سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

آقا فرمودند که این مطالب دسته‌بندی شود؛ من شماره گذاشتم؛ در ده بند نکاتی را عرض می‌کنم. مرحوم اصفهانی در حاشیه‌ای که جلسه قبل خواندیم، مقدمه‌ای فرموده‌اند که من نخواندم. کلی بحث ایشان را مرور کردم، اما مقدمه ایشان برای دسته‌بندی بی‌فایده نیست. فرموده‌اند:

الشرط الثالث: الاختيار- قوله (قدس سره): (ومن شروط المتعاقدين الاختيار الخ)

اعلم أن الشئ إنما تتعلق به الارادة المحركة للعضلات، إذا كان فيه جهة ملائمة لقوة من القوى، فينقدح بسببها الشوق في النفس، فيتأكد إلى أن يصير علة تامة لحركة العضلات، وهذه الملائمة ربما تكون بالاضافة إلى القوى الطبيعية كقوة الباصرة في المبصرات، وقوة السامعة للنغمات، وقوة الذوق في المذوقات الطيبة وهكذا، وربما تكون بالاضافة إلى القوة العاقلة، وربما يجتمع فيه جهتان من الملائمة الطبيعية والعقلية، كما أنه ربما تلائم القوة الطبيعية دون العقلية كشرب السكنجبين للمريض، فإنه يلائم القوة الذوقية وينافر القوة العاقلة، وربما يلائم القوة العاقلة وينافر القوة الطبيعية كشرب الدواء، فإنه يلائم القوة العاقلة من حيث كونه دافعا للمرض، وينافر القوة الذوقية لمرورتها، فإذا اشتد الشوق العقلي وغلب على الكراهة الذوقية فلا محالة يشربه، وإلا فيتركه، فما من فعل إرادي إلا ويصدر إما عن شوق طبعي أو عن شوق عقلي، وليس الطيب والرضا ما وراء الارادة ومباديها، فالطيب طبعي تارة وعقلي اخرى، فالفعل الصادر عن اكراه صادر عن طيب عقلي غالب على الكراهة الطبيعية وإلا لما صدر.¹

«اعلم أن الشئ إنما تتعلق به الارادة المحركة للعضلات، إذا كان فيه جهة ملائمة لقوة من القوى»؛ زمانی متعلق اراده می شود که یک ملائمتی با یکی از قوای انسانی داشته باشد.

«فينقدح بسببها الشوق في النفس، فيتأكد إلى أن يصير علة تامة لحركة العضلات، وهذه الملائمة ربما تكون بالاضافة إلى القوى الطبيعية كقوة الباصرة في المبصرات، وقوة السامعة للنغمات، وقوة الذوق في المذوقات الطيبة وهكذا، وربما تكون بالاضافة إلى القوة العاقلة، وربما يجتمع فيه جهتان من الملائمة الطبيعية والعقلية»؛ هر دو در آن جمع می شود.

«كما أنه ربما تلائم القوة الطبيعية دون العقلية كشرب السكنجبين للمريض، فإنه يلائم القوة الذوقية وينافر القوة العاقلة، وربما يلائم القوة العاقلة وينافر القوة الطبيعية كشرب الدواء، فإنه يلائم القوة العاقلة من حيث كونه دافعا للمرض، وينافر القوة الذوقية لمرورتها، فإذا اشتد الشوق العقلي وغلب على الكراهة الذوقية فلا محالة يشربه»؛ ولو تلخ هم هست. نتیجه می گیرند: «وإلا فيتركه، فما من فعل إرادي إلا ويصدر إما عن شوق طبعي أو عن شوق عقلي، وليس الطيب والرضا ما وراء الارادة ومباديها»؛ امروز می‌خواهم کلمه «مبادیها» را که ایشان فرموده‌اند باز کنم.

«فالطيب طبعي تارة وعقلي اخرى، فالفعل الصادر عن اكراه صادر عن طيب عقلي غالب على الكراهة الطبيعية وإلا لما صدر»؛ کما این که در مورد قتل اکراه فایده ای ندارد، چون «لاتقیة فی الدم»؛ لذا اگر بر قتل اکراهش کردند، نباید بکشند. اگر کشت، مباشر مکرَه قصاص می شود.

استاد: سکنجبین شیرین است، اما چون مریض است و سرکه دارد، برای او بد است. خود سکنجبین حالت دوائی هم دارد ولی چون تخلی ندارد و مناسب مثال ایشان نبوده، آن طرفش را گفته است. شیرینی را ملاحظه کرده اند؛ یعنی به زبان شیرین می آید ولی در شرائطی که مریض است، برای او مضر است.

فعل مباشری و انواع تسبیب در اکراه؛ تسبیب حقوقی و تسبیب فیزیکی

نکته ای را هم چندبار می خواستم خدمت شما عرض کنم. در جلد سی و هفتم جواهر در صید و ذباحه، اکراه بر ذبح را خواندیم. اکراه بر ذبح، با اکراه بر بیع و مطالبی که الان در آن ها هستیم، یک تفاوت مهمی دارد. کلا ذبح فعل مباشر است؛ یعنی کسی خودش انجام می دهد. اما اکراه بر عقود، اکراه بر فعل تسبیبی است. یعنی ما در عقود فعل مباشری داریم، اما فعل مباشری حقوقی نیست و یک کاری است. لذا است که در این مباحث حقوق مدنی و عقود و اکراه بر آن ها غموض پیش می آید. چون سر و کار ما تسبیب است. تسبیب مفصل است و انواع و اقسامی دارد. دو جایی که می توانید مراجعه کنید، یکی کتاب الغصب جواهر است. به مناسبت این که غاصب ضامن است، رسم علماء این شده که موارد دیگری غیر از غاصبیت را هم بگویند. بعد شروع می کنند و می گویند ضمان از مباشرت و تسبیب می آید. بحث های تسبیب را هم مطرح می کنند. فقها فرموده اند: شرط داریم، علت داریم و سبب. بعدا هم بحث‌های صاحب جواهر است. دیگری هم کتاب القصاص در جلد چهل و دوم، و چهل و سوم است. در جلد چهل و دوم وارد همین می‌شوند و مباشرت و تسبیب را توضیح می‌دهند. بعد هم انواع تسبیب و مثال ها را بیان می کنند. بحث های حسابی سنگینی است که محل اختلاف فقها است. این کاشف از این است که تسبیب در مانحن فیه دو نوع مهم پیدا می کند.

