بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۵-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

 فقه الضمانات؛ جلسه 64 19/7/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

ضامن مفلّس و مضمون عنه مفلّس

مرحوم سید در مستمسک فرمودند اگر مضمون له مفلس باشد، ممکن است ضمان در موردش صورت گیرد یا نه؟ فرمودند نمی‌تواند. اما ضامن چطور؟ اگر ضامن مفلس باشد، می‌تواند ضامن شود. مضمون له نمی‌تواند مفلس باشد اما ضامن می‌تواند مفلس باشد. این فرمایش سید بود.

شاگرد: سؤالی که مطرح می‌شود این است که اگر بر ذمه می‌آید، چه تفاوتی بین این شخص و آن شخص می‌کند؟

استاد: لذا باید تفاوتش معلوم شود. مضمون له نباید مفلس باشد، اما خود ضامن یعنی مدیون دوم اگر مفلس باشد اشکالی ندارد. و حال این‌که اگر ذمه است، این ذمه با دیگری چه فرقی می‌کند؟ ما هم به‌دنبال این هستیم. اما قبلش استدلال مرحوم آقای حکیم برای قسمت اول را بررسی می‌کردیم. آقای حکیم توضیح دادند چرا ضامن با این‌که مفلس است، می‌تواند ضامن باشد؟ فرمودند ذمه او برای نفس او است، اموال خارجی او متعلق حق دیّان شده است، لذا خودش مشکلی ندارد ضامن شود. مضمون له هم طلبکار است. ذمه طلبکار مشغول به دیّان است؛ اموالش را دیّان گرفته‌اند و چه بسا از او طلب دارند و ذمه او مشغول به آن‌ها است، لذا مفلّس می‌شود. ولی الآن برای ما مضمون له است. حالا کسی می‌آید ضامن دین او می‌شود؛ یعنی می‌گوید این دین بر ذمه ی مدیون اول و مضمون عنه، به ذمه ی من منتقل شود. خب ذمه مضمون له الآن برای خودش نیست، چون مفلس شده است. الآن ذمه ی دائن ملک دیّان است، ضامن در متعلق حق دیّان تصرف می‌کند و می‌گوید ذمه ی دائن مفلّس من برای مضمون عنه را می‌خواهم به خودم منتقل کنم، لذا در حق دیّان تصرف می‌کند؛ مضمون عنه که دینش است و مضمون عنه هم که برای خودش نیست، ذمه اش برای دیّان است. لذا قبلاً با مداد اینجا نوشته ام: «تصرف در مال دیّان است پس باید با اجازۀ دیّان اشکالی نداشته باشد، لذا نمی‌توانیم بگوییم مطلقاً باطل است». این جور چیزی را کنارش نوشته ام. این وجهی است برای این‌که چرا مضمون له نمی‌تواند مفلّس باشد. فعلاً این باشد تا به آن برسیم.

اما نسبت به قسمت اول که اگر ضامن مفلس باشد مشکلی ندارد، فرمودند چون تصرف در نفس است. ولی ذمه ی مضمون له دین است، وقتی دین شد، ذمه ی کلی که تصرف در نفس باشد نیست. ذمه دو جور است؛ ذمه ابتدائی که شما می‌توانید بروید و بخرید و ذمه ی خودتان را مشغول کنید. یک ذمه ای هم داریم که دین است. یعنی مال دیگری است؛ مال خودش شخص نیست. ذمه اش مشغول است، یعنی دیگران مالک ذمه ی او هستند. بنابراین اگر کسی بخواهد آن را نقل‌وانتقال بدهد، دارد در مال دیّان تصرف می‌کند. نه در چیزی که تحت سلطه مضمون له باشد. به خلاف ضامن؛ دیّان اموال ضامن را برداشته‌اند، الآن هم اگر ذمه اش مشغول دیّان باشد، با آن‌که کاری نمی‌کنند، می‌خواهد ذمه ی جدیدی را ایجاد کند. می‌خواهد ضامن دین کسی شود. این ذمه ی جدید تصرف در نفس خودش است؛ هیچ ربطی به قبل از این ضمان ندارد؛ لذا هر چیزی که قبل از آن بوده، چه اعیان اموالش و چه ذممش برای دیّان است. این تفاوت بین این دو است.

