بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

فقه الضمانات؛ جلسه 53 20/11/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

محمل روایت ابن بزیع؛ عقد سکری و عدم قصد

دیروز مطالبی بیان شد، برخی آقایان افاداتی فرمودند که ذیل جلسات دیروز و پری روز گذاشتند. روایت سکری را بحث کردیم، خواستم عبارت مرحوم شیخ انصاری را بخوانم. همین‌طور فرموده بودند که چرا بحث را سر سکران بردی؟ اول عبارت شیخ را نگاه می‌کنیم تا مقصودی که من داشتم بیشتر معلوم شود. شیخ در کتاب النکاح می‌فرمایند:

فلا اعتبار بعقد الصبي و المجنون و إن أجازا بعد البلوغ و العقل و لا بعقد السكران و إن أفاق من سكره و أجاز لعدم قصده إلى مدلول العقد حين تلفّظه به، فلا ينفعه الإجازة بعد الإفاقة. نعم، وردت رواية مصحّحة بجواز تزويج السكرى نفسها إذا رضيت بعد الإفاقة و أقامت مع زوجها، و عمل بها الشيخ و القاضي و بعض متأخّري المتأخرين. و عن المختلف حملها على سكر يتحقّق معه القصد و إن لم يعرف فيه المصلحة و المفسدة فيما يفعله و لذلك وقف على الرضى بعد الإفاقة. و ردّ بأنّه إن تحقّق القصد لم يحتج إلى الرضى المتأخّر؛ لأنّ المفروض أنّه بالغ عاقل قاصد ¹

«…نعم»؛ ببینید شیخ هم مثل صاحب جواهر سراغ روایت ابن بزیع می‌روند. ایشان تعبیر مصححه دارند.

«وردت رواية مصحّحة بجواز تزويج السكرى نفسها إذا رضيت بعد الإفاقة و أقامت مع زوجها، و عمل بها الشيخ و القاضي و بعض متأخّري المتأخرين»؛ که در تعلیقات ذکر کرده‌اند.

«و عن المختلف حملها على سكر يتحقّق معه القصد»؛ گفتند از قرائن و سؤال معلوم بوده که سکر در اینجا سکری نبوده که اصلاً قصد نداشته باشد. مختلف به این صورت حمل کرده‌اند. «و إن لم يعرف فيه المصلحة و المفسدة فيما يفعله»؛ رشد را نداشته است. از جواهر هم خواندیم. امروز هم با این کار دارم. «و لذلك وقف على الرضى بعد الإفاقة».

«و ردّ»؛ به گمانم این رد شهید ثانی است. «بأنّه إن تحقّق القصد»؛ اگر در مختلف می‌گویید سکری بوده که قصد با آن محقق شده، «لم يحتج إلى الرضى المتأخّر؛ لأنّ المفروضأنّه بالغ عاقل قاصد»؛ عاقل یعنی مجنون نبوده و سکری بوده. قاصد هم یعنی سکرانی بوده که قصد داشته است. چرا بگوییم رضایت بعدی می‌خواهد؟!

شیخ اعظم در اینجا جوابی می‌دهند. می‌گویند درست است که بالغِ عاقل قاصد است، اما مثل سفیه رشد نداشته است. فقط در سفیه دائمی است و یک قیّم و ولیّ می‌خواهد، این مادام السکر سفیه بوده و رشد نداشته است.

أقول: لا مانع من كونها في حال السكر كالسفيهة في كونها غير نافذة العقد؛ لعدم معرفتها حينئذ بما يصلحها و يفسدها، إلّا أنّها غير مولّى عليها حينئذ بالإجماع؛ لأنّها حالة اتّفاقية دون السفاهة التي تبقى طويلا، و يحتاج لذلك إلى وليّ.. و بالجملة، فلا يبعد العمل بالرواية مع صحّتها فيما إذا تحقّق القصد من السكران، بل هو أولى من المكره الذي حكموا بصحّة بيعه إذا رضي بعد زوال الإكراه، لكن المسألة مشكلة جدا²

«أقول: لا مانع من كونها في حال السكر كالسفيهة في كونها غير نافذة العقد؛ لعدم معرفتها حينئذ بما يصلحها و يفسدها، إلّا أنّها غير مولّى عليها حينئذ بالإجماع»؛ سفیه مولی علیها است، چون مستمر است. «لأنّها حالة اتّفاقية»؛ سکر است و بعد هم تمام می‌شود. «دون السفاهة التي تبقى طويلا، و يحتاج لذلك إلى وليّ».

«و بالجملة، فلا يبعد العمل بالرواية مع صحّتها فيما إذا تحقّق القصد من السكران، بل هو أولى من المكره الذي حكموا بصحّة بيعه إذا رضي بعد زوال الإكراه»؛ چون دیگری تحمیل کرده؛ لذا وقتی مکره راضی می‌شود می‌گویید صحیح است. این سکران خودش کرده و علی الفرض قصد هم داشته است. چرا رضایت بعدی فایده نداشته باشد؟! «لكن المسألة مشكلة جدا»؛ شیخ در آخر کار با این عبارت تمام می‌کنند.

شاگرد: ظاهر حدیث این است که گویا قصد نبوده است، چون در روایت هست که انکار کرد.