پس ما یک کار مباشری داریم؛ یعنی می تواند بر یک عمل مباشری اکراه انجام شود. یکی کار تسبیبی داریم؛ چون غرض از کار تسبیبی آمدنِ مسبب است، و سبب می تواند مراحل شئونی داشته باشد، اکراه در کارهای تسبیبی محل فروض مختلفی می شود؛ یعنی می‌گوییم گویا این جا اکراه نبود! چون تو تسبیب می کنی. اگر کاری است که مباشرتا از تو صادر می شود، می گوییم اکراه آمد. اما کار تسبیبی با این که مباشری تو است ولی مقصود از آن آثارش است؛ می توانستی نسبت به آن آثار کار دیگری کنی. انواع فرارکردن‌ها هست. این جا است که من عرض می کنم مکرَه علیه یا کار مباشری است یا کار تسبیبی. کارهای تسبیبی هم یا کار بدنی است -کاری که پیکره فیزیکی دارد- یا کارهای تسبیبی حقوق مدنی است؛ یعنی وقتی ما تسبیب می کنیم به صرف بدن نیست. مجبور هستیم از چیزهایی کمک بگیریم.

پس در نظرتان این تقسیم بندی باشد؛ تسبیب و انواع آن مفصل است. در مثل ذبح و سائر کارهای بدنی می آید. در خود ذبح هم کار مباشری است. اما خود ذبح با شرائط شرعی ای که دارد بین نابین است. دقیقا کار مباشری می تواند صورت نگیرد. یعنی مکرَه، یک کار بدنی مباشری شود که آن اثر بار نشود. مثل بحث هایی که شهید در اکراه داشتند که قصد می کند یا نه. هم شهید فرمودند و هم صاحب جواهر ایشان را تایید کردند؛ اگر اصلا از او نیت ذبح متمشی نشود، ذبیحه نیست و حرام است. تا این اندازه مطلب در ذبح جلو رفت. ولی در قتل، نیت بکند یا نکند، نمی توان هیچ کاری کرد. مکره بر قتل شد، نمی توان گفت که نیت داشتی یا نه. وقتی مکره شدی نباید بکشی. ولی در ذبیحه می تواند به جایی برسد که نیت نکند و می گوییم این ذبیحه حلال است. اما در قتل که نمی توان گفت در این قتل نیت نکنید. چون قتل، قتل است؛ نباید بکشی. کارهای مباشری این قدر تفاوت می کند.

تسبیب در صید و ذباحه؛ عبارت صاحب جواهر

استاد: عبارتی در جلد سی و ششم جواهر بود. فرمودند اگر مکره قصد ندارد، حلال نیست.

وأما المكره ففي المسالك « إذا أكره على الذبح فذبح فان بلغ الإكراه حدا يرفع القصد فلا إشكال في عدم حل ذبحه ، وإلا فوجهان مثل ما لو أكرهه على رمي السهم ، وينبغي أن يكون الملك للمكره إذا لم يبق للمكره قصد » وفيه أنه مناف لأصالة عدم الملك وظهور اعتبار القصد في الصيد كالذبح ، ودعوى صيرورته كالآلة له واضحة المنع ، نعم لو حازه بعد أن رماه المكره المزبور ملكه ، أي المكره بالكسر بحيازته له إذا أدركه حيا ، وإلا فمع فرض قتله له بالرمي يكون ميتة كالذبح.²

«وأما المكره ففي المسالك إذا أكره على الذبح فذبح فان بلغ الإكراه حدا يرفع القصد فلا إشكال في عدم حل ذبحه، وإلا»؛ اگر قاصد ذبح بود. «فوجهان». بعد هم می گویند این ذبیحه برای چه کسی است. بعد هم صاحب جواهر گفتند خودش باید برود و دوباره ذبح کند. مطالبی که صاحب جواهر اضافه کرده اند.

شاگرد: سوالم از تعبیر تسبیب بود. در مباشر تعبیر به قصدی و غیر قصدی می کنند. یعنی قتل غیر قصدی است ولو قصد هم نداشته باشد می گویند «قتله». ولی در ذبح این طور نمی گویند.

استاد: نه، ما قتل بدون قصد هم داریم. قتل غیر عمد یا شبه عمد.

شاگرد: منظورم این است که قتل صدق می کند، یعنی قاتل هستی ولو قصد نداشته باشی. غیر قصدی است.

فعل مباشری قتل توسط مکره

استاد: ولی قتل عمد قصاص می خواهد. در این جا می گویند باید قصاصش کنید. جلد چهل و دوم جواهر، صفحه چهل و هفتم.