تحلیل ذمه در کلام شهید صدر؛ تصویر ذمه در فرض وجود یا عدم وجود مملوک خارجی

سؤال ما این بود: آیا واقعاً ذمه تصرف در نفس است؟ مرحوم صدر در محاضرات تاسیسیة مطالبی داشتند. در مقدمۀ این کتاب بیان کرده‌اند که حواله را یه شخص دیگری نسبت داده‌اند، شبکة الملیکیات را هم به دیگری. یعنی توضیح داده‌اند که هر کدام از این‌ها تقریر چه کسی است یا نسخه در دست چه کسی بوده است. ایشان در بحث شبکات بیانی دارد که می‌تواند برای بحث دیروز من جواب باشد. سؤال دیروز این بود: نفس با ذمه فرق دارد. تصرف در نفس خودش مجاز است، اما آیا تصرف ضامن در ذمه ی خودش درحالی‌که مفلّس است، جایز است یا نه؟ در اینجا توضیحی می‌دهند که چطور تصرف در نفسش است. از صفحۀ دویست و نوزده شروع می‌شود.

شاگرد: اگر شخص مفلّس ضامن شد، چه ثمره ای برای طلبکار می‌تواند داشته باشد؟

استاد: ذمه ی مضمون عنه که برای مضمون له مشغول بود، به ضامن منتقل می‌شود. ثمره اش این است که وقتی دیّان بعداً اموال او را تقسیم کردند و اگر هم مال جدیدی برایش آمد، طلب دیّان را داد، بعد از رفع حجر و موسر شدن مفلّس، به او می‌گویند ذمه ی قبلی ها را پرداخت کردی و حالا نوبت به ذمه ای رسیده که بعد از ثبوت حجر و حکم حاکم برای خودش احداث کرده بودی. لذا بعداً آن را اداء می‌کند. این‌طور نیست هر کسی که مفلّس شد، همان‌طور مفلس بماند. با زرنگی هایی که خیلی ها دارند به سرعت جبران می‌کنند. حاج آقا نسبت به اهل یک بلدی شوخی می‌کردند. می‌گفتند از قدیم وقتی می‌خواستند زرنگی آن‌ها را بگویند، می‌گفتند وقتی نوبت به اهل آن بلد رسید، میکائیل آمد و گفت خزینه‌ای که ارزاق را تقسیم می‌کردیم تمام شد، لذا آن‌ها نباید خلق شوند. این‌ها در آن عالم گفتند خدایا ما را خلق بکن، روزیمان دست خودمان باشد! می‌خواستند بگویند که آن‌ها این قدر زرنگ هستند. حتی به‌دنبال روزی غیر مقدر می‌روند و به دستش می‌آورند.

خب گاهی به این صورت است؛ مفلسی است که به سرعت آن‌ها را اداء می‌کند. لذا می‌تواند ضامن شود. مخصوصاً در عرف عقلاء خیلی ها هستند که نزد بازار بزرگ تجار اعتبار دارند. یعنی مکرر در او دیده‌اند که اوقاتی که مفلّس می‌شود، می‌بینند سریع جبران می‌کند. لذا ضمان او را می‌پذیرند. لذا در آن فضا، عقلائی می‌شود. در آن فضا می‌گویند این چه مضمون له ای است که راضی می‌شود یک مفلّس ضامن او شود؟! می‌گویند مضمون له این ضامن را می‌شناسد. خیلی هم خوشحال می‌شود که از گیر مضمون عنه خلاص می‌شود و سراغ این ضامنی می‌آید که می‌داند الآن مفلس است اما می‌تواند در فاصله‌ای جبران کند.

خب حالا سؤال این است که چطور ذمه، نفس است و تصرف در نفس است؟ ایشان بیانات خوبی دارند. شاید حدود پانزده صفحه بحث می‌کنند. مطالب خوبی دارند. هم در شبکات الملکیات و هم در حواله. شروع بحث از صفحه دویست و نوزده است. من عبارات را سریع می‌خوانم.

المقدّمة الثالثة : تحليل عقلائي لمقولة الذمّة: بعد أن عرفنا أنّ الإنسان يصلح لأن يتملّك الأعمال والأموال الخارجيّة ، فقد تدعوه الحاجة إلى فرض ملكيّةٍ من دون حضور نفس المملوك بوجوده الخارجي الحقيقي ، أي دون أن تسلّط هذه الملكيّة على نفس المملوك بوجوده الحقيقي الخارجي :

أ - إمّا لأنّ المملوك - بوجوده الخارجي - غير متحقّق أصلًا ، كمن لا يملك حنطة خارجاً ، ومع ذلك يريد أن يملك عليها حنطة ، أو نقداً : إمّا بالمعاوضة ، وإمّا بغيرها من الأسباب الأخرى .