استاد: ذیل جلسه پریروز عرض کردم؛ گفتند معمولاً سکران می‌فهمد که دارد چه کار می‌کند. فقط اعتناء نمی‌کند؛ کارهایی که در شرائط عادی حاضر نیست بکند و نزاکت اجتماعی اجازه نمی‌دهد، وقتی مست شد اعتناء نمی‌کند؛ دنده پهن و بی‌عار است. می‌گوید هر چه بخواهد بشود. ایشان به این صورت بیان کرده‌اند. و حال این‌که سکر مراتب دارد. دیدم سه-چهار جور است. بد مستی آخرش است. سیاه مستی قبل آن است. علی ای حال یک درصتی از الکل نیاز خون است؛ آن هیچی، خدای متعال قرار داده است. اما هر چه درصد بالا برود حالات تفاوت می‌کند. کمی بالا برود حالت سرور دست می‌دهد. تا این‌که درجات عقلش ضعیف می‌شود و به جایی می‌رسد که هیچ نمی فهمد. بعد هم حالت اغماء برای او پیش می‌آید. بالاتر هم اگر برود می‌میرد. دقائق کار خیلی بیشتر است.

ظاهر روایت، این توجیه مرحوم شیخ و مختلف نیست. ظاهرش می‌گوید چون «افاقت»، «انکرت». «ظنت انه تلزمها». از این‌ها معلوم می‌شود که اصلاً متوجه نبوده و یادش نبوده است.

شاگرد: «انکرت» به چه معنا است؟

استاد: یعنی اصل نکاح را انکار کرد. نه این‌که یعنی «حسبها امرا منکرا». در روایت صحیح بخاری داشت، «فَلَمَّا تُوُفِّيَتِ اسْتَنْكَرَ عَلِيٌّ وُجُوهَ النَّاسِ»³؛ یعنی «وجد فی وجوه الناس نکرا». می‌دید که با او خوب نیستند که چرا بیعت نکردی؟! عبارت صحیح بخاری که منقول از عایشه است، این است. حالا «انکرها» به‌معنای «جعلها امرا منکرا» است. این کار خوبی نبوده است.

شاگرد: یعنی «انکر التزویج». نه این‌که خواندن عقد را انکار کند. می‌گوید من عقد را خوانده‌ام ولی چون مست بودن تزویج نیست. بعداً که متوجه شد که بالأخره خوانده، «فزعت».

شاگرد2: دارد که وقتی افاقه شد انکار کرد.

استاد: «فلما افاقت انکرت». «انکرت» یعنی گفت کاری بدی کردم؟ یا گفت من اصلاً انجام نداده‌ام؟ یا گفت یادم هست که انجام دادم ولی در حال مستی بود؟ تزویج حقوقی و عقد عقلاء محقق نشده است. این سه احتمال برای «انکرت» است. یا اگر وکیل بوده، انکار توکیل کرده است. این عقد فضولی می‌شود. این هم چهارمین احتمال است. این محتملات در حدیث هست و احتمال هیچ‌کدام هم صفر نیست. محتملاتی است که می‌آید.

شاگرد3: بیشتر برای اصل قضیه است.

استاد: من که روایت را خواندم به ذهنم آمد که «انکرت» یعنی این کار را نکرده‌ام. البته آن محتملات هم هست. ولی ظاهراً مراد از «انکرت» این است که چه کسی گفته است؟! من که نکاحی را انجام نداده‌ام! اصل تزویج را انکار کرد. نه این‌که در صحت آن انکار کند.

شاگرد: معنای «لانها لزمت» هم با این احتمالات متفاوت می‌شود. طبق تفسیر آقا، یعنی به لحاظ حکمش گفته من این کار را انجام می‌دهم. اما به لحاظ فرمایش شما یعنی من این کار را نکردم ولی چون او می‌گوید که کردی یک اماره ای است که انجام داده‌ام.

استاد: فرمایش شما موید کدام احتمال است؟

شاگرد: فقط توضیح دادم.

استاد: اگر بخواهیم فرمایش امام را حتی‌الامکان طبق قواعد جور کنیم، همان فرمایش مختلف می‌شود. یعنی امام علیه‌السلام از قرائن سؤال می‌دانستند که قاصد بوده ولی رشد نداشته است. نه این‌که اصلاً قاصد نبوده ولی امام بفرمایند رضایت بعدی کافی است. خب در اینجا که بدون قصد، عقدی محقق نشده است. این طبق محملی است که فرموده‌اند. دیدید که مرحوم شیخ هم این محمل را فرموده بودند ولو فرمودند «مشکلة جدا». صاحب جواهر هم وقتی خواستند تقویت کنند، همین عبارت را دارند.

ويمكن أن يكون مراد العلامة بالتنزيل المزبور عدم بلوغ السكر الى حد يصدر منه الكلام على وجه الهذيان كالنوم ونحوه بل هو باق على قابلية قصد العقد كما يومي اليه قوله : « فزوجت نفسها » إلا أنه لما غطى السكر عقله لم يفرق بين ذي المصلحة والمفسدة ، فهو حينئذ قاصد للعقد ، إلا أنه لم يؤثر قصده ، لعارض السكر الذي ذهب معه صفة الرشد ، فإذا تعقبته الإجازة صح ⁴

«… عدم بلوغ السكر الى حد يصدر منه الكلام على وجه الهذيان كالنوم ونحوه»؛ ببینید خیلی از مستی ها هستند که هذیان می‌گویند. حتی شاهد این‌که مستی ای داریم که توجه ندارد، در کتاب قصاص است. آن جا می‌گفتند وقتی سکران قتل انجام می‌دهد قصاصش می‌کنند. نمی‌گویند چون عاقل بالغ قاصد بوده، بلکه می‌گویند چون سوء اختیار داشت. چون به سوء اختیار مستی را آورده، او را قصاص می‌کنند، والا می‌گفتند قاصد است و تمام. خلاف قاعده نبود که بگویند او هم قاصد بوده و لذا قصاص می‌شود. نیازی نبود آن‌طور بگویند. ولی در قصاص می‌گویند سکران نمی فهمیده و قصد را نداشته است. حالا مراتب قصد را بعداً عرض می‌کنم.