الثانية إذا أكرهه على القتل ف‌ القصاص على المباشر دون الآمر و لا يتحقق الإكراه في القتل و يتحقق فيما عداه (و في رواية علي بن رئاب: يحبس الأمر بقتله حتى يموت) هذا إذا كان المقهور بالغا عاقلا³

استاد: می فرمایند: «فالقصاص علی المباشر»، اصلا موضوع قصاص قتل عمد است. قتل شبه عمد و خطا قصاص ندارد، دیه دارد. این جا تصریح کتاب القصاص است که اگر اکراهش کرد و مکرَه او را کشت، «فالقصاص علی المباشر». قوام قصاص هم به عمد است. تا عمد نباشد که او را قصاص نمی کنند. پس آن جا هم عمد مطرح است. نه این که صرفا قتل کند؛ بلکه صرف قتل عن عمدٍ می کند، فیقتص منه. پس صرف قتل فرق می کند. صاحب جواهر هم توضیح می دهند که صرف صدق «قتله» با «قتله عن عمد» در عرف خیلی تفاوت می کند. بله، اگر اجازه می دادند می گفتند چون مکره بوده، «قتله» اما «قتله مکرها». چون مکرَه است، شبه عمد می‌شود. مثل سائر موارد شبه عمدی که خیلی مفصل است. یا خطائی محض.

شاگرد2: فرمودید سبب شئون مختلفی دارد که ممکن است با چالش مواجه شود، مقصود از آن و مقابلش چیست؟

شاگرد: بیشتر می خواستم تسبیب در عقود را عرض کنم.

استاد: هنوز مانده است. تسبیب در عقود اساس حرف من است. می خواهم این مقدمه در ذهن باشد؛ یعنی ما مباشری و تسبیب داریم؛ تسبیب هم یا از سنخ حقوق مدنی است که در بحث ما مهم است. یا تسبیب هایی از ریخت مباشری است؛ یعنی کار را به تسبیب انجام می دهد. نه یک کار حقوقی را. در قتل عمد و ذبح شما می توانید تسبیب کنید؛ تسبیبی که مراحلی از آن طی شود ولی هیچ کار حقوقی نباشد. قتل عنصر حقوقی است و لوازم حقوقی دارد، اما خودش از امور اعتباریه نیست. حالا اعتباری هم با این توضیحاتی که الان می خواهم عرض کنم.

شاگرد2: قتل شاید مباشری محض هم نباشد. چون زهاق روح شرط است.

استاد: مثال های فقها خیلی جالب است. مهم است که قتل چیست و مباشر بودن در نفس قتل چیست. مثلا در کتاب القصاص اولی که محقق عمد را فرمودند، تعبیرشان این است:

ما المباشرة فكالذبح و الخنق و سقي السم القاتل و الضرب بالسيف و السكين و المثقل و الحجر الغامز و الجرح في المقتل و لو بغرز الإبرة⁴

«ولو بغرز الابرة»؛ سوزن خیلی ریزی را می زند. اما می داند کجا را بزند که به محض ورود آن سوزن می میرد. اگر آن سر سوزن را به مقتل و جایی که او را می کشد بزند، مباشرتا برای او است. این تسبیب و فروعاتش در کتاب الغصب، کتاب قصاص و کتاب دیات مفصل مطرح شده است. فروعاتی دارند که گاهی با هم جدا می شوند. مثلا آیا تسبیب است؟ شرط است؟ علت است؟ مباشرت است؟ به فرمایش ایشان تحقق مفهوم مباشرت مقداری ظریف است. این ظرافت در مطالبی که می خواهم بگویم -ولو در افعال است- خیلی سهیم است.

مراحل تسبیب در عقد مکره و هازل؛ قصد ساختار زبان و قصد ساختار حقوق

جمع بین عدم قصد لفظ هازل در کلام شهید و قصد لفظ او در کلام صاحب جواهر

اگر بحث ما در اکراه، در عناصر اعتباری و حقوقی عرف عقلاء است که ریختش ریخت تسبیب است، ما مباشرتا یک چیزی را می‌آوریم که فعل مباشری مکره است. اما مقصود آن نیست. چون فضای حقوق است، آن آثارش مقصود است. حالا به دو واژه ای بر می گردیم که در کلمات بزرگان علماء دیده ایم. می خواهم جمع مهمی کنم.

صاحب جواهر فرمودند: «من الضروری» که هازل و مکره هم قصد لفظ دارند و هم قصد معنا. ایشان این را فرمودند و قبول هم هست. اما در شرح لمعه وقتی وارد بحث شدند شهید اول فرمودند: اختیار شرط است لذا اگر بعدا مکره راضی شد صحیح است ولی اگر راضی نشود باطل است. بعد فرمودند غیر از اختیار قصد هم شرط است. فرمودند کالهازل که بیعش درست نیست. چون قصد ندارد. وقتی شهید ثانی توضیح دادند، توضیح ایشان نکته ی مهمی را دربرداشت. فرمودند چرا وقتی مکره راضی می شود، بیعش درست است؟ فرمودند چون مثل فضولی قاصد لفظ هست، دون مدلوله. وقتی به قصد رسیدند و شهید اول فرمودند «کالهازل»، شهید ثانی فرمودند «لان الهازل غیر قاصد للفظ و لا لمدلوله». نه قصد لفظ دارد و نه قصد معنا.