ب - وإمّا أن يفرض أنّه يملك بحسب الخارج حنطةً ونقداً وأموالًا كثيرة ، لكن مع هذا يريد أن يملك على ذلك حنطة أو نقداً ، دون أن يمسّ ذلك حرّيّته بالنسبة إلى أمواله الخارجيّة ، بحيث يبقى مطلق العنان في أمواله هذه ، يأمر وينهى ويتصرّف . فكيف يتوصّل إلى ذلك ؟ !

إنّه يقوم باستحداث رمز ومعنى حرفي يشير إلى تلك الموجودات الخارجيّة ، ويجعل ذلك المعنى الرمزي أو الحرفي هو مصبّ الملكيّة ، وهذا المعنى الرمزي أو الحرفي - الذي سيحدث ويكون مصبّ الملكيّة ومركزها - عبارة عن المال بوجوده الاعتباري ، فبدل أن نملّك هذا الشخص منّاً خارجيّاً من الحنطة - فيقع إشكال عدم ملكيّة الآخر للحنطة ، أو رغبته في أن يظلّ مطلق العنان في الحنطة التي عنده - نملّكه منّاً اعتباريّاً من الحنطة يملكه بوجوده الاعتباري الرمزي ، لا بوجوده الخارجي الحقيقي ¹

«بعد أن عرفنا أنّ الإنسان يصلح لأن يتملّك الأعمال والأموال الخارجيّة»؛ هم می تواند اعمال را مالک شود و هم اموال خارجیه را. در مقدمه اولی و ثانیه آن ها را توضیح داده بودند. در مقدمه ثالثه در این جا ذمه را تحلیل می کنند.

«فقد تدعوه الحاجة إلى فرض ملكيّةٍ من دون حضور نفس المملوك بوجوده الخارجي الحقيقي»؛ گاهی مملوکی خارجیت ندارد ولی با این که نیست به آن اغراضی تعلق می گیرد و کارهای حقوقی روی آن انجام می دهند. دو مثال می زنند:

«أ - إمّا لأنّ المملوك - بوجوده الخارجي - غير متحقّق أصلًا»؛ الان پولی ندارد ولی به کالای مصرفی نیازمند است. چون پول موجود نیست، می خواهد فرض بگیرد که به ذمه ی من معامله شود. لذا این نان را می گیرد و به ازاء آن ثمنش به ذمه ی او می آید.

«كمن لا يملك حنطة خارجاً»؛ در بیرون گندم ندارد. «ومع ذلك يريد أن يملك عليها حنطة أو نقداً»؛ گندمی ندارد ولی می خواهد به ازاء گندمی که ندارد، گندمی را تحویل بگیرد یا پولی را تحویل بگیرد. مثل سلف. «إمّا بالمعاوضة ، وإمّا بغيرها من الأسباب الأخرى»؛ غرض به آن تعلق گرفته و حنطه ای هم نیست.

«ب - وإمّا أن يفرض أنّه يملك بحسب الخارج حنطةً ونقداً وأموالًا كثيرة»؛ حنطه ی خارجی و اموال و پول زیادی هم دارد. اما می خواهد حنطه ای را به دیگری بفروشد در مقابلش چیزی به دست بیاورد، اما حنطه را در اموال خارجی خود مقید نمی کند. مثلا گندم دارد، اما اگر صاعی از این صبره بفروشد گیر می افتد، لذا می گوید یک من گندم کلی را فروختم. چون اگر متعین کند، بعدا محصور می شوم و بعدا گیر می افتم؛ شاید بخواهم کل گندم را دوباره بفروشم. اگر به تو فروخته باشم که دیگر نمی توانم کلش را بفروشم، چون تو در آن سهیم هستی. برای این که در پول و اموالش محصور نشود، کاری به اموال خارجی خود ندارد. می خواهند بگویند معامله به ذمه صرفا در جایی نیست که گندم موجود نباشد، بلکه در جایی که حتی مال خارجی دارد ولی غرضش این است که در مطلق العنان بودن خود و تصرفات خود، محصور نشود، لذا باز به ذمه می خرد و می فروشد. «فكيف يتوصّل إلى ذلك ؟ !»؛ چطور می تواند چیزی را بخرد و بفروشد، بدون این که این محدودیت برایش بیاید؟! شروع به توضیح دادن می کنند.

«إنّه يقوم باستحداث رمز ومعنى حرفي»؛ به صورت معنای حرفی، یعنی به صورت اشاره و کد است. یک رمز و کدی است؛ «قَالَ آيَتُكَ أَلَّا تُكَلِّمَ النَّاسَ ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ إِلَّا رَمْزًا»². در صفحه دویست و پنجاه و شش، توضیح واضح تری برای معنای حرفی دارند.