«بل هو باق على قابلية قصد العقد»؛ یعنی قصد امر حقوقی داشته است. «كما يومي اليه قوله : فزوجت نفسها»؛ یعنی می‌فهمیم که از تزویج چیزی سر در می آورده است. خواب نبوده است.

«إلا أنه لما غطى السكر عقله لم يفرق بين ذي المصلحة والمفسدة، فهو حينئذ قاصد للعقد، إلا أنه لم يؤثر قصده، لعارض السكر الذي ذهب معه صفة الرشد»؛ در آن حال رشیده نبوده است. «فإذا تعقبته الإجازة صح»؛ کمبود رشد جبران می‌شود.

عدم صحت تعمیم عدم قصد صبی از جنایات به معاملات توسط شیخ انصاری

دیروز فرمایش شیخ و صاحب جواهر را عرض کردم. مرحوم شیخ فرمودند صبی قصد ندارد. آیا این تعمیمی که شیخ دادند صاف است؟ سؤالاتی در ذهن می‌آید. شیخ فرمودند: «یستانس» که صبی قصد ندارد. بعد فرمودند:

و يمكن أن يستأنس له أيضاً بما ورد في الأخبار المستفيضة من أنّ «عمد الصبي و خطأه واحد» كما في صحيحة ابن مسلم و غيرها، و الأصحاب و إن ذكروها في باب الجنايات، إلّا أنّه لا إشعار في نفس الصحيحة بل و غيرها بالاختصاص بالجنايات؛ و لذا تمسّك بها الشيخ في المبسوط و الحلّي في السرائر، على أنّ إخلال الصبيّ المُحرِم بمحظورات الإحرام التي تختصّ الكفارة فيها بحال التعمّد لا يوجب كفارةً على الصبيّ، و لا على الوليّ؛ لأنّ عمده خطأ.⁵

«… إلّا أنّه لا إشعار في نفس الصحيحة بل و غيرها بالاختصاص بالجنايات»؛ از جنایات به سائر موارد هم سرایت دادند. آیا این تعمیم صاف است؟! عبارت «عمد الصبی و خطأه واحد» است؛ خود این مقابله را نمی‌توان سریع تعمیم بدهیم. این سؤال در ذهنتان باشد. آیا این تعمیم خالی از بحث و سؤال است؟! وقتی در مقابل عمد، خطاء می‌آید معلوم می‌شود آن عمد در یک حوزۀ خاصی است که در مقابلش خطا است. عمد و خطا، نه عمد و هزل، نه عمد و غلط، نه عمد و ساهی. خطاء آن‌ها برای باب جنایات است. اما در باب معاملات وقتی می‌گوییم صبی قصد دارد، یعنی هازل نیست. لذا فرمودند تمام آثاری که بر قصد مترتب است، منظور شیخ از قصد، همین قصد معاملی بود. تصریح هم کردند. آیا این تعمیم جا دارد؟! باید بحث کنیم. ولی علی ای حال روی مبنایی که شیخ فرمودند بحث‌های دیروز پیش آمد.

تاملی در قاعده مسلوب العباره بودن صبی، با تکیه بر استثنائات آن

دیروز هم از سید مطلبی را عرض کردم؛ فرموده بودند صبی نمی‌تواند قاضی شود ولو اعلم باشد، در ذهنم این نکته بود؛ این‌که صاحب جواهر فرمودند ضروری فقه و دین است که بچه‌ای که مکلف نیست، هنوز آثار مکلفین را ندارد. خلاصه بچه، بچه است. ما در این مشکلی نداریم. اما صحبت سر زوایای کار است. صاحب حدائق در جواب مقدس اردبیلی فرمودند هر کجا می‌بینیم راجع به صبی غیر مکلف، صبی ده ساله، پنج وجبی حرف زده شده، دلیل داریم. صاحب جواهر در ذبح، همین را فرمودند. فرمودند ذبح صبی که فایده ندارد. اما در صبی ممیز دلیل داریم. این بیان خوب است و هیچ حرفی ندارم؛ می‌گوییم قاعده این است که صبی مسلوب العباره است. مسلوب الفعل و القول است، الا ما خرج بالدلیل. در این مشکلی نداریم. اگر بخواهید از دلیل عبور کنید قیاس می‌شود و «لیس من مذهبنا القیاس». تا اینجا خوب است. اما همین‌طور کلی گویی کنیم و رد شویم؟! تا به جایی برسیم و بگوییم ولو اعلم زمان باشد باز هیچ فایده‌ای ندارد!

