بسم الله الرحمن الرحیم

شواهد موافق و مقابل قاعده التصحیح

اصاله الفساد در معاملات

رسالة في أصالة عدم الصحّة في المعاملات‌

بسم اللّه الرحمن الرحيم الحمد للّه ربّ العالمين، و صلّى اللّه على محمّد و آله الطاهرين، اللّهم إيّاك نعبد، و إيّاك نستعين و نستهدي، فلا تكلنا إلى أنفسنا القاصرة.

اعلم! أنّ الصحة في المعاملات عبارة عن ترتّب أثر شرعي عليها، و هي حكم شرعي يتوقّف على دليل شرعي، فلو لم يكن دليل فالأصل عدم الصحّة حتّى يثبت بدليل، لأصالة العدم، و أصالة بقاء ما كان على ما كان.

مثلا: الثمن كان ملكا للمشتري، و المبيع ملكا للبائع، فالأصل عدم النقل و الأصل بقاؤهما على حالهما حتّى يثبت الخلاف، للاستصحاب و العمومات و الإطلاقات المقتضية لذلك، و الإجماع على ذلك، كما لا يخفى على المطّلع.

و أيضا، الحكم الشرعي بالنسبة إلينا منوط بالدليل بلا شبهة، فعدم الدليل دليل عدمه بالنسبة إلينا، لأنّ عدم العلّة علّة للعدم

و أيضا، الأصل براءة الذمّة عن لزوم أمر من الأمور الشرعيّة و آثارها.

و أيضا، ورد في الكتاب و السنّة المنع عن الحكم الشرعي بغير ثبوت من الشرع، مثل آللّٰهُ أَذِنَ لَكُمْ أَمْ عَلَى اللّٰهِ تَفْتَرُونَ و غير ذلك ممّا لا يحصى كثرة.

و أيضا، إجماع المسلمين قاطبة واقع على ذلك، سيّما الفرقة الناجية.

و بالجملة، لا تأمّل في أنّ الأصل عدم الصحّة حتّى تثبت بدليل.

فإن قلت: الفقهاء يقولون: الأصل الصحّة.

قلت: مرادهم منه العمومات الدالّة على الصحّة مثل أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و غيره، و لا شكّ في أنّه إذا دلّ عموم على الصحّة تكون صحيحة البتّة، فالعموم دليل، و الكلام في أنّه ما لم يكن دليل على الصحّة فالأصل عدمها.

فإن قلت: فأيّ فائدة في هذا الأصل بعد تحقّق العموم؟

قلت: الفائدة أنّه كثيرا ما لا يثبت الصحّة من العموم، مثلا: إذا أردنا إثبات صحّة بيع من عموم أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ ،فلا شكّ في أنّ إثباتها يتوقّف على أمور:

الأوّل: ثبوت كون ذلك بيعا حقيقة في اصطلاح الشرع‌، فيحتاج إلى استفراغ الوسع، و بذل الجهد بحسب الطاقة في تحصيل اصطلاح الشارع و ما هو الحقيقة في محاوراته في ذلك الزمان، فلا يمكن الإثبات لغير المجتهد.

و أمّا المجتهد، فإن حصّل الاصطلاح فذلك، و إن لم يحصّل- كما هو الظاهر‌ من أنّه لا يحصّل- فلا بدّ من تحصيل المعرفة بكونها بيعا حقيقة، عرفا أو لغة، و المعرفة إنّما تكون بالأمارات المذكورة في أصول الفقه، إذ مجرّد إطلاق البيع عليه لا يقتضي أن يكون حقيقة، لأنّ الاستعمال أعمّ من الحقيقة عند معظم المحقّقين من الفقهاء، و المجاز خير من الاشتراك عندهم.

مع أنّ الاشتراك أيضا لا ينفع مجرّدا عن القرينة بالنسبة إلى اللفظ، كما أنّ المجاز لا ينفع بالنسبة إلى اللفظ مجرّدا عن القرينة، فلا يتأتّى الإثبات من هذه الجهة أيضا إلّا للمجتهد العارف بالأمارات الأصولية، و حجّية تلك الأمارات.

مع أنّه ربّما لا يتأتّى في موضع أمارة من تلك الأمارات، فلا يثبت الصحّة.

و إذا تحقّق الأمارة، و ثبتت الحقيقة العرفيّة أو اللغويّة، فلا يكفي ذلك ما لم يضمّ إليه أصالة عدم التغيّر و التعدّد، حتّى يثبت كون ذلك اصطلاح الشارع أيضا، لأنّ المعتبر هو اصطلاح زمان صدور ذلك الكلام، كما هو الظاهر و محقّق في موضعه.

و ربّما لا يتأتّى أصالة عدم التعدّد و التغيّر، لثبوت التعدّد، أو ظهور التغيّر مع عدم مرجّح و معيّن.

الثاني: ثبوت كونه من الأفراد المتعارفة للبيع الحقيقي‌، لأنّ المفرد المحلّى باللام غير موضوع للعموم، فالعموم الحاصل منه لا يزيد عن الأفراد المتعارفة ، و لا يشمل الفروض النادرة.

مع أنّه على تقدير كون عمومه من قبيل عموم الموضوع للعموم، فربّما يتأمّل في شموله للفروض النادرة أيضا، فتأمّل.

الثالث: ثبوت أنّ الحلّية تستلزم الصحّة في المقام‌، و الظاهر ثبوته كما لا يخفى على المتأمّل، إذ ظاهر أنّ المراد ليس حلّية قراءة صيغة البيع، بل المراد حلّية نفس البيع، و هو أمر كانوا يرتكبونه بعنوان الانتقال و اللزوم، فاللّه تعالى قرّرهم على ذلك، فتدبّر.

الرابع: عدم تحقّق نهي من الشارع عليه السّلام عن الّذي يراد إثبات صحّته‌، لا بعنوان الخصوص و لا بعنوان العموم.و المناهي الخاصّة لا ضبط لها، بل هي مذكورة في مواضعها، و أمّا العامّة فسنشير إليها.

فساد المعاملة بالنهي‌

و إنّما قلنا: عدم تحقّق نهي من الشارع لأنّ الفقهاء منهم من يقول: بأنّ النهي في المعاملات يقتضي الفساد- و هم الأقلّون - فالمعاملة المنهي عنها فاسدة عندهم البتّة.

و أمّا القائلون بعدم اقتضائه الفساد فيها- و هم الأكثرون - فإنّهم يقولون بذلك فيما إذا ثبت صحّته من دليل لا ينافيه النهي، و لا يضاده التحريم.

فإذا لم يثبت صحّته أصلا لم يكن صحيحا، مع قطع النظر عن ورود النهي عنه، فكيف إذا ورد النهي عنه؟! إذ لا شكّ في فساد مثله عندهم، لما عرفت،و كذا إذا ثبت صحّته من خصوص مثل أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ ، و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، و إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ مِنْكُمْ ، لأنّ الحلّية تنافي النهي و الحرمة، و كذا وجوب الوفاء.

و كذا استثناء قوله إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ مِنْكُمْ ، لأنّه استثناء من النهي و الحرام.

فظهر أنّ النهي في مثل ذلك أيضا يقتضي الفساد عندهم بلا شكّ و لا شبهة، إذ النهي يقتضي خروج ذلك عن العمومات عندهم، كما لا يخفى على المطّلع على أقوالهم و طريقتهم، فإنّهم صرّحوا بأنّ الأحكام الخمسة متضادّة، و أنّ اجتماع الضدّين في الحكم الواحد من المحالات عندهم، و إن تعدّدت الجهة و الحيثيّة و ظهر ذلك التعدّد، مع أنّه ربّما لا يظهر ذلك فيما نحن فيه، فتدبّر.

نعم، لو كان الصحّة ثابتة من غير أمثال العمومات المذكورة، فالنهي لا يقتضي الفساد، لأنّ الصحّة عبارة عن ترتّب أثر شرعي، فلا ينافي ذلك النهي و الحرمة، لأنّ الحرام كثيرا ما يترتّب عليه الآثار الشرعيّة، فإنّ الشارع مثلا قال: إذا التقى الختانان فقد وجب عليه الغسل و المهر و العدّة و الرجم و غير ذلك ، و إذا دخل أحد بزوجته و هي حائض- مثلا- عالما عامدا يكون حراما بلا شبهة، و مع ذلك يجب عليه المهر كاملا و عليها العدّة، و عليهما الغسل.

لكن يتداخل الغسلان في الحائض على القول بالتداخل، و كذا يترتّب‌ عليه سائر ما يترتّب على الدخول بالزوجة، و كذا الحال في الدخول بالأجنبية.

و غير ذلك من المعاملات و أحكامها، فتدبّر.

فساد العبادات بالنهي‌

أمّا العبادات، فجلّ الشيعة- بل كاد أن يكون كلّهم- اتّفقوا على أنّ النهي فيها يقتضي الفساد لأنّ الصحّة فيها عبارة عن موافقة الأمر، و ما هو مثل هذا المعنى، و العبادة أمر راجح و مأمور به قطعا، و المرجوحيّة ضدّه، فضلا عن أن يكون حراما.

و لذا يقولون: إنّ العبادة المكروهة معناها أنّها أقلّ ثوابا و إلّا فهي راجحة عندهم من دون مرجوحيّة، و ربّما يقولون: إنّ الكراهة تتعلّق بما هو خارج عن نفس العبادة أو جزئها أو شرطها.

و من هذا حكم بعضهم بصحّة مثل البيع وقت النداء، مصرّحا بأنّ النهي تعلّق بأمر خارج و هو ترك السعي إلى الجمعة و الاشتغال عنها.

الخامس: تحقّق شرائط مورد البيع‌، فإنّ البيع هو نقل ملك عين إلى آخر بعنوان المبايعة العرفيّة أو اللغويّة أو الاصطلاحيّة على حسب ما مرّ.

و ربّما زيد على ذلك كونه بصيغة مخصوصة و ربّما قيل بأنّ البيع هو نفس‌ تلك الصيغة و ربّما قيل: يتحقّق البيع في المنفعة أيضا فلا بدّ من معلوميّة كون المبيع- مثلا- ممّا يملك شرعا، و معلوميّة الإذن في النقل شرعا و معلومية تحقّق النقل و الخروج من ملك البائع، و معلوميّة تحقّق الدخول إلى ملك المشتري و عدم المانع من الخروج و الدخول شرعا، و معلوميّة أنّ الصيغة هل هي معتبرة شرعا أو لغة أو عرفا أو هي نفس البيع، أو ليست بمعتبرة أصلا، و غير ذلك.

و بالجملة، الحكم بتحقّق الصحّة، و ترتّب الآثار شرعا، مثل الانتقال بعنوان اللزوم أو الجواز، و غير ذلك من الآثار الشرعيّة يتوقّف على الثبوت من الشرع، و من لوازم الانتقال تعيّن الشي‌ء بحسب الواقع، إذ غير المعيّن كيف ينتقل؟! نعم، يتحقّق الانتقال في الأمر الكلّي الّذي هو قدر المشترك بين أفراده و الكائن مع مشخّص، و هو معيّن و التشخصات خارجة، و شروط لتحقّقه.

و أمّا التعيّن عند المتبايعين، فلعلّه يرجع إلى الغرر و السفه و كون الشي‌ء معرضا للنزاع بين المسلمين و الناس.

و ربّما يظهر النهي عن مثله من الأخبار، مثل ما ورد في باب السلف و بيع التمر و بيع الدينار غير الدرهم ، و غير ذلك، فليلاحظ و ليتأمّل.هذا، مع ادّعاء الإجماع فيما ادّعوه فيه، فتأمّل.

المناهي العامّة‌

ثمَّ اعلم أنّ المناهي الواردة بالعنوانات العامّة عندهم، مثل النهي عن بيع الغرر و الضرر و المسكر و الخبائث و الميتة و ما لا منفعة معتدّا بها له، لأدائه إلى السفاهة، فيدخل في عموم ما دلّ على فساد معاملة السفيه و حرمتها .

و كذا النهي عن بيع الحرام، لما ورد من أنّ اللّه تعالى إذا حرّم شيئا حرّم ثمنه ، و لعلّه يظهر ذلك من فحاوى الأخبار أيضا .

و كذا النهي عن البيع الّذي هو إعانة في الإثم ، و الّذي هو إسراف ،

و بيع النجس الّذي لا يقبل الطهارة إلّا الدهن للاستصباح أو أعمّ منه، أو العذرة أيضا كما قال به بعض المتأخّرين ، و ربّما يظهر هذا النهي من إجماعهم و فحاوى الأخبار ، فليلاحظ.

و كذا يظهر من كلام القدماء أيضا، فلينظر.

و قس على ما ذكرنا حال الإجارة و غيرها، فتأمّل.

و من المناهي العامّة، قول المكلّف: لا أفعل إلّا بالعوض، فيما ثبت وجوب عطائه عينا كان أو منفعة، عينيّا كان الوجوب أو كفائيّا، إذا كان الوجوب من مثل الخطاب بأفعل مطلقا، لأنّ القول بأنّي لا أفعل إلّا بالعوض عصيان، كأن يقول: لا أصلّي اليوميّة، أو: لا أصلّي على هذا الميّت إلّا أن تعطوني اجرة.

و أمّا ما ثبت وجوبه لأجل حصول النظام و رفع الضرر، مثل الصناعات، و وجوب بيع الأعيان المحتاج إليها، عينيّا كان الوجوب- كما هو الحال في الفروض النادرة- أو كفائيّا- كما هو الحال في الفروض الشائعة- يجوز أخذ العوض، لأنّ القدر الثابت من العقل و النقل هو القدر المشترك بين الإعطاء مجّانا و بلا عوض و الإعطاء بالعوض.

بل الثابت منهما بعنوان الضرورة أو اليقين جواز الإعطاء بالعوض و عدمه بغير العوض، إلّا في فرض نادر غاية الندرة لو تحقّق، و هو عدم تمكّن المحتاج المضطرّ من العوض حالّا و لا مؤجّلا بوجه من الوجوه، فإنّه حينئذ يجب الإعطاء بغير العوض، إلّا أنّه له أن لا يعطي ما لم يشتره منه فيحسبه مكان زكاته و أمثالها، و إن لم يشتره فله أن يجبره بالشراء بوساطة حاكم الشرع إن كان، و إلّا فبالمؤمنين حسبة، و إن لم يكونوا فله أن يعطي بقصد العوض و يأخذه قهرا حفظا إيّاه عن الهلاك.

على أنّ النظام لا يحصل في غير صورة نادرة، إلّا بجواز أخذ العوض و عدم الإعطاء بغير العوض[1].

رسالة في أصالة الصحّة و الفساد في المعاملات‌

بسم اللّه الرحمن الرحيم و به نستعين الحمد للّه ربّ العالمين، و صلّى اللّه على أشرف الخلق محمّد و آله الطاهرين.

أمّا بعد، فيقول الأقلّ الأذلّ، محمّد باقر بن محمّد أكمل عفى اللّه عنهما:

فاعلم يا أخي، أنّ المهم و المقصود الأصلي في المعاملات هو الصحّة و الفساد. في كثير من المواضع يحكم الفقهاء بالفساد، و الغافل عن حقيقة الحال إذا رأى دليلا على الفساد يقبل، و إذا لم ير يطعن على الفقهاء، و يقول بالصحّة، مدّعيا أنّ الأصل هو الصحّة حتّى يثبت خلافه فلم يثبت، و لا يتفطّن بأنّ الأصل عدم الصحّة لا الصحّة، لأنّ الصحّة عبارة عن ترتّب الأثر الشرعي، فهي حكم شرعي بل ربّما يكون أحكاما شرعيّة إذا كان المترتّب آثارا شرعيّة، كما هو الغالب.

و لا شبهة في أنّ الحكم الشرعي موقوف على الدليل الشرعي فيما لم يكن‌الحكم شرعيّا.

على أنّه إذا كان الأصل هو الصحّة، يلزم أنّ يكون كلّ من يعامل معاملة يكون شارعا أو شريك الشارع في الشرع و التشريع، و أن لا يكون التشريع حراما.

فإن قلت: الفقهاء يستدلّون بأصالة الصحّة.

قلت: يتمسّكون بها في موضع ثبت حكم من الشرع صحّة و فسادا، و لا يدري أنّ الواقع من المسلم هل يكون من الصحيح، أو الّذي ثبت فساده، فيقولون: الأصل صحّة ما وقع منه، حملا لتصرّف المسلم على الصحّة، و هو إجماعي، و ظاهر من الأخبار و أمّا إذا لم يعلم حكم شرعا، فكيف يمكنهم القول بأنّ الأصل ثبوت الحكم شرعا إلى أن يثبت عدم ثبوته شرعا؟! فإن قلت: ربما نراهم يتمسّكون بهذا الأصل، فما لم يعلم حكمه يثبتون به حكمه.

قلت: لعلّ المراد من الدليل مثل العمومات. و لو ظهر أنّ مرادهم غيره، فلا شبهة في توهّم المتمسّك، إلّا أن يريدوا منه مجرّد قراءة صيغة تلك المعاملة، و إعطاء كلّ واحد من المتعاملين ما له بطيب نفسه منه، فمنعهما عن الأمرين تكليف لم يثبت من الشرع، و الأصل عدمه، و الأصل براءة ذمّتهما.

مع أنّ «الناس مسلّطون على أموالهم»، كما ورد في النصّ ، و ورد أيضا «لا يحلّ مال امرئ مسلم إلّا عن طيب نفسه»

لكن ليس هذا صحّة المعاملة، إذ لم يترتّب على المعاملة أثر أصلا، مثل نقل الملك و لزومه و غير ذلك، بل العوضان باقيان على حالهما السابق من أنّ كلّ واحد منهما يتصرّف الآخر في ماله ليس بمعاملة فإنّ ثمرة البيع هي النقل و غير ذلك ممّا هو معروف.

فظهر ممّا تلوناه، أنّ الأصل في المعاملة الفساد و عدم الصحّة، إلّا أن يثبت الصحّة بدليل، من إجماع أو نصّ خاص أو عام، مثل أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و أمثاله.

فإن قلت: غاية ما ثبت ممّا ذكرنا أنّ الصحّة لا يثبت إلّا بدليل، لأنّ الأصل الفساد، و عدم الصحّة، لأنّ الفساد شرعا أيضا يحتاج إلى دليل شرعي، فكيف يكون الأصل الفساد؟! قلت: قبل وقوع المعاملة المشكوكة حالها كان الثمن مال المشتري و المبيع مال البائع، و لم يكن خيار و أمثال ذلك من مراتب البيع، فالأصل بقاء الكلّ على ما كان عليه و عدم تحقّق تغيّر أصلا، و لا يترتّب أثر مطلقا، و هذا عين الفساد.

و أصالة البقاء إجماعي، مضافا إلى استصحابه و ظهوره من الأخبار ، مع أنّ عدم الدليل دليل عدم الحكم عندنا، كما هو الحال في سائر الأحكام الشرعيّة، فتأمّل.

و الحاصل، أنّ فساد المعاملة لا يحتاج إلى دليل، بل الأصل الفساد، و إنّما المحتاج إليه هو الصحّة، و دليلها غالبا هو العمومات، أو الإطلاقات.

و لا بدّ أن تكون المعاملة فردا حقيقيّا للعام، فمجرّد إطلاق لفظه عليها لا يكفي، لأنّ الاستعمال أعمّ من الحقيقة، فلا بدّ من مراعاة أمارات الحقيقة، و أن يكون من الأفراد المتبادرة المتعارفة للعام إن كان الاستدلال من الإطلاقات، لانصرافها إلى الأفراد المتعارفة و الشائعة، بل و إن كان الاستدلال بالعمومات أيضا، على إشكال.

و لا بدّ أن يكون الأمران بالنسبة إلى اصطلاح زمان الشارع و لسانه، و لو كان بكونه من أصالة العدم و البقاء، و ما ماثلها في موضع يجري فيه.

و لا بدّ أن تكون أيضا مستجمعة للشرائط الشرعيّة الثابتة المذكورة في مواضعها، و أن تكون خالصة من الموانع الشرعيّة و الموانع العامّة، مثل معاملة ما لا نفع فيه أصلا و لا نفع منه نفعا معتدّا به عند العقلاء، أو يكون له نفع معتدّ به لكن بحيث يرتكب المعاملة لتحصيله «1» عند العقلاء، و الكلّ سيجي‌ء.

و حجّة فسادها أداء معاملتها إلى السفاهة، فيدخل في عموم ما دلّ على فساد معاملة السفيه «2».

و مثل النهي عن بيع الغرر «3».

و مثل معاملة الضرر، لقوله صلّى اللّه عليه و آله: «لا ضرر و لا ضرار» «4»، و غيره.

و إن كان الضرر على النفس فهو داخل أيضا في السفاهة.

______________________________
(1) في ب: (لكن لا يجب يرتكب المعاملة لتحصيله).

(2) لاحظ! وسائل الشيعة: 17/ 360 الحديثين 22752 و 22753.

(3) لاحظ! عيون أخبار الرضا عليه السّلام: 2/ 45 الحديث 168، عوالي اللئالي: 2/ 248 الحديث 17، وسائل الشيعة: 17/ 448 الحديث 22965، مسند أحمد بن حنبل: 1/ 302.

(4) لاحظ! عوالي اللئالي: 1/ 383 الحديث 11 و 1/ 220 الحديث 93 و 2/ 74 الحديث 195 و 3/ 210 الحديث 54، وسائل الشيعة: 18/ 32 الأحاديث 23073- 23075.

الرسائل الفقهية (للوحيد البهبهاني)، ص: 315‌

و مثل النهي عن بيع الحرام و شرائه، لما رواه «الغوالي» عن النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «إنّ اللّه إذا حرّم على قوم أكل شي‌ء حرم ثمنه» «1».

و منه أيضا، عنه صلّى اللّه عليه و آله: «لعن اللّه اليهود، حرّم عليهم الشحوم فباعوها و أكلوا ثمنها» «2».

و في أخبار الكتب الأربعة عنه صلّى اللّه عليه و آله في الخمر: «إنّ الّذي حرّم شربها حرّم ثمنها» «3».

و لعلّه يظهر من فحاوى أخبار أخر أيضا «4».

و المراد ما له أهليّة الأكل و الشرب إلّا أنّ الشارع حرّمها، فلا يشمل مثل التراب و غيره ممّا يحرم أكله و شربه و يصحّ بيعه.

و من الموانع، النجاسة الّتي لا تقبل التطهير إلّا الدهن للاستصباح، كما سيجي‌ء.

و دليل المنع في نجس العين هو الإجماع، و الاستقراء يؤيّده، و كذا دليل المنع فيما لا يقبل التطهير، و استثني من ذلك الكلب و الكافر على النحو الّذي سيذكر، و في الموانع السابقة أيضا ربّما ادّعوا الإجماع، كما سيجي‌ء، و سيجي‌ء أيضا بعض الموانع الأخر و الموانع الخاصّة.

و في «الفقه الرضوي»: «كلّ مأمور به ممّا هو صلاح للعباد «5» و قوام لهم في‌

______________________________
(1) عوالي اللئالي: 1/ 181 الحديث 240 و 2/ 110 الحديث 301.

(2) لاحظ! الهامش السابق!

(3) الكافي: 5/ 230 الحديث 2، من لا يحضره الفقيه: 4/ 4، تهذيب الأحكام: 7/ 136 الحديث 601. الاستبصار: 3/ 55 الحديث 179 و هو منقول بالمعنى.

(4) لاحظ! وسائل الشيعة: 17/ 92 الباب 5 من أبواب ما يكتسب به.

(5) في النسخ: (ممّا كذا على العباد)، و ما في المتن أثبتناه من المصدر.

الرسائل الفقهية (للوحيد البهبهاني)، ص: 316‌

أمورهم من وجوه الصلاح الّذي لا يقيمهم غيره، ممّا يأكلون و يشربون، و ينكحون، و يستعملون، فهذا كلّه حلال بيعه و شراؤه و هبته، و عاريته. و كلّ أمر فيه الفساد ممّا قد نهي عنه من جهة أكله و شربه و لبسه و نكاحه و إمساكه لوجه الفساد [ممّا قد نهي عنه] مثل الميتة و الدم و لحم الخنزير و الربا و جميع الفواحش و لحوم السباع و الخمر و ما أشبه ذلك فحرام ضارّ للجسم و فساد للبدن «1»» «2».

و فيه أيضا، «اعلم يرحمك اللّه، أنّ كلّما يستعمله «3» العباد من أصناف الصنائع مثل الكتابة و الحساب و التجارة و النجوم و الطبّ و سائر الصناعات [و الأبنية] و الهندسة، و التصاوير ما ليس فيه مثال [الروحانيّين، و أبواب] صنوف الآلات الّتي يحتاج إليها ممّا فيه منافع و قوام و معايش «4»، و طلب الكسب، فحلال كلّه: تعليمه و العمل به، و أخذ الأجرة عليه. و إن قد تصرّف بها في وجوه المعاصي أيضا مثل استعمال ما جعل للحلال، ثمَّ يصرف إلى أبواب الحرام، [في] مثل معاونة الظالم و غير ذلك من أسباب المعاصي، مثل الإناء و الأقداح [و ما أشبه ذلك، و لعلّة] ما فيه من المنافع جائز تعليمه و عمله، و حرم على من يصرفه إلى غير وجوه الحقّ و الصلاح [الّتي] أمر اللّه تعالى بها دون غيرها، اللّهم إلّا أن يكون صناعة محرّمة أو منهيّا عنها مثل الغناء». إلى آخر ما قال «5».

______________________________
(1) كذا، و في المصدر: (و فاسد للنفس).

(2) الفقه المنسوب للإمام الرضا عليه السّلام: 250، و ما بين المعقوفين أثبتناه من المصدر.

(3) كذا، و في المصدر: (كلّما يتعلّمه).

(4) كذا، و في المصدر: (و قوام المعايش).

(5) الفقه المنسوب للإمام الرضا عليه السّلام: 301، و ما بين المعقوفين أثبتناه من المصدر.

الرسائل الفقهية (للوحيد البهبهاني)، ص: 317‌

فإن قلت: النهي في المعاملات لا يقتضي الفساد، فكيف جعلته مانعا عن الصحّة؟! قلت: مختار بعض الفقهاء أنّه يقتضي الفساد مطلقا «1». و أمّا على ما اختاره المشهور من عدم اقتضائه الفساد فإنّما يمنع الصحّة في موضع يكون مثبت الصحّة منحصرا في مثل قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ «2» إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ «3»، أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «4»، وَ أَوْفُوا بِالْعَهْدِ «5» و «و المسلمون عند شروطهم» «6»، لأنّ الحرمة لا تجتمع مع الحلّية، لكونهما متضادّين عند الشيعة و المعتزلة، بل عند الكلّ، و لذا يدّعي الأشعري أنّ متعلّق الأمر غير متعلّق النهي في الصلاة في الدار المغصوبة «7».

و بالجملة، من المسلّمات التضادّ بين الأحكام الخمسة.

و أمّا الحرمة و وجوب الوفاء، الظاهر أيضا أنّهما متضادّان، مع أنّه إذا حصل الشكّ في تضادّهما لا يمكن الحكم بالصحّة، لما عرفت من أنّ الأصل عدم الصحّة إلى أن يثبت الصحّة، و بمجرّد الاحتمال لا يثبت.

لا يقال: إحلال البيع و وجوب الوفاء بالعهد كيف يدلّان على الصحّة؟! لأنّا نقول: البيع عبارة عن نقل الملك من الطرفين بعنوان اللزوم، فإذا‌

______________________________
(1) لاحظ! الذريعة إلى أصول الشريعة: 1/ 180، العدّة: 1/ 99، الوافية: 100 و 103، و غيرها.

(2) البقرة (2): 275.

(3) البقرة (2): 275.

(4) المائدة (5): 1.

(5) الإسراء (17): 34.

(6) عوالي اللئالي: 2/ 258 الحديث 8، وسائل الشيعة: 18/ 16 الحديثان 23040 و 23041.

(7) لاحظ! المستصفى: 1/ 79، فواتح الرحموت: 1/ 401.

الرسائل الفقهية (للوحيد البهبهاني)، ص: 318‌

حصل ذلك «1» دلّ على الرضا و الإمضاء و التقرير، و كذا الحال بالوفاء، لا لتضمّنه عقدا و اقتضائه، و قس عليها حال غيرها.

تمّت الرسالة بعون اللّه، و الحمد للّه ربّ العالمين.

______________________________
(1) في النسخ: (فإذا حمل ذلك)، و الظاهر أنّ الصواب ما أثبتناه.

________________________________________
بهبهانى، محمد باقر بن محمد اكمل، الرسائل الفقهية (للوحيد البهبهاني)، در يك جلد، مؤسسه علامه وحيد بهبهانى، قم - ايران، اول، 1419 ه‍ ق

كشف الغطاء عن مبهمات الشريعة الغراء (ط - الحديثة)؛ ج‌1، ص: 266

المطلب الثاني في أنّ الشكّ إذا تعلّق بصحّة عبادة أو معاملة، و كذا جميع المؤثّرات من إحياء موات، أو حيازة، أو سبق إلى مشترك كوقف عام، و غيرها، حكم بالفساد؛

لأنّ الأصل عدم فراغ الذمّة، و عدم الاستحقاق، و عدم الآثار، إلا أن يقوم دليل على صحّتها، و أمّا بعد ثبوت الأصل و حصول الشكّ في غيره فعلى أقسام:

أوّلها: الشكّ في بعضيّة الأبعاض، كالشكّ في أنّ السورة، أو التسبيحة الثانية أو الثالثة عوض القراءة، و في الركوع و السجود أجزاء مقوّمة أو لا، و أنّ القبول جزء من الإقالة و الوصيّة، أو اللفظ جزء من البيع، و باقي العقود المتعلّقة بالمال أو لا، مثلًا.

______________________________
(1) في «ح» زيادة: لأنّها تجب ارتباطها بمتعلّقها؛ لأنّها مؤثرات و لا يمكن ربط الموجود بالمعدومات.

(2) انظر الكافي 5: 184، 207، 174، و التهذيب 7: 27.

(3) في «ح»: التعيّن.

كشف الغطاء عن مبهمات الشريعة الغراء (ط - الحديثة)، ج‌1، ص: 267‌

و الحكم في الجميع بطلان العبادة و المعاملة، مع عدم الإتيان بذلك المحتمل؛ لأنّ الأصل عدم تحقّق الحقيقة، فالشكّ فيه شكّ فيها، و الشكّ فيها شكّ في شمول دليلها لها، فيرجع إلى القسم الأوّل، و هو الشكّ في الأصل.