«وفرض فيه وجود أموال هي في الحقيقة مفهومات خارجيّة معتبرة بالمعنى الحرفي لا بالمعنى الاسمي؛ بمعنى أنّ نسبة المال الموجود في الذمّة إلى المال الموجود خارجاً نسبة المعنى الحرفي إلى الاسمي في كون الأوّل رمزاً ومعنىً آليّاً دون الثاني، الذي هو معنى استقلالي»؛ مال خارجی، مثل ظرفیت است که معنای اسمی است. «فی» هم برای معنای حرفی ظرف است. در این جا هم کتاب خارجی، یک مفهوم اسمی کتاب است و کتابی که صرفا به عنوان یک مفهوم و مفروض به زید نسبت می دهید، شبیه «فی» است که صرفا وجود رابطی برای نسبت در کلام است؛ با الظرفیه خیلی تفاوت دارد که استقلال در خارجیت و مفهومیت دارد. خارجیت از موضوع خودش. چون می دانید معنای استقلال اسمی ظرفیت، استقلال از طرفین است. نه این که استقلال آن به معنای وجود در خارج از ذهن باشد. سر جایش این دقت ها بیان شده است.

اما نسبت به این که در این معنای حرفی و تسمیه مناقشه می شود، بر عهده خودتان باشد. در ذهن طلبگی خیلی از سوالات می آید. فعلا می خواهم فرمایش ایشان را نسبت به جواب سوال دیروزم عرض کنم. ایشان در ادامه می گویند:

«و يجعل ذلك المعنى الرمزي أو الحرفي هو مصبّ الملكيّة»؛ آن معنای حرفی محل ملک می شود. «وهذا المعنى الرمزي أو الحرفي - الذي سيحدث ويكون مصبّ الملكيّة ومركزها - عبارة عن المال بوجوده الاعتباري، فبدل أن نملّك هذا الشخص منّاً خارجيّاً من الحنطة - فيقع إشكال عدم ملكيّة الآخر للحنطة، أو رغبته في أن يظلّ مطلق العنان في الحنطة التي عنده- نملّكه منّاً اعتباريّاً من الحنطة يملكه بوجوده الاعتباري الرمزي، لا بوجوده الخارجي الحقيقي».

شاگرد: مراد از «منّاً اعتباری» چیست؟

استاد: بالمقابله یعنی عقلاء در آن غرضی که دارند، یک فرضی را برای یک فرد دارند که آن بالاعتبار مال و ملک است، نه در خارج از ذهن.

مفهوم عین فقهی؛ مقابله با منفعت و حق

مرحوم سید ابتدای بحث مکاسبشان دو اشکال داشتند. یک اشکال، مشترک بین دین و ذمه بود، اشکال دوم مختص به کلی در ذمه بود. چون مرحوم سید این بحث را در ابتدای بحث بیع مکاسب آورده اند و معمولا وقتی اساتید ابتدای کتاب را شروع می کنند تازه نفس هستند، حاشیه مرحوم سید و اشکالشان و جواب مرحوم نراقی و جواب هایی که سید دادند در کلمات علماء و اعیان بعد از سید خیلی جلوه دارد. نوع شروح مکاسب را می بینید ابتدای بیع حرف سید را می آورند و مطرح می کنند.

تصویر عین در کلی ذمی و دین در کلام سید یزدی

سید چه فرمودند؟ وقتی شیخ اعظم انصاری فرمودند مثمن باید عین باشد، نکته ی خوبش این بود که منظور از عین، عین خارجی نیست. بلکه «تعرف بمقابله». این که مبیع باید عین باشد، یعنی نباید منفعت باشد. نباید حق باشد که بحث حقوق شود. عین باشد یعنی منفعت و حق نباشد. دیگر هر چه باشد خوب است. اگر کلی در ذمه باشد، دین باشد، کلی مشاع باشد، کلی معین فی الخارج باشد، همه این ها را سید فرمودند. در ادامه مرحوم سید در دو تا از آن ها اشکال مطرح کردند. خیلی ها بعد از سید گفتند این دو اشکال شما که در کلی مشاع و کلی در معین هم می آید. ولو ارتکاز سید طوری بوده که می دیدند آن اشکال نمی آید. خیلی‌ها این اشکال را به سید کرده اند که در آن ها هم می آید. مثلا در کلی مشاع می گوییم یک دوم این خانه، خب کلی که وجود ندارد. در کلی فی المعین هم کلی بما هو کلی وجود ندارد. اگر نظرتان باشد بحث صاع من صبره را در مکاسب بحث کردیم، آن جا در تفاوت این ها یک بیانی بود. شاید بتوان از آسید محمد کاظم دفاعی کرد. آن چه که حرف سید بود، این بود:

ثمّ إنّ المراد بالعين في المقام ما يقابل المنفعة و الحقّ فتشمل العين الشّخصيّة و الكلّي المشاع و الكلّي في المعيّن كصاع من هذه الصّبرة مثلا و الكلّي الذميّ و الدّين و لا إشكال في شي‌ء من ذلك إلّا في الأخيرين فإنّ في أوّلهما إشكالين و في الثّاني إشكالا واحدا أمّا الإشكال المشترك بينهما فهو أنّه لا بدّ في المبيع أن يكون ممّا يمكن أن يتعلّق به الملكيّة و هما ليسا كذلك لعدم وجودهما مع أنّ الملكيّة عرض محتاج إلى محلّ موجود و هذا الإشكال يجري في سائر العقود المملكة المتعلّقة بهما بل يجري في بيع الثّمرة المتجدّدة إذا ضمّت إلى ما بدا صلاحه و أيضا في الإجارة بالنّسبة إلى المنفعة الآتية مع أنّ الظّاهر الإجماع على صحّة كلّ ذلك و الجواب أنّ الملكيّة و إن كانت‌ من الأعراض الخارجيّة إلّا أنّ حقيقتها ليست إلّا اعتبارا عقلائيّا فإنّهم يعتبرون عند كون شي‌ء في يد شخص علقة بينه و بينه منشأ لسلطنته عليه أو يعتبرون نفس السّلطنة حسب ما يأتي بيانه و ليست أمرا واقعيّا غير مجعول ³

«ثمّ إنّ المراد بالعين في المقام ما يقابل المنفعة و الحقّ فتشمل العين الشّخصيّة»؛ مثل کتاب خارجی، «و الكلّي المشاع»؛ یک دوم این کتاب برای من است. «و الكلّي في المعيّن كصاع من هذه الصّبرة مثلا»؛ می گوید یک صاع از این خرمن و صبره. این کلی در معین است. همه این ها عین است، چون نه حق است و نه منفعت است.

«و الكلّي الذميّ»؛ مثلا شما می خواهید یک چیزی را به ذمه ی ابتدائی بخرید. مثلا به بازار می رود و می گوید این کتاب را به نسیه به من بده؛ به ذمه ی من. این کلی ذمی می شود. در ذمه مشتری چه چیزی هست؟ یک امر کلی است. متشخص نیست و آن را ندارد، بعدا هم می رود آن را تحصیل می کند. ثمن را کلی در ذمه ی خود قرار می دهد.

«و الدّين»؛ دین، آن کلی در ذمه ای است که قبلا روی آن معامله شده است. مالکش دیگری است. تفاوتی هم که کلی در ذمه ی ابتدائی با دین دارد، این است که اشکال دوم در دین نمی آید ولی در کلی ذمی دو اشکال می آید. لذا سید می فرمایند: در کلی ذمی و دین دو اشکال می آید و در دین تنها یک اشکال می آید که مشترک با ذمه هم هست. اشکال مشترک این است که کلی موجود نیست، پس محل ملکیت کجا است؟ چه چیزی مملوک است؟ متعلق ملکیت معدوم است، پس ملکیتی نداریم. اشکال عدم معقولیت ملکیت است. ایشان می گویند این اشکال در هر دو می آید؛ یعنی چه دین و چه ذمه، موجود نیستند، پس چطور متعلق ملک هستند؟! بعد می گویند یک اشکالی هم هست که مختص کلی در ذمه است؛ آن اشکال مالیت است. دین در ذمه است اما مالیتش نزد عقلاء محفوظ است و در آن اشکالی نیست. لذا خرید و فروشش مفروض است. اما ذمه ی ابتدائی؛ مثلا می خواهد از مغازه چیزی بخرد، ذمه ای که دین دیگری باشد ندارد، ذمه ی خودش است و می خواهد به ازاء آن، ذمه حادث شود. در این جا اشکال مالیت می آید. ذمه ی ابتدائی که مال نیست. هر کسی را می توانید فرض بگیرید که در ذمه ی او چقدر می تواند مال داشته باشد.