یا این‌که طور دیگری بگوییم…؛ مواردی از استثنائات را یادداشت کرده‌ام، این‌ها بیش از ده مورد است. در فقه به جایی می‌رسیم که یا اتفاق همه است بر این‌که کار صبی غیر بالغ درست است. آن هم ذبح بود. در ذبح صبی ممیز یک نفر اختلاف نکرده است. اختلاف را تنها به عامه نسبت داده‌اند. متفق علیه است که وقتی بالغ نشده قولش مقبول نیست. چون دلیل داریم. جلوتر می‌رویم؛ جایی که متفق نیستند ولی مشهور عمل کرده‌اند؛ مثل وصیت. در وصیت مشهور فرموده بودند وصیت بچۀ ده ساله نافذ است. شهرت پشتوانه ی آن بود. همین‌طور مواردی بالای ده مورد هست که اگر غیر مشهور هم باشد، خلاصه فقها اختلاف کرده‌اند. در این اختلاف کرده‌اند که جایی غیر مکلف است، اما کار و عمل او را نافذ کرده‌اند.

خب سؤال این است: در فقه بالای ده مورد از موارد مهم هست که می‌گویید دلیل داریم! خب پس باید به ادله ی آن قاعده کلی و این موارد رسید. نکته ی مهم این است: اگر در دلیل هایی که آمده اشعاری هست که من خاص هستم، هیچ حرفی نیست؛ در فقه الحدیث دلیل هست که می‌گوید فقط همین مورد است، به جای دیگر کاری نداشته باشید. اگر این‌طور باشد که خیلی خوب است. اما وقتی موارد را نگاه می‌کنیم، اگر یک مورد را پیدا نکنیم که بخواهد بگوید من از آن قاعده فقط خصوصی می‌گویم و به جای دیگر کاری نداشته باشید، اگر به این صورت است لااقل ناظر را به شک می‌اندازد که آیا این موارد بیش از ده مورد می‌شود صغری از یک کبری باشد؟ صغری است ولو با این همه استثناء و دلیل خاص؟!

یکی از موارد استثناء ذبح است. متفق علیه است که ذبح غیر بالغ اگر به‌خوبی انجام بدهد صحیح است.

شاگرد: ممیز باید باشد.

استاد: قبلاً بحث کردیم. صاحب جواهر آن را اضافه کرده بودند. در ادله نبود. فقط صاحب شرائع فرموده بودند «اذا احسن الذبح». من رشد و موارد آن را عرض کردم. ولی طبق فرمایش صاحب جواهر فرمودند در ممیز دلیل داریم. من عبارت فقها را می‌خوانم.

دوم، وصیت است. مشهور می‌گویند وصیت بچۀ ده سال نافذ است. سوم، عتق است. با این‌که محل اختلاف است ولی قول دارد. چهارم، شهادت است. پنجم، طلاق است.

شاگرد: شهادت در مورد نادری قبول می‌شود. عبارت مرحوم آقای خوئی این است: «لا خلاف و لا إشكال في غير المميّز منهم، و كذلك في المميّز على المشهور شهرة عظيمة، بل لم يعرف الخلاف من أحد»⁶، در ادامه می‌فرمایند: «نعم، تُقبل شهادتهم في القتل إذا كانت واجدة لشرائطها».

استاد: عبارت متن جواهر را ببینید:

(اختلفت عبارات الأصحاب في قبول شهادتهم في الجراح والقتل ) تبعا لاختلاف النصوص ( فروى جميل تقبل شهادتهم في القتل ويؤخذ بأول كلامهم)…( وقال الشيخ في النهاية : تقبل شهاداتهم في الجراح والقصاص وقال في الخلاف : تقبل شهادتهم في الجراح ما لم يتفرقوا إذا اجتمعوا على مباح)...(والتهجم على الدماء بخبر الواحد خطر ، فالأولى الاقتصار على القبول في الجراح)⁷

پس مسأله ی قبول آن‌ها مختلف فیه است. در فقه یک جایی داریم که از غیر بالغ اسم آورده شده که یک کارش نافذ است.

شاگرد: روایاتی که می‌گوید شهادت صبی قبول نمی‌شود که زیاد است.

استاد: اگر مسلوب العباره است، اگر مسلوب القول و الفعل است، چطور در قتل یک دفعه ثابت العباره می‌شود؟! اگر قاعده این است، در قتل چطور می‌شود؟ جمع بین این دو چیست؟ دلیل خاص داریم! خب تناسب حکم و موضوع حرف نمی‌زند؟

شاگرد: وقتی ادله زیادی داریم که شهادتش مورد قبول واقع نمی‌شود را هم باید ببینیم. اکثر موارد این‌طور است. و این مورد خاص است.

استاد: من نگفتم که شهادت قبول می‌شود، من می‌خواهم مواردی را بگویم که در فقه غیر بالغ فی الجمله ولو نادرا نافذ است. می‌خواهم مواردی را استیعاب کنیم که در فقه به غیر بالغ میدان داده شده است. ولو در یک حوزه‌ای ولو در یک قول ضعیف و شاذی باشد. ولی فقها آن را آورده‌اند. منظور من فقط همین است. الآن شما بگویید شهادتش نافذ نیست، قبول است. ولی منظور من این نیست.

این موارد را ببینید؛ عتق، طلاق، شهادت، جعاله درجایی‌که عامل است. حیازت، حق تحجیر، قصاص. طفل را می‌توانند قصاص کنند. وکالت، صدقه، وقف، وصایت به صبی منضما الی البالغ؛ یعنی صبر می‌کنیم وقتی بالغ شد. اقرار بما له؛ مثلاً در وصیت که له ان یوصی، اگر اقرار کرد اقرار او نافذ هست یا نه؟ همان جا هم اختلاف است. ولی قولی دارد که اقرار صبی قبول نیست الا در محدودۀ بما له ان یفعل؛ له ان یوصی. فیقبل اقراره فی وصیته. همان جا اختلاف هست. عده‌ای گفته اند وصیتش نافذ است اما اقرارش نافذ نیست. من مشکلی ندارم. می‌خواهم بگویم همه گفته اند. ولی همین یک قول باشد که اقرار او نافذ باشد کافی است.