و الحاصل أنّه إذا تعلّق الشكّ في أجزاء الأقوال، كما إذا تعلّق باسم شخص، أو نوع، أو اسم عقد أنّه مركّب من كلمتين فما زاد، أو غير مركّب، فلا معنى لتمشية الأصل فيه؛ لأصالة عدم الدخول في الاسم، و لأنّ اللغة إنّما تثبت بطرق مخصوصة، و ليس أصل العدم منها.

و متى كان الشي‌ء يحتمل أنّه جزء المعنى، أو خارج عنه، قضي بجهل تحقّق الحقيقة، و الأصل عدمها.

ثانيها: الشكّ في شرطيّة الشروط و مانعيّة الموانع في المعاملات المبنيّة و نحوها ممّا لا يدخل في العبادات بالمعنى الأخصّ.

و مقتضى القاعدة نفيها بالأصل؛ لأنّ الشروط و الموانع فيها خارجة بنفسها و تقييدها عن تقويم حقيقتها؛ لأنّ أسماءها موضوعة للأعمّ من صحيحها و فاسدها؛ إذ ليس لأكثرها أوضاع جديدة، بل هي باقية على حكم وضع اللغة، و ليس فيه تخصيص بالصحيح، و لو ثبت في بعضها الوضع الجديد فالظاهر منه عدم التقييد.

و لو فرض في بعضها وضع جديد دخل فيه التقييد، ساوت العبادة في تمشية الأصل.

ثالثها: الشكّ في شروط العبادة بالمعنى الأخصّ من بدنيّة، أو ماليّة، أو جامعة للصّفتين «1»، و الذي يظهر من تتبّع محالّها و قضاء الحكمة فيها و الفهم عند إطلاقها، و صحّة سلبها، و ثبوت دورانها «2»، أنّها موضوعة للصحيح منها، فإنّا نرى صدق‌

______________________________
(1) في «م»، «س»: للصنفين.

(2) في «ح» زيادة: و أنّه يلزم على القول بالوضع للأعمّ أنّ ما تعلّق بمدلول لفظ ظاهر العبادات ممّا لم تقم فيه قرينة إرادة الصحيح كالأوامر المتعلّقة بالإيجادات من النواهي، و ما اشتمل على الأحكام الوضعيات، كالفصل بين صلاتي الرجل و المرأة، و الوصل بين الصفوف، أو بينها و بين إمام الجماعة، و التقدّم لصفّ الرجال على النساء و الصبيان، و الملتزم بنذر و شبهه معلّقاً بما صدق عليه الاسم شرعاً، الى غير ذلك، يعمّ القسمين، و لا أظنّ أحداً يقول به، و القول بتنزيل المطلق على الصحيح للأظهرية و الأشهرية ملغٍ لثمرة البحث بالكلّية، إذ لا يبقى وجه في الاستناد إلى نفي شطر أو شرط أو جواز مانع بعموم أو إطلاق كما لا يخفى.

كشف الغطاء عن مبهمات الشريعة الغراء (ط - الحديثة)، ج‌1، ص: 268‌

الاسم دائراً مدار الصحّة «1».

فلو أتى بالأجزاء تماماً مع الإخلال بشرط، أو الإتيان بمانع، لم يدخل تحت المصداق، و ترتّب عليه حكم التارك.

و لو خلت عن الأجزاء و الأركان، كلا أو جُلا، مع الصحّة بقي صدق الاسم «2»، و مفسد العمل يصحّ «3» الإطلاق مع وجوده في الجهل، و هكذا.

و إذا كانت الصحّة قيداً في صدق الاسم كان التقييد داخلًا، فإذا حصل الشكّ في القيد جاء الشكّ في التقييد، و يرجع إلى حكم الشكّ في الجزء الراجع إلى حكم الشكّ في الأصل.

و الظاهر أنّه لا اعتبار لمطلق الشكّ، فليس مجرّد احتمال الشرطيّة أو الشطريّة قاضياً بالثبوت، و إلا لزم عدم إمكان معرفة حقائق العبادات و المعاملات.

فيخصّ هذا الأصل بالإجماع بشكّ جاء من اختلاف الأدلّة، أو اختلاف كلمات الفقهاء، بحيث يحصل شكّ معتبر؛ و بذلك يحصل الجمع بين كلماتهم في قبول هذا الأصل مرّة، و إنكاره مرّة.

ثمّ وجوب الإتيان بالمحتمل موقوف على الاطمئنان بعدم ترتّب الفساد بالإتيان بالزيادة، و إلا عارض الأصل مثله، و تساقطا، و رجع إلى أصل الفساد.

و العبادات و أجزاؤها الموضوعة وضع المعاملات حكمها في إجراء الأصل حكمها، كما في الأذكار، و الدعوات، و التعقيبات، و الزيارات، و التسبيحات في الركوع و السجود، و الغسل و المسح و نحوها.

و إذا دار العمل بين العبادات و غيرها، رجع إلى الشكّ في الجزء، فيحكم بكونه‌

______________________________
(1) في «ح» زيادة: فليس صدق اسم الصلاة و الصيام و الحجّ و غيرها إلا دائر مدار الصحّة.

(2) في «ح» زيادة: و مفسد العمل يصحّ معه الإطلاق مع وجوده في السهو.

(3) في «س»، و «م»: يصحح، و في «ح» يصحّح معه.

كشف الغطاء عن مبهمات الشريعة الغراء (ط - الحديثة)، ج‌1، ص: 269‌

عبادة، كالشكّ بين المعاملات و الأحكام، و بين العقود و الإيقاعات، و بين الإيقاعات و الأحكام، فإنّ الأوّلة مقدّمة على الأخيرة؛ لرجوع ذلك إلى الشكّ في الأجزاء.

و ما شكّ في ركنيّته ركن في العمد و السهو؛ و ما قام الدليل على عدم ركنيّته في السهو يحكم بركنيّته في العمد، هذا كلّه إذا تعلّق الشكّ بأجزاء المركّب.

أمّا الشكّ في الجزئيّات من القليل و الكثير، فالأصل نفي الزائد فيها، إلا في مثل ما يترتّب نفي الزائد فيه على وقوع الفعل سابقاً كالمقضيّات، فإنّ الأصل فيها يقتضي البناء على الكثير، ما لم يدخل في قاعدة الشكّ بعد خروج الوقت.

و لو لا قيام الدليل على هذا التقدير بالاجتزاء بحصول المظنّة في البراءة لقلنا بلزوم التكرار حتّى يحصل اليقين.

________________________________________
نجفى، كاشف الغطاء، جعفر بن خضر مالكى، كشف الغطاء عن مبهمات الشريعة الغراء (ط - الحديثة)، 4 جلد، انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1422 ه‍ ق

اصالة الصحه و الفساد در معاملات

رسائل الميرزا القمي؛ ج‌1، ص: 456

المقدّمة الأولى: في تحقيق معنى قوله تعالى: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ‌

«1» و استدلال الفقهاء به في تصحيح العقود و لزومها، فإنّهم قد تداولوا ذلك في جميع الأعصار و الأمصار.

و قد يستشكل بأنّ المراد إن كان ما يسمّى عقدا لغة، فيلزم أن يكون كلّما يخترع و يصدق عليه أنّه عقد يجب الوفاء به. و التخصيص بالصحيحة منها يستلزم التخصيص الغير المرضيّ، فإنّ الباقي في جنب المخرج كالمعدوم.

و إن أريد العقود المتداولة المتعارفة في زمان الخطاب، فهي غير معلومة.

و يمكن دفعه بأنّ العقود المتعارفة المتداولة في زمانها من البيع و النكاح و الصلح و الهبة و الإجارة و نحوها ممّا ذكره الفقهاء لا ريب فيه تعارفها و تداولها في ذلك الزمان أيضا. و إنّما هي المتداولة في زماننا هذا، و الأصل عدم التغيير.

و استدلالاتهم ترجع إلى إثبات هذه العقود، و يتمسّكون بها في تصحيح هذه إذا شكّ في اشتراط شي‌ء فيها، أو وجود مانع عن تأثيرها، و نحو ذلك، لا تصحيح عقد برأسه.

و أمّا مثل شركة الأبدان و المغارسة «2» و الشغار و نحو ذلك، فإن لم تجعل من أقسام هذه العقود بأنّ بطلانها من جهة فقدان شرط أو وجود مانع، فلا يلزم من إخراجها التخصيص الغير المرضيّ، كما لا يخفى.

و الظاهر أنّ المراد بالإيفاء بالعقد العمل على مقتضاه ما دام باقيا، فلا ينافي وجوب الإيفاء كون بعض العقود جائزا كالشركة و المضاربة و نحوهما.

______________________________
(1). المائدة: 1.

(2). في «ح»: المفارسة، بدل المغارسة.

رسائل الميرزا القمي، ج‌1، ص: 457‌

و بالجملة، الظاهر أنّه ليس من الأمر وجوب نفس العقود، كما لا يخفى، و لا وجوب الالتزام بها أبدا؛ لجواز الفسخ في اللازمة منها بالتقايل و الطلاق أو غيرهما و كذا في الجائزة، فالمراد هو وجوب الإيفاء على مقتضاها ما دامت باقية على حالها.

بيان معنى الآية‌

ثمّ إنّ الظاهر أنّ المخاطب بالآية كلّ واحد من المكلّفين على ما هو التحقيق من إفادة صيغة الجمع العموم الأفرادي، لا المجموع من حيث المجموع.

فحينئذ، يلزم التجوّز في العقود بإرادة أحد طرفي العقد من الإيجاب و القبول؛ إذ لا يصدر من كلّ واحد إلّا أحدها، إلّا مع تعدد الحيثيّة، كما لو اتّحد الموجب و القابل، فيكون من باب أَوْفُوا بِالْعَهْدِ «1» و يُوفُونَ بِالنَّذْرِ «2» و يكون المراد الإيفاء على مقتضى الإيجاب أو القبول.

أو المراد وجوب الإيفاء على مقتضى نفس العقد الحاصل من الإيجاب و القبول، فلا يكون من باب أَوْفُوا بِالْعَهْدِ و يُوفُونَ بِالنَّذْرِ.

و على أيّ تقدير، فيصحّ الاستدلال بها على صحّة الفضولي.

و لا يرد أنّه لا معنى لوجوب إيفاء البائع فضولا على مقتضى بيعه، فإنّ الإيفاء على الاحتمال الثاني، واضح بعد تمامه بالإجازة، و كذلك على الأوّل؛ لأنّ مقتضى إيجاب البائع فضولا العمل على مقتضى بيعه، و يجب عليه أن يعتقد كون المبيع مال المشتري بعد إجازة المالك، و تترتّب عليه ثمرته.

هذا ما حقّقته في سالف الزمان في وجه الاستدلال بالآية.

______________________________
(1). الاسراء: 34.

(2). الانسان: 7.

رسائل الميرزا القمي، ج‌1، ص: 458‌

و لكن الّذي يظهر لي الآن بعد التأمّل أنّ ذلك لا يخلو من إشكال بملاحظة ظاهر اللفظ، و أنّ الجمع المحلّى حقيقة في العموم لا العهد، و بملاحظة تداول العلماء الاستدلال بذلك على الإطلاق، و بملاحظة عدم ثبوت الحقيقة الشرعيّة في لفظ العقد، و هو في الأصل الجمع بين الشيئين بحيث يعسر الانفصال.

بيان معنى العقد‌

و المراد بالعقد هنا: العهد الموثّق على سبيل المجاز، تسمية المعلّق باسم المتعلّق، فالعقد هو التوثيق و التسديد في الأصل، و هو يتعلّق بالعهد و غيره.

قال الجوهري: «عقدت الحبل و العهد و البيع فانعقد» «1».

فالمراد بالعقود هنا العهود الموثّقة، كما صرّح به جماعة من المفسّرين «2».

و يمكن دفع الإشكال الأوّل مع التزام إرادة مطلق العقود و العهود الموثّقة؛ مراعاة للمعنى اللغوي بأنّ لزوم التخصيص الغير المرضيّ لو سلّمنا أكثريّة الغير المتداولة في الشرع، إنّما هو إذا أريد بعموم العقود العموم النوعي، و هو خلاف التحقيق، بل المراد هو العموم الأفرادي.

فإذا لوحظت الأفراد، فلا ريب أنّ أفراد العقود المتداولة أكثر من أفراد غيرها، سيّما في مثل البيع و الإجارة و النكاح.

فبعد منع ثبوت الحقيقة الشرعية في لفظ العقد يبقى على عموم المعنى اللغوي.

فكلّما ثبت بطلانه بدليل كالميسر و الأزلام و الربا و الرهان بغير ما جوّزوه في محلّه و المغارسة و نحوها، فيخرج و يبقى الباقي.

و إلى ذلك ينظر استدلالهم بهذه الآية في لزوم العقود اللازمة.

______________________________
(1). الصحاح 2: 510.

(2). مجمع البيان 3: 151؛ البيان 6: 411؛ تفسير الطبري المسمّى ب‍: جامع البيان في تأويل القرآن 4: 385.

رسائل الميرزا القمي، ج‌1، ص: 459‌

فالجواز في مثل الوكالة و المضاربة و الشركة و نحوها إنّما ثبت بالمخصص، و إلّا لقلنا باللزوم فيها أيضا.

و لذلك تأمّل بعضهم في بطلان شركة الأبدان و الوجوه و نحوهما لو لم يكن إجماع «1»، فلا يلزم وجود الدليل في كلّ واحد من خصوصيات العقود صحّة و لزوما، بل المحتاج إليه الفساد و الجواز.

و لا بدّ في هذا المقام من معرفة أنّ الصحّة الّتي هي من أحكام الوضع تتوقّف على التوظيف من قبل الشارع.

و كون الأصل إباحة العقد أو براءة الذمّة عن العقاب و المؤاخذة على معنى آخر لا يستلزم ترتّب الأثر الذي هو معنى الصحّة المبحوث عنه هنا؛ فإنّ مقتضى أصل الإباحة و البراءة و إن كان جواز المعاهدة و المعاقدة و جعل الآثار مترتّبة عليها عند العباد، و لكنّه لا يثبت بمحض ذلك عدم انفكاك الآثار عن المؤثّرات، و لزوم الوفاء بها بحيث لو تخلّفوا عنها كانوا معاقبين.

و أمّا بعد ثبوت تجويز ذلك الجعل من الشارع: فيلزم ترتّب الآثار على المؤثّرات، و لا يجوز التخلّف.

فمعنى الصحّة التي هي حكم من أحكام الوضع هو حكم الشارع بلزوم الترتيب.

نعم، قد يلزم الترتيب بدون حكم الشارع أيضا فيما استقل به العقل في الحكم بلزومه، كردّ الوديعة و أداء الدين، و لكنّه أيضا من الأحكام الوضعيّة الثابتة من الشرع بلسان العقل إذا حكم العقل بالاستقلال من جملة الأدلّة الشرعيّة فتظهر ثمرة توقيفيّة الأحكام الوضعيّة فيما لم يستقلّ بحكمها العقل.

فلو فرض أنّ أهل العرف قد واضعوا البيع، و جعلوا من آثاره تملّك كلّ من المتبايعين ما كان في يد الآخر، و لما يبلغ من الشرع الحكم بذلك الترتّب و لزومه،

______________________________
(1). كالمقدس الأردبيلي في مجمع الفائدة و البرهان 10: 193، و انظر الحدائق الناضرة 21: 160.

رسائل الميرزا القمي، ج‌1، ص: 460‌

فيجوز ردّ كلّ منهما ما في يده إلى الآخر مع استرداد ما كان له أوّلا بدون رضا الآخر، فمقتضى أصل البراءة و الإباحة جواز المعاقدة، و جواز اعتقاد التملّك بها، و جواز التصرّف المالكي في كلّ من الطرفين.

و أمّا ثبوت الملكيّة الواقعيّة في نفس الأمر، و عدم جواز الأخذ منه مع ردّ عوضه إليه بدون رضاه و أمثال ذلك: فيتوقّف على حكم الشرع، و هو معنى الصحّة.

________________________________________
گيلانى، ميرزاى قمّى، ابو القاسم بن محمد حسن، رسائل الميرزا القمي، دو جلد، دفتر تبليغات اسلامى - شعبه خراسان، قم - ايران، اول، 1427 ه‍ ق

العناوين الفقهية؛ ج‌2، ص: 5

العنوان السابع و العشرون [في بيان أصالة الصحة في العقود‌

______________________________
(1) لم يرد في المخطوطتين.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 6‌

عنوان 27 قد تقرر: أن الأصل في المعاملات كالعبادات الفساد، بمعنى عدم ترتب الأثر شرعا، لأن ترتبه عليه أمر توقيفي يحتاج إلى ثبوته من الشرع، فما لم يثبت فالأصل عدمه. و الظاهر: أن كون البناء على أصالة الفساد في كل ما شك في ورود دليل على صحته مجمع عليه فيما بينهم، و إنما البحث في أنه هل يثبت قاعدة كلية تدل على الصحة أم لا؟ فنقول: الشك في الصحة و الفساد تارة يكون في نفس الحكم الشرعي، كالشك في صحة الصرف من دون قبض، و الوقف بدون قصد القربة، و نحو ذلك، و إليه يرجع الشك في الموضوع المستنبط، لأنه راجع إلى معرفة مفاد الدليل، فيكون الشك في شمول اللفظ لذلك الفرد المشكوك مؤديا إلى الشك في حكمه، لا بمعنى كون الشك مسببا عنه، بل بمعنى بقائه على ما كان سابقا قبل «1» قوله تعالى وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ «2» و شككنا في أن البيع هل يعم ما وقع بلفظ (ملكت) أو ما وقع بالمعاطاة، أم لا؟ و لازم ذلك بقاؤهما مشكوكي الحكم كما كانا قبل ورود الدليل،

______________________________
(1) في النسخ بدل «قبل»: مثل، و الصواب ما أثبتناه، علما بالتصحيف.

(2) البقرة: 275.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 7‌

لعدم وجود دليل واضح يدل على صحتهما، فيرجعان إلى أصالة الفساد لو لم يثبت قاعدة أخرى. و بالجملة: الشبهة في الموضوع المستنبط راجع إلى الشك في الحكم. و تارة يكون في الموضوع الصرف، كما إذا وقعت معاملة في الخارج و نحن نعلم أنها لو وقعت على الطريق الفلاني لكان صحيحا شرعا، و لو وقعت على طريق آخر مثلا كانت فاسدة، و لكن لا ندري أنها وقعت بأي الطريقين، فهنا مقامان:

المقام الأول «1» في شبهة الحكم‌

و الظاهر: البناء في المشكوك في العقود على الصحة و يأتي الكلام في الإيقاعات و الوجه في ذلك يتخرج من أمور عديدة‌

الأول: أنه لا ريب أن المعاملات إنما هي أمور ضرورية للتعيش، و ليس من مخترعات الشرع‌

، بل لا ريب في أن المكلفين يحتاجون إلى نقل الأعيان بعوض أو بدونه، و كذلك المنافع بعوض أو بدونه. و يحتاجون إلى الشركة و الاسترباح و الاستئمان و النيابات و التناكح، و نحو ذلك، و يتولد من ذلك البيع و الصلح و الهبة و الإجارة و العارية و الوكالة و الشركة و المضاربة و النكاح و المزارعة و المساقاة و الجعالة، و غير ذلك من العقود. و لا يخفى على كل من له درئه: أن هذه كلها من الأمور المتداولة بين الناس على اختلاف الأنواع و الأشخاص، بل قد تداول بينهم ما ليس داخلا تحت هذه العقود المعنونة في الفقه، فإنهم يستعملونها «2» على حسب حاجاتهم، و بعضها يمكن‌

______________________________
(1) في غير «م»: أحدهما. و لا يخفى أنّ المؤلّف قدس سره لم يبحث عن عدله- المقام الثاني- في هذا العنوان، و أخّر البحث عنه إلى العنوان التالي، يجي‌ء في ص: 31.

(2) كذا، و المناسب: تذكير الضمير، لرجوعه إلى «ما» و هكذا فيما يأتي من الضمائر في هذه الفقرة.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 8‌

تخريجها بحيث يدخل تحت أحد المذكورات، و بعضها مما لا يمكن. فيعلم من ذلك تداول هذه الأمور في زمن الشارع أيضا، فلو كان المشكوك فيه حراما و فاسدا لم يقرر الشارع لهم على ذلك، مع أن ظاهر اتصال هذا التداول إلى زمن الشرع كون الشارع قد قررهم على ذلك، و تقريره دال على صحته و إمضاء الشارع له، و هو معنى ترتب الأثر.

الثاني: أن نقول: إن المشكوك فيه بعد ثبوت تداوله لو كان فاسدا لاشتهر و تواتر‌

، لعموم البلوى و شدة الحاجة، و الفرض أنه لم يشتهر و لم يظهر، فدل على عدم كونه فاسدا في نفس الأمر. فإن قلت: إنه لو كان صحيحا لاشتهر و تواتر، مع أنه لم يظهر، فعلم أنه فاسد. قلت: حيث إن هذا شي‌ء متداول عند الناس، و من المعلوم أنه لم يكن طريقتهم السؤال عن كل ما هو بأيديهم، سيما مع علم الشارع به، و كانوا يبنون فيما فعلوه على الموافقة للواقع حتى يظهر من الشارع المنع عنه و بيان عدم صحته، فالمحتاج إلى البيان إنما هو الفساد، فما لم يبين علم عدمه، و عدم المنع بيان لصحته. فإن قلت: إذا كان «1» مقتضى الأصل الأولي الفساد، فلعل سكوت الشارع من باب الاتكال على أن المكلفين يبنون على الفساد، لأنهم يعرفون ذلك بعقولهم، فتكون الصحة هي «2» المحتاج إلى البيان منه. قلت: هذا إذا لم يعلم الشارع بارتكاب المكلفين به، فإذا علم به علم أن بناءهم ليس على الفساد ما لم يظهر من الشرع «3» منع، فعدم ظهور منعه مع ذلك دليل على الإمضاء، و هو المطلوب.

الثالث: أن عموم قوله عليه السلام في الرواية المشهورة: (الناس مسلطون على أموالهم‌

«4» يقتضي صحة العقود المتفرعة عليها في الجملة و إن لم يدل على ترتب‌

______________________________
(1) في «ف، م»: قد عرفت أنّ مقتضى الأصل.

(2) في غير «م»؛ هو.

(3) في «ف»: الشارع.

(4) عوالي اللآلي 1: 222، ح 99.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 9‌

تفاصيل الأحكام. و بيان ذلك: أن المولى إذا أعطى لعبيده كل واحد منهم شيئا من الأمتعة و الأموال ثم قال: (كل واحد منكم مسلط على ما أعطيته إياه) و لم يقيد التسلط بشي‌ء دون شي‌ء، يفهم أنه لو باعه أو ملكه غيره أو آجره أو شرك فيه أو نحو ذلك فكلها مقبولة عند المولى، فيصير المعنى في عموم تسلط الناس على أموالهم: أن كل ما يتصرفون فيه بحسب ما يريدون مقبول عند الشارع، بمعنى: أنه جعل لهم هذه التصرفات و أمضى لهم ذلك. و احتمال أن يراد: تسلطهم على أموالهم في الأكل و الشرب و اللبس و الركوب و نظائر ذلك من التصرفات و الانتفاعات لا يساعد عليه الإطلاق، إذ ليس هناك تشكيك حتى ينصرف إلى ما ذكر، و لا قرينة صارفة عن الإطلاق. و لا ريب أن البيع و نحوه أيضا من طرق الانتفاع بالمال و التصرف فيه، و قد سلطه «1» الشارع على ذلك على الإطلاق. و دعوى التسلط مع بقاء المال على ما ليته له، مدفوعة بأنه خلاف الظاهر. كما أنه لو قيل: بأن الظاهر من الرواية ورودها في بيان أصل التسلط في الجملة و ليس واردا في مقام بيان الإذن في التصرفات حتى يتمسك بإطلاقه، فالمراد منه: تسلطهم على ما لهم على نحو ما قرره الشارع من أنواع التصرفات و طرقها، فلا يكون عموم التسلط مثبتا لصحة معاملة مشكوكة، بل معناه: أن كل طريق قررناه للتصرفات و أمضيناه في ترتب الآثار فالناس مسلطون في أموالهم بالتصرف على تلك الطرق و لا حجر عليهم في ذلك. أجبنا عنه: بأن انصراف التسلط على الطرق المقررة غير ظاهر من اللفظ، و لم يقم على ذلك قرينة، بل الظاهر عند التأمل كون مثل هذه العبارة إنشاء لإمضاء تصرف المالك أي نحو أراد، فمقتضاه: أن كل نحو تصرفوا فيه فهو مقبول عندي و ممضى، و ليس معنى الصحة إلا ذلك.

______________________________
(1) في «ن، د»: سلّط.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 10‌

مضافا إلى أن الفقهاء يستدلون به في كون الأسقاط موجبا للسقوط، و في كون الإذن مبيحا للتصرف، و نحو ذلك من المقامات، بتقريب: أنه ماله و الشارع سلطه عليه، فإذا أسقطه فلا كلام فيه، و نظير ذلك يذكرونه في الحقوق، و الظاهر عدم الفرق. فنقول: إذا ملكه لغيره فهو «1» مسلط، و ليس معنى تسلطه «2» إلا وقوع ما فعله عند الشارع، و تقييده بكونه على نحو قرره الشارع حتى يحتاج في ذلك إلى إثبات الصحة من خارج دعوى بلا بيان، و الفهم العرفي بانصرافه غير ظاهر. فإذا ثبتت القاعدة في الماليات تثبت في غيره أيضا بعدم القول بالفصل، فإن من قال بأصالة الصحة في بعض العقود قال به في الجميع، فتدبر.

الرابع: قوله تعالى في سورة المائدة يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ‌

«3». و تحرير الدلالة على المدعى بأن يقال: إن الإيجاب و القبول الواقعين بين المكلفين لا ريب أنه داخل في العقود، لأن معناه الربط، و الإيجاب و القبول ربط شي‌ء بآخر، فيشمله ذلك. أو بأن «4» معناه: العهد أو العهد المؤكد، فيشمل الإيجابين أيضا، لأنه عهد من المتعاقدين و مؤكد كذلك، لبناء العقود على الدوام و الثبات كما يقرر «5» في محلها فيدخل تحت العموم، و ظاهر الأمر وجوب الوفاء بكل ما هو عقد، و كل ما وجب الوفاء به من المكلفين فهو صحيح، إذ ليست الصحة إلا ترتب الأثر شرعا، فإذا أمضى الشارع ما وقع بالوفاء به و العمل بمقتضاه فعلم كونه مؤثرا في ذلك. و بعبارة اخرى: لا نريد من الصحة إلا قبول أثره المقصود عند الشارع، و هو حاصل من الأمر بالوفاء و ملخص كلام أهل اللغة و التفسير في هذه الآية الشريفة: أن صاحب الكشاف.

______________________________
(1) في غير «م»: فنقول هو.

(2) في «م»: السلطة.

(3) المائدة: 1.

(4) في «ن»: بيان معناه.

(5) في «م»: تقرّر.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 11‌

قال: إن العقد العهد الموثق، لشبهه بعقد الحبل و نحوه، و هي عقود الله التي عقدها على عباده و ألزمها إياهم، و قيل: هي ما يعقدون بينهم من عقود الأمانات و المبايعات و نحوهما، و الظاهر أنها عقود الله عليهم في دينه من تحليل حلاله و تحريم حرامه، و أنه كلام قدم مجملا ثم عقب بالتفصيل، و هو قوله: أحلت لكم «1». و قال الطبرسي: إن العقد أوكد العهود، و اختلف في هذه العهود على أقوال:

أحدها: أنها عهود أهل الجاهلية بينهم على النصرة و الموازرة و المظاهرة. و ثانيها: أنها عهود الله في حلاله و حرامه. و ثالثها: العقود التي يتعاقدها الناس بينهم و يعقدها المرء على نفسه، كعقد الأيمان. و رابعها: أمر أهل الكتاب بالوفاء بما أخذ به ميثاقهم بالعمل بما في التوراة و الإنجيل في تصديق نبينا صلى الله عليه و آله و ما جاء به من عند الله. و أقواها القول الثاني كما رواه ابن عباس، و يدخل فيه جميع الأقوال الأخر «2». و قال البيضاوي: و لعل المراد بالعقود ما يعم العقود التي عقد الله سبحانه و تعالى على عباده و ألزمها إياهم من التكاليف، و ما يعتقدون بينهم من عقود الأمانات و المعاملات «3». و نقل عن الراغب: أن العقود «4» ثلاثة أضرب: عقد بين الله و بين عباده، و عقد بين المرء و نفسه، و عقد بينه و بين غيره من البشر «5». و ظاهر الآية يقتضي كل عقد، سوى ما كان تركه واجبا‌

______________________________
(1) الكشّاف 1: 600- 601.

(2) مجمع البيان 3: 151.

(3) تفسير البيضاوي (أنوار التنزيل) 1: 260.

(4) في سوى «م»: العقد.

(5) لا يوجد ما نقل في مادّة «عقد» من مفردات الراغب؛ قال المحقّق النراقي: و قال الراغب على ما نقل عنه: العقود. عوائد الأيام: 3.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 12‌

و في الصافي عممه كذلك «1». و المقدس الأردبيلي في آيات الأحكام قال: يحتمل كون المراد العقود الشرعية الفقهية، و لعل المراد أعم من التكاليف و العقود التي بين الناس و غيرها، كالأيمان «2». و في الخبر في الصافي: أن رسول الله صلى الله عليه و آله عقد عليهم لعلي عليه السلام بالخلافة في عشرة مواطن، ثم أنزل الله تعالى يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ التي عقدت عليكم لأمير المؤمنين عليه السلام «3». و الحاصل من ذلك: أن المراد هنا إما مطلق العهود، أو عهود أمير المؤمنين عليه السلام، أو عهود الجاهلية، أو عهود الله على عباده، و هي التكاليف، أو العقود التي بين الناس، سواء خصصناها بالمتداولة، أو عممناها بالمخترعة، أو جميع ذلك. و لا ريب أن الآية الشريفة بظاهر الأمر بالوفاء تدل على الصحة فيما دخل تحت عموم العقود و إن بقي الإشكال في الجواز و اللزوم، و سنذكر في عنوان آخر «4» إن شاء الله تعالى. فالمهم هنا: بيان ما يدخل تحت العموم حتى يثبت الصحة في المشكوك منه. فنقول: أما اختصاصها «5» بعهود أمير المؤمنين عليه السلام: فهو خلاف الظاهر، و الخبر الواحد لا يكفي في الاختصاص على فرض تسليم الدلالة، مع أنه لا دلالة فيه «6» غايته أنه مورد نزول الآية، و المورد لا يخصص العام من هذه الجهة و إن بقي فيه شبهة إرادة العهد، و سيجي‌ء الكلام فيه. مضافا إلى أن العهد لأمير المؤمنين عليه السلام إنما هو داخل في باطن الآية، كما يعلم ذلك من ملاحظة تفسير أكثر الآيات المذكور فيها «7» مثل العهد و الأمانة‌

______________________________
(1) تفسير الصافي 1: 417.

(2) زبدة البيان: 462.