سوال من این است: چطور تصور می‌کردند که می‌گویند کسی که شوخی می کند قصد لفظ ندارد؟ خب کسی -آن هم یک عالم- باید تصوری کند تا یک جمله را بگوید. شما این را چطور معنا می‌کنید؟ یعنی یک عالم بگوید هازل قصد لفظ و مدلول را ندارند. در حالی که هازل جمله را می‌گوید. یعنی ضرورت صاحب جواهر بر این فضا حاکم است. «ضرورة انّ الهازل و المکره قاصد للفظ و المدلول». لذا باید ببینیم وجه آن جا چیست؟

در شرح لمعه که حاضر شدند در هازل بگویند قصد لفظ ندارد، می‌گویند چون کتاب ما کتاب فقه و حقوق و متاجر است؛ ما در لمعه بخش حقوق مدنی فقه را مطرح می‌کنیم. در حقوق وقتی قصد لفظ را می‌گوییم، در این فضا هازل قصد ندارد. حتی قصد لفظ را هم ندارد؟! بله ندارد. چون در فضای حقوق لفظ، یک صوتی نیست که از دهان او بیرون بیاید. در فضای حقوق چون یک کار تسبیبی که کیانش به تسبیب بند است، قاصد لفظ چه کسی است؟ قاصد تسبیب است. یعنی این لفظ در فضای زبان در عرف عقلاء و در آن لایه‌ای از زبان که عقلاء از آن خبر دارند، این لفظ آن جا با دید حقوقی می‌آید؛ لذا هازل قصد لفظ را هم ندارد. چون لفظ در این فضای حقوق آن لفظی است که به آن تسبب شده تا آثار را بار کنند. ملکیت و سائر چیزها بیاید. چون دید شهید در شرح لمعه دید حقوقی است، دیگر مسامحه نیست. نگویید چرا صاحب جواهر ضروری می گویند؟! صاحب جواهر می‌گویند قصد لفظ می‌کند. درست هم هست. او قصد مباشری‌ای دارد؛ دارد از بدنه زبان استفاده می‌کند و قصد او حقوقی نیست. اگر به این صورت جلو رفتیم گام‌های بعدی برداشته می‌شود.

وقتی یک فقیه می‌گوید هازل قاصد لفظ نیست، حرف او را چطور معنا کنیم؟ می گوییم این لفظ، چه لفظی است که می گویند هازل قصد آن را ندارد؟ این جا لفظ، یعنی یک لفظ جوش خورده با مدلول خودش در بدنه ی زبان. درست است که هازل از آن قرض می‌گیرد، اما عرف عقلاء که فقط زبان ندارند. عرف عقلاء غیر از لایه ی زبانی که بسیار هم مهم است، چیزی دیگر را هم دارند. لذا حرف صاحب جواهر در این جا درست می شود که ضرورتا هم قصد لفظ هست و هم قصد مدلول. در این جا لایه دیگری هم داریم؛ عرف حقوقی عقلاء. زبان که حقوق نیست. زبان، زبان است. برای محاورات است. عقلاء بین خودشان -همان اعتباریات- لایه‌ای دارند که آن لایه شبیه زبان است. چطور زبان یک ساختار داشت؟ ساختاری که از آن قرض می گرفتیم و یک کلام را تولید می کردیم. عقلاء یک لایه ای هم دارند؛ لایه اعتبارات عناصر حقوقی بین خودشان. تا عقلاء این واژه را به کار می برند؛ مثلا می گویند اجاره کردی یا خریدی؟ الان از حیث کارهای مباشری فیزیکی فرق اجاره و خرید چیست؟ یا فرق آن ها از نظر زبانی چیست؟ فرقی ندارند. صوتی است که از دهان در می آید. به درب بنگاه می رود و پول می دهد. از نظر صورت کار تفاوتی ندارند. پس چرا به آن اجاره می‌گویید و به دیگری بیع می گویید؟ چون در میان عرف عقلای عالم -ربطی هم به زبان ندارد- یک لایه ی حقوقی به زبان خودشان دارند. آن ها بیع می گویند و خرید و فروش می گویند، جای دیگری به تناسب زبان خودشان چیز دیگری می گویند. در این روابط و ساختار حقوقی این عناصر حقوق مدنی و ارتباطات بین عقلاء چیزی داریم؛ مثل این که لافظ از بدنه زبان کمک می گرفت و کلام تولید می کرد. همین لافظ و همین بایع، از بدنه لایه ی حقوقی موجود نزد عقلاء کمک می گیرد و یک مصداقی از بیع ایجاد می کند. بیعی که خودشان می دانند آثار آن ساختار با اجاره فرق می کند. پس ما الان با یک ساختار مواجه هستیم؛ کسی که انشاء را انجام می‌دهد از آن ساختار کمک می گیرد برای ایجاد یک فردی از بیع.

تفاوت ساختار نشانه ای زبان با ساختار حقوقی اعتبارات عقلاء

استاد: یعنی مهم نیست که بیع به چه زبانی باشد یا نباشد. اصلا خیلی از عقود هست که در زبان ها اسمی برایش نیست؛ باید ترکیبی بیاورند؛ مثلا می گویند رهن و اجاره. خود وکالت به این صورت بود؛ مقابلش مضاربه بود. فقها می‌فرمودند مضاربه ترکیبی از چند عقد است. وقتی ترکیب شد برایش یک لفظ آورده اند.

شاگرد: اگر این واژه کاربرد حقوقی داشته باشد که در زبان هم هست.

استاد: مهم تشخیص این دو ساختار است. ذهن شریف شما ساختار زبان را پذیرفته یا نه؟

استاد: زبان یک ساختاری غیر محسوس دارد؛ این ساختار در اذهان مستعملین و صاحبان زبان موجود است. آن را دارند که می‌توانند حرف بزنند. آن ساختار که جمله نیست. جمله، یک تولیدی و خروجی از این کارخانه است. لذا کلام عربی با لسان عربی تفاوت می‌کند. لسان عربی، یک زبان است. ظاهرا در فارسی الان می گویند «گفتار» و «زبان».