شاگرد: در امامت هم هست.

استاد: بله، مباحثۀ مفصلی بود سر شرعیت اعمال صبی. مثلاً اگر صبی نماز میت بخواند از دیگران ساقط می‌شود یا نه. می‌تواند نماز دیگران را قضا کند یا نه؟ نماز صحیح می‌خواند، از میت نیابت کند و نمازهای قضای او را بخواند. امامت جماعت کند. استنابه ی در طواف. این‌ها بحث‌هایی است که همه جا می‌آید.

آن چه که منظور من است، این است: وقتی ما قاعدۀ کلی را می‌بینیم، وقتی موارد استثناء را ببینیم، گاهی است که تا آخر کار مطمئن می‌شویم که نقتصر علی مورده. دلیل خاص داریم. همانی که صاحب حدائق فرمودند. گاهی است از کثرت موارد به دست می‌آوریم که مسلوب العباره بودن، قاعدۀ مطلقی است که فقها از ادله ی بسیاری استفاده کرده‌اند. خب بسیار گفتن ها به‌عنوان قاعدۀ اولیه مشکلی ندارد، اما به‌معنای قاعدۀ مطلق الی النهایه چه بسا ذهن را دور می‌برد. مثلاً در بحث دیروز؛ آیا دعوی انشاء هست یا نه؟ یا صبی ای می‌خواهد قضاوت کند؛ فرض آسید محمد کاظم رضوان‌الله‌علیه این است که عالم زمانش باشد. خب مانعی ندارد که سید بگویند تو قضاوت کن و نظر علمی را بده و دیگری از تو تقلید کند. این‌ها راه‌هایی است که همه بلد هستیم. در این‌ها مشکلی نیست. اما صحبت سر این است: وقتی شما می‌گویید این قاضی اعلم از دیگران است و می‌تواند قضاوت کند، آن قاعدۀ کلی ای که مسلوب القول و الفعل است، مفادش اینجا را می‌گیرد یا نه؟ یعنی صبی اعلم از دیگران که حکم خدا را می‌فهمد و چون اعلم است قضاوت به حق می‌کند، شما می‌گویید مسلوب القول و الفعل است! آیا این قاعدۀ اولیه این زور را دارد؟! یا نه، آن قاعدۀ اولیه به‌عنوان قاعدۀ اصلی استصحابی تسهیل امور در فضای نظم دادن به امور است؛ به‌خصوص با آن بحث‌های سنگینی که خلاصه بلوغ به چیست. و الا شارع میخ یک امر ثابت را نکوبیده بود. مفصل بحث کردیم. خب بلوغی که امرش نزد اجله این‌طور وسیع است، شما یک قاعده محکم درست کنید و بگویید مراهقش هم فایده‌ای ندارد! چه مراهقی؟ مراهقی که نزدیک پانزده سال است. قول ده سال و کم‌تر و بیشترش هم بود، روایاتش هم بود، ولی وقتی قاعده شد می‌گویید ولو مراهق نزدیک پانزده سال است و بالغ شرعی نیست، تمام است. آیا عدول از این استثنائات، قیاس است؟ یا قاعده‌ای که می‌گوید صبی مسلوب العباره است، یک موضوع اصلی ای دارد، آن موضوع اصلی را شهید در متن لمعه فرمود کمال است. چه بسا احراز می‌کنیم که آن موضوع را دارد.

شهید در متن لمعه فرمودند «یشترط الکمال»، جامع گیری کرده بودند. الآن برای قضاوت هم می‌گوییم کمال شرط است. اگر موضوع شرعی و اصلی کمال باشد و از اماراتش این بلوغ است، با فرض این‌که اعلم زمان است، آن کمال را ندارد؟! آن موضوع اصلی ای که شارع در روایات قرارداده، نه سن بود و این امارات نبود. خب این است که کار می‌کند.

تفاوت فضای حقوق معاملی با حقوق قضائی؛ مراتب قصد در انشاء معاملی و قضائی

البته اشاره‌ای هم کردم که دعوی انشاء هست یا نیست. آقا هم توضیحاتی فرموده‌اند. ریخت کار دعوی ریخت حقوق معاملات نیست. شبیه این‌که شما احکام تکوینی را مکرر در مکرر مسامحه می‌کنید و در اعتباریات می‌آورید و چه استدلالاتی بر آن بار می‌شود -سبب و مسبب، زمان و …- شبیه همین در حوزه‌های حقوقی صورت می‌گیرد. یعنی آن انشائی که می‌گوییم قصد می‌خواهیم در محدوده حقوق معاملات و ایقاعات است، اما تا حقوق قضا و دادرسی می‌روید، اصلاً جنس مؤلفه‌های حقوقیش فرق می‌کند. اگر میخ یک چیزی را در معاملات به‌عنوان قصد کوبیدید، آن را کلی می‌کنید و هر کجا هم دیدید می‌خواهید جاری کنید.