دیروز مثالی را عرض کردم؛ کسی رفته بود خانه ی دیگری را فروخته بود. بعد هم چه ثروتی را کسب کرده بود. در آخر زورش می آمد که قیمتی که روز اول فروخته را بدهد. خب استفتاء کرده بودند. مخصوصا اگر زرنگ باشد، با چند تلفن می بینید خانه ی او را فروخته و پولش به دستش می آید. می گوید پولش را که بعدا به او می دهم. خانمم طلبکارم است و این پول فعلا نزد من است، بعد شروع به معامله ی به ذمه می کنم. خانه ی دیگری را به ذمه می خرم. اداء آن ذمه را با پول خانمم در می آورم. معامله مال من است، او هم که طلبکار است. مثل قرض است. مقترض قرض گرفته و با مال القرض برای خودش چیزی می خرد و بعدا هم آن را پس می دهد. این که مشکلی ندارد. خانه را برای خودش می خرد. با فاصله ی کوتاهی خانه ی کسی دیگر را هم می فروشد، آن را هم می آورد و معامله ی در ذمه می کند، لذا با فاصله ی کوتاهی با چند معامله ی ساده پول هنگفتی به دست می آورد. لازم نیست عرق جبین و کد یمین باشد. با چند کار ساده از مال دیگران چقدر خانه می خرد! اگر هم زرنگ باشد کاری می کند که پولی به دست آن ها نیاید. کم له من النظیر.

شاگرد: اگر خانم بگوید بیع فضولی بوده و آن را اجازه می کنم تا برای من باشد، چه می شود؟

استاد: معامله برای خودش بوده، برای او نبوده است. به ذمه معامله کرده بود.

شاگرد: یکی از صور فضولی این بود که برای خودش فروخته باشد.

استاد: شما می گویید آن معامله فضولی بوده و آن را اجازه داده است، بسیار خب، ثمن معامله ملک زن می شود، اما خانه ی بعدی چرا ملک زن باشد؟!

شاگرد: با همین خریده است.

استاد: با همین یعنی چه؟ این که به ذمه نمی شود! این دوباره معامله به عین می شود. اصلا نکته سر این است که چون به ذمه می خرد خانه واقعا مال خودش است، بله اداء ذمه را با آن مال کرده است؛ می گوید بیا بهت بدهم. در معاملات بعدی چقدر نفع برده، بدون هیچ زحمتی.

شاگرد: فتوا چه شد؟

استاد: شما بگویید. خیلی سال ها پیش استفتاء آمده بود. از آن وقت تا به حال ذهنم خیلی مشغول آن بوده است.

شاگرد2: همه معاملاتش درست است.

شاگرد: اگر عرفی بخواهیم نگاه کنیم غصب است.

استاد: چرا غصب باشد؟ خب عینش را به او پس می دهد. اصلا فرض بگیرید خود خانم به او اجازه داده و گفته خانه ام را برایم بفروش. او هم رفته برایش فروخته است. نگفته که برایم یک خانه بخر. لذا پولی که به دستش آمده برای آن خانم است و دین است. حالا این جا غاصبانه تصرف کرده، با آن دین خودش را اداء کرده، اما چرا خانه ی دوم برای خانم باشد؟!

شاگرد: در این جا شرط ارتکازی هست؛ یعنی وقتی به او گفت که بفروش، منظورش این بوده که خانه ای دوباره بخری.

استاد: خب تخلف کرده است، حالا چه؟! خلاصه خانم مالک آن خانه می شود؟! به چه بیانی؟!

شاگرد2: وقتی به پشتوانه ی پول او خرید کرده، نمی توان آن را چیزی حساب نکرد.

استاد: این اندازه را گفتم، چون ذهن من طلبه چندین سال مشغول بود، ذهن شما هم مشغول شود تا تامل کنید! الان عبارت دقیق یادم نیست. ولی فضایی بود که آقا می فرمایند. این سوالات در ذهن من مطرح شده بود که الان باید چه کار کنیم.

شاگرد: اگر ذمه امر عقلائی باشد، وقتی عقلاء می خواهند آن را اعتبار کنند، نباید به اندازه ظرفیت و توانایی او اعتبار کنند؟

استاد: این فرمایش شما این بحث های ما است. کلمات علماء را وسط می آوریم و با تامل در کلمات علماء ذهن بهتر جلو می رود. خداوند در زحمات علماء نورانیتی قرار داده که ذهن زودتر جلو می رود. این خیلی مهم است. یک قضیه و واقعه ای بود که حاج آقا فرموده بودند. همین طور در ذهن من مانده است. در عظمت شیخ انصاری فرموده بودند اما عظمت را به این صورت فرموده بودند: شیخ مرتضی از تامل در کلمات محقق و علامه شیخ شد! یک تعظیمی هم برای محقق و علامه است. همین طور هم هست. یعنی اگر شما مکاسب را ببینید، می فهمید که مرحوم شیخ به کلمات این بزرگان خیلی عنایت دارد. لذا سعی من این است که زحمات علماء را ببینیم. چند موردش را من می گویم، بقیه اش بر عهده خودتان باشد. مطالبشان را ببینید و از هر کدام استفاده ای می کنید. در عید غدیر کلمات علماء را می دیدم؛ در عبارت مرحوم آقای اراکی نکته ای بود که در جای دیگر ندیده بودم. خیلی جالب بود. ابتدا اشکال سید را می خوانم تا حرف آقای اراکی را عرض کنم.

