نفس نیست. بلکه ضمان یک عنصر حقوقی است که در اینجا به نفس او تعلق می‌گیرد. پس ذمه به او تعلق می‌گیرد، نه این‌که تصرف در نفس باشد. تحلیل‌ها فرق می‌کند. بسته به این است که چطور نگاهش کنیم.

والحمد لله رب العالمین

کلید: ذمه، عهده، حق، اعتبار ذمه، عنصر حقوقی، ذمه و نفس، ضمان مفلس، ضامن مفلس،

سلام علیکم

بالنسبة الی ملاحظتکم علی ما قال الفقهاء من صحة ضمان المفلس و انه تصرف فی النفس، ما فهمت وجه اشکالکم.

ان کان الاشکال بناء علی ما ذهب الیه الفقهاء المذکورین (رضوان الله علیهم) من إنّ الضمان تصرف فی النفس فالظاهر انه غیر وارد إذ مع فرضهم بانه تصرف فی النفس و انه اضاف الی مسئولیته شیئا آخر و ان حق الغرماء تعلق بامواله فلا وجه للاشکال.

لأنّ التصرف لیس فی ما یتعلق به حقهم و ما تعلق به حقهم فما تصرف فیه بشیءٍ. فما وجد مال للمدیون فحقهم محفوظ یُعطَی علی ترتیبهم فی زمن الدین و إن کانوا متساویین فیه فیقسم بینهم بالنسبة الی حقهم.

و لو لم یوجد مال له فلا یتفاوت بحالهم. فلیس لقلّة ذمّة المدیون و کثرته تفاوت لحال الدیّان.

و اذا فهم العرف و الغرماء أنّ ذمة المدیون شیء و إنّ الضمان تصرف فی نفسه، و لا دخل له فی ما یتعلق به حقهم فانهم یقولون بلسان الحال ایها المدیون إفعل ماتحب و إنتقل الی ذمتک ما شئت و لو بعدد رمل الصحراء و نجوم السماء فإنّک إن اکتسبتَ مالاً فهو لنا و إن إکتسبت ذمة فهی علیک، فما لنا و لما هو علیک.

و إن کان الاشکال مبنائیا و کان مبنا المشهور موردا للاشکال فهو کلام آخر و یحتاج إلی دلیل.

فما هو الدلیل علیه

فإن کان الدلیل عدم قبول الغرماء فمع بیان السابق ینحل الدلیل.

و إن کان الدلیل اغتمام الورثة فإنّ اغتمامهم فی غیر محله. فمع حیاة الأب لا حق لهم حتی یغتموا لاجله و مع موته فحق الغرماء مقدم علی سهمهم و لو بلغ ما بلغ.

و إن کان الدلیل هو تضعیف قدرته علی اداء حق الغرماء فقلنا لیس له دخل فی ذلک لاّنه مع وجدان المال یقدم حقهم علی ترتیب أجلهم و مع عدم الوجدان فلا یتفاوت کثرة الدین و قلّته. 

و الشاهد لما ذکر ما قال الشهید الثانی فی شرح الروضة حیث قال( و یصحّ البذل من الامة بإذن المولی و لو لم یأذن لها فی البذل مطلقا صحّ الخلع فی ذمتها دون کسبها و تبعت به بعد العتق. شرح الروضة مع حاشیة سلطان العلماء، کتاب الخلع ج ٣ ص ٩)

فلو کان الملاک و الضابط قدرة الشخص و اعتباره المالیة لأداء الدیون ما صحّ هذا الحکم لانّها فی زمن الرّق غیر قادر علی اداء دینه و زمن عتقه غیر معلوم. 

سلام علیکم

بعد از عرض ادب و احترام

سید در عروه فرموده: «و أما المضمون له فيشترط عدم كونه مفلسا»

سؤال اول: حجر مفلس، فقط به اموال خارجی او و طلب های حالّ او تعلق پیدا میکند یا طلب های مؤجل او را هم شامل میشود؟ او مالک مالی در ذمه ی مدیون هست ولی حالّ نیست، آیا حجر به آن هم خورده؟

سؤال دوم: آیا اطلاق فرمایش سید صحیح است یا اینکه باید تفصیل بدهند بین اینکه دین قبل از حجر بوده یا بعد از آن؟ اگر مفلس بعد الحجر، قبول هبه کند یا کسب کند آنها هم متعلق حجر هستند یا نه؟

سؤال سوم: غیر واحدی از علما مثل محقق حلی فرموده آن تصرفاتی که مفلس از آن ممنوع است تصرفات مبتدأ است فلذا مثل اعمال خیار و فسخ معامله را شامل نمیشود. آیا قبول ضمان، تصرف مبتدأ است؟

سؤال چهارم: اگر قرار ببندند بر ضمّ الذمة باز هم مفلس بودن مضمون عنه مانع است؟