من دیشب نشستم و هر چه که ممکنم بود شرایع را نگاه کردم. جالب هم بود. مرحوم محقق در شرایع تا کتاب ایقاع و طلاق شروع می‌شود، اصلاً اسمی از قصد نبرده‌اند. حتی در کتاب التجاره فرموده‌اند از شرائط متعاقدین اختیار است. کلمه قصد را به کار نبرده‌اند. در لمعه بود ولی اینجا نیست. بعد از متاجر تا تمام عقود بیایید، هیچ کجا اسمی از قصد نیست. اولین جایی که محقق در شرایع قصد را مطرح می‌کنند کتاب الطلاق است. آن جا می‌آورند. من کتاب‌ها را اینجا آورده‌ام؛ در برخی کتاب‌ها بین اختیار و قصد جمع کرده‌اند، و گاهی فقط اختیار را آورده‌اند و گاهی فقط قصد را آورده‌اند. قصد را در مقابل غضبان و محرج قرار داده‌اند.

منظورم این است: این قصدی که ایشان در ایقاعات مطرح کرده‌اند، تا کتاب صید و ذباحه که شروع می‌شود، بخش چهارمش احکام است. یعنی اول عبادات، بعد معاملات و ایقاعات و احکام است. تا وارد احکام می‌شوند شهادت و قضاء و … پیش می‌آید. یعنی خود محقق می‌بینند که فضای احکام فضای جاری بر معاملات و ایقاعات نیست. شما نمی‌توانید یک قصد انشائی که محقق در ایقاعات تکرار می‌کنند را در احکام و شهادات و قضاء بیاورید. حقوق دادرسی این نیست که یک طرف فعال ایجاد کننده امر حقوقی می‌شود. بر او یک ظلمی شده و می‌آید و می‌گوید نزد قاضی بروم و بگویم به من ظلم شده است. می‌گوید دارد انشاء الخصومة می‌کند! خب وقتی استفهام هم می‌کند دارد انشاء می‌کند. این انشاء همه جا هست.

دیروز عرض کردم؛ کسی که با ضوابط دفتر، صورت استفتاء منظمی تنظیم می‌کند و در دفتر ثبت می‌دهد، یک انشاء می‌کند. استفهام که خودش انشاء است، استفتاء ثبتی رسمی هم یک انشاء قوی‌تر است. قصد هم نیاز دارد، مگر می‌تواند بدون قصد استفتاء کند؟! باید قصد انشاء داشته باشد. منظور این قصد است؟! قصدی که در ایقاعات می‌گوییم قصد دیگری است. او از نظام حقوقی ایجاد می‌کند و قرض می‌گیرد. نه این‌که استفتاء و قصد انشاء داشته باشد. آقا هم دیروز فرمودند مراتب قصد با هم تفاوت می‌کنند. آیا وقتی کسی در محدوده حقوق دادرسی اقامه دعوی می‌کند، انشاء خصومت می‌کند؟ خب بله، انشاء به‌معنای استفهام دارد. دارد می‌گوید به من ظلم شده است. به عبارت رایج خودمان دارد یک پرونده ای را مفتوح می‌کند. اما صحبت سر این است: قصدی که فقها در ایقاعات می‌گویند و این قدر در متن شرایع تکرار شده، در اینجا همان قصد نیاز است؟! می‌گویند قصد انشاء کن؟! ابدا. به این خاطر که ریخت حقوقی اقامه ی دعوی، ریخت حقوق معاملات و حقوق بازرگانی نیست. ریخت حقوقی آن ریخت حقوق قضاء و دادرسی است.

تفاوتش در چیست؟ اگر توجه کنید، در حقوق ایقاعات و معاملات شخص دارد یک فعالیت حقوقی انجام می‌دهد. صرف یک انشاء مثل استفهام نیست که بگوییم قصد کرد و یک انشائی را ایجاد کرد. پرونده ی خصومتی را مفتوح کرد. این‌که قصد نمی‌خواهد. بله، قصد می‌خواهد، اما نه آن قصدی که شما در ایقاعات می‌گویید. چون الآن این شخص اقدام کرده و مُقدِم بر ایجاد یک امر حقوقی در فضای عرف عقلاء است. دارد بیع را ایجاد می‌کند، اجاره را ایجاد می‌کند، طلاق را ایجاد می‌کند. امثال این‌ها را ایجاد می‌کند، باید ببینیم دارد چه کار می‌کند. امثال این‌ها را دارد ایجاد می‌کند، باید ببینیم دارد چه کار می‌کند. قصد و خصوصیتش را ببینیم. یعنی نقش‌آفرین است. اما در حقوق دادرسی نقش‌آفرینی ای در پیکره حقوق مدنی ندارد. می‌رود و می‌گوید به من ظلم شده، حق من را به من بدهید. یعنی قصد انشاء دارد، به آن معنایی که در استفهام هم هست، اما قصد انشاء نقش‌آفرینی در یک کار حقوق مدنی را ندارد. آن جا است که عقلاء می‌خواهند ترتیب آثار بدهند و بگویند ببینیم تو چه کار کرده‌ای، ما ترتیب آثار بدهیم یا ندهیم. اما اینجا که فقط نزد قاضی رفته و دارد تظلم می‌کند؛ قاضی هم باید نگاه کند و ببیند بر سر او چه آمده است و حکم کند. اگر حقوق آن جا، قصد آن جا، ضوابط حقوق تجارت و معاملات و ایقاعات را بخواهید در اینجا اجراء کنید، این‌ها با هم مخلوط می‌شوند. یعنی عنصر حقوقی در هر حوزه‌ای یک ریخت خاصی دارد که احکام خودش را می‌طلبد. لذا اگر بگوییم چرا فقها نگفته اند که در دعوی باید قصد کنیم و چرا نگفته اند که باید یک صیغه «ادعیتُ» کنی و انشاء کنی، می‌گوییم به این خاطر که این حقوق، آن‌ها نیستند. در ارتکازشان می‌دانستند که این با آن‌ها فرق دارد.