سید فرمودند عین انواعی دارد؛ عین شخصی، کلی مشاع، کلی در معین مثل یک من از این خرمن، کلی ذمی مثلا این گندم را به دو درهم در ذمه ام می خرم، کلی در دین؛ دینی که قبلا در ذمه ی من مالک معین دارد، می خواهم آن را بخرم.

شاگرد: فرق بین کلی ذمی و دین چیست؟

اشکال مرحوم اراکی بر مالیت کلی ذمی

استاد: کلی ذمی، ذمه ی ابتدائی است. البته مراد سید در این جا این است. چون مقابل دین قرار داده اند. و الا خود دین، کلی در ذمه است. وسیلة النجاة سید و کتاب الدین را نگاه کنید. اصلا خود دین کلی در ذمه است. دین، متشخص نیست. اگر عین باشد که اسم آن را دین نمی گذارند. فرق میان آن ها این است که در کلی ذمی دو اشکال هست و در دین یک اشکال است. دین و کلی ذمی یک اشکال مشترک دارند؛ این که آن ها معدوم هستند و چون معدوم هستند نمی تواند متعلق به ملکیت شوند. سید می فرمایند غیر از این، کلی در ذمه اشکال علاوه ای هم دارد که آن اشکال در دین نمی آید. این اشکال که کلی ذمی مالیت ندارد. و حال این که دین، نزد عقلاء مالیت دارد. خب چطور کلی ذمی مالیت ندارد؟ من می گویم در ذمه ی من چیزهایی مفروض است، خانه، حنطه، هزاران دینار و ... .

شاگرد2: در خارج موجود است.

استاد: آقای اراکی می گویند اگر این موجود باشد که مستطیع است؟! شما می گویید مال است، پس مستطیع می شود. الان که من این جا نشسته ام، چیزی ندارم ولی مستطیع هستم. چون در ذمه، مال موجود دارم. کسی هم که مال دارد، مستطیع هست.

شاگرد2: مال مشاع را در خارج دارد یا نه؟

استاد: منظور مال مشاع نیست. کلی مشاع که بدون تردید می تواند شخص را مستطیع کند. کلی در معین هم بدون تردید می تواند شخص را مستطیع کند. لذا گفتم از سید می توان دفاع کرد. سید فرمودند «و فی الاخرین اشکال» که یکی مشترک است و دیگری مختص است. منظور از اخیرین، کلی ذمی و دین بود. به این دو اشکال کرده بودند. و الا شکی در خارجیت کلی مشاع نیست. اشکال ایشان این است: ذمه ای که برای شخص در نظر می گیرید مالیت ندارد. جوابی که بعدا می دهند، این است: « أمّا الإشكال المختصّ بالأوّل فهو أنّ الكلّي الّذي قبل تعلّق العقد به لا يعدّ مالا فلا يقال لمن ليس له حنطة أصلا إنّه ذو مال بالنّسبة إلى ألف منّ منها مع أنّ له أن يبيعه»؛ می تواند به سلف آن را بفروشد. با بیع سلف، ذمه او ابتداءا مشغول می شود. «و الجواب أنّ المعتبر في البيع بل سائر التّمليكات ليس إلّا كون المتعلّق ممّا يتموّل في حدّ نفسه و إن لم يعدّ كونه مالا عرفيّا للمملك»؛ می گویند چیزهایی هست که الان ملک مملک نیست، اما یک جور مالیت عقلائی دارد که این مالیت سبب می شود بتواند آن را تمیلک کند. البته این باید بیشتر باز شود. آقای صدر هم در صدد هستند این را بیشتر باز کنند. ولی شما اول اشکال را خوب تصور کنید. کسی که می خواهد منّی از حنطه را سلم کند. الان این مالیت دارد یانه؟ بعد العقد خب هنوز مانده است اما قبل العقد چه؟ باید چیزی باشد که مال باشد تا معامله سلف روی آن انجام شود. بعد المعامله که اشکال را حل نمی کند. خب قبلش مال هست یا نیست؟ این سوال مهم و حسابی ای است.

شاگرد: اگر شأنی بگیریم مال است.

استاد: شأنی به چه معنا است؟ به قول آقای صدر در آسمان منّی از حنطه ی مفروض بگیریم؟

شاگرد: امکان تحققش هست. چهار ماه دیگر می تواند به عنوان مال واقعی عرفی تحویل دهد.