(3) يأتي في العنوان 29.

(4) يأتي في العنوان 29.

(5) في غير «م»: اختصاصه.

(6) في سوى «م»: فيها.

(7) في غير «م»: المذكورة فيها.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 13‌

و نظائر ذلك، بل بعد التتبع يعلم أن غالب آيات القرآن مؤول إلى علي عليه السلام و أولاد الطاهرين، و هو لا ينافي الاستدلال بالظواهر. مع أنه يمكن أن يقال: إن الميثاق لأمير المؤمنين عليه السلام عبارة عن وجوب إطاعته و ثبوت ولايته، و قبوله مستلزم للإتيان بالتكاليف كملا، لكون التخلف عنه تخلفا عن إطاعته في ذلك الجزء المتخلف عنه. و بالجملة: لا قدح في الآية من هذه الجهة. و أما إرادة عهود الجاهلية: فلم يقم على تخصيصها «1» بها قرينة، و لم يذكره أكثر أهل اللغة و التفسير، مع بعده عن سياق الآية جدا و مخالفته لما رجحه أكثر أهل التفسير بل كلهم. و أما إرادة التكاليف خاصة: فهو أيضا تخصيص من دون مخصص، إذ في اللغة و العرف تعم تلك و غيرها، و قد عممها «2» جماعة من أهل التفسير و اللغة. و كلام صاحب الكشاف و إن كان ظاهرا في اختصاصها «3» بها، لكنه غير مسموع، بلا شاهد «4» بل هو اجتهاد صرف معارض بكلام غيره «5» مع احتمال «6» إرادة ما يعم عقود الناس أيضا من الحلال و الحرام، كما مر في كلام الطبرسي أنه رجح قول ابن عباس ثم «7» قال: و يدخل فيه جميع الأقوال الأخر (كما ذكرناه آنفا «8» فالظاهر من ذلك حينئذ إرادة العقود و العهود و التكاليف كلها، أو الأول خاصة، أو مع الثاني. و على كل تقدير: فتعم عقود الناس، كما هو محل البحث. فكل ما يسمى عقدا لو شك في صحته و فساده لفقد ما يحتمل كونه شرطا، أو وجود ما يحتمل كونه مانعا، أو للشك في كون شي‌ء شرطا، أو كونه مانعا يحكم بالصحة،

______________________________
(1) في سوى «م»: تخصيصه.

(2) كذا في «م» و العبارة في غيرها هكذا: إذا اللغة و العرف يعمّ ذلك و غيره، و قد عمّمه.

(3) في غير «م»: اختصاصه.

(4) في «م»: إذ لا شاهد له.

(5) في «م» زيادة: على أنّه غير صريح فيه.

(6) في «م»: لاحتمال.

(7) في «م»: فإنّه بعد أن رجّح قول ابن عبّاس قال.

(8) لم يرد في «م».

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 14‌

لدخوله تحت العموم. نعم، بقي هنا كلام، و هو أن المراد بالعقود بعد شموله لمحل البحث هل العقود المتعارفة في زمن الشارع، أو كل عقد مخترع أو متعارف؟ و تظهر الثمرة فيما لو أريد تشريع عقد جديد لثمرة مقصودة، فهل يمكن التمسك في صحته بالآية أو لا؟ «1». فعلى الأول: لا يمكن، لانصرافها إلى المتعارفة، فيحتاج في دخول المشكوك فيه في الآية إلى العلم بأنه من العقود المتعارفة، و الفرض أنه مخترع. و على الثاني: نعم «2»، لصدق أنه عقد، فيدخل. رجح جماعة كون المراد: المتعارفة، و لعل السر في ذلك: أن الجمع المحلى باللام و إن كان يفيد العموم بالوضع إلا أنه محتاج إلى عدم وجود قرينة العهد أو مجاز آخر، و هنا ليس كذلك، كما ذكروا نظيره في الاستغراق العرفي، و مثلوا له بقولهم: جمع الأمير الصاغة. و توضيحه: أنه لا ريب في كون العقود معروفة بين الناس على حسب ما يحتاجون إليه «3» في أمر معاشهم، فإذا كان متداولا هذا التداول فلا ينصرف هذا الخطاب إلا إلى ما هو المتداول، فيكون الاستغراق عرفيا، بمعنى كونه منصرفا إلى المعهود من العقود، فإذا ثبت كون عقد متعارفا في ذلك الزمان و صح دخوله تحت العموم ينفي شرطية المشكوك فيه أو مانعيته بالأصل و بإطلاق الآية، لا إذا شك في الصحة و الفساد من جهة الشك في كونه متعارفا داخلا تحت الآية أم لا. و يبقى الكلام حينئذ في معرفة المتعارف و غيره، فنقول: الميزان في ذلك «4» حصول التعارف الان و عدمه، فإنه كاشف عن الزمان السابق بأصالة التشابه و عدم التغير «5».

______________________________
(1) العبارة في «م» هكذا: و تظهر الثمرة في إمكان التمسّك بالآية لصحّة عقد جديد و عدمه.

(2) في «م»: يمكن.

(3) في «م»: إليها.

(4) العبارة في «م» هكذا: و الميزان في معرفة المتعارف و غيره حصول.

(5) في «ن»: التغيير.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 15‌

و لا يبعد منع الانصراف إلى المتعارف، نظرا إلى أن العموم الاستغراقي إنما هو مفيد لعموم الأفراد لا الأنواع على مقتضى الوضع و العرف، و حمله على استغراق الأنواع مما لا شاهد له، فإذا اشتمل «1» الأفراد عموما، فإما أن يراد منه الأفراد المتعارفة، أو مطلقا. فعلى الثاني: يلزم العموم مطلقا، و هو المطلوب. و على الأول: فاللازم عدم إمكان التمسك بها في الأفراد القليلة الوقوع من البيع و الصلح و غير ذلك من الأنواع المتعارفة أيضا، لأنها غير داخلة، فتنتفي ثمرة الآية في الاستدلال، إذ لا يقع الشك الموجب للتمسك بها إلا في فرد له نوع ندرة. مضافا إلى إطباق الأصحاب على التمسك بها في الأفراد النادرة من الأنواع الغالبة، بل في الأفراد التي هي أشد ندرة بحيث لا يكاد يقع، و ليس هذا إلا لعدم الانصراف إلى المتعارف. مع أنا نقول: إن عدم تعارف الوجود لا يضر في دلالة العام، لأنه يشمل النادر أيضا، و إنما ذلك يمنع في المطلق، مضافا إلى أن المانع غلبة الإطلاق، و أما غلبة الوجود إذا لم يكن في إطلاق اللفظ عليه شبهة فنمنع الانصراف. و ما يقال: إنه لا منافاة بين التعميم في الأفراد للنادرة «2» و في الأنواع إلى الغالبة. قلت: نعم، لا منافاة في ذلك، لكن الحمل يحتاج إلى دليل، إذ الحمل إما أن يكون للغلبة فلا وجه لإدخال الأفراد النادرة، بل ينبغي عدم إدخالها، لأن الفرد إنما هو مورد العموم، فلا وجه لأن يقال بخروج النوع النادر دون الفرد. و إن كان احتمال «3» إرادة العهد من العام فلا قرينة له سوى غلبة الوقوع، و هو مشترك بين النوع و الفرد. و الحاصل: لم أجد وجها في إخراج الأنواع النادرة دون الأفراد النادرة من‌

______________________________
(1) في «م»: شمل.

(2) كذا في «م»، و في سائر النسخ: النادرة.

(3) في هامش «م»: لاحتمال، ظ.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 16‌

الأنواع الشائعة. و احتمال: أن يكون السبب وجود الأفراد النادرة مع شيوع النوع في الجملة، بخلاف النوع النادر الغير المتعارف، فإنه غير واقع أصلا مدفوع بمنع وجود جميع أفراد النوع الشائع التي يختلف باختلافها الحكم، و منع عدم وجود النوع النادر. و القائلون بحمل الآية على المتعارفة يقولون بعدم شمولها للعقود الموجودة إذا لم تكن متعارفة بحيث يكشف عن تداولها في زمن الشرع، فلا وجه لاعتبار عدم الوجود أصلا. فلو عممنا الآية الشريفة لكل ما يسمى عقدا و قلنا بشموله لنادر الأنواع و الأفراد إلا إذا انجرت الندرة إلى حد يشك في كونه عقدا، فلا يشمل لكان أوفق بظاهر الآية، و أوسع في الاستدلال.

نعم، شمولها للأفراد الشائعة من الأنواع المتعارفة واضح، و للنادرة منها أيضا لا إشكال فيه، و للأنواع النادرة محل خفاء. و لكن الظاهر العموم، فلا يفترق الحال بين الشك في النوع أو الفرد بعد العلم بتعارفه أم لا في إدراجه تحت الآية و الحكم بالصحة بعد ثبوت كونه عقدا. و يمكن أن يقال: إن المتعارف عند الناس لما كان إطلاق العقد على البيع و الإجارة و النكاح و المسابقة و نحو ذلك، فكأنهم يعدون هذه الأنواع أفرادا للعقد، بل لا يسبق إلى النظر من قولك: (كل عقد) إلا البيع و الصلح و نحوهما، دون هذا البيع و ذلك «1» و نحو ذلك، فينصرف إلى الغالب في الأفراد الإضافية المركوزة في الأذهان، و يصير بمنزلة (أوفوا بالبيع و الصلح) و يعم حينئذ كل فرد من الأنواع المتعارفة و إن كان نادرا، لتعلق الحكم بالطبيعة السارية في جميع أفرادها، و الندرة لا تقدح في ذلك.

______________________________
(1) في «م»: دون هذا البيع و ذاك و ذاك.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 17‌

و هذا الكلام له وجه تخريج، إلا أن الآية على المختار شاملة لكل عهد بظاهر لفظ العموم «1» و كلمة المفسرين، فينبغي «2» ارتكاب هذا الكلام في التكاليف أيضا بوجوب الوفاء بالأنواع الشائعة كالصلاة و حرمة الزنا و إن كان في أفرادها «3» النادرة، دون الأنواع النادرة، و هو خلاف ظاهر الآية و ظاهر أهل التفسير، بل ظاهرهم الإطباق على إرادة الحلال و الحرام مطلقا، فكذلك في العقود، فتدبر. فلا وجه لرمي الآية الشريفة بالإجمال كما يتراءى من بعض المتفقهة و لا حملها على الأنواع المتعارفة كما طفحت به كلمة طائفة من المدققين، و الله العالم.

و هنا إشكالات:

أحدها: أنه لا ريب في خروج كثير من العهود عن الآية‌

، لعدم لزوم الوفاء بها، سواء كان في الأحكام الإلهية، أو في العهود بين الناس، أو نحو ذلك، فاللازم على هذا إما ارتكاب تخصيص الأكثر، و هو غير جائز أو نادر. و إما حمل العموم على المعهود، و هو مخرج عن الدلالة على ما هو المراد من التمسك به في كل مشكوك، بل يختص إلى المتعارف «4» فردا أو نوعا. و الجواب عنه: أن المراد كما ذكرناه هو العموم الأفرادي، و لا ريب أن أفراد العقود الصحيحة أكثر وجودا من أفراد الفاسدة، و كذا أفراد الواجب في التكاليف أكثر وقوعا و ترك الحرام شائع تحققا، فالعهود اللازمة الوفاء أكثر أفرادا من غيرها. مضافا إلى أن استهجان تخصيص الأكثر إنما هو مع عدم بقاء كثرة يعتد بها، و هنا ليس كذلك، حتى لو أريد الأنواع «5» لأن الأنواع اللازمة الوفاء أيضا كثيرة، فتدبر.

________________________________________
مراغى، سيد مير عبد الفتاح بن على حسينى، العناوين الفقهية، 2 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1417 ه‍ ق

العناوين الفقهية؛ ج‌2، ص: 25

الخامس «3»: عموم ما دل من الروايات على أن المؤمنين أو المسلمين عند شروطهم‌

«4» كما سيذكر إن شاء الله تعالى في بحث الشروط بتقريب دلالتها على أن كل شرط لازم، و الشرط عبارة عن الالتزام، و هو مفيد للصحة فيما هو كذلك، و العقود كلها فيها «5» إلزام و التزام، لأنها نوع عهد، كما قرر. أو يراد من الشرط الربط و تعليق شي‌ء بشي‌ء كما يأتي ذكره إن شاء الله تعالى فيشمل العقود أيضا، لأنها ربط و تعليق لأحد الطرفين، و حيث ثبت إمضاء الشارع لكل «6» شرط فيشمل محل البحث. و خروج ما خرج بالدليل لا يقدح في كون العام حجة في الباقي، و يجي‌ء في المقام زيادة توضيح.

________________________________________
مراغى، سيد مير عبد الفتاح بن على حسينى، العناوين الفقهية، 2 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1417 ه‍ ق

العناوين الفقهية؛ ج‌2، ص: 27

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 27‌

العنوان الثامن و العشرون [] في بيان أصالة الصحة في الإيقاعات‌

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 28‌

عنوان 28 هل في الإيقاعات أيضا أصل يدل على الصحة فيما شك في حكمه من جهة شرط أو مانع، أو شككنا في مشروعية أصله أم لا؟ و قد يتمسك في ذلك بأمور: أحدها: عموم (المؤمنون عند شروطهم «1» لو أريد منه الإلزام و الالتزام، و لا ريب أن الإيقاعات كالطلاق و الظهار و العتق و الإذن و نظائر ذلك التزامات لمقتضياتها، فتدخل تحت العموم و يثبت كونها ممضاة «2» من الشارع. و يجي‌ء هنا البحث السابق في الحمل على المتعارف و عدمه، و يجي‌ء «3» الكلام السابق في التعميم للأفراد و الأنواع، و يتمسك به، حتى في الشك في مشروعية إيقاع من الإيقاعات من أصله، كإخراج مال عن ملك مالكه بقوله: (أخرجته عن ملكي) و نظائر ذلك. لكن يمكن أن يقال: إن الظاهر من كون المؤمنين عند شروطهم الشروط الواقعة بينهم، فلا يشمل غير ما هو بين اثنين، و الإيقاعات كلها أو أغلبها التزامات «4» بين المكلف و بين الله، لا شرط بينه و بين آخر.

______________________________
(1) عوالي اللآلي 1: 218، ح 84، و الوسائل 12: 353، الباب 6 من أبواب الخيار، ح 1 و 5 بلفظ: المسلمون.

(2) في غير «م»: ممضى.

(3) في «م»: كما أنّه يجي‌ء.

(4) في غير «م»: التزام.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 29‌

و يمكن المنع بأن المراد: كل مؤمن لا بد أن يقف عند شرطه و لا يتجاوزه، و لا دلالة فيها على الوقوع بين الاثنين، و لا انصراف أيضا، و بعد ما ثبت عدم المنع من جانب الشارع بل أمره بالوقوف عنده تثبت صحته، إلا ما دل الدليل على خروجه، فيخرج. و المناقشات مع أجوبتها مما لا يخفى، خصوصا بعد ما ذكرنا في العقود. و ثانيها: عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «1» لما مر أن المراد بالعقد هو العهد، و هو شامل للإيقاعات، بل بعضها دخوله مصرح به في كلام أهل اللغة و التفسير كالنذر و اليمين و العهد و غير ذلك و بذلك يسقط اعتبار الوقوع فيما بين الاثنين في معنى العقد، لإطباق أهل اللغة و التفسير كما عرفت على دخول اليمين تحت العقد لغة و عرفا، أو دخوله في المراد من الآية الشريفة، و لا بدع «2» في دخول الإيقاعات كافة تحت العقد، سيما «3» بقرينة ما ذكر، و بمعونة كلام الراغب «4» و غيره من أهل اللغة. و دخول مثل «5» الشفعة و الخلع و نظائرهما أوضح من غيره. و لا مانع [منه «6»] سوى ما يستفاد من كلمات «7» الأصحاب من كون العقد عبارة عما يحتاج إلى الطرفين، و هو «8» كاشف عن فهمهم من الآية ذلك، و هو يصير موهنا للعموم في الآية إلى هذا الحد، و يؤيد كلام من اعتبر وقوعه بين اثنين، و الجرأة على مخالفتهم من الأمور المشكلة، و لكن لو ادعى ذلك لم يكن بعيدا جدا «9». و لقد رأيت في كلام بعض من تأخر التنبيه على هذا التعميم، أظن «10» أنه السيد‌

______________________________
(1) المائدة: 1.

(2) في «م»: و لا بعد.

(3) في «م»: و لو.

(4) المفردات: 341.

(5) العبارة في «م»: سيّما مثل، و لم يرد فيها- في آخر الفقرة- «أوضح من غيره».

(6) من «م».

(7) في «ف، م»: كلمة الأصحاب.

(8) في «م»: إذ هو.

(9) العبارة في «م» هكذا: فيصير موهنا لعمومها، لكن مع ذلك ما ذكرناه لم يكن بعيدا.

(10) في «م»: و ظنّي.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 30‌

السند المعاصر السيد محمد باقر الرشتي أطال الله بقاه «1» و لا بأس به «2». و ثالثها: قوله عليه السلام: (إنما يحلل الكلام و يحرم الكلام «3». بتقريب: أن الرواية دلت على أن المحرم و المحلل هو الكلام لا غيره، و الإيقاعات إنما هي من مقولة الألفاظ و الكلام، فينبغي أن يكون محللا و محرما، إلا إذا دل دليل على خلافه. و لكن لقائل أن يقول: إن مدلول الرواية: أن غير الكلام لا يحلل و لا يحرم، لا أن كل كلام محلل و محرم. و دعوى: أن الرواية أسندت الحكمين إلى جنس الكلام و نفى عن غيره و مقتضاه ثبوت هذا الحكم في كل فرد من أفراده بالعموم الجنسي، مدفوعة بأن ذلك فرع كون الكلام مسوقا لبيان حكم الكلام، و هنا ليس كذلك، بل هو مسوق لنفي الحكم عن غير الكلام، كما لا يخفى. و من هنا يندفع احتمال عموم الحكمة، لابتنائه على عدم الفائدة في الكلام لو لم يحمل على العموم، و هنا ليس كذلك، إذ ليس فائدة الرواية إثبات الحكم للكلام حتى يقال: إن الفرد المنتشر منه غير مفيد للفائدة و المعهود غير متحقق «4» فثبت العموم، بل فائدة الخبر نفي الحكم عن غيره و إن كان في طرف الإثبات مجملا بحسب الكلية و الجزئية، فتدبر. و هذا كله بالنسبة إلى تأسيس القاعدة في نوع العقد و الإيقاع، و إلا ففيما دل على مشروعية العقود و الإيقاعات المعنونة في الفقه من الأدلة الخاصة عموما أو إطلاقا كفاية في مقام الشك في جزء أو شرط أو مانع. نعم، لو أريد إحداث عقد أو إيقاع جديد غير منصوص بالخصوص فلا بد من تأسيس هذا الأصل بحيث لا ينحصر على الأنواع المتعارفة، حتى يثمر في هذا،

______________________________
(1) صاحب مطالع الأنوار- في شرح الشرائع- و مؤلّفات اخرى، المتوفّى: 1260.

(2) و لا بأس به: لم يرد في «م».

(3) الوسائل 12: 376، الباب 8 من أبواب أحكام العقود، ح 4.

(4) في «ن، د»: غير محقّق.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 31‌

المقام. و هذا الفرض مع إشكاله و إن قويناه سابقا قليل الثمرة.

المقام الثاني في شبهة الموضوع «1»‌

من عقد أو إيقاع صادر في الخارج لا يعلم أنه من النوع الصحيح أو من النوع الفاسد مع العلم بالصحيح و الفاسد من الأدلة، فهل يمكن أن يقال: إن الأصل هنا أيضا كونه صحيحا أم لا؟ وجهان: يحتمل أن يقال: إن عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و (المؤمنون عند شروطهم) و نظائر ذلك مما دل على الصحة عام شامل لهذا الفرد قطعا، و لم يخرج من ذلك قطعا إلا ما علمنا فساده، و ما شك فيه فهو داخل تحت العموم، لعدم العلم بالخروج. و يحتمل أن يقال: إنا إذا علمنا بخروج نكاح الشغار مثلا و عقد المغارسة و بيع الربوي «2» و بيع المجهول و الطلاق بغير شاهدين و نحو ذلك عن عموم العقود و الشروط، ثم شككنا في الفرد الموجود في الخارج عن مكلف هل أوقعه مجهولا أو معلوما؟ فيرجع هذا إلى عدم العلم بأن هذا الفرد داخل في المخصص، أو داخل في العام، نظير قولنا: أكرم بني تميم إلا الطوال، و شككنا في زيد مثلا من بني تميم أنه طويل أو قصير، فيرجع الشك إلى كونه تحت العام أو المخصص، و فيه للأصوليين قولان: قول بأنه داخل تحت العام كما ذكر في الاحتمال الأول و لهم على ذلك وجوه: أحدها: أن الظاهر من أهل العرف إلحاق هذا الفرد بالعام، إذ لو قال قائل: (كل كل رمانة إلا ما هو من البستان الفلاني) فإذا وجد رمانة و شك في أنه من‌

______________________________
(1) كذا في «م»، و في سائر النسخ: و ثانيهما. و قد تقدّم عدله- المقام الأوّل- في العنوان السابق في ص: 7 فراجع.

(2) في «ن، د»: و عقد الربوي، و الصواب: البيع الربوي.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 32‌

ذلك البستان أو من غيره يأكله، و لا يفهمون من هذا الخطاب في هذا المقام إلا كونه مقيدا بالعلم و أن الخارج ما علم كونه من ذلك البستان لا ما هو كذلك واقعا، و طريقة أهل العرف حجة، إذ ليس إلا من فهمهم من الخطاب ذلك. و ثانيها: أن إخراج نوع خاص أو صنف خاص من ذلك العام يدل على كون ذلك الوصف المأخوذ في المخصص من الموانع. بعبارة أخرى: يعلم من ذلك أن الدخول تحت العام و كونه من أفراده مقتض لهذا الحكم، و إنما المانع هو هذا الوصف المأخوذ في العنوان، و إذا صار كذلك، فلو شك في كونه من ذلك البستان مثلا و عدمه في المثال السابق يصير الشك في وجود المانع مع العلم بالمقتضي، و لا ريب أن الأصل عدم المانع فيثبت الحكم. و احتمال: أن كونه من غير ذلك البستان مقتض فالشك حينئذ موجب للشك في المقتضي، خلاف الظاهر من الإدخال و الإخراج المفهومين من العموم و التخصيص ظاهرا، إذ ليس ظاهرهما عرفا إلا أن المقتضي عبارة عن كونه من أفراد العام، و المانع ليس إلا اتصافه بما أخذ في المخصص، فتدبر. و ثالثها: أن العام أكثر أفرادا من المخصص، بمعنى أن الخارج غالبا بل مطلقا أقل من الداخل، فإذا شك في كون هذا الفرد من أحدهما فالظن يلحقه بالعام ترجيحا لجانب الغلبة، و إن كان يرد عليه: أن هذا ليس ظنا حاصلا من الخطاب، فإن الظن بكون المشكوك من غير ذلك البستان للغلبة لا يوجب الظن بإرادته في العموم من حيث اللفظ و إن أوجب الظن بأنه من أفراد ما هو [من «1»] مظنون الإرادة، فتدبر. و بالجملة: الكلام هنا لا يخلو عن نوع دقة، و الاعتماد على فهم الفطن اللبيب. و رابعها: أن الفرد المشتبه و إن كان يحتمل كونه من أفراد العام و المخصص في الحكم واقعا، و اللفظان و إن كانا منصرفين إلى الواقع، لكن بعد طريان الاحتمال و الإجمال في دخوله تحت أحدهما في الواقع يصير حكمه الواقعي مجهولا،

______________________________
(1) لم يرد في «م».

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 33‌

فيرجع إلى الظاهر، و لا ريب أنه في الظاهر دخوله تحت العام متيقن، لصدق لفظه عليه قطعا، و صدق المخصص عليه مشكوك، و لا يترك اليقين بالشك، فيحكم فيه بحكم العام عملا بالظاهر مع اشتباه الواقع، و هو المدعى. و قول «1» بأن الرجوع في ذلك الفرد المشتبه إلى الأصل، فإن كان حكم العام موافقا للأصل كقوله: (كلوا مما في الأرض جميعا إلا الخبيث) فشك في كون شي‌ء من الخبيث و عدمه على طريق اشتباه الموضوع الصرف بعد معرفة مفهوم اللفظين و كان الأمر للإباحة، ألحقناه بالعام. و إن كان حكم الخاص موافقا للأصل كقوله: (اقتلوا المشركين سوى اليهود) فشك في واحد أنه من اليهود «2» أم لا، فالأصل البراءة عن وجوب القتل، أو الأصل حرمة قتل كل نفس سوى ما ثبت، و هذا غير معلوم الدخول تحت أحد الأمرين. و أما القول بأنه يدخل تحت المخصص مطلقا فلا قائل به على الظاهر، لأنه مخالف للأصل على الظاهر، و حيث يكون مطابقا له فليس دخوله تحته، بل تحت الأصل، بمعنى الإلحاق حكما. و الوجه فيه: أن اشتباه الموضوع مع العلم القطعي بعدم خلوه في الواقع عن أحد الأمرين لا يوجب الرجوع إلى ظاهر اللفظ، إذ قد علم عدم إرادة ظاهره من العام فكيف يعمل بظاهره؟ و لا يمكن إدخاله تحته بمعونة أصالة عدم التخصيص، إذ ليس هذا لو اخرج عنه تخصيصا آخر، بل إنما هو فرد من أفراد ما خرج بنوعه، فليس هذا حادثا جديدا حتى ينفى بالأصل. و كثرة أفراد ما هو خارج بنوعه لا يوجب زيادة في التخصيص. و غلبة العام أو «3» أفراده غير موجب للظن بالموضوع الصرف في كونه مرادا من اللفظ حتى يندرج تحت ظواهر الألفاظ. و إقدام أهل العرف على إلحاقه بالعام في غير ما كان موافقا للأصل محل نظر، بل ممنوع، و إن شئت فلاحظه «4» فيما خالف الأصل حتى يتضح الأمر، فيكون‌

______________________________
(1) معطوف على قوله: «قول بأنّه داخل تحت العام» تقدم في ص: 31.

(2) في «ف، م»: أنه يهودي.

(3) في غير «ن»: و أفراده.

(4) في «ن، د»: فلاحظ.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 34‌

الأقدام اتكالا على الأصل لا فهما من الخطاب ذلك. و لا نسلم كون المتبادر من الوصف المأخوذ في المخصص المانعية حتى ينحل الشك إلى الشك في وجود المانع و يلزم منه التمسك بالمقتضى، بل الظاهر دخول نوع و خروج آخر، و ليس كون وصف الخارج مانعا أولى من كون عدمه جزءا للمقتضي، فتدبر. هذا غاية الكلام في هذا المرام، و الذي يترجح في النظر القاصر إنما هو الإدخال تحت العام للوجوه الماضية و إن كان خلاف ظاهر الأكثر، بل ربما يدعى «1» اتفاقهم على الثاني. و لكن يمكن دعوى الإجماع على كون طريقة الأصحاب و طريقة الشرع على كون المشكوك فيه داخلا في العام. فإذا فكلما شك في صحته و فساده من الإيقاعات و العقود من باب الموضوع الصرف فيحكم بالصحة حتى يظهر فساده، فيكون مقتضى الأصل الصحة، و يثمر في الدعوى و غير ذلك. و على هذا الوجه الذي قررناه لا يفترق الحال بين صدور تلك المعاملة من مسلم أو كافر لو لم نقل ببطلان معاملات الكافر سنخا كما قد يتخيل لأن الميزان على ما قررناه صدق العمومات، و هو آت في الجميع. و هنا أصل آخر: و هو حمل فعل المسلم و قوله على الصحة، فلو صدر منه عقد أو إيقاع و شككنا في أنه هل وقع على وجه صحيح أو فاسد فالأصل يقضي بالصحة و إن لم نقل بأصل الصحة في مطلق الموضوع الصرف، و هذا أصالة الصحة التي ينبهون عليها «2» في مقام الدعوى و غيره أنه يقدم قول مدعي الصحة، و نحن في غنى عن ذلك، و لكنه مدلول عليه «3» بالإجماع و الأخبار الكثيرة. و يأتي تأسيسها و ذكر أدلتها و رفع الأشكال الوارد عليها في عناوين الكفر و الإسلام إن شاء الله، فانتظر.

________________________________________
مراغى، سيد مير عبد الفتاح بن على حسينى، العناوين الفقهية، 2 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1417 ه‍ ق

مشارق الأحكام؛ ص: 11

مشارق الأحكام، ص: 11‌

[المشرق الأوّل] [في بيان ما يقتضيه الأصل في المعاملات من الصحّة أو الفساد]

مشرق: في بيان ما يقتضيه الأصل في المعاملات من الصحّة أو الفساد، و تعيين مواردهما و ما يتبع ذلك، و في هذا البحث تحقيق أمور:

الأوّل: ما يقتضيه الأصل الأوّلي من الصحة و البطلان في الشبهة الحكمية، سواء كان الشكّ في شرعية أصل المعاملة أو في شرائطها و موانعها.

الثاني: ما ثبت خروجه منه و انقلب إلى أصل ثانويّ شرعيّ، و فيه تحقيق معنى آية أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «1».

الثالث: ما يتحصّل من الأصلين، من لزوم الصيغة أو عدمه في العقود، و شرائط الصيغة فيما تحقّق لزومها، فهنا مطالب ثلاثة:

المطلب الأوّل: فيما يقتضيه الأصل الأوّلي الحكمي من الصحّة و الفساد في المعاملات.

فاعلم أنّه قد استمرّت بين الناس منذ استقرّت العادات و وضعت السياسات، معاملات بينهم في العقد و الحلّ و الربط و الفكّ فيما يحتاجون إليه في تمدّنهم و انتظام معاشهم، من التجارات و المناكحات و العطيّات و العهود و المواثيق‌

______________________________
(1) المائدة (5): 1.

مشارق الأحكام، ص: 12‌

و أشباهها، و أكثرها غير مختصّة بالشرائع و الديانات، فضلا عن شريعة الإسلام، بل تعمّ الأديان و العادات، و اختلف حكمها فيها في بعض الخصوصيات و الشرائط و أسباب الانعقاد و الآثار و الأحكام المترتّبة عليها، كالبيع الشائع في الكلّ المختلف أحواله فيها بالانعقاد بالصيغة أو بالصفقة أو بمثل الملامسة أو المنابذة أو الحصاة، و الاشتراط بعدم الغرر و عدمه و نحو ذلك، فمهيّات أمثال تلك العقود غير مخترعة و لا موضوعة بالأصل في شريعتنا، بل أمضاها الشارع بشرائط قرّرها. نعم، يختصّ بعضها بالشرائع أو بشريعتنا.