شاگرد: حکم قاضی در نقاط مرزی می‌آید که شبیه به هم است؟

استاد: دیدم آقا جریان حاج آقا را گذاشته بودند. حاج آقا اول نزد آسید ابوالحسن رفته بودند. آقازاده حاج آقا فرموده بودند که حاج آقا اول نزد آسید ابوالحسن رفته بودند. بعد ایشان را نزد آقای نائینی برده بودند. جملاتی که از آقای نائینی بود را آورده بودند. یعنی هر دوی آن‌ها پشت سر هم اتفاق افتاده بود. فرموده بودند «حکمتُ بان غدا کذا».

حکم قاضی انشاء حکم است. تردیدی نیست. قصد هم می‌خواهد. اما باز ریخت حقوقی انشاء حکم با ریخت «طلقت» تفاوت دارد. دو ریخت است. اگر یک قاعده‌ای یک جا برایمان صاف شود، آن را مطلق کنیم و سائر موارد را به زور تحت آن قاعده مندرج کنیم، در این مشکلی نداریم. دسته‌بندی کار ذهن است. اما سر جایش که بحث دقیق شد و استدلال از دلیل را خواستیم بگوییم توسعه دارد یا نه، این دلیل شامل آن جا هست یا نیست، این‌ها اهمیت پیدا می‌کند. اگر قصدی که شیخ فرمودند، قصد ایقاعات و معاملات است، نمی‌توانیم بگوییم صبی ای که می‌خواهد طرح دعوی کند، شارعی که آن جا قول و فعل او را معتبر نداشته، اینجا هم معتبر ندانسته است. اتفاقا این قیاس می‌شود. چون دو جور قصد بوده است.

شاگرد: جهت این‌که در شرائع قصد را ذکر نکرده، چیست؟

استاد: خود من استیعابا نگاه نکردم، تا جایی که ممکنم بود نگاه کردم. برای خود من از یک نظر جالب بود. دیگران مثل شهید و … گفته اند. مختصر هم که متن خود ایشان است را برداشتم تا از اول تا آخر بروم ولی فرصت نشد. ان شاءالله می‌بینم. متون فقهی مختصر، مثل مختصر النافع، شرائع، تبصره، لمعه، ارشاد، قواعد، متونی هستند که فقها برای آن‌ها شروح نوشته اند. این‌ها متونی است که خوب است آدم ببیند چه کار کرده‌اند. محقق که اصلاً اسمی از قصد در بخش معاملات نیاورده اند. فقط از طلاق شروع شده است. لذا صاحب جواهر در طلاق بحث‌های خوبی دارند که برای ما خیلی نافع است؛ به‌خاطر مطرح شدن آن به‌صورت استقلالی.

اندازۀ پنج دقیقه‌ای که مانده، مطلبی را عرض می‌کنم. اگر عمری بود روی آن تأمل کنید. تناقض دومی که به شیخ اعظم گرفته‌اند را می‌خوانیم، و مطلبی که می‌خواهم عرض کنم.

بازگشت شروط متعاقدین به رشد؛ قصد اماره ای بر وجود رشد

با این مطالبی که عرض شد، مقدمه خوبی برای این مطلب شکل گرفته است. سید در کتاب الضمان عروه چهار شرط را ردیف کردند. بلوغ، اختیار و سفاهت و عبد بود. این‌ها برای متعاقدین بود. الآن یک بخشی از آن مقصود من است. آیا قصدی که نیاز است و در این عقود مطرح شده، ممکن است این قصد به یک معنای واحدی برگردد که به دنبالش هستیم یا نه؟ معنای واحد روی آن احتمالی که مطرح کردیم، رشد بود. آن رشد حقوقی. رشد حقوقی به این معنا که هدف را خوب تشخیص می‌دهد و کمبود در یک فضایی را درک می‌کند، راه به وصول آن کمبود و رفعش را انجام می‌دهد. پس می‌گوییم خود قصد به‌عنوان یک امر موضوعیت ندارد. قصد به‌معنای همان رشد است. وقتی قصد دارد یعنی دارد نشان می‌دهد که من رشید هستم. سکری را ببینید؛ وقتی عقد کرد، فقها فرمودند رشد را نداشته است. بعد گفتند قصد داشته است. آن قصد که قصد رشید نبوده، لذا نیاز به رضایت بعدی است. پس آن قصد حقوقی که منظور فقها است، صرف یک قصد صوری نیست. قصد حقوقی است. این قصد چیست؟ یعنی نشان می‌دهد که طرف در هدف گیری رشد لازم را دارد. پس ما قصد نیاز داریم، یعنی باید متعاقد رشید باشد؛ یعنی تواند مصلحت و مفسده را درست تشخیص بدهد و هدف گیری کند.