استاد: خب شما سلف را در مالی که موجود است، قبول ندارید؟ سلف آن هم درست است. می گوید الان مال موجود است ولی برای یک هفته ی دیگر به فلان مقدار به شما می فروشم. من هم از بازار می خرم. مطمئنا از کارخانه به بازار آمده است ولی من که معامله ی سلف انجام می دهم، کلی را به شما تملیک می کنم و پولش را می گیرم و آن را می خرم. جنسی است که در بازار موجود است. در سلف حتما لازم نیست بعدا محقق شود. خب وقتی مال محقق است و آن شخص می خواهد بفروشد، مالیتی که برای او نیست. ده من گندم در ذمه ی او مال است؟! اگر مال است که باید مستطیع شود.

شاگرد: شأنیت مال بودن را دارد. یعنی عرف می پذیرد که آن را به مال تبدیل کند.

استاد: شما می توانید یک ذرع را قبل از بدو الصلاح بفروشید؟! نمی توانید. بگوییم خلاصه بعدا که می آید و شانیت دارد! در حالی که صرف شأنیت برای معامله کافی نیست. مبادلة مال، یعنی مال بالفعل. نه چیزی که شأنیت دارد بعدا مال شود. حالا باید عبارت سید را حل کنیم. علی ای حال من با جواب های شما مخالف نیستم. می خواهم کلمات علماء خوانده شود تا آن جواب مختصر و خلاصه شده در این که مال چیست، روشن شود.

شاگرد2: همین بحث در عمل حُر هم می آید.

استاد: بله، عمل حر هم همین اشکال را دارد. چون قبل العقد علیه لیس من الاموال. آن جا هم چقدر ذهن مشغول می شود که عمل حر به چه صورت است. همین اشکال هم در آن جا هست، ولی با این که مال نیست عقد بر آن جایز است.

شاگرد: پاسخ مرحوم سید را متوجه نشدم.

استاد: عبارت مرحوم سید این بود: «و الجواب أنّ المعتبر في البيع بل سائر التّمليكات ليس إلّا كون المتعلّق ممّا يتموّل في حدّ نفسه»؛ متعلق باید طوری باشد که تمول بر آن به خودی خود ممکن باشد. «و إن لم يعدّ كونه مالا عرفيّا للمملك و من المعلوم أنّ ألف منّ من الحنطة مال بهذا المعنى». مثلا می گوییم یک مشت خاک و یک مشت گندم؛ مرحوم اصفهانی این مثال را زده اند. بین این دو فرق هست. یک مشت خاک، یک مشت خاک است؛ لایرغب فیه نوع الناس. لایبذل بازائه شیء. اما نسبت به یک مشت گندم بذل می کنند. لذا سید می گویند فی حد نفسه مال است. خود مملک الان آن را ندارد، لازم نکرده حتما الان آن را داشته باشد، بلکه «مبادلة مال بمال» کافی است. این جواب سید است.

شاگرد2: صندوقچه ی طلای زیر اقیانوس، فی حد نفسه مال هست یا نیست؟

استاد: مال هست. یعنی شما آن را به زمان و مکانی مقید کردید که مالیت آن را تضعیف می کند. اگر مالیت به رغبت نوعیه هست، سطح رغبت پایین می آید. البته ان قلت ها طلبگی هست. سید فرمودند «مما یتمول»، با این بیان اشکال را حل نکردند بلکه دارند یک جوری از آن رد می شوند.

شاگرد: خاک هم فی حد نفسه مالیت دارد؛ چون ممکن است در جای دیگر رغبت به آن پیدا شود. لذا شأنی بودن را نمی توان مال عرفی لحاظ کرد. مال عرفی یعنی بالفعل مالیت داشته باشد.

استاد: سید هم قبول دارند. می گویند اگر در یک فضایی یک مشت از تراب مالیت پیدا کرد، باز بحث من می آید.

شاگرد: در این صورت دیگر فعلی است. فی نفسه یعنی ممکن است.

استاد: سید بالمقابله می گویند. مثلا می گویند «الماهیة من حیث هی» که این «من حیث هی» صد جور معنا می شود. در این جا هم که سید «فی حد نفسه» می گویند یعنی «من دون علاقته الی المملک». صریحا خوشان می گویند. می گویند ده من حنطه فی حد نفسه، من دون علاقته الی المملک، مالٌ. منظورشان این است. و حتما منظورشان فعلیت آن هست.

والحمد لله رب العالمین

کلید: ذمه، کلی در معین، کلی ذمی، کلی در ذمه، دین، صاع من صبرة، ضامن مفلس، منعت، عین فقهی، حق،