و جملة تلك المعاملات و العقود المعتبرة هي المعهودة المتداولة المدوّنة التي ضبطها الفقهاء سلفا و خلفا في كتبهم و مسفوراتهم، و وضعوا لها أبوابا و لها أسماء معروفة، كالبيع و الصلح و الرهن و الإجارة و المزارعة و المضاربة و الضمان و الحوالة و الكفالة و الوكالة و النذر و الوقف و النكاح و الطلاق و الظهار و اللعان و غيرها.

ثم إنّ ماهيّات تلك المعاملات كيفيات خاصّة و روابط معهودة في الشرع و العرف و العادة متمايزة بأنفسها، سواء كانت متباينة بالآثار المترتبة عليها أيضا، كالبيع و الإجارة و النكاح و الطلاق، أو متناسبة بالعموم و الخصوص المطلقين، كالبيع و الصلح، أو من وجه كالصلح و الضمان، أو بالتساوي كالبيع و الهبة المعوّضة.

و يظهر ثمرة الفرق حينئذ بالاختلاف في بعض الأحكام المتفرّعة عليها، بل قد يتفق بحسب تعاهد المتعاقدين في القيود و الشروط توافق اثنين منها في فرد في جميع الآثار و الأحكام المترتّبة عليها، فتميّزها حينئذ بمجرّد نفس مفهوم المعنى المعهود من المعاملة الحاكي عنه اسم المعاملة المخصوص بها، بحيث لا يصحّ و لا ينعقد أحدهما بقصد معنى الآخر منه.

و من هذا ينقدح عدم كفاية قصد إنشاء مجرّد الآثار المترتّبة عليها بالألفاظ‌

مشارق الأحكام، ص: 13‌

و القرائن الدالّة على تلك الآثار، بل يجب قصد مفهوم العقد المعهود ماهيّته. و حيث إنّ الدال على تلك الماهيّة هو اللفظ المخصوص الذي يسمّى به فينعقد به. و يظهر منه اختصاص انعقاده به، دون مطلق ما دلّ على ما يفيد أثره و أحكامه، من التجارات الغير المتداولة فيه و لو مع القرائن المنضمّة، و سيجي‌ء تفصيله إن شاء اللّه تعالى.

ثم العقد إن علم صحّته شرعا فهو، و إن شك فيها سواء لم يعلم كونه مما تداول بين الناس، أو علم و لم يعلم كونه من الموظّفة الشرعية، أو علم و لم يعلم اشتراطه بما وقع فيه الشك، فمقتضى الأصل الأوّلي فساده بمعنى عدم ترتّب الأثر المقصود منه شرعا، لأنّ الصحّة من الأمور الشرعية المتوقفة على التوظيف الذي هو أمر حادث، ينفيه الأصل إلى أن يثبت بدليل.

و ما أفاده بعض المحققين من تصحيح المعاملة بأصل البراءة، باعتبار اقتضاء إباحة ما تعاقد عليه المتعاملان و إن لم يفد اللزوم، من الغرائب، فإنّ الإباحة الشرعية هنا فرع ترتّب الأثر شرعا المتوقف على الجعل الشرعي المسبوق بالعدم، و لو هو إمضاء الشارع ما تداول عليه عادة الناس في ترتّب الأثر عليه، و الاستصحاب يقتضي عدمه، و لا يعارضه أصل البراءة، لأنّ متعلّقه نفي السبب و متعلّقها ثبوت السبب، و الأوّل مزيل للثاني و مقدّم عليه، بل لا تعارض بينهما حقيقة كما حقّقناه في الأصول و يأتي الإشارة إليه هنا في بعض الفوائد، و عليه عمل الفقهاء و سيرتهم في الفقه حتى الفاضل القائل و إن خالفه قولا في أصوله.

و نظيره في الشك الموضوعي ما إذا شكّ في إذن المالك، فلا يجوز حينئذ تناول مال الغير بأصل الإباحة، أو شكّ في التطهير أو التذكية فلا يتناوله بأصل الطهارة أو البراءة.

و لا يتوهّم أنّ الإباحة الشرعية في كلّ مورد يتمسّك بها بالأصل حكم شرعي‌

مشارق الأحكام، ص: 14‌

مسبوق بالعدم، فيعارضه الاستصحاب فلم يبق للأصل مورد أصلا، إذ ليس تعارض الاستصح‌اب لأصل البراءة بالمزيلية في جميع صور التعارض، كما إذا شك في الإباحة الاستقلالية الغير المترتّبة على حدوث سبب، فإنّ مقتضى الاستصحاب ليس هنا نفي السبب بل يمكن القول بكون الأصل حينئذ مزيلا للاستصحاب، نظرا إلى ثبوت التوظيف للإباحة الاستقلالية الظاهرية بمثل قوله عليه السّلام: «كلّ شي‌ء مطلق حتى يرد فيه نهي» «1» و «الناس في سعة مما لا يعلمون» «2»، و غيرهما من أدلّة البراءة المقتضية للعلم الشرعيّ الرافع للاستصحاب كما بيّناه في مقامه.

المطلب الثاني: في بيان ما ثبت خروجه من الأصل الأوّلي و انقلب فيه بالأصل الثانوي المقتضى للصحّة.

فاعلم أنّ ظاهر أكثر الأصحاب بل المعروف منهم، انقلاب أصل الفساد في أغلب صور الشك في اشتراط شي‌ء أو مانعيّته لمعاملة من المعاملات الموظفة، إلى أصل ثانوي اجتهادي يقتضي صحّة جميع ما صدق عليه اسم تلك المعاملة الموظفة عرفا، بل ربما يظهر من بعضهم أصالة الصحة عند الشك في شرعية أصل المعاملة و توظيفها بالخصوص أيضا، و بها يستدلّ على تأسيس عقد المعاوضة المطلقة بلفظ «عاوضت». و منشأ هذا الأصل في المشهور عموم قوله سبحانه في سورة المائدة:

______________________________
(1) الفقيه 1: 317.

(2) لم نظفر على رواية بهذا التعبير في الجوامع الروائية، بل الوارد فيها تعبيران آخران:

أحدهما رواية السكوني بهذا التعبير: «هم في سعة حتّى يعلموا». (المحاسن للبرقي:

452؛ وسائل الشيعة 3: 493، الباب 50 من أبواب النجاسات، الرواية 4270).

و الآخر ما نقل مرسلا عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و سلّم بهذا التعبير: «الناس في سعة ما لم يعلموا».

(مستدرك الوسائل 18: 20، الباب 12 من أبواب مقدمات الحدود، الرواية 21886).

مشارق الأحكام، ص: 15‌

يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «1»، فيستدلّون به على صحة العقود أو لزومها، و تداولوا عليه حتى قيل أنه المجمع عليه بينهم و قد يتأمّل فيه.

و جملة القول في الاستدلال بالآية أنّهم بين من يستدلّ بها على تأسيس العقود مطلقا، أي كلّما كان عقدا لغة و عرفا سواء كان من الموظفة الشرعية بخصوصها، كالعقود المدوّنة في كتب الفقه، أو غيرها فيتمسّك بها على ترتّب الأثر المقصود من وضعه عليه، و على تصحيح العقود الموظفة إذا شكّ في اشتراط شي‌ء أو مانعيّته فيها إلّا ما ثبت فساده من أصل كالمغارسة أو لفقدان شرط معلوم كالرباء و المحاقلة و الشغار و مشاركة الأبدان و نحوها، و بين من يستدلّ بها على تصحيح الموظفة خاصّة حملا للعقود عليها، فيستدلّ بها على نفي اشتراط ما شكّ فيه، و بين من ترك الاستدلال بها على الصحّة مطلقا، سواء كان من الموظفة أم لا، زعما لإجمال العقود في الآية، و هو الظاهر من والدي العلّامة «2»، و يظهر منهم خلاف آخر في دلالتها على لزوم العقد و عدمه يأتي الإشارة إليه

________________________________________
نراقى، مولى محمد بن احمد، مشارق الأحكام، در يك جلد، كنگره نراقيين ملا مهدى و ملا احمد، قم - ايران، دوم، 1422 ه‍ ق

قاعدة الضرر، اليد، التجاوز و الصحة (أوثق الوسائل)؛ ص: 560

[أصالة الصحة و مدركها من الأدلة الأربعة]

قوله على بيان مدركها من الأدلّة الأربعة إلخ‌

ربّما يستدل على القاعدة بالأصل و هو يقرّر بوجهين أحدهما ما ذكر الشيخ الأجلّ فقيه عصره الشيخ جعفر قدّس سرّه قال في مقدمات كشف الغطاء إنّ الأصل فيما خلق اللّه تعالى من الأعيان من عرض و جوهر حيوان و غير حيوان صحّته و كذا ما أوجده الإنسان البالغ العاقل من أقوال أو أفعال فيبنى فيها على وقوعها على نحو ما خلقت له و على وفق الطبيعة الّتي اتحدت به من مسلم مؤمن أو مخالف أو كافر كتابي أو غير كتابي فيبنى إخباره و دعاويه على الصّدق و أفعاله و عقوده و إيقاعاته على الصّحة حتّى يقوم شاهد على الخلاف إلاّ أن يكون في مقابله خصم و لا سيّما ما يتعلق بالمقاصد و نحوها و لا تتعلق به مشاهدة المشاهد فإنّه يصدق عليه و يجري الحكم على نحو الدّعوى فيه فمن ادعى القصد بإشارته دون العبث أو قصدا خاصا لعبادة خاصّة أو معاملة كذلك أو ادّعى العجز عن النّطق بألفاظ العبادات أو المعاملات أو عن الإتيان بها على وفق العربيّة فيما يشترط فيه كالطّلاق أو العجز عن القيام أو تحصيل الماء في صلاة النّيابة بطريق المعاوضة أو عن وطي المرأة بعد أربعة أشهر أو قصد النيابة أو الأصالة أو الإحياء أو الحيازة إلى غير ذلك فليس عليه سوى اليمين و تفصيل الحال أنّ الأصل في جميع الكائنات من جمادات و نباتات أو حيوانات أو عقود أو إيقاعات أو غيرها من إنشاءات أو إخبارات أن يكون على نحو ما غلبت عليه حقيقتها من التّمام في الذات و عدم النقص في الصّفات على طور ما وضعت له مبانيها و على وجه يترتب آثارها فيها على معانيها من صدق الأقوال و ترتّب الآثار على الأفعال ثم فرق بين حال المسلم و الكافر بوجوه أربعة يطول الكلام بنقلها و لم أجد أحدا قبله عمم القاعدة على نحو ما عممها و لازمه دعوى أصالة الحجّية في خبر الفاسق و أن نافي حجيّته يحتاج إلى إقامة البرهان عليه و أنت خبير بأنّه لم يساعده دليل و لا اقتضاه برهان من عقل أو نقل لأنّ غاية ما يمكن أن يقال في الأعيان أنها بحسب جبلتها و مقتضى نوعها أن تكون صحيحة ما لم يعرض لها ما يخرجها من مقتضى طبيعتها و وضع نوعها فإنّ الزّيادة و النقصان و سائر العوارض الخارجة من مقتضى الطّبيعة النوعية العارضة للإنسان و الحيوان و سائر الأعيان من النباتات و الجمادات إنّما هي من قبيل العوارض المانعة من عمل الطبائع مقتضاها فإذا شكّ خروج شي‌ء من مقتضى نوعها فأصالة عدم عروض ما يخرجه من مقتضى الطّبيعة النّوعيّة تقتضي الحكم بصحّته و لذا ترى الفقهاء يكتفون بأصالة الصّحة عن الاختبار في الأشياء الّتي يفتقر في بيعها إلى اختبارها ممّا يشكل اختيارها حين البيع كالبيضة و ما يشابهها من الفواكه و نحوها و غاية الأمر أنّه بعد ظهور الفساد بالكليّة بعد العقد يحكم بفساده و في الجملة بأن لم يخرج بفساده من المالية يحكم بخيار الفسخ للمشتري و لكن ما لم يظهر فساده يحكم بصحّته و صحّة العقد في الظاهر بمقتضى الأصل المذكور و لكنك خبير بأن ذلك و إن تم في الأعيان إلاّ أنّه لا يتأتى في الأفعال و الأقوال لأنّ طبيعة القول و الفعل ليست ممّا يقتضي صدورهما عن الفاعل بحيث يترتب عليهما آثارهما من الصّدق في الأقوال و الآثار الشّرعية في الأفعال فإنا لم نجد فرقا بين صحيح العقد و فاسده من حيث اقتضاء طبيعة الألفاظ صدورها على وجه الصّحة بحيث يترتب عليها الآثار الشرعيّة و كذا بين فعل الصّلاة و أكل الرّبا من حيث كون مقتضى طبيعة الفعل كونه صادرا على وجه الصّحة إذ لا وضع و لا توظيف في الأقوال و الأفعال بحسب طبيعتهما النّوعيّة حتّى يقتضي صدورهما على هذا الوضع و التوظيف كما هو ظاهر كلامه بل الشّارع إنّما لاحظهما و رتب عليهما أحكاما شرعيّة على حسب ما لاحظ فيهما من المصالح و المفاسد لا أنّ طبيعتهما‌

قاعدة الضرر، اليد، التجاوز و الصحة (أوثق الوسائل)، ص: 561‌

مقتضية لصدورهما على حسب ما رتب عليهما الشّارع من الآثار هذا إن أراد إثبات أصالة الصّحة في جميع الأشياء من الأعراض و الجواهر بحكم الاستصحاب و إن أراد إثباتها بحكم الغلبة في أفراد أنواعها إلحاقا للمشكوك فيه بالأعمّ الأغلب كما يشعر به قوله و نحو ما غلبت عليه طبيعتها ففيه مع تسليم الغلبة أنّه لا اعتبار بها على القول بالظنون الخاصّة سيّما في الموضوعات الخارجة الّتي لم يعمل بالظنون المطلقة فيها أربابها و أحسن الوجوه الّتي يمكن حمل كلامه عليه أنّ ذلك منه مبنيّ على الأدلّة المختلفة بحسب اختلاف الموارد فمستند الأصل المذكور في الأعيان و عوارضها القائمة بها ما قدّمناه من الاستصحاب و في أفعال المسلمين و أقوالهم ما أشار إليه المصنف رحمه الله من الآيات و الأخبار و في أفعال الكفار و أقوالهم ما دلّ على تقريرهم على مذهبهم و هكذا و قد ذكر في وجوه الفرق بين حال المسلم و الكافر أن أقوال الكافر و أفعاله تحمل على الصّحة على مذهبه و ليس مقصوده إثبات الكليّة بدليل واحد فتأمّل جيّدا و ثانيهما أن يقال إنّ الأصل في أفعال المسلمين و أقوالهم هي الصّحة لأنّ مقتضى التديّن بدين و التسلم لأحكام شريعة هو بناء هذا المتديّن في جميع أقواله و أفعاله على ما اقتضاه هذا الدّين لأنّه مقتضى التديّن به و التسلم له فيكون نفس التدين مقتضيا لذلك و تكون مخالفته ناشئة من الدّواعي الخارجة و في موارد الشكّ يدفع احتمال وجود الدّواعي الخارجة بالأصل فيكون الأصل في جميع أفعال المسلمين و أقوالهم صدورها على طبق شرع الإسلام و لعله لذا جنح ابن جنيد و الشيخ فيما حكي عنهما إلى أنّ الأصل في المؤمن العدالة

________________________________________
تبريزى، موسى بن جعفر بن احمد، قاعدة الضرر، اليد، التجاوز و الصحة (أوثق الوسائل)، در يك جلد، كتابفروشى كتبى نجفى، قم - ايران، اول، 1369 ه‍ ق

تسهيل المسالك إلى المدارك؛ ص: 26

[كل عقد أو إيقاع شك في شرعيته فهو فاسد]

و منها: كل عقد أو إيقاع شك في شرعيته فهو فاسد إذا لأصل عدم ترتب الأثر عليه و قد قالوا: إن الأصل الأولي في المعاملات هو الفساد.

[كل عقد أو إيقاع صدر عن مسلم ثم شك في أنه هل وقع على وجه صحيح أو فاسد فهو محكوم عليه بالصحة]

و منها: كل عقد أو إيقاع صدر عن مسلم ثم شك في أنه هل وقع على وجه صحيح أو فاسد فهو محكوم عليه بالصحة لما تقدم من أن أفعال المسلمين و أقوالهم محمولة على الصحة.

________________________________________
كاشانى، ملا حبيب الله شريف، تسهيل المسالك إلى المدارك، در يك جلد، المطبعة العلمية، قم - ايران، اول، 1404 ه‍ ق

تحرير المجلة؛ ج‌1قسم‌1، ص: 68

6-: أصالة الصحة في العقود‌

و ينفع هذا الأصل أيضاً في الشبهة الحكمية و الموضوعية فلو شككنا ان عقد المغارسة أو المسابقة المستعمل عند العرف قديماً و حديثاً هل هو صحيح شرعاً أم فاسد اي أمضاه الشارع أم لا بنينا على صحته لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و أمثالها و لو شككنا ان بيع زيد داره من عمرو كان صحيحاً أم فاسدا بنينا على صحته لأصالة الصحة، و لعل هذا الأصل يرجع الى أصل أوسع له و هو أصالة الصحة في عمل‌

تحرير المجلة، ج‌1قسم‌1، ص: 69‌

المسلم بل في عمل العقلاء فإن الأصل في كل عاقل ان لا يرتكب العمل الفاسد و ان لا يأتي إلا بالعمل الصحيح غايته ان الأصل في المسلم ان لا يعمل إلا الصحيح في دينه كما ان غيره يعمل الصحيح في عرفه و تقاليده و هذا الأصل مع انه أصل عقلائي قد أيدته الشريعة الإسلامية بالأحاديث الكثيرة المتضمنة لمثل (احمل أخاك على أحسن الوجوه و لا تظن به الا خيرا).

و يؤيده سيرة المسلمين المستمرة فإنهم لا يفتشون عن المعاملات الواقعة من المسلم في بيعه و شرائه و إجارته و زواجه و طلاقه و أمثالها سواء كانت مع مسلم أو غيره بل يبنون على صحتها و يرتبون آثار الصحة عليها أجمع إلا في مقام الخصومات فيرجع الأمر هناك الى الايمان و البينات. فهذا أصل واسع نافع يجري حتى في العبادات و الطاعات فضلا عن العقود و المعاملات و هو القاعدة السابعة،

________________________________________
نجفى، كاشف الغطاء، محمد حسين بن على بن محمد رضا، تحرير المجلة، 5 جلد، المكتبة المرتضوية، نجف اشرف - عراق، اول، 1359 ه‍ ق

القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)؛ ج‌3، ص: 141

[الثاني: أنّ مقتضى الأصل الأوّلي هو عدم ترتّب الأثر على كلّ عقد و عهد و معاملة]

الثاني: أنّ مقتضى الأصل الأوّلي هو عدم ترتّب الأثر على كلّ عقد و عهد‌

القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، ج‌3، ص: 142‌

و معاملة، و أيضا على كلّ إيقاع، و لعلّ هذا هو المراد من قولهم: إنّ الأصل في المعاملات الفساد، و لا مخرج عن هذا الأصل إلّا أن يأتي دليل على الصحّة و ترتيب الأثر.

فيقال: إنّ العقود و المعاملات المشروعة- و كذا الإيقاعات المشروعة- إذا كانت متعلّقة للقصد و الإرادة، بمعنى أنّ الآثار المترتّبة على ذلك العقد شرعا كانت مقصودة للعاقد، و قبول الطرف بذلك النهج، فالدليل الدالّ على صحّة ذلك العقد و تلك المعاملة يدلّ على لزوم ترتيب تلك الآثار.

و أمّا لو لم تكن مقصودة فيشكّ في لزوم ترتيب تلك الآثار، فمقتضى الأصل عدم لزوم ترتيب تلك الآثار، بل عدم جوازه.

و فيه: أنّ القصد و الإرادة إن كان دخيلا في تحقّق عنوان تلك المعاملة، فلا يشمله دليل الإمضاء، و ذلك لعدم تحقّق موضوعه، و هذا من أوضح الواضحات، و لا يحتاج إلى إقامة البرهان عليه. و إن لم يكن دخيلا فيه فأدلّة الإمضاء تشمله، و يجب ترتيب الأثر على ذلك العقد أو الإيقاع، سواء قصد أو لم يقصد.

________________________________________
بجنوردى، سيد حسن بن آقا بزرگ موسوى، القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، 7 جلد، نشر الهادي، قم - ايران، اول، 1419 ه‍ ق

فقه و حقوق (مجموعه آثار)؛ ج‌20، ص: 362

آيا هر معاملۀ صحيحى بايد داخل در يكى از ابواب فقه باشد؟

از قديم اين مسأله مطرح بوده است- نه به خاطر بيمه، بلكه كسانى مطرح كرده‌اند كه هنوز مسأله بيمه برايشان مطرح نبوده، مثل مرحوم آقا سيد محمد كاظم يزدى و بعضى ديگر قديمتر از ايشان- كه آيا لازم است هر معامله‌اى كه در خارج صورت مى‌گيرد، داخل باشد در يكى از ابوابى كه در فقه مطرح است؟ يا مانعى ندارد كه معامله‌اى صحيح باشد بدون اينكه داخل در هيچ‌يك از آنها باشد؟ جواب داده‌اند كه ما هيچ دليلى نداريم كه همۀ معاملات صحيح بايد داخل باشد در يكى از معاملات متعارفى كه در فقه مطرح است. هيچ دليلى بر انحصار نداريم، بلكه اصول فقهى ما اقتضا مى‌كند اعم را. مى‌گويند ما يك سلسله عمومات داريم يعنى كليات، اصول اوليه، اصول كلى. اين عمومات كه به شكل عام و كلى طرح شده است، مى‌گويد هر معامله‌اى و هر عقدى كه ميان دو نفر صورت بگيرد درست است الّا موارد خاص. و به تعبير ديگر: اصل در هر معامله‌اى صحت است مگر آنكه فساد آن معامله به دليل خاصى روشن شود، چرا؟ مى‌گويند به دليل اينكه ما در قرآن اين‌

فقه و حقوق (مجموعه آثار)، ج‌20، ص: 363‌

اصل را به صورت كلى داريم: يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «1». عقود را همۀ مفسرين گفته‌اند يعنى عهدها، پيمانها. به طور كلى و به طور عام فرموده است: به تمام پيمانهايى كه مى‌بنديد بايد وفادار باشيد و بايد بر طبق آنها عمل بكنيد؛ يعنى شرعاً بايد عمل بكنيد، حكم الهى است. در أَوْفُوا بِالْعُقُودِ هيچ قيد نشده كه آن عهد و پيمان شما به صورت صلح يا بيع يا اجاره و يا عقد ديگر باشد. اين اصل كلى مى‌گويد بايد به پيمان عمل كرد. همچنين حديثى است نبوى كه در فقه از مسلّمات است و مفاد آن هم همين مفاد است. پيغمبر اكرم فرموده‌اند كه:

الْمُؤْمِنونَ عِنْدَ شُروطِهِمْ.

شرط در اينجا يعنى قرارداد. مؤمنان پاى شرايط خودشان ايستاده‌اند. يعنى مؤمن هر شرطى و هر تعهدى و هر قرارى كه مى‌گذارد بايد روى آن بايستد، نبايد از آن تخلف كند.

اين اصل كلى صحت هرگونه پيمان و تعهد و قراردادى را كه ميان دو نفر بسته مى‌شود تضمين و تأمين كرده است.

________________________________________
مطهرى، شهيد مرتضى، فقه و حقوق (مجموعه آثار)، 3 جلد، قم - ايران، اول، ه‍ ق

الفقه، القواعد الفقهية؛ ص: 194

[كل عقد أو إيقاع شك في شرعيته فهو فاسد]

و منها: كل عقد أو إيقاع شك في شرعيته فهو فاسد، إذ الأصل، عدم ترتب الأثر عليه، و قد قالوا: إنّ الأصل الأولي في المعاملات هو الفساد.

و إن كان الأصل الثانوي الصحة كما ذكره الشيخ (قدس سره) في المكاسب.

________________________________________
شيرازى، سيد محمد حسينى، الفقه، القواعد الفقهية، در يك جلد، مؤسسه امام رضا عليه السلام، بيروت - لبنان، اول، 1413 ه‍ ق

اصاله اللزوم در معاملات

القواعد و الفوائد؛ ج‌2، ص: 242

قاعدة- 243 الأصل في البيع اللزوم، و كذا في سائر العقود. و يخرج عن الأصل في مواضع لعلل خارجة.

______________________________
(1) هذه الأمثلة لشرط ما يقتضيه العقد.

(2) انظر: العلامة الحلي- تذكرة الفقهاء: 1- 517.

(3) انظر: الشيرازي- المهذب: 1- 258، و السيوطي- الأشباه و النّظائر: 310.

(4) في (ح) و (أ): شرط.

القواعد و الفوائد، ج‌2، ص: 243‌

فالبيع يخرج إلى الفسخ أو الانفساخ بأمور «1»، منها:

أقسام الخيار المشهورة. و خيار قوات شرط معين، أو وصف معين. أو عروض الشركة قبل القبض. و تلف المبيع المعين، أو الثمن المعين قبله، أو في زمان الخيار، إذا كان الخيار للمشتري و إن قبضه. و الإقالة. و التحالف عند التخالف في تعيين المبيع، أو تعيين الثمن، أو تقديره على قول «2». و تفريق الصفقة. و الإخلال بالشرط. و خيار الرجوع عند الإفلاس.

و أما سائر العقود، فمنها: ما هو لازم من طرفيه: كالنكاح، و الإجارة، و الوقف، و الصلح، و المزارعة، و المساقاة، و الهبة في بعض الصور، و الضمان بأقسامه إلا الكفالة، و في المسابقة قولان «3».

و منها: ما هو جائز من طرفيه، و هو: الوديعة، و العارية، و القراض، و الشركة، و الوكالة، و الوصية، و القرض، و الجعالة، و الهبة في بعض صورها، لانتظام المصالح بجوازها، و إلا لرغب عنها أكثر الناس، للمشقة بلزومها.

و يلحق بالوكالة: ولاية القضاء و الوقف و المصالح المعينة من قبل‌

______________________________
(1) ذكر السيوطي نحوا من ثلاثين سببا ينفسخ بها البيع. انظر:

الأشباه و النّظائر: 313.

(2) انظر: الشيرازي- المهذب: 1- 293- 294، و ابن جزي- قوانين الأحكام الشرعية: 273.

(3) فقيل هي كالإجارة، فتكون لازمة من الطرفين، و قيل هي كالجعالة فتكون جائزة من الطرفين. انظر: الشيخ الطوسي- الخلاف:

2- 214، و العلامة الحلي- مختلف الشيعة: 3- 26، و السيوطي- الأشباه و النّظائر: 300.

القواعد و الفوائد، ج‌2، ص: 244‌

القاضي.

و قيل «1»: لا يجوز عزل القاضي اقتراحا، فيكون لازما من طرف. و أما عزل نفسه، فجائز عند وجود من هو بالصفات، لا عند عدمه.

و منها: ما هو لازم من طرف و جائز من آخر، و هو: الرهن، و كفالة البدن، و عقد الذّمّة و الأمان، قيل «2»: و الهبة من ذي الرحم، أو مع القربة، أو مع التعويض، أو مع التصرف. و يظهر اللزوم من الطرفين، إذ لا يجب على الواهب القبول بفسخ المتهب، لأنه ملك جديد.

و أما الكتابة، فقد قال ابن حمزة [1] «3» رحمه اللّه: بجوازها مشروطة من الطرفين، و مطلقة من طرف العبد. و الشيخ «4»، و ابن‌

______________________________
[1] هو عماد الدين، أبو جعفر، محمد بن علي بن حمزة، المشهدي، الطوسي، المعروف بابن حمزة. فقيه، إمامي، جليل القدر، لم يعلم تاريخ مولده و وفاته، و لكن يبدو من بعض القرائن أنه من أعلام القرن السادس الهجري له تصانيف في الفقه، منها: الوسيلة إلى نيل الفضيلة، و الرائع في الشرائع. (القمي- الكنى و الألقاب:

1- 262، و الخوانساري- روضات الجنات: 6- 262، و ما بعدها (الطبعة الحروفية، بقم، إيران)، و المامقاني- تنقيح المقال:

3- 156).

______________________________
(1) قاله ابن عبد السلام في- قواعد الأحكام: 1- 80- 81.

(2) انظر: العلامة الحلي- تذكرة الفقهاء: 2- 418.

(3) انظر: الوسيلة: 68.

(4) انظر: المبسوط: 6- 91.

القواعد و الفوائد، ج‌2، ص: 245‌

إدريس «1»: على لزوم المطلقة من الطرفين، و المشروطة من طرف السيد. و الفاضلان «2» «3»: على لزومهما من طرفيهما.

و منها: ما يكون في مبدئه جائزا ثمَّ يؤول إلى اللزوم، كالهبة بعد القبض، و قبل أحد الأربعة السابقة «4»، و الوصية قبل الموت و القبول، و تلزم بعدهما «5».

________________________________________
عاملى، شهيد اول، محمد بن مكى، القواعد و الفوائد، 2 جلد، كتابفروشى مفيد، قم - ايران، اول، ه‍ ق

القواعد الفقهية (جامعة الأصول)؛ ص: 270

و منها: قولهم: الأصل في البيع اللزوم‌

و هو داخل تحت «القاعدة» لانّ القاعدة الّتي قرّرها الشارع في البيع اللّزوم. و لا يخفى انّ الغرض من قولهم: الأصل فيه اللزوم انّه مع قطع النّظر عن الامور الخارجة يكون الأصل فيه اللّزوم، فلا ينافي وضع الخيار فيه.

و قال الشهيد في قواعده: الأصل في البيع اللزوم و كذا في سائر العقود. يخرج عن الأصل في مواضع لعلل خارجة فالبيع يخرج إلى الفسخ أو الانفساخ بامور:

منها: اقسام الخيار المشهورة و خيار فوات شرط معيّن [او وصف معيّن] أو عروض الشركة قبل القبض و تلف المبيع المعيّن أو الثمن المعيّن‌

القواعد الفقهية (جامعة الأصول)، ص: 271‌

قبله أو في زمن الخيار إذا كان الخيار للمشتري و ان قبضه و الاقالة و التحالف عند التّحالف في تعيين المبيع أو تعيين الثمن أو تقديره على قول و تفريق الصّفقة و الاخلال بالشرط و خيار الرجوع عند الافلاس- انتهى موضع الحاجة- «1».