عرض من این است: اساسا عناصری که در بیع و اجاره و سائر عقود شکل می گیرد، ریختش ریخت زبان نیست. چون ساختار زبان نشانه است. شما نشانه و نمادهایی می آورید تا از این نمادها برای رد و بدل کردن معنا استفاده کنید. این که حقوق نیست. لذا هازل از زبان کمک می گیرد اما از ساختار حقوقی کمک نمی گیرد. شما که می دانید هازل است، می دانید از آن ساختار کمک نگرفته است. این تفاوت در بحث ما خیلی دقیق است.

شاگرد: بین آن ها عموم من وجه است. یعنی اجزاء پراکنده ای داریم که حقوقی بخشی از این ها را در برگرفته و زبان هم بخشی از آن ها را در برگرفته و یک جا هم نقطه مشترک بین آن ها است.

استاد: مشترک مصداقی نیستند، مشترک موردی هستند. جایی که عام و خاص من وجه می گفتیم، یک فرد دقیقا مصداق هر دو بود. در مانحن فیه اجتماع موردی داریم؛ یعنی یک جایی است که هم عنصر حقوقی مدنی است و هم زبانی. این موردا جمع شده است. و الا زبان، حقوق نیست. اصلا دو جوهر هستند. نمی توان ساختار حقوقی را با زبان مخلوط کرد. به این خاطر که قوام زبان ساختار نمادین و نشانه شناسی است، اما ساختار حقوق ساختار اغراض و قیم است؛ ساختار هدف گیری ها است؛ به هدف رسیدن ها است. ربطی به نماد ندارد.

شاگرد: نماد هم جزئی از این است. در فضای حقوقی، نماد هم جا دارد. مثلا می گوییم این واژه بار حقوقی دارد.

استاد: خود واژه، دال است. واژه را کنار بگذارید. اصلا لفظ را کنار بگذارید. سراغ معانی انواع بیع و اغراضی که داریم بروید. سراغ اجاره و اغراضی که داریم بروید. لفظ هم نداریم. کما این که کسانی که می خواهند در مسائل بانک و مسائل اقتصادی بحث کنند، با این مواجه می شوند. یعنی به عنصر حقوقی‌ای می رسند که در هیچ زبانی لفظی برایش نیست، ولی برای خودش عنصر حقوقی است. قوامش به نشانه های دال بر آن نیست، به شناسایی آن به عنوان یک راهکاری برای انجاز اغراض است؛ جهت دهی حامل های ارزش به اغراض است. این عنصر حقوقی مدنی در مانحن فیه می شود. چون به آن عنصر برای آن اغراض، تسبیب می کنید. اسم آن عنصر چیست؟ اصلا اسمی ندارد. اول آن را می شناسیم و بعد برای این که به هم مفاهمه کنیم، برایش اسم می گذاریم. به عبارت دیگر پشتوانه لایه حقوقی، روابط نفس الامری اگر آن گاه و حامل های ارزش با اغراض است، نه لفظ هایی که مواضعه کرده ایم که دال بر چه معنایی باشند. مقصود من مهم است.

ببینید چقدر زیبا می شوند؛ طبق تفسیر شهید ثانی از متن لمعه، شهید اول فرموده اند هازل قاصد لفظ نیست. اگر هم بعدا راضی شود فایده ای ندارد. چون مکره قاصد لفظ بود دون مدلوله، اما هازل نه قاصد لفظ بود و نه مدلول. خب هازل چطور قاصد لفظ نبود؟ به این بیان: عرف عقلاء بین خودشان یک لایه ی حقوقی دارند و آن ساختار را می شناسند؛ آن لایه ی حقوقی و ساختار حقوقی، از زبان کمک می گیرد تا خودش را انجام بدهد. ولی کسی که آن زبان را می آورد، می خواهد یک فردی از این ساختار حقوقی ایجاد کند. لذا می‌گوییم باید قصد انشاء کند و قصد اخبار فایده ای ندارد. قصد انشاء، یعنی من می خواهم فردی از آن لایه و نظام حقوقی را ایجاد کنم.

شاگرد2: چیزی مثل معاطات، در لایه حقوقی بیع انجام شده است. یعنی در این لایه از آن ها کار بر می آید. دیگر کاری به لفظ نداریم.

استاد: شاهد خیلی خوبی است. طبق نظر محقق ثانی به بعد، اگر شما بفرمایید که معاطات بیع است، از زبان کمک گرفته اید؟! فعل است. در عرف یک نشانه برای بیع معاطاتی بگذارید، آن نشانه چیست؟ هیچی. مثال خوبی زدند. معاطات بده بستان است. چطور بدهد؟ باغ است و کتاب است، چطور می خواهد معاطاتا انجام بدهد و به لفظ نیاورد؟ طبق استدلال محقق می گوییم قوام بیع که به لفظ نیست؛ بیع یک عنصر حقوقی است و ما به الانشاء آن...؛ یعنی چیزی که به وسیله ی آن یک فردی از آن ساختار و مولفه هایش را ایجاد می کنیم، هر چیزی می تواند باشد. می توانید از زبان کمک بگیرید، چون زبان مهم نیست. آن فقط ما به الانشاء است. منشَیء شما فردی از بیع است، نه فردی از یک لفظ.

شاگرد: در آن ساختار منشِیء هم بخشی از سختار تعریف می شود. چه زبان باشد و چه نباشد.

شاگرد: بایع و مشتری از ارکان بیع حساب می شوند.