معنای لغوی قصد را از مجمع البیان عرض کردم. ذهن من که مشغول بود، دیدم خیلی جالب است. تمام موارد هدف، غرض و مقصود و غایت و … را نگاه کنید، این جهت در آن‌ها هست که کوتاه‌ترین راه است. استقامت دارند. خط مستقیم خطی است که کوتاه‌ترین راه بین دو نقطه است. کسی که بتواند هدف را تشخیص بدهد و با کوتاه‌ترین فاصله خودش را به آن برساند، رشید است. رشد حقوقی دارد. «اليمين و الشمال مضله و الطريق الوسطي هي الجاده». وسطی یعنی میانه‌روی. لذا است که می‌گویند اقتصاد یعنی میانه‌روی. یعنی لقمه را دور سر نمی گرداند. دست راست و چپ نمی‌رود تا به هدف برسد. هدف را که دید مستقیم جلو می‌رود. در مجمع البیان فرموده‌اند: «لأن القاصد إلى ما يعرف مكانه فهو يمر على الاستقامة إليه»⁸. اگر عاقل باشد، وقتی هدفی را می‌بیند دور نمی‌زند؛ لقمه را دور سر نمی گرداند. قصد، یعنی بدون چپ و راست زدن، مستقیم رفت و به آن رسید. معنای خیلی دقیق و عالی ای است. هدف هم همین‌طور است. غرض هم همین‌طور است. اتفاقا وقتی می‌گویند غرضش چه بود، هدف داشت یا نداشت، غرض در تیراندازی است. اسم آن چیزی که می‌گذارند و به آن تیراندازی می‌کنند، غرض است. بعداً غرض، برای هر چیزی شده. تیر به چه صورت است؟ غرض آن نشانی است که می‌خواهند به آن بزنند. وقتی تیر می‌زنید، تیر چند دور می‌زند تا به آن برسد؟! هیچ. تیر از مصادیق قصد است. یعنی به‌صورت مستقیم می‌رود و می‌خورد. غرض یعنی آنی که با یک خط مستقیم به آن می‌رسید. این معنا خیلی جالب است. روی آن تأمل کنید.

اگر معنای قصد این است، در قصد خوابیده که شما یک هدفی دارید که درست و مستقیم است. بدون این‌که دیوانگی شود، بدون این‌که سفاهت شود به آن می‌رسید. پس هر کجا به رشد نیاز داریم، یکی از امارات مهم رشد این است که لقمه را دور سر نچرخانیم. هدف را درست تشخیص دهد و وقتی می‌خواهد به آن برسد کوتاه‌ترین راه را برود.

پس احتمالی که من عرض کردم این شد؛ ما در عقود و معاملات یک موضوع بیشتر نداریم؛ آن هم رشد است. رشد چطور خودش را معلوم می‌کند؟ یکی از امارات کشف رشد، قصد است. خود قصد موضوعیت ندارد؛ یعنی نمی‌گوییم ما عاشق قصدیم! بلکه عاشق قصد هستیم به‌خاطر کاشفیت از رشید بودن. دیدید که گفتند سکری هم آن را نداشت. یعنی نمی فهمید. کاری می‌کرد که کوتاه‌ترین فاصله را طی نکند. فقط در اینجا می‌ماند که رعایت مصلحت و مفسده، داعی و … چطور است. تناقض دوم شیخ هم ماند.

چند روز بودن که به‌دنبال این احتمال بودم. نمی‌گویم احتمال خوبی است. فقط می‌گویم تا روی آن تأمل کنید. اختیار و … را هم برمی‌گردانیم. یعنی شارع در تسهیل یک موضوع دارد؛ آن هم این است که اقدام از ناحیه رشد باشد. رشید باشد. شارع می‌تواند رشید را با فرایندی تصحیح کند که لازم نیست زمانی باشد. لذا رضایت بعدی رشد را می‌آورد. چقدر جالب شیخ اعظم و صاحب جواهر فرمودند که سکری رشد را نداشت، بعد وقتی راضی شد، رشد به آن ملحق می‌شود. اگر ما می‌گوییم باید قاصد باشد، مقصودمان اماره ی رشد است. هر کجا در فضای فقه احراز قطعی کردیم که رشد، برای آن محل و اقدام هیچ کمبودی ندارد، از نظر موضوع فقهی مشکلی نداریم. بحث‌های دیگر می‌ماند که ضوابط را تخصیص بزنیم یا نه. در دلیل از قیاس تحرز می‌کنیم، تا جایی که بتوانیم از طریق موضوع واحد و کشف قطعی به حکم برسیم.

والحمد لله رب العالمین

کلید: قصد صبی، شروط متعاقدین، رشد، رشیده، مسلوب العباره، سلب عبارت صبی، حقوق معاملی، حقوق قضائی، انشاء حقوقی، انشاء معاملی، انشاء قضائی،

در مورد حدیث نکاح سکری: 

1. نسخه کتاب من لا یحضر که نزد علامه مجلسی بوده «فورعت منه» داشته نه «فزعت» (روضة المتقین ج8 ص229)

2. محدث مجلسی انکار را اینگونه توضیح میدهند: «فأنكرت ذلك» أي لم ترض به.  ظاهرا مراد اینست که بعد از افاقه میگوید در حال مستی عقد خواندن که اعتباری ندارد. ظاهر روایت هم همین است وگرنه در صورت انکار، محل برای امضاء و اجازه لاحقه باقی نمیماند. 

3. بر فرض که محتملات در این روایت متعدد شود و با توجه به اینکه سکر مراتب مختلفی دارد، این وجوهی که در کلمات سائل هست موجب شود ندانیم آن زن در سؤال کدام مرتبه سکر را داشته و اصلا قصد داشته یا نه؟ یادش بوده یا نه؟ و.... برای استفاده سنگینی که حضرتعالی میخواهید بکنید در حد احتمال خواهد بود نه دلیل.