و كلام الشهيد (قدّس سرّه) ايضاً يدلّ على انّ الخروج من اللّزوم باعتبار امر خارجي و هذا لا ينافي كون اللزوم اصلًا فيه و بذلك يندفع كلام بعض الفضلاء «2».

________________________________________
نراقى، مولى احمد بن محمد مهدى، القواعد الفقهية (جامعة الأصول)، در يك جلد، ه‍ ق

العناوين الفقهية؛ ج‌2، ص: 35

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 35‌

العنوان التاسع و العشرون [] في بيان أصالة اللزوم في العقد و الإيقاع‌

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 36‌

عنوان 29 لا ريب أن الأسباب في المعاملات و هي العقود و الإيقاعات يمكن أن تكون لازمة بحيث لا يمكن رفع آثارها بعد تحققها مطلقا، بمعنى أن يكون شأنها من دون عروض عارض عدم جواز الفسخ و الإبطال، و هو المسمى ب (اللزوم). و يمكن أن تكون بذاتها قابلة للفسخ و إبطال الأثر و إن لم يكن هناك ما يوجب فسخا، بمعنى كون المعاملة بنفسها كذلك، و هو المعبر عنه ب (الجواز). و لا ريب أن واحدا منهما قد يصير معلوما شرعا، و قد يقع الشك في كون العقد جائزا أو لازما، فهل الأصل اللزوم، أو الجواز، أو لا أصل في البين؟ و الحق أن الأصل في كل عقد و إيقاع عدم جواز رفع آثاره و فسخه إلا بدليل، و ذلك لوجوه: الأول: أن العقد أو الإيقاع إذا تحقق يوجب ترتب أثر شرعي عليه: من حصول ملك لعين أو منفعة، أو انتفاع أو نيابة أو ولاية، أو فسخ لأثر عقد أو إيقاع، أو نحو ذلك. و بالجملة: لا ريب أن الأسباب الشرعية بعد تحققها يترتب عليها آثارها، فإذا شك في اللزوم و الجواز فلازمه الشك في أنه لو فسخ هذا السبب هل يبطل ذلك المسبب الثابت أم لا بل هو باق على حاله؟ و لا شك أن قضية الاستصحاب عدم‌

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 37‌

زوال الأثر من ملك أو نحوه إلا بمزيل شرعي، و هو معنى اللزوم، فالعقد بنفسه لا يكون قابلا لرفع آثاره بعد حكم الأصل الاستصحابي ببقائها، إلا أن يلحقه ما يوجب تلك الأهلية بنص من الشرع. لا يقال: إن الاستصحاب لا ينافي جواز العقد و لا ينافي إمكان الفسخ، إذ الاستصحاب عبارة عن بقاء ما كان على ما كان، و ليس الجواز في العقد عبارة عن عدم بقائه على ما كان، بل هو عبارة عن إمكان ارتفاعه، و الإمكان غير ملازم للفعلية، بل هو أعم منها، فالاستصحاب غير مناف لجواز العقد بالمعنى المعروف، و إنما هو مناف لفعلية الفسخ، و الكلام في إمكانه. لأنا نقول: ليس المراد بالجواز إلا الإمكان الشرعي بحيث لو أريد الفسخ و رفع الآثار لوقع، و الفرض أن الاستصحاب يقضي بعدم نقض اليقين بوجود الأثر إلا بما يوجب اليقين بزواله، و الفرض أنك شاك في أن الفسخ و الرفع هل هو رافع لهذا الأثر أم لا؟ فاللازم شرعا الحكم بالبقاء و عدم الارتفاع، و هو شأن اللازم من العقد، إذ لا نريد به إلا ما لو فسخته لم ينفسخ شرعا، و الفرض أن المشكوك فيه لو فسخته لا ينفسخ، للاستصحاب. و بعبارة اخرى: الاستصحاب مناف لإمكان الفسخ شرعا، بمعنى أنه قاض بأنه لو فسخ لم ينفسخ، و هو معنى الامتناع شرعا المعبر عنه ب (اللزوم) و ذلك واضح. لا يقال: إذا علمنا أن السبب في هذا الأثر إنما هو ذلك العقد جزما، و ليس ذلك مجرد علة في الحدوث حتى يستصحب بعد زواله لاحتمال العلة المبقية، بل من المعلوم هنا أن هذا السبب علة في الحدوث بحيث لو ارتفع هذا لارتفع الأثر جزما، و الفرض أن السبب قد أسقطه الفسخ و الرجوع، فلا وجه للاستصحاب.

لأنا نقول: ليس الغرض الاستصحاب لاحتمال علة أخرى مبقية، بل المراد إبقاء الأثر للشك في زوال علته المحدثة و المبقية، بمعنى أن بعد الفسخ نشك في زوال هذا السبب و عدمه، فنستصحب السبب و نستصحب الأحكام اللاحقة له معا،

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 38‌

و ذلك واضح. نعم، لو ثبت شرطية شي‌ء أو مانعيته لعقد أو إيقاع سواء تأخر أو تقدم عن المشروط ثم فقد الشرط في زمانه المتوقع أو وجد المانع كذلك بعد وقوع العقد أو شك في وجود الشرط و عدمه، فلا يمكن استصحاب حكم هذا العقد، لسريان هذا الشك إلى ترتب الأثر من أصله و كونه سببا و عدمه، و ذلك غير محل الفرض، و هذا هو مسألة الشرط المتأخر. و بالجملة: مقتضى الاستصحاب لزوم العقد و الإيقاع مطلقا إلا مع دليل على خلافه. الثاني: ظاهر أن الصيغ المأخوذة في عقد أو إيقاع هو الدوام و عدم البطلان، بمعنى أن الظاهر من قولك: (بعت) أو (زوجتي طالق) كون المالك للمبيع أو للبضع مخرجا له عن سلطنته على الدوام بحيث لو أراد إرجاعه لم يرجع، فإذا صار المعنى ذلك فيصير العقد إنشاء للملكية الدائمة و الارتفاع للزوجية دائما، و جواز الفسخ مناف لهذا المعنى المأخوذ في الإنشاء، فيصير الحاصل: أن معنى اللزوم و عدم الانحلال مأخوذ في إطلاق تلك الصيغ بحيث تقضى عرفا بكون المنشأ دائميا مطلقا، كما في قولهم: إطلاق العقد يقضي بكون الثمن حالا و كونه من نقد البلد و نحو ذلك، فإطلاق كل إنشاء يوجب كونه دائما، فالفسخ مناف لأصل الإنشاء، و هو معنى اللزوم، إلا أن يجي‌ء دليل من تقييد «1» و نحوه كالبيع بخيار حتى يخرجه عن ذلك. لا يقال: إن في الإجارة نظائرها تمليك للمنفعة سنة، و أنت تدعي كون التمليكات على الدوام. لأنا نقول: قولنا: (سنة) في الإجارة ليس تحديدا للتمليك، بمعنى أن تمليكي إلى سنة، بل هو تحديد للمنفعة المملوكة، فيصير المعنى أن منفعة سنة واحدة‌

______________________________
(1) في «ن، د»: تقييده.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 39‌

ملكتك دائما، و ذلك واضح، فلو أراد الفسخ بعد مضي سنة مثلا و أراد الرجوع إلى أجرة المثل للمنفعة فهو غير مسلط على ذلك، لأنه ملكه هذه المنفعة دائما بحيث لا يقدر على فسخه، فتدبر. و بتحرير آخر: أن معنى الصيغ بإطلاقها إذا صار الدوام، فيصير الدليل الدال على صحة البيع و غيره من العقود دالا على تأثيره كذلك، و لا نحتاج إلى دليل آخر على اللزوم، بل مجرد ما دل على صحة العقود بعد كون معنى العقد و الإيقاع بإطلاقهما قصد الأثر الدائم يدل على كونه لازما شرعا، لأن صحته قد ثبت على ما هو عليه، و ليس إلا الدوام و عدم قابلية «1» الفسخ، فيصير كذلك شرعا. الثالث: أنه لو لم يكن في صيغ الإنشاءات دلالة على المعنى المدعى، فنقول: إن حال المتعاقدين يدل على إرادة اللزوم و عدم إمكان الفسخ. و لكن يمكن القول هنا بأنه ليس كذلك مطلقا، بل لا بد على هذا من تتبع العقود و ملاحظتها في العرف، فإن كان الناس بانين في إيقاعه على الدوام فالأصل فيه أن يكون لازما شرعا إلا ما خرج، و إن كانوا غير بانين على الدوام فلا يمكن التمسك بهذا الوجه، فتدبر. الرابع: عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «2» فإن ذلك دل على أن كل عقد يجب الوفاء به، و المراد بالوفاء: العمل بمقتضاه، و مقتضى العقد إما تمليك أو نحوه، و مقتضى لزوم الوفاء البقاء على هذا الأثر و إبقاؤه وجوبا، فلا رخصة في إبطاله، و هو المدعى من اللزوم. و الإشكال الوارد على دلالة الآية من جهة عموم العقود انصرافها إلى المتعارفة «3» و عدمه، و اعتبار التوثيق و عدمه، و شمولها للإيقاع و عدمه و نظائر ذلك قد عرفت دفعه في العنوانين السابقين. و قد تلخص مما ذكرناه هناك: دلالة الآية على أن كل عقد و كل إيقاع متعارف‌

______________________________
(1) في ظاهر «ن»: عدم قابليّته.

(2) المائدة: 1.

(3) في غير «م»: انصرافه إلى المتعارف. و شموله.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 40‌

أو غيره يجب الوفاء به بظاهر الأمر، و مسألة التخصيص و نحوها قد عرفت دفعه. و إنما البحث في أن هذا يدل على اللزوم أم لا؟ إذ يحتمل أن يكون المراد: اللزوم. و يحتمل أن يكون المراد: لزوم العمل بمقتضاه إن جائزا فجائزا و إن لازما فلازما، بمعنى أن يتبع في ذلك العرف، فأي عقد بني في العرف على اللزوم بين الناس بحيث لا يرجعون المال و نحوه بعد وقوع العقد أو الإيقاع، فيحكم فيها «1» باللزوم، لأن مقتضاه ذلك، و العمل بمقتضاه واجب بظاهر الآية. و ما بني في العرف على الجواز، بمعنى أن طريقة الناس فيه على الرد و الدفع كالعارية و الوديعة فيحكم فيه «2» بالجواز، لأنه مقتضاه، فيجب العمل به، و جعل الجائز واجبا ليس عملا بمقتضاه، بل هو إخراج للعقد عن مقتضاه. أو يتبع في ذلك الشرع بأن يراد: أن الوفاء بمقتضى العقد لازم، فإن علم من الشرع أنه من العقود اللازمة فيجب الوفاء به على لزومه، و إن علم أنه من الجائزة فيجب الوفاء على جوازه، و المراد بالوفاء حينئذ لزوم العمل بأحكامه و إجراء كل حكم يترتب على أحدهما شرعا عليه. و يحتمل أن يكون المراد من (الوفاء): الاعتقاد، بمعنى أنه يلزم عليكم اعتقاد لزوم اللازم و جواز الجائز، على بعد. و الظاهر رجوعه إلى ما ذكرناه قبله، و هو البناء «3» على إجراء الأحكام، فإن الاعتقاد لا دخل له في ذلك. و تظهر الثمرة في العقد الذي لم يظهر من الشرع و لا من العرف كونه مبنيا على اللزوم، فإنه يثبت لزومه من الآية «4» على الأول، دون الأخيرين. و لو كان ظاهرا من العرف لزومه يثبت على الأولين، دون الثالث. و لو كان ثابتا من الشرع أنه مبني على اللزوم يظهر لزومه على الأول و الثالث‌

______________________________
(1) العبارة في «م» هكذا: بحيث لا يرجعون فيه بعد وقوعه، فنحكم فيه باللزوم.

(2) في غير «م»: فيها.

(3) في «م»: ما ذكرناه من البناء.

(4) يعني: قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ المائدة: 1.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 41‌

من الآية، و لا يثبت على الثاني من هذه الآية، و إن فرض ثبوت اللزوم بغيره. و الذي يقتضيه النظر هو الأول «1» و ليس الاستدلال من هيئة الأمر المفيد للوجوب، بل المدرك إنما هو مادة (الوفاء) فإن الوفاء على شي‌ء البقاء على ما هو مؤداه أولا، و لا ريب أن مؤدى العقد مثلا هو التمليك أو نحوه، و الوفاء بهذا المؤدى البقاء على هذا الأثر و إبقاؤه أو عدم إزالته، و هو معنى اللزوم. و الظاهر: أن كونه لازما أو جائزا ليس إلا وجوب الإبقاء و الوفاء و عدمه، لا أن الوفاء واجب في الجائز و اللازم. و من تأمل في دلالة لفظ (الوفاء) لا يجد ريبا فيما ذكرناه، و يكفي في قوة هذا المعنى و وضوحه فهم الأصحاب منها «2» ذلك و استدلالهم قديما و حديثا بها عليه. و لم يصدر هذا الاحتمال إلا من آية الله العلامة أعلى الله مقامه في بعض كتبه «3» مع أنه وافق الأصحاب في الاستدلال به في سائر كتبه. و غير خفي أن غرضه من ذكر هذا مجرد بيان ذكر ما يمكن أن يذكر، و ذكره منجزا يقوم مقام الاحتمال، لأنه في فتاويه غالبا يستوفي الاحتمالات تقوية للنظر و استعمالا لقوة التخريج، فمجرد قوله: بأن الوفاء هو العمل بمقتضاه إن جائزا فجائزا و إن لازما فلازما «4» لا ينبغي أن يجعل موجبا للإجماع في الآية مع ما أوضحناه من السبيل، فتدبر. و بقي هنا كلام، و هو أن العقد قد يكون لازما من الطرفين، كالبيع و الصلح و الإجارة و الضمان و الحوالة. و قد يكون جائزا من الطرفين، كالوكالة و المضاربة و الشركة و العارية و الوديعة و الجعالة و نحو ذلك. و قد يكون جائزا من طرف و لازما من آخر، كالرهن، فإنهم يقولون: إنه جائز من قبل المرتهن لازم من طرف‌

______________________________
(1) أي: الاحتمال الأوّل.

(2) في «ف، م» بدل «منها»: هنا.

(3) قاله في المختلف: 484 في جواب من استدلّ بالآية على لزوم عقد السبق.

(4) في «ن، د»: ان جائزا فجائز و إن لازما فلازم.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 42‌

الراهن، و الهبة، فإنه لازم من طرف المتهب و جائز من طرف الواهب في غير المعوض و ذي الرحم و الزوجين على الأصح، فهل اللازم من طرف دون آخر لازم أو جائز أو مركب؟ وجوه: قيل: بأنه مركب كما هو المشهور في الألسنة من أهل العلم «1» و الوجه فيه: أنه وجد فيه الجواز و اللزوم معا، فإنه باعتبار أحد طرفيه ممتنع «2» الفسخ، و باعتبار طرفه الأخر جائز، و هو معنى الواسطة. و قيل: بأن هذا جائز إذ التناقض بين الجائز و اللازم واضح، و معنى اللزوم يرجع إلى سالبة كلية، و هو عدم إمكان الفسخ مطلقا، و معنى الجواز هو الإيجاب بمعنى إمكان الفسخ، و لا ريب أن الفسخ من أحد الطرفين فسخ من الأخر، لعدم معقولية التفكيك، فيصير هذا العقد قابلا للفسخ شرعا، و أما أن الفاسخ هو المتعاقدان أو أحدهما أو أجنبي، فلا ربط له في كون العقد في ذاته لازما أو جائزا. و يؤيد هذا الوجه أنهم يجرون في صيغة الرهن و الهبة أحكام الجائز من صحته بأي لفظ وقع حتى بالجملة الاسمية في الرهن، و لا يستعملون فيهما ما يداقونه في العقود اللازمة. و يؤيد عدم كونهما من الجائز عدم بطلانهما بموت أو جنون أو نحو ذلك مما يبطل العقد الجائز. و أما احتمال إلحاقهما باللازم فهو من المستبعد جدا، و يحتاج إلى جعل الجائز بمعنى إمكان فسخه من كل أحد أو «3» من المتعاقدين، و اللازم ما ليس كذلك، و هو خلاف ظاهر. و التحقيق: أنه لو لوحظ الجواز و اللزوم بالنظر إلى نفس العقد كما هو الظاهر من التوصيف فيلحقان بالجائز، لأنهما في نفسهما جائزان قابلان للانفساخ، و لا دخل لتعدد الفاسخ و وحدته في ذلك.

______________________________
(1) في «ن»: أهل العرف.

(2) في «ن»: يمتنع.

(3) في «م»: و من.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 43‌

و لو أريد الجواز و اللزوم بمعنى الرخصة و عدمه في الفسخ بالنسبة إلى المكلفين فيمكن القول بالتلفيق، و لكنه يلزم على هذا أن يكون كل عقد كذلك، إذ غايته جواز الفسخ للمتعاقدين و ليس لسائر الناس فسخه، فيكون لازما من وجه و جازا من وجه آخر. و احتمال أن المراد إنما هو الجواز و العدم بالنسبة إلى المتعاقدين إذ لا ربط لغيرهما بذلك بعيد مستلزم للتخصيص في عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ الدال على لزوم العقد. و بيان ذلك: أن عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ إنما دل على أن كل أحد من المكلفين لعموم الخطاب مأمورون بالوفاء بكل عقد عقد من أي شخص صدر، و من المعلوم: أن صدور العقد الواحد من ألف أو جميع المكلفين محال، فيصير المعنى: كل أحد مكلف بالوفاء بكل عقد من أي منهم صدر، و تخصيص هذا بالمتعاقدين يحتاج إلى دليل، إذ لا إشعار في الآية على أن الوفاء لازم على المتعاقدين دون غيرهما، و مقتضى ذلك ثبوت لزوم العقد بالنسبة إلى كل أحد، فلو كان جائزا في حق المتعاقدين غير جائز من غيرهما فينبغي أن يكون ملفقا خارجا بالدليل بالنسبة إلى خصوص المتعاقدين، و يبقى على لزومه بالنسبة إلى الغير، فلا وجه لعده جائزا مطلقا. لا يقال: ليس المراد وجوب الوفاء على كل عقد «1» بل المراد منها «2» وجوب وفاء كل أحد بعقده، فيصير التقدير: أوفوا بعقودكم، و يظهر منه في العرف التوزيع، بمعنى أن كل أحد يفي بما هو عقده، لا أن زيدا يفي بعقد عمرو و نحو ذلك، إذ وفاء الغير بعقد الغير غير معقول، إذ ليس بيده شي‌ء حتى يفي ذلك، و ليس الأمر إلا فرع الاختيار و التسلط، فتدبر. لأنا نقول: صرف الآية على هذا المعنى إن كان بدعوى الفهم العرفي فهو‌

______________________________
(1) في «م»: وجوب وفاء الكلّ بكل عقد.

(2) منها: لم ترد في «م».

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 44‌

ممنوع، و إضمار المضاف إليه و إن كان يوجب فهم هذا المعنى في الظاهر لكن هو غير ثابت، و فرضه غير وجوده، و عموم اللفظ محكم، و ليس ذلك من قبيل الرجال قوامون على النساء «1» بل إنما هو من قبيل (و أمروا بالمعروف و انهوا عن المنكر). و إن كان من جهة عدم إمكان الوفاء من الغير فهو ممنوع، إذ يجب على كل أحد إجراء هذه الآثار على هذا العقد، بمعنى أنه ليس لأحد أن ينتزعه من يد المشتري، لأنه ملكه، و لا أن يعطيه البائع، لأنه خرج عنه، و يجب جعله ميراثا للمالك لو مات و صرفه في الديون، و نظائر ذلك مما يتعلق بكون الشي‌ء مملوكا، فإن كل أحد مكلف بأن يجري على هذا المال أحكام ملكية المشتري، و لا بأس بذلك مطلقا، فلا تذهل. و هنا كلام آخر، و هو: أن العقد الجائز ما أمكن فسخه، و اللازم ما لا يمكن فسخه شرعا، و قد اتفق كلمة الأصحاب ظاهرا على أن الفسخ موجب لرجوع كل عوض إلى مالكه لو كان معاوضة، و بطلان الأثر المترتب عليه لو لم يكن كذلك، كالرجعة التي هي فسخ الطلاق، و الفئة التي هي إبطال للإيلاء، و الرجوع الذي هو إبطال للعارية و الوديعة، و نحو ذلك. و بالجملة: معنى الفسخ رفع الأثر، و لازم ذلك رجوع العوضين في المعاوضة على ما كانا قبل المعاوضة، فإن بقي عيناهما فبعينيهما، و إلا فعلى ما نبينه في عناوين الأحكام من كيفية الضمان، و لكنهم حكموا في باب القرض بأن العقد جائز ليس بلازم، و للمقرض المطالبة متى شاء، و ذكروا أن المقترض يملك بالقرض «2» و له رد المثل و القيمة مع مطالبة المقرض و إن بقي العين و هما مما «3» يتناقضان. و هذا مما قد استشكل «4» على جماعة من فحول المتأخرين و المعاصرين، فلذلك ذهبوا إلى أن القرض عقد لازم، و خالفوا ظاهر كلمة الفقهاء في ذلك،

______________________________
(1) النساء: 34.

(2) في «ف، م»: بالقبض.

(3) ممّا: لم ترد في «م».

(4) في «د»: مما قد أشكل.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 45‌

و زعموا أن الحكمين يتنافيان، و لازم الجواز رجوع العوض بعينه، مع أنه ليس كذلك في القرض، و أنت خبير بأن القول بلزوم القرض مما تشمئز منه النفس، فإن القرض الذي للمقرض مطالبته و للمقترض أداؤه متى شاء كيف يعقل كونه عقدا لازما؟ و هذا مما هو مركوز في أذهان المتشرعة ركوزا ظاهرا. و الذي يخالجني في المقام في حل الأشكال و إن لم أجد من يساعدني عليه من كلام فقيه أو غيره أن يقال: إنه ليس عقد القرض مثلا إلا معاوضة، فإنه تمليك للمال بإزاء عوض، لا مجانا، فإذا بذل المقرض أحد العوضين فله أن يطالب بالعوض الأخر كما في سائر المعاوضات، و ليس لأحد أن يقول: إن مطالبة البائع الثمن و مطالبة المشتري المبيع فسخ للبيع، فإن ذلك إمضاء لمقتضاه، و مقتضى عقد القرض أن قبض المال يوجب ثبوت مثله أو قيمته في ذمة المقترض، و ليس هذا إلا كالبيع بالمثل أو القيمة، فإذا طالب العوض فقد طالب المثل و القيمة، و لزم المقترض الدفع إتيانا بمقتضى المعاوضة، فليس هذا فسخا حتى يجب دفع العين، بل إنما هو طلب لما لزم بالمعاوضة، و هو مؤكد لبقاء العقد لا فاسخ. نعم، إذا قال المقرض: فسخت القرض بمعنى الأبطال و عدم الإذن في التصرف و كان العين باقيا فاللازم على المقترض دفع العين، لأنه أبطل الملك بإبطال سببه، فرجع إلى ملك المالك الأول و سقط عن ذمة المقترض العوض، كما أن المقترض لو قال: فسخت القرض لا يجوز له التصرف بعد ذلك بالعين الموجود، لبطلان ما أوجب التمليك، و زوال الإذن بزواله على ما هو التحقيق. فالذي تلخص من ذلك: أن العقد الجائز ما كان قابلا للفسخ الموجب لرجوع كل عوض إلى مالكه و بطلان الآثار المترتبة عليه، و ليس عقد القرض من اللازم على ما تخيله بعض المتأخرين، للإجماع على خلافه ظاهرا، و لا جائزا بهذا المعنى، إذ لا يكاد يظهر على ظاهر كلامهم فرق بين بقائه و انفساخه، بل الحق: أن كلامهم في عدم وجوب دفع العين منزل على مطالبة المقرض العوض، لا فسخه للعقد. هكذا ينبغي أن يحقق المقام، و له نظائر كثيرة.

________________________________________
مراغى، سيد مير عبد الفتاح بن على حسينى، العناوين الفقهية، 2 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1417 ه‍ ق

الالزام

أنوار الفقاهة - كتاب المكاسب (لكاشف الغطاء، حسن)؛ ص: 135

السادس و الثلاثون: الأصل في شرائط العقود أن تكون واقعة‌

فلا يؤثر العذر فيها أثراً شرعياً فلو باع تقية كبيع كبيع العامة على الموافق أو على من كان منهم أو نكح نكاحاً مشروعاً عند المخالف و ليس مشروعاً عندنا أو غير ذلك فالأصل بطلانه و احنمال أن التقية دين يجري في العبادات و المعاملات يرده الأصول و القواعد و خصوص ما جاء من الأدلة في الشرائط و الموانع التي تدور مدار الواقع نعم لو وقع العقد بينهم و أجريناه مجرى الصحيح لانا نلزمهم بما ألزموا به أنفسهم و وجوب العمل بالتقية لا يقضي بصحته في العبادات فضلًا عن المعاملات لأصالة عدم الصحة و عدم‌

أنوار الفقاهة - كتاب المكاسب (لكاشف الغطاء، حسن)، ص: 136‌

الإجزاء إلا ما دل الدليل على قيامه مقام الصحيح كوضوء التقية و صلاتها و التقية و إن كانت دينار لكن أثر أسبابها ليس دينار و لا يلزم من أحدهما الآخر.

________________________________________
نجفى، كاشف الغطاء، حسن بن جعفر بن خضر، أنوار الفقاهة - كتاب المكاسب (لكاشف الغطاء، حسن)، در يك جلد، مؤسسه كاشف الغطاء، نجف اشرف - عراق، اول، 1422 ه‍ ق

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لكاشف الغطاء، حسن)؛ ص: 131

سادسها: الكفار يقرون على ما هو صحيح عندهم و يعاملون مع المسلمين بتلك المعاملة‌

فما صح من البيع عندهم نلزمهم به و نستحل ثمنه و إن كان فاسداً عندنا لفساد أحد أركانه و كذا ما صح عندهم من المواريث و النكاح و الوقوف و الصدقات و غيرها لقوله (عليه السلام): (الزموهم به بما ألزموا به أنفسهم) و للسيرة و للزوم العسر و الحرج لو لا ذلك و لا يقرون على ما هو فاسد عندهم إلا إذا كان صحيحاً عندنا هذا كله إذا لم يسلموا أو يترافعوا إلينا فإن ترافعوا إلينا فلنا الخيار بين ردهم إلى مذهبهم و إقرارهم عليه و بين الحكم بينهم بما أنزل الله تعالى فإن أسلموا نظرنا إلى ما أسلموا عليه فإن كان مما مضى أثره بعقد أو شبهة و لم يؤثر تحريماً مؤبداً أمضيناه على ما هو عليه و إلا‌

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لكاشف الغطاء، حسن)، ص: 132‌

أبطلناه و حينئذٍ فيجب رد المغصوب مع بقاء عينه و لا نحكم بملكية الغاصب له بعد إسلامه و إن غصبه حالة الكفر و يجب العزل عمن تزوجها في العدة و وطأها حالة الكفر و كذا من تزوجها و قد وقب أخاها أو وطأ أمها أو بنتها أو ارتضع معها أو كانت مطلقة ثلاثاً من دون محلل أو تسعاً مطلقاً و كانت زوجة ابنه أو أبيه أو كانت بينه و بينها نسب أو سبب محرم غير ذلك و كذا لو كانت مغصوبة و إن كان نكاح المغصوبة حلال في دينهم على الأظهر و بالجملة كلما حرم استدامة حرم عليه بعد إسلامه و كلما حرم ابتداء لفقد شرط أو مانع غير قاض بتحريم الاستدامة كلا خلال بالصيغة أو نحو ذلك بقي على حليته بعد الإسلام و لا بد من النظر التام في المقام لأنه من مزال الإقدام و لا يلزم على المسلم إجبار زوجته الذمية على غسل أو وضوء أو صلاة أو صوم أو نحو ذلك لجواز إقرارها على دينها نعم له إلزامها على ما يزيل القذارة عنها و كرفع الأوساخ وقص الأظفار و نتف الشعر و غسل الحيض إن توقف الجماع على الإتيان بصورته و ظاهر الأصحاب ذلك و قد يناقش فيه بأن الصورة لا ثمرة لها فلا يلزم جبرها و له منعها مما يسكره كشرب الخمر و أكل لحم الخنزير و أكل الثوم و استعمال الدهن المنتن و سائر المحرمات.

________________________________________
نجفى، كاشف الغطاء، حسن بن جعفر بن خضر، أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لكاشف الغطاء، حسن)، در يك جلد، مؤسسه كاشف الغطاء، نجف اشرف - عراق، اول، 1422 ه‍ ق

الرسائل الفقهية (للبلاغي)؛ ص: 235

الرسائل الفقهية (للبلاغي)، ص: 235‌

(5) عقد في إلزام غير الإمامي بأحكام نحلته‌

تحقيق محمّد الحسّون‌

الرسائل الفقهية (للبلاغي)، ص: 237‌

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِيمِ‌

و له الحمد، و هو المستعان، و أفضل الصلاة و السلام على خيرته من خلقه، رسوله المصطفى و آله الطيّبين الطاهرين.

و بعد؛ فيقول العبد الأقلّ محمّد جواد البلاغي: هذه مسألة لم أجد من أعطاها حقّها من التحرير، فتطفّلت بما يسّره اللّه لي من تحريرها، إنّه وليّ التوفيق، و نظمتها في سمط ما كتبته من «العقود المفصّلة».

عقد في إلزام غير الإمامي بأحكام نحلته و فيه فصول:

________________________________________
نجفى، محمد جواد بن حسن بلاغى، الرسائل الفقهية (للبلاغي)، در يك جلد، مركز العلوم و الثقافة الإسلامية، قم - ايران، اول، 1428 ه‍ ق

القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)؛ ج‌3، ص: 177

القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، ج‌3، ص: 177‌

32- قاعدة الإلزام‌

القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، ج‌3، ص: 179‌

قاعدة الإلزام «1» و من القواعد المشهورة في فقه الإماميّة قاعدة «إلزام المخالفين بما ألزموا به أنفسهم».

و فيها جهات من البحث:

[الجهة] الأولى في مدركها‌

و هو أمران‌

الأوّل: إجماع الإماميّة- رضوان اللّه تعالى عليهم أجمعين-

على صحّة هذه القاعدة، و قد تقدّم منّا مرارا في هذا الكتاب أنّ هذه الإجماعات- مع وجود المدرك للمسألة من الروايات أو سائر الأدلّة- ليس من الإجماع المصطلح في الأصول الذي بنينا على حجّيته و كشفه عن رأي المعصوم عليه السّلام.