استاد: خب در جایی که شخصیت حقوقی می فروشد، بایع چه کسی است؟ این شرکت فروخته، بعد هم عوض شده اند و رفته اند. دولت اصلا عوض می شود. شما باید توضیح بدهید. در بیع فروشنده یک عنصر حقوقی است؛ من هم قبول دارم. همان جور که بیع حقوقی است، بایع من حیث هو عنصر حقوقی است. نه من حیث هو شخص. چون بیع حقوقی است بایع هم عنصر حقوقی است. آن بایع چه کسی است؟ ما کاری نداریم که چه کسی است. شخصیت باشد، شخص باشد، وقف باشد و حاکم نیابت کند. در بیع وقف سراغ حاکم می روند و اذن می گیرند و می فروشند. سائر اموال عمومی، اموال خصوصی و اموالی که بین این دو است.

شاگرد2: معانی ای که شما می فرمایید لایه ی مسببات است که خودش یک اعتبار حقوقی دارد. مثلا در فقه ماضویت داریم، عربیت داریم. زبان را هم کنار می گذاریم، ولی یک لایه ی حقوقی برای اعتبار اسباب داریم و یک لایه هم برای مسببات.

استاد: در این که مشکلی نداریم. اتفاقا در اغراض و قیم یکی از چیزهایی که حامل ارزش می دانستیم و بسیار نقش ایفاء می کند و می‌بینیم حامل ارزش است، خود همین عناصر حقوقی بود. یعنی اعتبارات عقلاء. پول فیاتی که بدون پشتوانه محض برای اغراضی که ناچار هستند چاپ کنند، حامل ارزش هست یا نیست؟ بلاریب هست ولی از آن طرف ارزشی ندارد. یعنی هیچ چیزی نیست؛ یک کاغذ پاره ای است که حتی پشتوانه عرفش هم دارد ضعیف می شود. من در آن جهت مشکلی ندارم. من می خواهم عنصری را تشخیص بدهیم که در نظام اغراض و قیم فعال است، و عنصری را که در نظام نشانه شناسی و دال و مدلول فعال است. در نظام بیع و اجاره، دال و مدلول نداریم. ولو آن ها را می آوریم و از آن ها استفاده می کنیم، ولی در جوهره بیع نخوابیده که برایش نشانه بگذاریم. بله، برای این که کارمان در برود می گذاریم، من می خواهم جوهره روشن شود. لذا من گفتم بزرگانی از فقها می گویند هازل اصلا قصد لفظ ندارد. چرا؟ چون مقصودشان از لفظ، در حقوق است. می گویند قاصد، قصد لفظ ندارد. چون این بیع در نگاه حقوقی، فقط لفظ نیست. این لفظ در بدنه زبان با بدنه حقوق جوش خورده است. لفظی که در بدنه زبان با لایه ی حقوقی جوش خورده، هازل قصدش را ندارد؛ بلاریب. خیلی هم قشنگ تصورش می کنیم. همه هم می گویند هازل قصد ندارد.

شاگرد: در کتب فقهی در لایه ی حقوقی حرف می زنند، چه شهید باشد و چه صاحب جواهر باشد.

لحاظ هر مرحله از مراحل تسبیب و اختلاف فقها در قصد مکره

استاد: در کلاسیک، شواهد خوبی برای جمع کلمات هست. صاحب جواهر در متاجر در جلد بیست و دوم، به صورت کلاسیک بحث کرده اند. صریحا گفته اند مکرَه که قصد بیع ندارد. عبارتشان خیلی جالب بود. ابتدا می فرمایند: «على المشهور نقلا إن لم يكن تحصيلا بل في الرياض والحدائق أن ظاهرهم الاتفاق عليه»؛ این که اگر مکره بعدا راضی شود، مشکلی نیست. «لكن لا يخفى عليك بعد التأمل فيما قدمناه أنه إن لم تكن المسألة إجماعية فلنظر فيها مجال كما اعترف به في جامع المقاصد»؛ اعتراف در جامع المقاصد چه بود؟ عبارت محقق ثانی این بود: «لعدم القصد راسا فی المکره». «راسا» یعنی لفظ و مدلول. آن جا هیچ قصدی نیست. جالب بود که در جامع المقاصد گفتند اصلا قصدی ندارد. ببینید با این توضیحی که من دادم چقدر جور می شود. مکره هیچ قصدی ندارد. یعنی قصد ایجاد عنصر حقوقی را ندارد. فقط چطور حرف ایشان را سر برسانیم، بعدا عرض می کنم. صاحب جواهر هم همین طور می‌فرمایند؛ «ضرورة عدم اندراجه في العقود بعد فرض فقدان قصد العقدية»؛ یعنی کسی که الان مکره است، به این معنا نه قصد لفظ دارد و نه مدلول. یعنی حتی از شرح لمعه جلوتر رفتیم. در شرح لمعه گفتند مکره قصد لفظ را دارد دون مدلوله، ولی بعدا می توانیم مدلول را بیاوریم. ایشان در این جا می فرمایند اصلا قصد عقدیت ندارد. «وأن صدور اللفظ فيه كصدوره من الهازل والمجنون ونحوهما ، وقصد نفس اللفظ الذي هو بمعنى الصوت غير مجد ، كما أنه لا يجدي في الصحة تعقب إرادة العقد بذلك».

الان بیان کلاسیک صاحب جواهر در این جا چه شد؟ دقیقا همراه جامع المقاصد شدند. بعد هم گفتند اکراه بحق هم معنا ندارد. لذا حاکم متولی می شود. این جا ایشان مثل شما می گویند؛ یعنی مثل نگاه شما فقدان قصد العقدیه می گویند. یعنی نگاه ایشان نگاه مثل شرح لمعه و حقوق است. هیچ قصدی ندارد، کالهازل.