الثاني: الروايات:

فمنها: قوله عليه السّلام‌

في التهذيب بإسناده عن علي بن أبي حمزة، عن أبي الحسن عليه السّلام:

______________________________
(1). «خزائن الأحكام» العدد 12، «دلائل السداد و قواعد فقه و اجتهاد» ص 32، «مجموعه قواعد فقه» ص 174، «القواعد» ص 59، «قواعد فقه» ج 1، ص 136، «قواعد الفقه» ص 27، «قواعد فقهية» ص 241، «القواعد الفقهية» (فاضل اللنكراني) ج 1، ص 167، «القواعد الفقهية» (مكارم الشيرازي) ج 4، ص 159.

القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، ج‌3، ص: 180‌

«ألزموهم بما ألزموا به أنفسهم، و تزوّجوهنّ و لا بأس بذلك» «1».

و منها: ما عن عبد اللّه بن محرز‌

قال قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: رجل ترك ابنته و أخته لأبيه و أمّه فقال عليه السّلام: «المال كلّه لابنته و ليس للأخت من الأب و الأمّ شي‌ء».

فقلت: إنّا قد احتجنا إلى هذا و الميّت رجل من هؤلاء الناس و أخته مؤمنة عارفة، قال عليه السّلام: «فخذ لها النصف، خذوا منهم ما يأخذون منكم في سنّتهم و أحكامهم». قال ابن أذينة: فذكرت ذلك لزرارة، فقال: إنّ على ما جاء به ابن محرز لنورا «2».

و منها: ما عن محمّد بن مسلم،

عن أبي جعفر عليه السّلام قال: سألته عن الأحكام؟

قال عليه السّلام: «يجوز على أهل كلّ ذي دين ما يستحلّون» «3».

و هناك روايات أخر‌

خصوصا في مسألة جواز تزويج المطلّقة على غير السنّة، يقول عليه السّلام في بعضها «اختلعها» «4» و في البعض الآخر «ابنها» «5»، و في بعضها «من دان‌

______________________________
(1). تهذيب الأحكام» ج 8، ص 58، ح 190، باب أحكام الطلاق، ح 109، «الاستبصار» ج 3، ص 292، ح 1032، باب ان المخالف إذا طلق امرأته ثلاثا.، ح 6، «وسائل الشيعة» ج 15، ص 321، أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه، باب 30، ح 5.

(2). «الكافي» ج 7، ص 100، باب ميراث الإخوة و الأخوات مع الولد، ح 2، «تهذيب الأحكام» ج 9، ص 321، ح 1153، باب ميراث الإخوة و الأجداد، ح 9، «وسائل الشيعة» ج 17، ص 484، أبواب ميراث الإخوة و الأجداد، باب 4، ح 1.

(3). «تهذيب الأحكام» ج 9، ص 322، ح 1155، باب ميراث الإخوة و الأجداد، ح 11، «الاستبصار» ج 4، ص 148، ح 554، باب إن الإخوة و الأخوات على اختلاف.، ح 10، «وسائل الشيعة» ج 17، ص 484، أبواب ميراث الإخوة و الأجداد، باب 4، ح 4.

(4). «تهذيب الأحكام» ج 8، ص 57، ح 186، باب أحكام الطلاق، ح 105، «الاستبصار» ج 3، ص 291، ح 1027، باب إنّ المخالف إذا طلق امرأته.، ح 1، «وسائل الشيعة» ج 15، ص 320، أبواب مقدّمات الطّلاق و شرائطه، باب 30، ح 1.

(5). «عيون أخبار الرضا عليه السّلام» ج 1، ص 310، ح 74، «معاني الأخبار» ص 263، «وسائل الشيعة» ج 15، ص 322، أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه، باب 30، ح 11.

القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، ج‌3، ص: 181‌

بدين لزمته أحكامهم» «1» و في بعضها «إنّ المرأة لا تترك بغير زوج» «2». تركنا ذكرها لعدم الاحتياج إليها، لأنّ فيما ذكرنا غنى و كفاية، و العمدة هو فهم المراد من قوله عليه السّلام:

«ألزموهم بما ألزموا به أنفسهم» لأنّ المراد من هذه القاعدة هو مفاد هذه الجملة و ما هو الظاهر منها.

فنقول: أمّا سند الرواية المشتملة على هذه الجملة فلا ينبغي البحث عنه؛ لكمال الوثوق بصدورها عنهم عليهم السّلام، و تكرّرها في جملة من الموارد كمورد أخذ المال منهم بالتعصيب و أيضا في مورد تزويج الزوجة المطلّقة على غير السنّة، و غير ذلك ممّا تقدّم.

فالإنصاف أنّه إذا ادّعى أحد القطع بصدور هذا الكلام عنهم عليهم السّلام ليس مجازفا فيما يدّعيه.

و أمّا ظاهر هذه الجملة و معناها، فهو عبارة عن أنّ المخالفين كلّ ما يرون أنفسهم ملزمين به من ناحية أحكامهم الدينيّة و يعتقدون أنّه عليهم، سواء كان ذلك الشي‌ء من الماليّات أو الحقوق، أو كان من الاعتباريّات الآخر كحصول الطلاق مثلا أو غيره و إن لم يكن ذلك ثابتا في أحكامكم الدينيّة، فالزموهم بذلك مثلا إذا يرون أنفسهم ضامنين للمبيع إذا تلف عند المشتري و كان الخيار لذلك المشتري فالزموهم بذلك، أي يكون الثمن لكم و يكون التلف عليه، و إن كنتم لا تقولون بذلك و تقولون بأنّ الخيار لما كان للمشتري كما أنّه كذلك في خيار الحيوان بناء على اختصاصه بالمشتري، أو من جهة كون المبيع حيوانا دون الثمن، فالخيار للمشتري فقط دون البائع، فالتلف يقع في‌

______________________________
(1). المصدر.

(2). «تهذيب الأحكام» ج 8، ص 58، ح 189، باب أحكام الطلاق، ح 108، «الاستبصار» ج 3، ص 292، ح 1030، باب انّ المخالف إذا طلّق امرأته.، ح 4، «وسائل الشيعة» ج 15، ص 320، أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه، باب 30، ح 4.

القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، ج‌3، ص: 182‌

ملك من لا خيار له، فلا بدّ للبائع أن يردّ الثمن إلى المشتري.

فإذا بعتم حيوانا من أحد هؤلاء و تلف عنده بعد قبضه، فالزموه بضمان المسمّى و إن كان في زمان خياره و أنتم لا تقولون به، لقاعدة «التلف في زمن [الخيار] من مال من لا خيار له» و في المفروض من لا خيار له هو البائع، فبمقتضى تلك القاعدة يكون ضمان المبيع التالف على البائع، فيجب على البائع ردّ الثمن إلى ذلك المشتري.

و لكن حيث أنّهم يلزمون أنفسهم بأنّ التلف وقع في ملك المشتري فألزموهم بذلك و لا تردّوا إليهم الثمن.

و في بعض أخبار هذا الباب تعليل هذا الحكم بأنّه خذوا منهم كما أنّهم يأخذون منكم، بمعنى أنّ البائع لو كان واحد منهم لكان لا يردّ إليكم الثمن، فأنتم أيضا لا تردّوا إليه الثمن و عاملوا معهم معاملة المثل.

و أمّا قول أبي جعفر عليه السّلام في رواية محمّد بن مسلم عنه عليه السّلام قال: «يجوز على أهل كلّ ذي دين ما يستحلّون» فظاهره أنّ أصحاب كلّ دين أي المتديّنين به الملتزمين بأحكامه ينفذ عليهم ما يستحلّون، مثلا إذا كانوا يستحلّون أكل أقرباء الميّت- أي العصبة- نصف المال من تركة الميّت، فينفذ هذا الحكم عليهم، أي إذا كانت العصبة منّا أي من أهل الولاية، فيجوز له أن يأخذ منهم نصف تركة الميّت، كما كان هذا صريح رواية عبد اللّه بن محرز حين ما قال ابن محرز له عليه السّلام: إنّ الميّت رجل من هؤلاء الناس و أخته مؤمنة عارفة، قال عليه السّلام: «خذ لها النصف، خذوا منهم كما يأخذون منكم».

________________________________________
بجنوردى، سيد حسن بن آقا بزرگ موسوى، القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، 7 جلد، نشر الهادي، قم - ايران، اول، 1419 ه‍ ق

رسائل فقهى (علامه جعفرى)؛ ص: 81

قاعدۀ الزام‌

قاعدۀ الزام مى‌گويد: هر قانون و عقيده‌اى را كه ملت مذهبى غير مسلمان براى خود تثبيت شده مى‌داند بايستى نتايج مطلوبه از آن قانون را در بارۀ آن ملت براى همان ملت‌

رسائل فقهى (علامه جعفرى)، ص: 82‌

پذيرفته و نتيجه مفروض را به رسميت بشناسيم. مثلا ملل غير اسلامى با شرايط و كيفيت معينى ازدواج و توليد فرزند مى‌كنند و ازدواج را با قوانين معينى عمل مى‌كنند قاعده الزام مى‌گويد اين ازدواج و فرزندان محصول آن را به رسميت بشناسيم.

آن چه كه زمينه اصلى اقتضاء مى‌كرد اين بود كه به جهت همگانى و همه زمانى بودن قانون اسلامى هيچ يك از مقرّرات مذهبى ملل ديگر به رسميت شناخته نشود ولى با توجه به اين كه ايده اسلامى، قوانين فقهى خود را بر هيچ يك از ملل نمى‌خواهد تحميل نمايد، و نيز با توجه به ضرورت هم‌زيستى مسلمين با ملل ديگر، قاعده مزبور وضع شده است. «1»‌

________________________________________
تبريزى، جعفرى، محمد تقى، رسائل فقهى (علامه جعفرى)، در يك جلد، مؤسسة منشورات كرامت، تهران - ايران، اول، 1419 ه‍ ق

حیل شرعیه

أنوار الفقاهة - كتاب المكاسب (لكاشف الغطاء، حسن)؛ ص: 138

الواحد و الأربعون: يجوز استعمال الحيل الشرعية في العقود‌

و لا منافاة فيها للقصد المشترط فيجوز التخلص من الزكاة و الخمس و الحج و الربا و حرمة الاحتكار بأن يبيع أو يهب أو يرهن ماله في أثناء السنة أو يبيع أو يهب ما يراد من النفع في القرض أو يضم إلى المتماثلين ضميمة تخرجهما عن الربا أو يرهن لأمواله في أثناء السنة على دين يستدينه حيلة أو يبيع بخيار أو يبيع على فقير بأضعاف الثمن شيئاً أو على سيد من دون مواطأة ابتداءً ثمّ يحتسبه من الزكاة او الخمس و مع المواطأة إشكال لتأديته إلى إذهاب الحقوق و بالجملة فيجوز التوصل بالعقود إلى تحليل ما لولاه لحرم حيلة ما لم يود في المواطأة إلى ذهاب الحقوق العامة فإن الأظهر و الأحوط عدم صحتها و كذا يجوز التوصل إلى تحريم ما يحل لولاها و هو باب واسع للفقيه لا بد من النظر فيه.

تبعض صحت

أنوار الفقاهة - كتاب المكاسب (لكاشف الغطاء، حسن)؛ ص: 136

السابع و الثلاثون: الأصل في العقد أن لا يصح من جانب و يفسد من جانب آخر‌

سواء كان بالحكم الواقعي أو الظاهري فلو تبايعا مجتهدان أو مقلدان لمجتهدين مختلفين في بيع المعاطاة صحة و فساداً في صحة بيع الكلب و فساده و في صحة بيع الدهن النجس و فساده و في صحة العقد بغير العربي و فساده إلى غير ذلك من بيع العقود أو مما عليه معقود كان العقد باطلًا كلّه للأصل لأن النتيجة تتبع أحسن المقدمتين و احتمال أنه يصح كله من جانب و يفسد كله من جانب و محال أنه يصح أحد ركنيه من جانب و يفسد الركن الآخر من جانب آخر لارتباط ركني بعضه ببعض نعم يمكن أن يقال أن العقد كله صحيح بالنظر لمن يرى صحته و كله باطل بالنظر لمن يرى بطلانه و لا يضر اختلاف الحكم الشرعي بالنظر إلى اختلاف المجتهدين فلو كان دافع الثمن يرى صحة العقد لوجب عليه دفعه و كان قبض المبيع حلالًا عنده لأنه ما لم ينظره و لو كان دافع المبيع يرى البطلان كان دفعه له حراماً و قبضه للثمن كذلك و لزوم عليه رده فله المطالبة بمبيعه و لما لم يكن لصاحب الثمن أن يأخذه لأنه برأيه مال غيره كان له أن يمتنع من رد المبيع و يبقى ما لا يدّعيه احد فيرجع إلى الحاكم الشرعي و لو تداعيا عند من يرى صحة العقد فحكم عليهما بالصحة لزمهما ذلك ظاهراً أو كان تكليفهما واقعاً ما ذكرنا و يحتمل جريان الحكم عليهما ظاهراً أو واقعاً و كذا لو تداعيا عند من يرى فساده فحكم عليهما بالفساد و لزمهما ذلك و لو تداعيا عند من يرى كلًا منهما يمضي على ما يراه لزمهما ذلك إلا أنه قد يؤدي إلى النزاع و الشقاق فلا بد للحاكم من نهي من يرى الفساد أن لا يتعرض من يرى الصحة و إن لزمه طرح ماله عليه لأن الحاكم منصوب لتلك المصالح و لو عقد مخالف مع موافق عقد مزابنة أو عقد على ما لا يصح تملكه عند الموافق كان ما أخذه الموافق سحتاً على الأظهر و الزمهم بما ألزموا به أنفسهم خاص فيما إذا وقع العقد بينهم و يحتمل حليته لظاهر الخبر و أما ما أخذه المخالف فالأظهر‌

أنوار الفقاهة - كتاب المكاسب (لكاشف الغطاء، حسن)، ص: 137‌

حليته بالنسبة إلى من يتناوله منه إلزامهم لهم بما ألزموا به أنفسهم و إن لكل قوم عقد و أما بالنسبة إليه فصحّت.

________________________________________
نجفى، كاشف الغطاء، حسن بن جعفر بن خضر، أنوار الفقاهة - كتاب المكاسب (لكاشف الغطاء، حسن)، در يك جلد، مؤسسه كاشف الغطاء، نجف اشرف - عراق، اول، 1422 ه‍ ق

قاعده فراغ در معاملات

أنوار الفقاهة - كتاب المكاسب (لكاشف الغطاء، حسن)؛ ص: 141

السابع و الأربعون: الأصل في كل عقد وقع الفراغ من أنه لا يلتفت إلى الشك بعده‌

لعموم قوله عليه السلام: (إذا شككت في شي‌ء و قد فرغت منه أو دخلت في غيره). فلو وقع التقابض في الصرف و شك في وقوع العقد قبله بنى على وقوعه و لو حصل شك في الإيجاب بعد قبول القابل احتمل لزوم الإعادة مطلقاً و احتمل لزومها على الموجب فقط و أما القابل فكأنه فرغ من الإيجاب و دخل في غيره و إن كان الإيجاب فعل غيره و أحتمل البناء على قبوله مطلقاً و لو قبضه للهبة أو للرهن أو الوقف و شك في صدور العقد يبني على صدوره.

________________________________________
نجفى، كاشف الغطاء، حسن بن جعفر بن خضر، أنوار الفقاهة - كتاب المكاسب (لكاشف الغطاء، حسن)، در يك جلد، مؤسسه كاشف الغطاء، نجف اشرف - عراق، اول، 1422 ه‍ ق

عدم اعتناء به شک کثیر الشک

أنوار الفقاهة - كتاب المكاسب (لكاشف الغطاء، حسن)؛ ص: 142

الثامنة و الأربعون: و الأصل في كثير الشك عدم الاعتناء بشكه في جميع أنواع العقود‌

فبنى على الصحة و كذا كل من خرج عن الاعتدال في إدراكاته و هما و ظنا و قطعا و كذا كثير السهو وجه قوي.

التاسع و الأربعون: الأصل في من ادّعى ملكا بأصالة أو ولاية أو وكالة فباعه أو وهبه هبة أو أجَّره تصديق قوله إذا لم يكن له معارض‌

سواء كان تحت يده أم لا و الأصل في تصرفاته الصحة و سواء علم سبق مالك لهذا المال أم لم يعلم معلوم كان أو مجهولًا عبداً كان أو حراً و لو ادعى العبد أنه مأذون من مولاه صح أن يعامل معاملة من ادعى الوكالة من الأحرار و من ادعى الاجتهاد فتصرف في أموال الأيتام و كل حق عام فالأقوى مضى عقود الأقرب و إن كان الاحتياط في التفحص عن أحواله نعم لا يجوز دفع مال اليتيم إليه و إن جاز الأخذ منه و دفع الثمن إليه عوض ما يأخذ منه و كذا من ادعى أنه وكيل المجتهد المطلق.

________________________________________
نجفى، كاشف الغطاء، حسن بن جعفر بن خضر، أنوار الفقاهة - كتاب المكاسب (لكاشف الغطاء، حسن)، در يك جلد، مؤسسه كاشف الغطاء، نجف اشرف - عراق، اول، 1422 ه‍ ق

انحلال عقود

العناوين الفقهية؛ ج‌2، ص: 69

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 69‌

العنوان الحادي و الثلاثون [انحلال العقد إلى عقود]

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 70‌

عنوان 31 من جملة القواعد المتداولة قولهم: العقد ينحل إلى عقود.

و البحث هنا في أمور:

أحدها: أن المراد من العقد هنا أعم من الإيقاع‌

، فكما أن البيع و الصلح و الهبة و الإجارة و الوقف و الوصية و الشركة و المضاربة و المساقاة و المزارعة و الوديعة و الرهن و القرض و النكاح و نحو ذلك ينحل إلى عقود، فكذلك الطلاق و الظهار و اللعان و الإيلاء و الإقرار و العتق، و الشفعة بناء على أنها إيقاع، و الإذن في وجه قوي تنحل إلى إيقاعات، على نحو ما يذكر في العقد كيفية و دليلا، كما سيفصل، و إن كان (العقد) في عبائرهم ظاهرا فيما عدا الإيقاع، إلا أن الوجه في المسألة واحد. و لو استنهضنا على القاعدة بإجماع الأصحاب لأمكن المنع في الإيقاعات بعدم دخولها تحت هذه العبارة، فتدبر.

و ثانيها: أنه ليس المراد من انحلالها إلى العقود عدها عقودا متعددة قطعا‌

، بحيث يعد من أتى ببيع واحد متعلق بأمور أو بأمر مركب أو طلاق واحد متعلق بثلاث نسوة ممتثلا لنذره أن يبيع ثلاث بيوع أو يطلق ثلاث طلقات، لأن الحكم فيه تابع للاسم.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 71‌

و الغرض من الانحلال إنما هو انحلال الحكم، فيكون العقد الواحد في حكم العقود المتعددة بالنظر إلى الأحكام اللاحقة. و المراد من الانحلال إلى العقود: انحلاله إلى عقود من جنسه لا من غيره. فالبيع بمنزلة بيوع، و الطلاق بمنزلة طلقات، و هكذا. و لا يخفى أن الانحلال لما كان إلى جنسه فلا بد أن يعتبر انحلاله في مورده، فلا يمكن حل البيع الناقل للعين إلى بيع و إجارة، و إن كانت المنافع تابعة للأعيان في الانتقال، لكنه ليس موردا لبيع المنفعة، و لا بد حينئذ اعتبار الانحلال إلى حد يمكن وقوع عقد مستقل بالنسبة إليه، فيمكن انحلال البيع إلى بيوع بمقدار أجزاء المبيع القابلة للانفراد بالبيع، و انحلال الإجارة إلى إجارات بمقدار الأجزاء المفروضة في العين المستأجرة القابلة للإجارة المستقلة. و من هنا علم: أنه لا ينحل طلاق امرأة واحدة أو الإيلاء و الظهار منها أو نكاح امرأة واحدة إلى عقود و إيقاعات، لعدم إمكان نكاح نصف مرأة، و كذا طلاقه و ما شابهه، فبطلان النكاح لو ظهر نصف الزوجة ملك الناكح لعدم إمكان الحل إلى عقدين، و كذا لو كان نصفها مملوكة للغير و لم يرض مالكها، فلا تذهل.

و ثالثها: أن المستند في هذه القاعدة أمور:

الأول: ظهور إجماعهم على هذا الانحلال‌

كما نشير إليه في فروع الكثيرة، فإنهم يبنون على التبعيض و نحوه و يتمسكون بهذه القاعدة من غير نكير منهم كما لا يخفى على المتتبع، و هو الحجة.

و الثاني: الاستقراء‌

، فإنا قد تتبعنا موارد العقود و الإيقاعات فوجدنا انحلالها إلى عقود غالبا بإجماع أو نص، فكذا فيما لا دليل عليه. كما أنا وجدنا أنهم يقولون: لو تلف بعض المبيع أو ظهر مستحقا صح البيع في الباقي، و كذا لو كان بعضه مما لا يملك، كالخمر و الخنزير. و كذلك في الإجارة. و لو عقد على امرأتين فظهرت إحداهما أخته صح في الأجنبية، و لو طلق أو ظاهر أو آلى عن امرأتين فظهرت إحداهما فاقدة للشرط مضى الإيقاع في‌

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 72‌

الأخرى، و كذا لو أقر بأمرين و ظهر فساده في أحدهما. و نظائر ذلك في المزارعة و الشركة و غير ذلك من العقود كثيرة، فإنهم لا يقولون ببطلان العقد من رأسه بسبب فوات بعض أجزاء المتعلق، و في بعض المقامات قد علم إجماعهم على ذلك، و في مقامات آخر دل النص عليه. و مقتضى هذا الاستقراء إلحاق ما عداهما بهما ما لم يعلم «1» فيه الخلاف.

الثالث: أن ظاهر هذه الأسباب الشرعية أنها أسباب للنقل أو الفك أو الحبس‌

أو نحو ذلك في كل شي‌ء جعله الشارع قابلا لتعلق ذلك السبب به و تحقق ذلك الأثر فيه، فكل عقد أو إيقاع تعلق بمورد من الموارد فيؤثر في ذلك المتعلق بجميع أجزائه القابلة لتعلق ذلك السبب كما يؤثر في المجموع المركب، فإذا كان كذلك فتخلف بعض هذه الأجزاء لتلف أو كونه فاقدا لشرط التأثير أو وجود مانع فيه لا يضر بالآخر. و بعبارة اخرى: الأسباب الشرعية كالأسباب العقلية، فكلما وجد مورد قابلا للتأثير يؤثر، و إذا لم يكن قابلا لفقد شرط أو وجود مانع فلا يؤثر فيه و يصير بمنزلة العقود المتعددة التي لا يلزم من بطلان بعضها بطلان غيره. فإن قلت: ظاهر التعلق بالأمر المجموعي يمنع من الانحلال إلى العقود و الإيقاعات. قلت: ما ندري أن هذا التعلق بهذه الأمور ارتباطي بمعنى أن تعلق البيع و الطلاق مثلا بهذا المتعدد موقوف على صحة جزء جزء أم لا؟ و الأصل عدم الارتباط، و رخصة الشارع في إجراء صيغة واحدة لهذا المجموع و إجراء صيغ متعدده للأجزاء القابلة للانفراد يدل على عدم ارتباط بعضها ببعض. و بعبارة اخرى: لا ريب في جواز انفراد الأجزاء بالبيع و الطلاق كما هو المفروض و جمعها في صيغة واحدة لا يوجب الارتباط، بل إنما يؤثر السبب في‌

______________________________
(1) في «ن»: ما عداها بهما فما لم يعلم، و في «د»: ما عداها بهما مما لا نعلم.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 73‌

كل من الأمور القابلة للانفكاك دفعة واحدة، فلا فرق في الاجتماع و الانفراد سوى كفاية الصيغة الواحدة و عدمها، لا ارتباط الأجزاء بعضها ببعض. و لو فرض عدم كون بعضها قابلا للتأثير فلا يفترق الحال أيضا بين كونه منفردا أو مجتمعا، لأنه غير قابل للمسببية فلا يتأثر.

الرابع: أن معاوضة المجموع بالمجموع يقتضي كون الأجزاء أيضا متقابلة‌

، بمعنى أن يكون كل جزء من أحدهما في مقابل جزء من الأخر نسبته إلى المجموع كنسبة الأخر إلى مجموعة، و هذا أمر في العرف واضح، فتصير المعاوضة الواحدة المتعلقة بالمجموع في قوة معاوضات، بل معاوضات حقيقية لو لوحظ في العرف، و لازم ذلك ترتب الأحكام الشرعية اللاحقة على العقود المتعددة عليه. و هنا إشكال، و هو: أنه قد تقرر في العنوان السابق أن العقد يتبع القصد، فلو سلم مقابلة الأجزاء بالأجزاء و كون الأسباب مؤثرة حيثما وجد القابل لكن قد تقيد ذلك بالقصد فلا تأثير ما لم يقصد، و لا ريب أن قصد مقابلة المجموع بالمجموع لا يستلزم قصد مقابلة الأجزاء بالأجزاء، و لذا نرى أن كثيرا من الناس لا يرضون بمعاملة الجزء بالجزء، بل يرضون بمعاملة الكل بالكل، فالقصود في العقد و الإيقاع إنما تعلق بهذا المجموع دون كل جزء، فإذا فات بعض الأجزاء بتلف و نحوه فكيف يعقل صحة الباقي مع أنه غير مقصود؟ فكلامنا في هذا المقام ينافي قاعدة التبعية للقصد على إطلاقه، فلا بد إما من التفصيل، أو تخريج الجواب عن الأشكال. فنقول، يمكن أن يقال: أولا: إنا لا نسلم تعلق القصد بالمجموع المركب، بل ظاهر معاوضة الكل بالكل قصد مقابلة الأجزاء بالأجزاء، و مسألة التبعية و الاستقلال لا دخل لها فيما نحن فيه، إذ الكلام في أن معاوضة الأجزاء بالأجزاء مقصود أم لا. فنقول: ظاهر المقابلة خصوصا بعد ملاحظة المالية و كون المقصود القيمة قصد المعاوضة كيف كانت، و ما يرى في بعض الصور أنه يرضى بالمجموع و لا يرضى بالأبعاض فرد نادر محتاج إلى تعلق الغرض بخصوصية الهيئة دون‌

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 74‌

أصل المعاملة. و كذا الكلام في الإيقاع، فإن كلامنا أعم، فإن من طلق امرأتين بطلاق واحد و صادف كون إحداهما فاقدة للشرائط، فنقول: ظاهر طلاقهما كون كل منهما مقصودا في الفراق، لا أن المجموع المركب كذلك، و إن كان قد يصير غرضه طلاقهما معا بحيث لا يرضى بكون إحداهما مطلقة دون الأخرى، لكنه يحتاج إلى قصد زائد على قصد طلاق المرأتين، فتدبر. و بالجملة: قصد الارتباط شي‌ء زائد لا ندري حصوله، و الكلام فيما لم يصرح بذلك. فإن قلت: قصد الاستغراق أيضا كذلك. قلت: نحن لا نحتاج في صحة بيع الأجزاء إلى قصد الاستغراق، بل يتحقق ذلك بقصد الاستغراق أيضا و بقصد الارتباط و بقصد المجموع خاليا عن الأمرين، فإن هذه القصود لا تنافي صحة البيع، و ينتقل الأجزاء. نعم، الكلام في مانعية فوات بعض الأجزاء للبعض الأخر أو شرطية وجوده للاخر، و هو فرع جعل من الشارع و لم يحصل بل ورد خلافه، أو جعل من المتعاقدين و الفرض عدم العلم به، لأنا قد ذكرنا أنه محتاج إلى قصد الارتباط و التعليق، و هو غير محقق. نعم، لو صرح بذلك و قال: (بعتك هذه الدار بشرط ارتباط الأجزاء بحيث لو خرج بعضها مستحقا أو تلف بحيث انفسخ البيع أو ظهر بطلانه بنحو آخر لم أرض ببيع الباقي) لكان الحكم كذلك، لأنه شرط مقيد، و لا مانع من اشتراط مثل ذلك، فتأمل جيدا. و ثانيا: ما ذكر من تعلق القصد بالمجموع و عدم الرضا بالتبعيض لو سلم وجوده فليس قصدا من العقد، و إنما هو قصد خارجي و إن كان داعيا. و بعبارة اخرى: ليس المراد من قولك «1»: (بعتك المال) أني لا أرضى «2»‌

______________________________
(1) في «ف، م»: قوله.

(2) في غير «م»: لا رضى.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 75‌

بالتبعيض، إذ هو معنى غير هذا المعنى، و ذلك نظير ما إذا بنى البائعان على أن للبيع كل منهما فرسه بالآخر و تواطئا عليه، فقال أحدهما: بعتك فرسي بخمسة فقبل الأخر، ثم امتنع الأخر عن البيع، و هذا لا يضر بصحة البيع الأول و إن كان قاصدا أنه أيضا يبيع، لكن لم يكن من قوله: (بعت) قاصدا بشرط أن تبيع. و ثالثا: أنه لو سلم كون ذلك هو المقصود قد ذكرنا: أن المراد بالقصود هي القصود المدلول عليها بظاهر عبارة، لا القصد المحض، بمعنى أن اللفظ بلا قصد لا يكفي، لا أن كل قصد بغير دال يمضى، و قد ذكرنا: أن التعلق بالمجموع في اللفظ ليس دالا على قصد عدم الانفكاك، بل هو لو لم يكن ظاهرا في قصد كل جزء كما قررناه فليس ظاهرا في قصد الارتباط قطعا، و لو صرح به في اللفظ دخل تحت الشرط، و نحن نلتزم بذلك حيث صرح كما مر، فلا تذهل «1». و رابعا: نفرض الكلام في صورة ما كان قاصدا للاستقراء و بحيث لا يكون هناك قصد مناف، فإنه لا ريب في انحلاله حينئذ إلى العقود بمقتضى الأدلة السابقة، و لا يعارضه قاعدة القصد و إن كان فيه كلام من جهة أخرى تأتي فإذا تم انحلاله في هذه الصورة لوجود المقتضي و انتفاء المانع لزم الانحلال في غيره بعدم القول بالفرق، إذ كل من قال بالانحلال لم يفرق بين ما كان قاصدا للعموم أو لم يكن، فتبصر.

الخامس: أنه لا ريب أن العقد مقتض لانتقال هذا المتعلق بجميع أجزائه و ليس له مانع‌

، فإذا كشف عن عدم انتقال بعض الأجزاء لمانع يقع الشك في أن انضمام هذه الأجزاء شرط أو فقدان بعضها مانع؟ فنقول: الأصل عدم المانعية و عدم الشرطية، إذ ذلك إما من جعل الشارع ابتداء و لا دليل عليه بل الدليل على خلافه موجود، و إما من جعل المكلف المستلزم لإمضاء الشرع و هو أيضا فرع الاشتراط أو دلالة ظاهر اللفظ، و قد عرفت انتفاء الثاني و فرض عدم الأول.

______________________________
(1) في غير «م»: فلا تذهل كما مرّ.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 76‌

فإن قلت: ليس هذا شكا في الشرطية و المانعية بل شك في اقتضاء المقتضي، بمعنى أنه بعد عدم التأثير في بعض الأجزاء نشك في أن هذا العقد مؤثر في الانتقال أم لا و الأصل عدمه. قلت: لا ريب في أن هذا العقد داخل في عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و الوفاء به إمضاء المقتضيات كافة، فإذا جاء مانع من بعض المقتضيات فلا يوجب الشك في الأخر، لشمول العموم من دون معارض، فلا تذهل. و هنا إشكال، و هو: أنه لو انحل العقد إلى عقود يصير في المعاوضات معناه معاوضة كل جزء بنسبته من العوض الأخر، و هذا يستلزم جهالة المعوض و العوض، مع أن أغلب المعاوضات قد اعتبر فيها العلم في أعيان كانت أو منافع، فهذه القاعدة ينافيها اشتراط العلم. نعم، هذا في الإيقاعات كالعتق و الطلاق و نحوه و في العقود التي لا معاوضة فيها كالهبة الخالية عنه و الوقف و الوصية و نظائر ذلك غير وارد، لتعلق القصد هناك بالمجموع، و عدم صحة البعض غير مانع من الأخر، و ليس هذا كمسألة عتق عبد من عبدين أو طلاق امرأة من امرأتين، لعدم القصد هناك بالمعين أصلا، لكن في عتق العبدين تعلق بكل واحد بعينه، و بطلان أحدهما لا يحدث جهالة في الأخر، و ذلك واضح، و لكن في المعاوضات كالبيع و الإجارة و ما في حكمها كالرهن و نحوه إذا ظهر بطلان العقد في البعض ترجع المعاوضة إلى البقية من الطرفين بعد ملاحظة النسبة، و ذلك لم يكن معلوما عند المعاوضة. و الجواب: بأن الانحلال إذا صح في البعض صح في الباقي، لما أشرنا إليه من عدم الفارق. و ثانيا: بأن مثل هذه الجهالة غير مانعة في البيع الذي هو أدق المعاوضات، فضلا عن غيره، لجواز المعاوضة على الأجزاء المشاعة ثمنا و مثمنا بعد معلومية المجموع.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 77‌

و لا ريب أن معنى انحلال بيع الدار إلى مائة «1» عقود: أن يكون نصفها بنصفها و ثلثها بثلثها، و هكذا إلى ما لا نهاية له. و لا ريب أن ذلك معلوم عند البيع بهذا العنوان، و لهذا لو بيع ابتداء بهذا النحو لكان البيع صحيحا، فكذلك سائر المعاوضات. فإن قلت: هناك ليس نصف معين، و إنما هو كلي، و تعينه باعتبار كلية «2» و فيما نحن فيه ليس كذلك، إذ لو بيع شاتان بخمسة فظهر إحداهما مستحقا للغير و قوم باثنين و الباقي بثلاثة، فلا ريب أن الشاة الباقية لم تلاحظ بأنها شاة معينة، و لم يعلم كونها مبيعة «3» كذلك، و كون النصف و العشر و نحوهما ملحوظا معلوما لا ينفع في معلومية الأجزاء المعينة. قلت: هذا كلام متين، و لكن الجواب أمتن منه، لأنا نقول: إن تبعض «4» الصفقة الموجب للانحلال لا يختص بفوات أجزاء معينة، بل قد يصير بفوات الأجزاء المشاعة، كما لو خرج نصفه مشاعا ملكا للغير و لم يرض مالكه، و لا ريب أن هناك لا يجري هذا الكلام لمعلومية ذلك من خارج، لما ذكرنا من وضوح كون النصف بالنصف. و أما لو كان بفوات جزء معين، فنقول: إنه لو قلنا فيه بأنه يقوم الباقي و يؤخذ قيمته لكان ذلك مجهولا، لكن قد قلنا هناك أيضا بملاحظة النسبة، و لا ريب أن النسبة لا تلاحظ إلا بلحاظ قيمة الباقي إلى المجموع حتى يعلم أنه نصف أو ثلث أو ربع أو خمس أو نحو ذلك، فيرجع إلى الثمن بتلك النسبة، فيرجع المال هنا أيضا إلى كون النصف بالنصف و العشر بالعشر. فإن قلت: هذا مسلم، و لكن كون النصف بالنصف لا يقتضي كون هذا النصف الباقي للمشتري، لاحتمال النصف الأخر، و لا يستلزم كون «5» الشاة الباقية لي‌

______________________________
(1) في «م»: بيع الدار بمائة إلى عقود.

(2) كذا في النسخ، و في هامش «م»: كلّيته، خ ل.

(3) في عدا «م»: لم يلاحظ بأنّه شاة معيّن و لم يعلم كونه مبيعا.

(4) في «ن، د»: تبعيض.

(5) في «ف، م» زيادة: هذا.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 78‌

بنصف الثمن، لاحتمال الشاة التالفة، إذ لا بد حينئذ من إجراء حكم ما لو اشترى النصف بالنصف. قلت: هذا اشتباه، إذ لو كان مشتريا لنصف واحد لكان الحكم كما تقول، لكن اشترى كل واحد من النصفين بإزاء النصفين من الثمن، فإذا تلف واحد فالباقي للمشتري أي نحو فرض، و المثال المطابق ما إذا قال: (بعت النصف بالنصف و النصف الأخر بالنصف الأخر) فيصير كل من النصفين يعني مجموع الشاتين للمشتري، فإذا تلف منه شي‌ء كان الباقي للمشتري لا محالة، غايته: ضمان البائع للمعاوضة، فيسقط من الثمن بحسابه، هكذا ينبغي أن يحقق هذا المقام. و ثالثا: فعلى تسليم كون هذا جهالة لا نسلم كون هذه الجهالة مانعة لأولها إلى العلم، و قد جوز نظير ذلك في مقامات. و هنا كلام، و هو: أن الفقهاء ذكروا أن تبعض الصفقة في المعاوضات موجب للخيار حيث يرتفع بذلك ضرر، و لو كان العقد ينحل إلى عقود للزم من ذلك كون حكم كل من الأبعاض اللزوم، لعموم دليله، و لا ريب أن بطلان عقد لا يوجب الخيار في عقد آخر، فينبغي أن تكون الأجزاء كذلك. أقول: هذا من المؤيدات لانحلال العقد إلى عقود، و إلا للزم من بطلان العقد في البعض بطلانه في الكل، لأن العقد الواحد لا يجتمع فيه الصحة و الفساد. فقد علم: أن الفقهاء بنوا على عدم الارتباط، و أما قولهم بالخيار فليس لذلك، بل من جهة أن البائع مثلا أو المشتري أو نحو ذلك إذا أتى بالعوض المعين فتخيل الأخر أنه يحصل له بهذه المعاوضة، لدلالة ظاهر حال المعاوض عليه، لأنه يريد الدفع و التمكين، فإذا انكشف خلافه ظهر الغرور الموجب للضر و يندفع بالخيار، لا لأن الرجل يقصد الارتباط و حصول تمام الأجزاء، و إلا للزم البطلان قهرا، لا الخيار، و فيما ذكرناه سابقا كفاية، فراجع.

و رابعها «1»: أن الظاهر أن انحلال العقد إلى العقود في جميع الأحكام إلا ما دل [دليل على خلافه]

______________________________
(1) أي: رابع الأمور المبحوث عنها في هذا العنوان، تقدّم ثالثها في ص: 71.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 79‌

دليل على خلافه، و مقتضاه: أن كل عقد أو إيقاع متعلق بأمر مجموعي متى ما فقد شرط أو وجد مانع في البعض بطل ذلك و صح الباقي، فلو كان بعض المبيع غير مقدور على تسليمه أو غير مملوك أو العاقد بالنسبة إلى بعضه غير مالك و لاولي و لا مجاز فسد، دون الباقي، و لو تحقق الإجازة في بعض المبيع فضولا أو غيره من العقود الفضولية فينبغي الصحة في المجاز بالنسبة، و إن تأمل فيه بعض مشايخنا «1» و لعله لعدم عده إجازة. و بالجملة: فكلامنا من حيث القاعدة، و ينبغي [أن يقال، خ ل «2»] إن ما يشترط بالقبض كالهبة و الوقف و السكنى و توابعه و الرهن و الصرف و السلم إذا حصل القبض في بعضه صح بالنسبة إلى المقبوض و إن بطل الباقي أو بقي مراعى لتوسع وقته، و كذلك ثبوت الخيار لو كان بعض المعقود عليه فيه خيار، كشراء شيئين أحدهما حيوان، أو نكاح امرأتين في عقد أحدهما مجنونة أو بها قرن، و لزوم انعتاق الباقي لو كان ممن ينعتق على المتملك و إن بطل الباقي، و ثبوت الشفعة فيما صح لو كان مشفوعا، فإنه «3» كالمبيع المستقل، و نحو ذلك ضمان الأبعاض، لأن المبيع قبل القبض مضمون، و لحوق مقتضيات العقد من تعجيل و تقابض و لواحقه من التوابع اللاحقة لكل شي‌ء بحسبه، و مسائل التنازع في عوض أو معوض أو إطلاق أو اشتراط أو نحو ذلك، و منها أيضا شرعية الإقالة، فإنها كما يجوز في تمام العقد يجوز في الأبعاض بالنسبة، لأنه بمنزلة عقود مستقلة يشرع فيها الإقالة. و أما عدم جريان الخيار في الأبعاض في غبن و نحوه، لأن دليل الخيار على خلاف القاعدة، و لم يثبت إلا في العقد من حيث هو مجموع واقع كذلك، و لو لم يكن مانع لقلنا بثبوته في الأبعاض، لكن لا دليل عليه. و بالجملة: بعد ما ذكرنا الانحلال فاللازم إجراء حكم العقود المستقلة على الأبعاض ما لم يعارضه معارض.

______________________________
(1) لم نقف عليه.

(2) من هامش «م».

(3) في «م»: لأنّه.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 80‌

نعم، قد أفتى الشهيد «1» رحمه الله و غيره «2» بأنه لو أجل بعض الثمن في السلم بطل الكل، و عللوه بأن بطلان المؤجل لاشتراط التقابض و بطلان الحال لعدم معلومية التقسيط، إذ ما بإزاء الحال أزيد مما بإزاء المؤجل. قلت: الذي تقتضيه القاعدة الصحة في ذلك، لما قررناه، و هذه الجهالة غير قادحة، و قد أفتى جماعة بالصحة أيضا «3» على ما في بالي فإن كان لهم دليل على البطلان قبلناه، و إلا فلا. و بملاحظة ما نبهنا عليه من الفروع يتنبه البصير على فروع لا تتناهى، و قد أشرنا إلى الأنواع إجمالا، و تفصيل الكلام يحتاج إلى مجال تام، و نحن من السرعة و العجالة بمقام.

و خامسها «4»: أنه قد أشرنا أن انحلال العقد إلى عقود إنما هو بعد ملاحظة متعلقاتها‌

، فإن البيع ينحل إلى العقود البيعية فيما تعلق به عقده و إن كانت المنافع أيضا تنتقل بالبيع تبعا، فلا يقال: إن البيع ينحل إلى بيع و إجارة. إذا عرفت هذا تعرف أن الانحلال يتوقف على معرفة متعلقات العقود، حتى يعرف أن أي شي‌ء داخل و أي شي‌ء خارج؟ و نحن نذكر إن شاء الله ضبط متعلقات العقود في اللواحق.

و من هنا وقع الخلاف في أن الأرش للعيب هل هو على القاعدة لأنه عوض ما فات من أحد العوضين، أم لا؟ و تنقيحه يحتاج إلى بيان أن الأوصاف داخلة في الأعواض عينا كانت «5» أو منفعة أو ليست بداخلة فيهما «6» مطلقا، أو فرق بين‌

______________________________
(1) أفتى به في الدروس 3: 256، إلّا أنّه احتمل الصّحة أيضا.

(2) مثل العلّامة في القواعد 1: 136، و التذكرة 1: 557.

(3) لم نقف على من أفتى بالصحّة، نعم احتملها الشهيد في الدروس 3: 256، و قال الشهيد الثاني: «و ربما قيل بالصحّة» و لم يذكر قائله، انظر الروضة البهية 3: 417.

(4) أي: خامس الأمور المبحوث عنها.

(5) في غير «م»: كان.

(6) كذا، و لعلّ تثنية الضمير باعتبار رجوعه إلى العوضين.

العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 81‌

وصف الصحة و سائر الأوصاف و الأول داخل دون الباقي؟ وجوه ثلاثة، و حيث إن المسألة من فروع ما يتعلق به العقود فنؤخر بيانها «1» إلى محله و نوضحه «2» هناك إن شاء الله تعالى. فإن قلنا بدخول وصف الصحة في العوض صار الأرش على القاعدة يجري في كل معاوضة. و إن لم نقل بدخوله «3» كما هو الأقوى فلا يكون على القاعدة، دل عليها «4» الدليل في البيع، فيقتصر عليه أو يتسرى إلى غيره بتنقيح مناط و نحوه لا مطلقا، فانتظر لتنقيح المقام بعون الملك العلام.

________________________________________
مراغى، سيد مير عبد الفتاح بن على حسينى، العناوين الفقهية، 2 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1417 ه‍ ق

أنوار الفقاهة - كتاب المكاسب (لكاشف الغطاء، حسن)؛ ص: 134

الرابع و الثلاثون: الأصل في نواقل الأعيان و المنافع أنه لو وقع العقد مع القابل و غير القابل صح القابل‌

و بطل في غيره و يقسط في نواقل المعاوضة ما قابل الجميع على القابل فيسقط منه بحساب غير القابل إذا كان متمولًا و لو عند مستحليه كالخمر و الخنزير و ما لا يتمول يحتمل جعل الجميع بإزاء القابل و يحتمل الفرق بين تقديره مالًا متصفاً بصفة فيقوم فيسقط عنه ذلك و يحتمل الفرق بين العلم و الجهل و يحتمل البطلان هنا و في كل ما يبيع و فيه غير القابل لأن العقد لا يتبعض و لعدم حصول الرضا بالنقل‌

أنوار الفقاهة - كتاب المكاسب (لكاشف الغطاء، حسن)، ص: 135‌

المقصود فما وقع لم يقصد و لارتباط الرضا بالنقل بعضه ببعض و الكل ضعيف كما ترى لمنع تبعض العقد بل هو انصباب على القابل دون غير القابل فغير القابل منصرف عنه إلا أنه بطل بقدره و لمنع عدم القصد لان القصد إلى الجميع حاصل فالقابل مقصود بالنقل بما قابله و لمنع الشرطية في الارتباط غايته إن وقع على ذلك الحال لأن ذلك الحال شرط في نقله فهو نقل بصيغة لا شرط لوصف.

________________________________________
نجفى، كاشف الغطاء، حسن بن جعفر بن خضر، أنوار الفقاهة - كتاب المكاسب (لكاشف الغطاء، حسن)، در يك جلد، مؤسسه كاشف الغطاء، نجف اشرف - عراق، اول، 1422 ه‍ ق

بطلان العباده بکل زیاده و نقیصه

العناوين الفقهية؛ ج‌1، ص: 439

العناوين الفقهية، ج‌1، ص: 439‌

العنوان السادس عشر قاعدة بطلان العبادة بكل زيادة و نقيصة‌

العناوين الفقهية، ج‌1، ص: 440‌

عنوان 16 مقتضى القاعدة أن يكون كل زيادة و نقيصة في العبادة مبطلا لها، سواء كان في الطهارات أو الصلاة أو غيرها «1» من العبادات، و لا يفترق الحال بين القول بأن أساميها موضوعة للصحيحة، أو للأعم منها و من الفاسدة. و تنقيح ذلك يتوقف على مقدمة، و هي: أن العبادات لا ريب في أن كلها مخترعة من قبل الشارع و لو بانضمام شروط و أجزاء إلى ما كانوا يعرفونها. و بعبارة اخرى: هذا المجموع المركب من حيث هو كذلك مما قد جعله الشارع و رتب عليه أحكاما كثيرة دنيوية و أخروية، و لا ريب أن انضمام الأمور المتعددة بعضها إلى بعض على نسق و ترتيب يلزمه هيئة خاصة قهرية، هي الجزء الصوري للمركب، و لا يمكن تحقق مركب من دون هيئة «2» و إنما البحث في أن هذه الهيئة أيضا داخلة في الماهية المطلوبة، أو هي أمر قهري عارض للأجزاء المجعولة عند اجتماعها، و ليست هي مطلوبة. فنقول: الظاهر كون الهيئة داخلة في العبادة، و ليست عبارة عن مجرد الأجزاء‌

______________________________
(1) في «م»: في الطهارة أو الصلاة أو غيرهما.

(2) كذا في «ن»، و في «د»: من دون هيئته، و في «ف، م»: دون هيئة.

العناوين الفقهية، ج‌1، ص: 441‌

المادية. و الدليل على ذلك: تبادر المعنى من ألفاظ العبادات، و سلب الاسم عما تغير فيه الهيئة في بعض الأفراد، كالفعل الكثير في الصلاة. فصار معلوما أن الهيئة مطلقا غير خارجة عن الماهية، بل هي جزء صوري للمأمور به. مضافا إلى أنا وجدنا في العبادات: أن الشارع جعل التقديم و التأخير و نحو ذلك منوعا للعبادة، و جعل لكل قسم منهما أحكاما برأسه، فكشف أن الهيئة لها مدخلية في الماهية. على أن الظاهر: أن الشارع في هذا التركيب جرى مجرى طريقة الحكمة المعروفة بين العقلاء، و لا ريب أن ما نراه من طريقة العقلاء في أحداث التراكيب المختلفة في أدوية و معاجين و أبنية و آلات و نحو ذلك مدخلية الصور و الهيئات في آثارها و ثمراتها و مطلوبيتها، و مع اختلال تلك الهيئة لا يرتبون تلك الثمرات عليه. مع أن كل موجود خارجي مما خلقه الله تعالى نرى أن لهيئته مدخلا في التسمية، بل الأسماء دائرة مدار الهيئات و الصور دون المواد، فمقتضى ذلك كون الهيئة داخلة في مسميات ألفاظ العبادة، و لازم ذلك عدم صدق اللفظ و عدم ترتب الثمرات بدونها، و هو معنى البطلان. فإن قلت: إنا لا ننكر دخول الهيئة في الجملة في الماهية بل ذلك من الواضحات، و لكنه لا يلزم منه أن كل زيادة و نقيصة مبطل، لعدم تغير الهيئة بمطلق الزيادة و النقيصة. قلت: هذا غفلة من المدعى، و بيان ذلك: أن الكلام تارة في أن هيئة العبادة أي شي‌ء هو؟ بمعنى: أنا لا ندري مثلا أن القعود في أثناء الطواف مبطل أم لا؟ و نحو ذلك، و الكاشف عن ذلك أحد أمور‌

العناوين الفقهية، ج‌1، ص: 442‌

إما الصدق عند المتشرعة فيثبت بذلك أن الهيئة أحد الأمرين، أو الإجماع، أو الأخبار الدالة على الحكم. و هذا هو مقام إثبات أصل الماهية و الأجزاء و الشرائط و الهيئة بطرقها المقررة. و المقام الثاني: أن بعد ثبوت أن الهيئة ذلك مثلا، كما لو ثبت أن الزائد عن سورة واحدة ليس من الصلاة، أو السورة الواحدة لازمة فيها بالنص، و لكن لا ندري أن الزائد يبطل أو لا؟ و لا ندري أن نقصان السورة مبطل كالركوع أم لا؟ مقتضى القاعدة: أن نقص كل شي‌ء ثبت أنه داخل في الهيئة و زيادة كل شي‌ء ثبت بالدليل الشرعي أنه ليس مما اعتبر في العبادة مبطل لها،

و الوجه في ذلك أمور:

أحدها: ما مر من أن الهيئة بعد ثبوتها داخلة فيما اعتبرها الشارع عبادة.

و صدق الاسم بدونها على مذهب من يقول بالأعم لا ينفع في شي‌ء، إذ الأعم ليس مأمورا به بعد قيام دليل على الخصوصية، و لا ريب أن النقص مغير للهيئة، لأن الجزء اللاحق للمتروك يلحق الجزء السابق عنه، و هو هيئة مغايرة، و كذلك في الزيادة، لأن تخلل الزائد مغير لهيئة المتلاحقين، فيغير هيئة المجموع المركب، و ذلك واضح.

و ثانيها: قاعدة الاشتغال‌

، المقررة على مذهب من يقول بكون الأسامي للصحيحة: بأن الشك في كون الزائد و الناقص مانعا يوجب الشك في صدق الاسم فلا يقع الامتثال، و على مذهب من يقول بالأعم: بأن المانع المشكوك و إن اندفع مانعيته، بمعنى: أن الجزء الناقص مثلا و إن نفينا كونه مبطلا بأصالة عدم المانعية، لكن مقتضى الارتباط النفس الأمري في أجزاء العبادات المركبة: أنه لو كان هذا الناقص مبطلا و جزءا مقوما للعمل فالاجزاء الباقية أيضا غير نافعة، لقضية الارتباط، فالبراءة و الامتثال لا يحصل إلا بإتيان الناقص و ترك الزائد حتى يحصل القطع بالامتثال بما علم ثبوت التكليف به.

العناوين الفقهية، ج‌1، ص: 443‌

و ثالثها: أن مقامنا هذا غير مرتبط بأصالة الجزئية و الشرطية و المانعية و نحو ذلك‌

، إذ الفرض ليس أصل الجزئية في الناقص و عدمها في الزائد مشكوكا، بل هما معلومان، فإذا زاد أو نقص، فنقول: مع قطع النظر عن حكم العقل يحكم العرف بعدم كونه امتثالا للمأمور به، و هو معنى البطلان.

و رابعها: الإجماع المحكي على هذه القاعدة‌

في كلام جماعة من أفاضل المتأخرين «1».

و خامسها: الإجماع المحصل‌

من تتبع كلمات الأصحاب في العبادات، فإنهم بعد ثبوت الزيادة و النقيصة يبنون على البطلان حتى يثبت دليل على عدم المانعية.

و سادسها: الصحيح المروي‌

في كتاب الصلاة: (إذا استيقن أنه زاد في صلاته المكتوبة لم يعتد بها، و استقبل صلاته استقبالا إذا كان قد استيقن يقينا «2» و هذه الرواية أخص من المدعى من وجهين: أحدهما: اشتماله على حكم الزيادة دون النقيصة. و ثانيهما: اختصاصه بالصلاة. لكن الظاهر عدم الفرق بين الزيادة و النقيصة إن لم يكن النقيصة أولى بالبطلان و أقوى في عدم صدق الامتثال عرفا. و لا فرق بين الصلاة و غيرها، لكون الكل توقيفية مبنية على هيئة خاصة متلقاة من الشارع. و الحاصل: الفرق بين الصلاة و غيرها في «3» هذه الجهة غير واضح، بل منتف.

________________________________________
مراغى، سيد مير عبد الفتاح بن على حسينى، العناوين الفقهية، 2 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1417 ه‍ ق

مستقصى مدارك القواعد؛ ص: 197

الاولى الاصل في كل زيادة و نقيصة في العبادة بطلانها به‌

فصل هذه القاعدة ذكرها جماعة من اصحابنا من غير تعرض لنقل خلاف فيها و قد اشير اليها أيضا في عبارات كثير منهم و في بعض الكتب المتاخره نسب حكاية الاجماع عليها الى جماعة من افاضل المتاخرين و جعل هذا الاجماع المحكى من ادلة هذه القاعدة و استدل عليها أيضا بالإجماع المحصل عن تتبع كلمات الاصحاب في العبادات قال فانهم بعد ثبوت الزيادة و النقيصة يبنون على البطلان حتى يثبت دليل على عدم المانعية اه و الظاهر ان هذا الاصل بالنسبة الى النقيصة مسلم متفق عليه و قد برهنا على اثباته في البحث عن الركن و اما بالنسبة الى الزيادة فدعوى الاجماع عليه في غاية الاجماع شكال مع ان ما دل على بطلان العبادة بالنقيصة من عدم حصول الامتثال بالامر معها فيبقى تحت العهدة لا يجرى في الزيادة لصدق الامتثال معها عرفا الا ترى ان السيد اذا امر عبده بشي‌ء فاتى به و بشي‌ء اخر معه فلا ريب في انه امتثل و اتى بالمأمور به و ما اتى به مما لم يؤمر به لا يقدح في صدق الامتثال عرفا نعم لو كانت الزيادة مغيرة لصورة العبادة بحيث انمحت هيئتها التي لها مدخلية في صدق الاسم فلم يصدق عليها الاسم الموضوع لها فمقتضى الاصل بطلانها بها اذ المفروض ان ما اتى به ليس ما امر به فلا يحصل الامتثال و هذا لا يثبت الكلية‌

مستقصى مدارك القواعد، ص: 198‌

المشار اليها من اصالة البطلان بكل زيادة و من هنا خص بعض من ابطل الصلاة بالفعل الكثير بما كان ماحيا لصورتها و القول بان كل زيادة مما يغير به الهيئة و ينمحى به الصورة من سقاط الكلام و شطاطه و قد يقال ان العبادات توقيفية يجب تلقيها من الشارع و الثابت منه هو ذو الهيئة الخاصة من دون زيادة و نقيصة فالهيئة داخلة في العبادة فانها ليست عبادة عن مجرد الاجزاء المادية قال في العناوين على ان الظاهر ان الشارع في هذا التركيب جرى مجرى طريقة الحكمة المعروفة بين العقلاء و لا ريب ان ما تراه من طريقة العقلاء في احداث التراكيب المختلفة في ادوية و معاجين و ابنية و آلات و نحو ذلك مدخلية الصور و الهيئات في آثارها و ثمراتها و مطلوبيتها مع ان كل موجود خارجي مما خلقه اللّه نرى ان لهيئتها مدخلا في التسمية بل الاسماء دائرة مدار الهيئات و الصور دون المواد فمقتضى ذلك كون الهيئة داخلة في مسميات الفاظ العبادة و لازم ذلك عدم صدق اللفظ و عدم ترتب الثمرات بدونها و هو معنى البطلان اه و فيه نظر فان صدق الاسم يكفي في حصول الامتثال كما في الامتثال بسائر الاطلاقات فقولهم يجب كون العبادة متلقاة من الشارع ان اريد به ما يشمل ما ذكرناه فقد حصل و الا فلا دليل عليه فالقول بان للهيئة مدخلية في العبادة ان اريد به ما يمحو به الصورة و ينتفى معه صدق الاسم فمسلم لما بيّناه و الا فلا ينبغى الالتفات اليه مع انا قاطعون بان كثيرا من الزيادات لا يقدح في العبادات من دون نص على الاستثناء‌

مستقصى مدارك القواعد، ص: 199‌

مع ان الزيادات المنصوص على جوازها أيضا كثيرة فتدبر و عما ذكرناه اندفع الاستدلال على الاصل المشار اليه بقاعدة الاشتغال و كذا بنائه على القول بكون الالفاظ اسامى للمعانى الصحيحة نعم الاولى الاستدلال عليه بقوله ص صلوا كما رأيتموني اصلى فتدبر و بما يأتي أصل روي خ باسناده عن على بن مهزيار عن فضالة بن ايوب عن ابان بن عثمان عن ابي بصير عن الصادق ع قال من زاد في صلاته فعليه الاعاده اه و روي الكليني في في عن على بن ابراهيم عن ابيه عن ابن ابي عمير عن ابن أذينة عن زرارة و بكير بن اعين عن ابي جعفر ع قال اذا استيقن انه زاد في صلاته المكتوبه ركعة لم يعتد بها و استقبل صلاته استقبالا الا اذا كان استيقن يقينا اه فصل لعلّ عدم التعرض لذكر النقيصة لوضوح حكمها و موافقته للأصل السالف مع انه يمكن الاستدلال بحكم الزيادة على حكمها أيضا بالاولوية و الانصاف ان الاستدلال بالرواية الثانيه على اثبات هذا الاصل ليس كما ينبغى اذ موردها زيادة الركعة لا مطلق الزيادة نعم بعض من استدل بها عليه اسقط قوله ركعة و لكنه مذكور فيما عندنا من النسخ المعتبره و ربما يعترض أيضا باختصاص الروايتين بالصلاة فلا دليل علي جريان هذه القاعدة في سائر العبادات و دفعه في العناوين بانه لا فرق بين الصلاة و غيرها لكون الكل توقيفيا مبنيا على هيئته خاصة متلقاة من الشارع فالفرق بين الصلاة و غيرها في هذه الجهة غير واضح و فيه نظر‌

________________________________________
كاشانى، ملا حبيب الله شريف، مستقصى مدارك القواعد، در يك جلد، چاپخانه علميه، قم - ايران، اول، 1404 ه‍ ق

الخلل في الصلاة (للسيد مصطفى الخميني)؛ ص: 7

المسألة الأُولىٰ حول الخلل العمدي بالزيادة و النقيصة‌

مقتضى القواعد الأوّلية في النقيصة‌

الاختلال العمدي بالزيادة يمكن ثبوتاً، و هكذا النقيصة، و مقتضى القواعد الأوّليّة بطلان الصلاة في الفرض الثاني، سواء كانت قليلة أو كثيرة، جزءً أو شرطاً، قيداً أو وصفاً، بالضرورة عقلًا و شرعاً.

و توهّم صحّتها حسب إطلاق «لا تعاد» «1» لإمكانه، في غير محلّه- كما حرّرناه في الأُصول «2»، و في الرسالة الموسوعة لقاعدة «لا تعاد» «3» و إن‌

______________________________
(1) عن زرارة، عن أبي جعفر (عليه السّلام) أنّه قال: لا تعاد الصلاة إلّا من خمسة: الطهور، و الوقت، و القبلة، و الركوع، و السجود، ثمّ قال: القراءة سنة و التشهّد سنّة، و لا تنقض السنّة الفريضة، الفقيه 1: 225/ 991، وسائل الشيعة 6: 91، كتاب الصلاة، أبواب قراءة القرآن، الباب 29، الحديث 5.