خب صاحب جواهر در طلاق چرا «ضرورة» را فرمودند؟ در بحث های طلاق، زوایای جور واجور این اکراه می آید؛ یک مباشرتی در این اکراه داریم و یک تسبیب های حقوقی داریم. در آن ظرافت کاری های بحث در این جا به خوبی از هم جدا می شوند؛ حیث زبان و دلالت زبانی از حیث حقوقی جدا می شود. لذا وقتی می گویند «ضرورة» که این قاصد هم قاصد لفظ است و هم قاصد مدلول، یعنی در لایه ی مطلِّق از زبان قرض گرفته ایم. ولذا با آن ادعای من همراه می شود که اصلا ممکن نیست از زبان قرض بگیرد ولی قصد لفظ و مدلول نداشته باشد. این جا الان نگاه حقوقی نشد، ولی مبدائی برای بحث های حقوقی هست. چون خیلی ها سرجایش مچ ما را می‌گیرند که اصلا قصد لفظ نداشته است؛ یا مکره قصد مدلول نداشته است. مفصل مقدس اردبیلی و صاحب جواهر گفته اند که اجازه‌ی بعدی مکره هم فایده ای ندارد.

شاگرد: به این صورت عقد مکره راحت تر حل می شود؛ بگوییم مقصودشان قسمی از اکراه است که راه فرار ندارد؟ می‌گوید می‌گویم تا خلاص شوم.

استاد: نه. وقتی کلمات را جمع کنیم، اگر این توضیح مقدماتی را قبول کنیم، بحث به صورت راحت تری جلو می رود. یعنی الان فهمیدیم که یک لایه ی زبان داریم که قوامش نشانه است. یک لایه حقوقی داریم که قوامش اغراض و قیم است. وقتی نگاه حقوقی محض می کنیم می گوییم مکره قاصد لفظ هست دون مدلوله. یا مثل صاحب جواهر می گویند نه قاصد لفظ است و نه قاصد مدلول، چون قاصد عقدیت نیست. یعنی آن لایه را نگفته اند. عبارت دیگری هم داشتیم که گفتند سائر معاملاتی که همه مبتنی بر نیت هستند. در کتاب تدبیر و عتق داشتند. در این جور فضایی مکره چه دارد و چه ندارد؟ مکره قصد لفظ از زبان را قطعا دارد. مکره قصد مدلول از زبان را دارد. مکره قصد حقوقی دارد یا نه؟

شاگرد: طبق فرمایشی که داشتید اگر این نباشد اکراه لغو می شود. لذا باید داشته باشد.

استاد: بنابراین در فضای حقوق می توانیم این را باز کنیم که مکره قصد لفظ و مدلول زبانی دارد، درجه ای از قصد حقوقی هم دارد. چرا؟ چون ناچار است. چطور در زبان ادعا کردم محال است از زبان استفاده کنید ولی قصد زبان را نداشته باشید، عنصر حقوقی را هم ولو به اکراه باشد، دارد. مثل قتل است که وقتی کشتید قصاص می آید، مکره چون می فهمد دارد چه کار می کند..؛ شما را بر یک امر حقوقی اکراه می کند، نه فقط بر لفظ.

تصحیح عقد مکره با اجازه بعدی در فرض توریه او

یک سوالی را مطرح می کنم تا روی آن فکر کنید. وقتی مکره بعداً اجازه داد و بیع درست شد، ولی می‌توانست توریه کند و توریه نکرد، مشهور می‌گویند ولو متمکن از توریه باشد باز باطل است. شیخ انصاری «الانصاف»ی فرمودند که غیر از توریه از طرق فرار دیگر چطور می‌شود؛ یعنی اگر مکره متمکن از فرار است ولی اکراهش کرد، اگر فرار نکرد و بیع را انجام نداد، باطل است یا صحیح است؟ شیخ اول فرمودند خب اکراه است و آن هم باطل است، مثل این‌که متمکن از توریه باشد. بعد فرمودند انصاف این است که این‌ها با هم فرق می‌کنند. اگر در توریه دلیل داریم، درجایی‌که متمکن از فرار است، خب خودت فرار نکردی، چرا بیع باطل باشد؟! الآن در بیع مکره متمکن از توریه باشد و نکند، ولی چون مکره است بگوییم بیعش اکراهی است و باطل است. خب این یک فرض روشنی است. حالا می‌خواهم یک فرضی را در کنار این مطرح کنم. فرض مهمی است.

کسی در اکراه متمکن از توریه بود و توریه هم کرد، این بیع صحیح است یا فاسد است؟ توریه برای این است که آن کار اکراهی را انجام ندهد، خب توریه کرد و آن کار را انجام نداد. اصلاً بیعی نیامد؛ با توریه چیزی که آن‌ها می‌خواستند نیامده؛ بعداً هم که به دادگاه می‌روند می‌گویند مقصود من این بود.

شاگرد: مثل مکره مسأله دان می‌شود. او هم قصدی ندارد و می‌داند که باطل است.

استاد: پس چرا می گویید تمکن از توریه دارد؟! پس توریه لغو است. شما می گویید اگر متمکن از توریه باشد ولی توریه نکند باطل است. یعنی ولو تمکن از توریه دارد، ولی بیع اکراهی است. خب تمکن از توریه لغو است. تمکن از توریه یعنی این چیزی را که آن ها می خواهند انجام نده، چون اصلا نشده است. معنای توریه این است.

شاگرد2: فرقش در رضایت بعدی است. اگر رضایت داد و توریه کرده بود، باز باطل است. ولی اگر توریه نکرده بود و رضایت داد، صحیح می شود.

استاد: این غیر از بیانی است که آقایان می فرمایند. این روی بیانی است که بگوییم اصلا توریه برای چیست؛ برای این است که اصلا این بیع محقق نشده تا بخواهم شما را ملتزم به آثارش کنم و بعد بگویم اکراهی بوده است. گفتند این را بفروش، من هم به کتابم اشاره کردم، نه باغی که برایم مهم بوده است. بعد می گوید خب بیا کتاب من را هم بردار ببر! چرا باطل باشد؟! اصلا من که باغ را بیع نکرده‌ام. من از این عملیات مکره فرار کرده ام. خب حالا این بیع به توریه صحیح است یا باطل است؟

شاگرد: در فضای طولی که شما تصویر کردید می توانیم این را هم تصحیح کنیم.

استاد: بله، امروز می خواهم این را طرح کنم و فروعات خوبی پیش می آید.

در کلمات علماء ببینید؛ اگر متمکن از توریه بود و بیع اکراهی را به نحو توریه انجام داد، آن چه که او قصد کرده، خب با توریه قصد کرده است. آن چه که مکرِه توهمش کرده، اصلا مقصود او نبوده است. چرا باطل باشد؟! کدام می خواهد باطلش کند؟ آن چه که با توریه قصدش کرده، چرا باطل باشد؟! توریه کرد و اتفاقا راه مفری برای خودش بود. آن چه که قصد نکرده را چطور می خواهید بعدا با رضایت درست کنید؟! اصلا محقق نشده است. کلمات فقها در این زمینه چیست؟ باید مستند کنیم.

با این بیانی که من عرض کردم و اذهان شما معیت کرد، می خواهم این را ادعا کنم؛ اگر در بیع اکراهی متمکن از توریه بود ولی نکرد، قبول داشتیم که باطل است. در بیع اکراهی ای که توریه کرده، سر و کار شما با یک بیع صحیح نیست. چه در قصدی که توریه کرده و چه در قصدی که مکرِه توهمش کرده، بیع صحیح نیست. مبادی آن را عرض کردم. اگر این مبادی خوب تصور شود، وجهش روشن می شود؛ یعنی ولو توریه کرده، بعدا نزد حاکم می رود و اقامه دعوی می کند و می گوید کل این دستگاه اکراه بود. خب حالا رضایت بعدی چطور می شود؟ سوال اصلی من این است. توریه کرده، شما می گویید خب دو قصدش محل اشکال بود. حالا بعد می خواهد راضی شود، برای همان اکراهی که قصدش نکرده است و توریه کرد، رضایت بعدی می تواند حقوقا مصحح آن باشد؟! توریه کرده و اصلا قصد مکرِه را قصد نکرده است، حالا بعدا می گوییم بی خودی قصد نکردم. الان راضی هستم. الان راضی هستم آن چه که توریه کرده ام و قصد نکردم، الان قصد کنم و با رضایت خودم باشد. چه وجهی برای تصحیح این به ذهن شما می آید؟ بطلانش را گفتیم اما برای تصحیحش چه وجهی می گویید؟

ظاهرا به ذهن شما چیزی نیامد؛ شما می گویید وقتی ما گفتیم این بیع اکراهی است و در هر دو شقش خرابش کردیم، دیگر تمام است. رضایت بعدی که بر آن اتفاق شده، این جا فایده دارد یا ندارند؟ اگر فایده دارد، به چه بیانی است؟

شاگرد: اگر بتوانیم بگوییم مثل بیع فضولی است، هر چه آن جا گفتیم این جا هم می گوییم.

استاد: نکته ی خوبی است، شهید و دیگران خیلی از مقارنه ی با بیع فضولی استفاده می کنند. یعنی ما کاری کنیم که برای بیع اکراهی که توریه کرده، و در هر دو شقش فاسد بود، بیان فقهی داشته باشیم؛ بیانی داشته باشیم که اگر راضی شد، همانی را که قصد نکرده بیع تصحیح شود. به چه بیانی؟ از فضولی می توانیم بیاناتی بیاوریم، ولی غیر از بیان فضولی، با این مقدماتی که عرض کردم، می توانیم بیان دیگری هم داشته باشیم. بدنه حقوقی و ترتیب آثار دو-سه فرض داشت. ان شاءالله فردا عرض می کنم.

شاگرد: در اسباب، این که بعدا رضایت بیاید یا نیاید، بستگی به اعتبار مشرِّع دارد. مثلا «بعتُ» را به عنوان سبب اعتبار می کنم، یعنی یک واقعی ندارد که کشفش کنیم، بلکه باید ببینیم دستگاه چطور تعریف شده است. در فضولی هم همین طور اس.ت

استاد: جایی که دلیل قطعی داریم که شارع ابطال کرده، مشکلی نداریم. اصلا بحث سر آن جا نیست. بحث ما در جایی است که فقها اختلاف کرده اند. در فضایی است که با یک شبهه می گویید شارع سبب را از اعتبار انداخته است، فقیه دیگر می گوید نه، این جا از جاهایی است که رضایت فایده دارد.

کلید: تسبیب در عقود، تسبیب در عقدمکره، عقد مکره، انواع تسبیب، فعل مباشری، تسبیب حقوقی، سبب و مسبب، توریه، صید و ذباحه، طیب طبعی، طیب عقلی، قصد هازل، عقد هازل، قصد مکره، ساختار زبان،

1 حاشية كتاب المكاسب نویسنده : الغروي الإصفهاني، الشيخ محمد حسين جلد : 2 صفحه : 39

2 جواهر الكلام نویسنده : النجفي الجواهري، الشيخ محمد حسن جلد : 36 صفحه : 97

3 همان ج42 ص47

4 شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام -ط اسماعیلیان) نویسنده : المحقق الحلي جلد : 4 صفحه :181