(2) تحريرات في الأُصول 8: 98 99.

(3) رسالة في قاعدة «لا تعاد»، للمؤلّف (قدّس سرّه)، (مفقودة).

الخلل في الصلاة (للسيد مصطفى الخميني)، ص: 8‌

كان القائل المحتمل التقي العلّامة الشيرازي (رحمه اللّٰه) «1»، و المحقّق الوالد- مدّ ظلّه «2»، و العلّامة الأراكي (رحمه اللّٰه) «3».

بل يمكن دعوى انحلال دليل الصلاة، حسب مراتب صدق الصلاة إلّا بالنسبة إلىٰ مقدار لا يعدّ صلاة عرفاً أو شرعاً؛ كمثل الإخلال بالفاتحة و تكبيرة الافتتاح و ما يشبههما ممّا ورد في حقّه: «لا صلاة إلّا بكذا» «4» أو بالنسبة إلىٰ الأركان مطلقاً أو الخمسة المذكورة في «لا تعاد» و لعلّ تفصيلًا زائداً يأتي من ذي قبل، إن شاء اللّٰه تعالىٰ.

و بالجملة: لو صحّ الانحلال المذكور لا حاجة إلىٰ القاعدة، كما حرّر في الأُصول «5».

______________________________
(1) الخلل في الصلاة، المحقّق الشيرازي: 194.

(2) حكى المصنّف (رحمه اللّٰه) أنّ والده المحقّق كان يميل إلىٰ ذلك في خارج البحث تحريرات في الأُصول 8: 98، لاحظ أيضاً الخلل في الصلاة، للإمام الخميني (قدّس سرّه): 6، و أنوار الهداية 2: 362.

(3) نهاية الأفكار 3: 434.

(4) كقوله صلى الله عليه و آله و سلم: «لا صلاة إلّا بفاتحة الكتاب»، عوالي اللّئالي 1: 196/ 2، مستدرك الوسائل 4: 158، كتاب الصلاة، أبواب القراءة في الصلاة، الباب 1، الحديث 5 و 8.

و قوله عليه السلام: «لا صلاة بغير افتتاح»، تهذيب الأحكام 2: 353/ 1466، وسائل الشيعة 6: 14، كتاب الصلاة، أبواب تكبيرة الإحرام، الباب 2، الحديث 7.

و قوله عليه السلام: «لا صلاة إلّا بطهور»، تهذيب الأحكام 1: 49/ 144، الإستبصار 1: 55/ 160، وسائل الشيعة 1: 315، كتاب الطهارة، أبواب أحكام الخلوة، الباب 9، الحديث 1.

(5) تحريرات في الأُصول 8: 98.

الخلل في الصلاة (للسيد مصطفى الخميني)، ص: 9‌

و أمّا الإجماع المحكي «1» عن جماعة «2» هنا و إن كان معلّلًا، فهو لا يكون دليلًا خاصّاً شرعيّاً على البطلان، فلا خير فيه؛ لكفاية درك العقل فسادها.

________________________________________
خمينى، شهيد، سيد مصطفى موسوى، الخلل في الصلاة (للسيد مصطفى الخميني)، در يك جلد، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى قدس سره، تهران - ايران، اول، 1418 ه‍ ق

الخلل في الصلاة (للسيد مصطفى الخميني)؛ ص: 271

ذنيب: في عدم شمول قاعدة «لا تعاد» للزيادة و عدم شمول قاعدة «السنّة لا تنقض الفريضة» للنقيصة‌

قد عرفت وجه عدم شمول القاعدة للزيادة، بل لا يعقل ذلك في جانب المستثنىٰ، و مقتضاه عدم ثبوت الإطلاق للمستثنىٰ منه، و يكفينا‌

______________________________
(1) المائدة (5): 1.

الخلل في الصلاة (للسيد مصطفى الخميني)، ص: 272‌

الشكّ بعد وجود القرينة المتّصلة، هذا و لو فرضنا إمكان الزيادة فيها، و علىٰ هذا زيادة الأجزاء على الإطلاق، توجب الإعادة إلّا برجوعها إلىٰ شرطيّة العدم، أو إلىٰ مانعيّة الوجود، و مضادّته للطبيعة، و لكنّه خلاف الفرض، و هي الزيادة.

نعم، مقتضىٰ أنّ «السنّة لا تنقض الفريضة» «1» صحّة الصلاة عند زيادة الأجزاء؛ لأنّها من السنّة بحسب الذات، لكونها معتبرة من الصلاة و لو أتى بها بعنوان الوجوب، و كلّ ذلك لأجل أنّ ترك مثل «التشهّد» و «القراءة» ليس من السنّة، كي لا تنقض الفريضة، بل المركّب ينتفي بانتفاءِ جزء منه عقلًا لا سنّة، فزيادة «القراءة» و «التشهّد» و أمثالهما ممّا يعدّان من الصلاة، لا تنقض الفريضة، و تركها لا توجب الإعادة، و هكذا كلّ شي‌ء أمكن فرض الزيادة و النقيصة بالنسبة إليه في المركّب، حتّى في مثل الثوب المحرّم، بناء علىٰ أنّ المانع لا يقع مانعاً إلّا في صورة وقوعه في الصلاة عرفاً حتّى يضرّ بها.

و علىٰ هذا كلّ من القاعدتين يخصّ بجهة، فقاعدة «لا تعاد» لا تشمل الزيادة و قاعدة «لا تنقض» لا تشمل النقيصة.

________________________________________
خمينى، شهيد، سيد مصطفى موسوى، الخلل في الصلاة (للسيد مصطفى الخميني)، در يك جلد، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى قدس سره، تهران - ايران، اول، 1418 ه‍ ق

بنا بر اکثر

القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)؛ ج‌2، ص: 181

القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، ج‌2، ص: 181‌

21- قاعدة البناء على الأكثر‌

القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، ج‌2، ص: 183‌

قاعدة البناء على الأكثر «1» و من جملة القواعد الفقهيّة المشهورة قاعدة «البناء على الأكثر عند الشكّ في عدد الركعات إن كان الشكّ في الرباعيّة الواجبة بعد إكمال السجدتين من الركعة الثانية».

و فيها جهات من البحث:

[الجهة] الأولى في مدركها‌

و هو عبارة عن الروايات المعتبرة الواردة في هذا المقام:

منها: موثّقة عمّار الواردة في حكم الشك عن الصادق عليه السّلام قال عليه السّلام: «كلّما دخل عليك من الشك في صلاتك فاعمل على الأكثر قال عليه السّلام: «كلّما دخل عليك من الشك في صلاتك فاعمل على الأكثر قال عليه السّلام: فإذا انصرفت فأتمّ ما ظننت أنّك نقصت» «2».

و منها: موثّقته الأخرى، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن شي‌ء من السهو في الصلاة؟ فقال: «ألا أعلّمك شيئا إذا فعلته ثمَّ ذكرت أنك أتممت أو نقصت لم يكن عليك شي‌ء؟» قلت: بلى، قال عليه السّلام: «إذا سهوت فابن على الأكثر، فإذا فرغت و سلّمت فقم فصلّ ما ظننت أنّك نقصت، فإن كنت قد أتممت لم يكن عليك في هذه‌

______________________________
(1). «القواعد» ص 71، «المبادي العامة للفقه الجعفري» ص 248.

(2). «تهذيب الأحكام» ج 2، ص 193، ح 762، باب أحكام السهو في- الصلاة.، ح 63، «الاستبصار» ج 1، ص 376، ح 1426، باب من شكّ فلا يدري صلّى اثنتين أو ثلاثا، ح 4، «وسائل الشيعة» ج 5، ص 318، أبواب الخلل الواقع في الصلاة، باب 8، ح 4.

القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، ج‌2، ص: 184‌

شي‌ء، و إن ذكرت أنّك كنت نقصت كان ما صلّيت تمام ما نقصت» «1».

و منها: موثّقة ثالثة عن عمّار أيضا قال: قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: «يا عمّار أجمع لك السهو كله في كلمتين: متى ما شككت فخذ بالأكثر، فإذا سلّمت فأتمّ ما ظننت أنّك نقصت» «2».

ثمَّ إنّ المراد من السهو- في الموثّقتين الأخيرتين- هو الشكّ لا السهو بمعناه الحقيقي، أي النسيان و ذلك أنّ الناسي إذا لم يلتفت إلى نسيانه لا في الصلاة و لا بعدها فلا يتوجّه إليه حكم بالنسبة إلى نسيانه، و إن التفت إليه فإن كان في حال الصلاة و المفروض أنّ متعلّق النسيان هو ركعات الصلاة فإن كان ما أتى به ناقص فيجب أن يأتي بالباقي متّصلا لا منفصلا كما في صلاة الاحتياط، و ظاهر هذه الروايات و إن كان ما أتى به من الركعات زائدا على الفريضة فتكون الصلاة باطلة و يجب إعادتها.

فالمراد بقرينة هذا الحكم- أي: قوله عليه السّلام «فإذا فرغت و سلّمت فقم فصلّ ما ظننت انّك نقصت» إلى آخره- هو الشكّ و إطلاق السهو على الشكّ بعلاقة السببيّة جائز لا ضير فيه، إذ المجاز بعلاقة السببيّة متعارف و معهود في اللغة.

و أمّا كون السهو سببا للشك فأمر معلوم غني عن البيان، و دلالة الموثّقات الثلاث على هذا الحكم- أي البناء على الأكثر- واضح لا يحتاج إلى التكلّم فيه.

الجهة الثانية في شرح مفاد هذه القاعدة‌

و هو يتوقّف على بيان أمور‌

______________________________
(1). «تهذيب الأحكام» ج 2، ص 349، ح 1448، باب أحكام السهو، ح 36، «وسائل الشيعة» ج 5، ص 318، أبواب الخلل الواقع في الصلاة، باب 8، ح 3.

(2). «الفقيه» ج 1، ص 340، باب أحكام السهو في الصلاة، ح 992، «وسائل الشيعة» ج 5، ص 317، أبواب الخلل الواقع في الصلاة، باب 8، ح 1.

القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، ج‌2، ص: 185‌

[الأمر] الأوّل: أنّ الشكّ في عدد الركعات الذي هو موضوع هذه المسألة قد يكون في النافلة، و قد يكون في الفريضة.

و الأوّل خارج عن محلّ كلامنا، لورود أدلّة خاصّة على نفي الشّك في النافلة، كقوله عليه السّلام «ليس في النافلة سهو» «1». و قد تكلّمنا في هذه القاعدة- أي قاعدة نفي الشكّ في النافلة- في هذا الكتاب «2»، و قلنا بأنه مخيّر بين البناء على الأقلّ و البناء على الأكثر.

و الثاني قد يكون في الفريضة الثانيّة مثل أن يكون الشكّ في فريضة الصبح بين الواحد و الاثنين أو غيرها من الصور، و قد يكون في الثلاثيّة مثل أن يشكّ في المغرب بين الواحد أو الاثنين و الثلاث أو غيرها من الصور، و قد يكون في الرباعيّة.

و هذا على قسمين: لأنّ الشكّ قد يكون قبل إكمال السجدتين من الركعة الثانية، و قد يكون بعده.

فالأوّل مثل أن يشكّ بين الاثنين و الثلاث مثلا، و لكن قبل إكمال السجدتين، مثل أن يكون شكّه هذا في حال القيام أو في حال السجدة الأولى من الركعة التي بيده.

و الثاني مثل أن يكون شكّه أيضا بين الاثنين و الثلاث مثلا، و لكن بعد إكمال السجدتين من الركعة التي بيده.

و بعبارة أخرى: الشكّ في الفريضة الرباعيّة تارة يكون طرف الأقلّ من الشكّ أقلّ من الركعتين التامّتين و أخرى لا يكون كذلك، بل يكون طرف الأقلّ هو حصول الركعتين التامّتين فما زاد، كالشك بين الثلاث و الأربع في أيّ حال كان من الحالات.

و أما الشكّ بين الاثنين فما زاد فلا بدّ و أن يكون بعد تماميّة السجدة الثانية، و إلّا ليس‌

______________________________
(1). «الكافي» ج 3، ص 359، باب من شكّ في صلاته كلّها و لم يدر.، ح 5 و 9، «تهذيب الأحكام» ج 3، ص 54، ح 187، باب أحكام الجماعة و أقل الجماعة.، ح 99، «وسائل الشيعة» ج 5، ص 340، أبواب الخلل الواقع في الصلاة، باب 24، ح 8.

(2). سيأتي في هذه المجلّدة، ص 317.

القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، ج‌2، ص: 186‌

الشكّ بعد إكمال السجدتين.

فالشكّ في الثنائيّة و الثلاثيّة خارج عن تحت هذه القاعدة مطلقا و في أيّ حال من الأحوال كان، و الشكّ في الرباعيّة أيضا خارج إن كان قبل إكمال السجدتين بالمعنى الذي عرفت، أي كون طرف الأقلّ من الشكّ أقلّ من الركعتين التامّتين، و ذلك لما دلّ على بطلان الصلاة بهذه الشكوك، و تلك الأدلّة أخصّ من الموثّقات فتخصّص بها.

فبناء على هذا، لو شكّ في الثلاثيّة أو في الثنائيّة الواجبة- كصلاة المغرب، أو الصبح، و في السفر، سواء أ كانت ثنائيّة بالأصل أو صارت ثنائيّة بواسطة وجوب التقصير في السفر، و كصلاة الجمعة، و صلاة الكسوف، بل و صلاة العيدين بناء على عدم شمول حكم النافلة لهما في عصر الغيبة، و إلّا تكون خارجة عن محلّ البحث- تكون صلاته باطلة و ليست مشمولة لهذه الموثّقات.

و الدليل على بطلانها- و تخصيص هذه الموثّقات به- قوله عليه السّلام في مصحّح حفص بن البختري عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «إذا شككت في المغرب فأعد، و إذا شككت في الفجر فأعد» «1».

و صحيح العلاء عن الصادق عليه السّلام سألته عن الرجل يشكّ في الفجر؟

قال عليه السّلام: «يعيد». قلت: المغرب؟ قال عليه السّلام: «نعم و الوتر و الجمعة» من غير أن أسأله «2».

و قوله عليه السّلام في هذه الرواية «و الوتر و الجمعة» مبني على أن يكون الوتر ثلاثة ركعات، أي مجموع الشفع و الوتر، و إلّا لو كان الوتر عبارة عن الركعة الواحدة مقابل‌

______________________________
(1). «الكافي» ج 3، ص 350، باب السهو في الفجر و المغرب و الجمعة، ح 1، «تهذيب الأحكام» ج 2، ص 178، ح 714، باب أحكام السهو في الصلاة و ما يجب منه إعادة الصلاة، ح 15 و 24، «الاستبصار» ج 1، ص 365، ح 1390، باب الشكّ في فريضة الغداة، ح 1 و 7، «وسائل الشيعة» ج 5، ص 304، أبواب الخلل الواقع في الصلاة، باب 2، ح 1 و 5.

(2). «تهذيب الأحكام» ج 2، ص 180، ح 722، باب أحكام السهو في الصلاة و ما يجب منه اعادة الصلاة، ح 23، «وسائل الشيعة» ج 5، ص 305، أبواب الخلل الواقع في الصلاة، ح 7، و ص 331، أبواب الخلل الواقع في الصلاة، باب 18، ح 3.

القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، ج‌2، ص: 187‌

الشفع فتصوير الشكّ في عدد الركعات لا يخلو من نظر.

نعم يمكن الشكّ فيه بمعنى الشكّ في وجوده و عدمه.

و موثق سماعة قال: سألته عن السهو في صلاة الغداة؟ فقال عليه السّلام: «إذا لم تدر واحدة صلّيت أم ثنتين فأعد الصلاة من أوّلها، و الجمعة أيضا إذا سها فيه الإمام فعليه أن يعيد الصلاة لأنّها ركعتان، و المغرب إذا سها فيها فلم يدر كم ركعة صلّى فعليه أن يعيد الصلاة» «1».

و مصحّح ابن مسلم، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يصلّي و لا يدري واحدة صلّى أم ثنتين؟ قال: «يستقبل حتّى يستيقن أنّه قد أتم» «2».

و يظهر من موثق سماعة أنّ كون الصلاة التي وقع فيها الشكّ ركعتين موجب للبطلان، و ذلك من جهة تعليله عليه السّلام إعادة الجمعة التي وقع فيها السهو- أي الشكّ- بقوله عليه السّلام: «لأنّها ركعتان»، فيستفاد حكم كلّ فريضة ثنائيّة منها سواء أ كانت ثنائيّة بالأصل كالصبح و الجمعة و العيدين و صلاة الآيات، أو صارت ثنائيّة بواسطة السفر كالتقصير في الرباعيّات في السفر.

و على كلّ حال يظهر من هذه الروايات بطلان الصلاة في ثلاثة أقسام: أحدها الثنائيّة الواجبة. الثاني: الثلاثيّة الواجبة. الثالث: أن يكون الشكّ بين الواحدة و ما زاد.

و أمّا ما ذهب إليه الصدوق قدس سرّه «3» من التخيير بين الإعادة و البناء على الأقلّ فيما إذا‌

______________________________
(1). «تهذيب الأحكام» ج 2، ص 179، ح 720، باب أحكام السهو في الصلاة.، ح 21، «الاستبصار» ج 1، ص 366، ح 1394، باب الشكّ في فريضة الغداة، ح 5، «وسائل الشيعة» ج 5، ص 305، أبواب الخلل الواقع في الصلاة، باب 2، ح 8.

(2). «الكافي» ج 3، ص 351، باب السهو في الفجر و المغرب و الجمعة، ح 2، «تهذيب الأحكام» ج 2، ص 179، ح 715، باب أحكام السهو في الصلاة و.، ح 16، «الاستبصار» ج 1، ص 365، ح 1391، باب الشكّ في فريضة الغداة، ح 2، «وسائل الشيعة» ج 5، ص 304، أبواب الخلل الواقع في الصلاة، باب 2، ح 2.

(3). حكى عنه العلامة في «المنتهى» ج 1، ص 410، و راجع: «الفقيه» ج 1، ص 351، باب أحكام السهو في الصلاة، ذيل ح 1024.

القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، ج‌2، ص: 188‌

شكّ بين الواحدة و الاثنين، للجمع بين الروايات المتقدّمة و رواية الحسين بن أبي العلاء عن الرجل لا يدري أ ركعتين صلّى أم واحدة؟ قال عليه السّلام: «يتمّ» «1».

ففيه: بأنّ هذا الجمع لا شاهد له و ليس جمعا عرفيّا كما في الخاصّ و العامّ، و الحاكم و المحكوم، و الظاهر و الأظهر، و مضافا إلى أنّ هذه الرواية لم يعمل بها أحد، حتّى أنّ الوحيد و صاحب الحدائق «2»- قدس سرّهما- أنكرا نقل هذا القول عن الصدوق.

و كذلك رواية عمّار- عن رجل لم يدر صلّى الفجر ركعتين أو ركعة؟ قال عليه السّلام:

«يتشهّد و ينصرف ثمَّ يقوم فيصلي ركعة، فإن كان قد صلّى ركعتين كانت هذه تطوّعا، و إن كان قد صلّى ركعة كانت هذه تمام الصلاة». قلت: فصلّى المغرب فلم يدر اثنتين صلّى أم ثلاثا؟ قال عليه السّلام: «يتشهّد و ينصرف ثمَّ يقوم فيصلّي ركعة، فإن كان صلّى ثلاثا كانت هذه تطوّعا، و إن كان صلّى اثنتين كانت هذه تمام الصلاة» «3»- لم يعمل به أحد و أعرض عنه الجميع.

و خلاصة الكلام أنّ بطلان الصلاة في الموارد الثلاثة المذكورة اتّفاقي لم ينكره أحد إلّا الصدوق قدس سرّه فيما تقدّم، و قد عرفت الحال فيه.

و أمّا الشكّ في الرباعيّة قبل إكمال السجدتين: فيدلّ على بطلانها صحيح زرارة:

روى الصدوق بإسناده عن زرارة بن أعين قال: قال أبو جعفر عليه السّلام: «كان الذي فرض اللّه على العباد عشر ركعات، و فيهنّ القراءة و ليس فيهنّ وهم- يعني سهو- فزاد رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله سبعا و فيهنّ الوهم و ليس فيهن قراءة، فمن شكّ في الأوّلتين أعاد‌

______________________________
(1). «تهذيب الأحكام، ج 2، ص 177، ح 710، باب أحكام السهو في الصلاة.، ح 11، «الاستبصار» ج 1، ص 364، ح 1387، باب السهو في الركعتين الأولتين، ح 11، «وسائل الشيعة» ج 5، ص 303، أبواب الخلل الواقع في الصلاة، باب 1، ح 20.

(2). «الحدائق الناضرة» ج 9، ص 193.

(3). «تهذيب الأحكام» ج 2، ص 182، ح 728، باب أحكام السهو في الصلاة و.، ح 29، «وسائل الشيعة» ج 5، ص 306، أبواب الخلل الواقع في الصلاة، باب 2، ح 12.

القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، ج‌2، ص: 189‌

حتّى يحفظ و يكون على يقين، و من شكّ في الأخيرتين عمل بالوهم» «1».

و أيضا روى بإسناده عن عامر بن جذاعة، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «إذا سلمت الركعتان الأولتان سلمت الصلاة» «2».

و أيضا بإسناده عن إبراهيم بن هاشم في نوادره، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في حديث قال: «ليس في الركعتين الأوّلتين من كلّ صلاة سهو» «3».

و ما رواه أبو بصير عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «إذا سهوت في الأوّلتين فأعدهما» «4».

و رواية موسى بن بكر قال: سأله الفضيل عن السهو؟ فقال: «إذا شككت في الأوّلتين فأعد» «5».

هذه جملة ممّا يدلّ على بطلان الصلاة إذا كان الشك في الأوّلتين و بهذا المضمون روايات كثيرة فوق حد الاستفاضة.

و حاصل مفاد جميعها هو بطلان الصلاة و لزوم الإعادة مع احتمال نقص في الأوّلتين، بل لا بدّ في الحكم بصحّة الصلاة من حفظ الأوليين بتمامهما و كمالهما، و لازم هذا المعنى هو أن يكون الشكّ بعد إكمال السجدتين، فالشكّ في الموارد الأربعة المذكورة موجب للبطلان و خارج عن مفاد أخبار البناء على الأكثر حكومة‌

______________________________
(1). «الفقيه» ج 1، ص 201، باب فرض الصلاة، ح 605، «وسائل الشيعة» ج 5، ص 299، أبواب الخلل الواقع في الصلاة، باب 1، ح 1.

(2). «الفقيه» ج 1، ص 346، باب أحكام السهو في الصلاة، ح 1010، «وسائل الشيعة» ج 5، ص 299، أبواب الخلل الواقع في الصلاة، باب 1، ح 3.

(3). «الفقيه» ج 1، ص 352، باب أحكام السهو في الصلاة، ح 1028، «وسائل الشيعة» ج 5، ص 300، أبواب الخلل الواقع في الصلاة، باب 1، ح 4.

(4). «تهذيب الأحكام» ج 2، ص 177، ح 706، باب أحكام السهو في الصلاة.، ح 7، «الاستبصار» ج 1، ص 364، ح 1383، باب السهو في الركعتين الأوّلتين، ح 7، «وسائل الشيعة» ج 5، ص 302، أبواب الخلل الواقع في الصلاة، باب 1، ح 15.

(5). «الاستبصار» ج 1، ص 364، ح 1381، باب السهو في الركعتين الأوّلتين، ح 4، «وسائل الشيعة» ج 5، ص 302، أبواب الخلل الواقع في الصلاة، باب 1، ح 19.

القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، ج‌2، ص: 190‌

أو تخصيصا.

ثمَّ إنّه من موارد بطلان الصلاة بالشكّ في عدد ركعاتها- و عدم شمول هذه القاعدة له- هو الشكّ بين الاثنتين و الخمس أو الأكثر و إن كان بعد إكمال السجدتين، و ذلك من جهة أنّه لا طريق إلى تفريغ الذمّة ممّا اشتغل به يقينا، لا وجدانا و لا تعبّدا.

أمّا وجدانا فواضح، لأنّ المفروض أنّه شاكّ في أنّ ما أتى به اثنتين أو الخمس أو الأكثر، فإن سلّم و لم يأت بشي‌ء فاحتمال النقيصة و الزيادة كلاهما موجود، و ليس دليل تعبدي في البين يدلّ على عدم مضرّية هذه الزيادة أو النقيصة على تقدير وجودهما. و لو أتى بما يحتمل نقصانه فيبقى احتمال الزيادة، و ليس شي‌ء يدلّ على عدم مضرّية هذا الاحتمال و تفريغ الذمّة.

و أمّا تعبّدا فمن جهة عدم شمول روايات البناء على الأكثر للمقام، لأنّها واردة فيما إذا كان الأكثر صحيحا، كي يكون موجبا لتفريغ الذمّة.

و أمّا إذا كان البناء على الأكثر موجبا لفساد الصلاة فهو خارج عن محطّ نظر هذه الأخبار.

و بعبارة أخرى: هذه الروايات كلّها ناظرة إلى علاج العمل و كيفيّة تصحيحه، فلا يشمل الأمر الذي يوجب بطلان العمل، فليس هذا المورد مشمولا لتلك الأخبار العلاجيّة، أي البناء على الأكثر و إتمام ما نقص منفصلا بصلاة الاحتياط.

و أمّا أخبار البناء على اليقين فأيضا لا تشمل المقام، لأنّ الظاهر منها أيضا هو البناء على الأكثر و تتميم ما نقص بصلاة الاحتياط كي يحصل اليقين بالبراءة على كلّ واحد من التقديرين، و فيما نحن فيه لا يمكن ذلك، لأنّه على تقدير كونه في الواقع هو الأقلّ يمكن التدارك بصلاة الاحتياط و تحصيل اليقين بتفريغ الذمّة. و أمّا على تقدير كونه هو الأكثر تكون الصلاة باطلة، و لم يرد دليل بالخصوص على عدم كون الزيادة على تقدير وقوعها مضرّة.

القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، ج‌2، ص: 191‌

و أمّا استصحاب عدم تحقّق الزيادة على المقدار المعلوم و هو الاثنتين ففيه أوّلا: أنّه طرح الشارع إجراء الاستصحاب في باب الشكّ في عدد الركعات لحكمه بالبناء على الأكثر. و ثانيا أنّ الاستصحاب لا يثبت أنّ ما أتمّه هي الركعة الثانية حتّى يتشهد فيها، و لا الثاني من الركعتين التاليتين اللتين يأتي بهما بعد الاستصحاب أنّها الرابعة فيأتي فيها بالتشهد الأخير، إلّا على القول بالأصل المثبت.

مع أنّ صريح الأخبار أنّ ظرف التشهّد الأوّل هو بعد رفع الرأس عن السجدة الثانية في الركعة الثانية، و التشهّد الثاني هو بعد رفع الرأس عن السجدة الثانية من الركعة الرابعة، فلا طريق إلى تصحيح العمل و تفريغ ما في الذمّة بالاستصحاب، فلا بدّ من الإعادة.

و هذا معنى كون الشكّ موجبا للبطلان.

فظهر أنّ مورد الخامس من الشكوك المبطلة أيضا خارج عن عموم هذه القاعدة، و على هذا المنوال المورد السادس و السابع من موارد الشكوك المبطلة- أي الشكّ بين الثلاث و الستّ أو الأزيد، أو الشكّ بين الأربع و الستّ أو الأزيد- يكونان خارجين عن عموم هذه القاعدة، أي البناء على الأكثر.

أمّا المورد السادس فلعين ما ذكرنا في المورد الخامس حرفا بحرف.

و أمّا المورد السابع- أي: الشكّ بين الأربع و الستّ أو الأزيد فقد قاسه بعضهم- و هو ابن أبي عقيل «1»- بالشكّ بين الأربع و الخمس فقال بالصحّة قياسا على الشكّ بين الأربع و الخمس.

و لكن أنت خبير بأنّ الصحّة هناك لدليل خاصّ لا يشمل المقام، فإنّ قوله عليه السّلام في صحيح عبد اللّه بن سنان- «إذا كنت لا تدري أربعا صلّيت أم خمسا فاسجد سجدتي‌

______________________________
(1). «مختلف الشيعة» ج 2، ص 390.

القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، ج‌2، ص: 192‌

السهو بعد تسليمك» «1»- حكم خاصّ في موضوع خاصّ، أي الشكّ بين الأربع و الخمس، فإسراء هذا الحكم إلى موضوع آخر و هو الشكّ بين الأربع و الستّ يشبه القياس، أو هو هو.

و أمّا كون المراد هو الشكّ بين ما هو تمام العدد الصحيح و ما هو الزائد عليه- و ذكر الخمس في الرواية من باب أحد المصاديق- دعوى بلا بيّنة، بل خلاف ظاهر الرواية.

و أمّا التمسّك لصحّته باستصحاب عدم تحقّق الزائد على الأربع، فقد بيّنّا أنّه لا يثبت أنّ ما أتمّه هي الركعة الرابعة، إلّا على القول بالأصل المثبت. مضافا إلى ما ذكرنا من أنّ الشارع لم يعتن بالاستصحاب في تعيين عدد ركعات الصلاة، بل أسقطه عن الاعتبار بجعل البناء على الأكثر فيما إذا شكّ في أعداد الرباعيّة بعد إكمال الركعتين الأوّلتين.

و أمّا المورد الثامن من الشكوك المبطلة- و هو أن يكون شكّه بحيث لا يدري أنّه كم صلّى- فهو أيضا خارج عن عموم هذه الموثّقات، للإجماع على بطلان الصلاة و لزوم الإعادة، و للروايات المعتبرة الواردة في لزوم الإعادة إذا اتفق كون شكّه هكذا، أي كان بحيث لا يدري أنّه كم صلّى، واحدة أم اثنتين، أم ثلاثا، أم أربع.

منها: رواية صفوان عن أبي الحسن عليه السّلام: «إن كنت لا تدري كم صلّيت و لم يقع و وهمك على شي‌ء فأعد الصلاة» «2».

هذا، مضافا إلى أنّ مرجع هذا الشكّ إلى عدم حفظ الأوليين، و قد تقدّم أنّه يبطل الصلاة عند عدم حفظهما.

______________________________
(1). «الكافي» ج 3، ص 355، باب من سها في الأربع و الخمس.، ح 3، «تهذيب الأحكام» ج 2، ص 195، ح 767، باب أحكام السهو في الصلاة.، ح 68، «وسائل الشيعة» ج 5، ص 314، أبواب الخلل الواقع في الصلاة، باب 5، ح 2، و باب 14، ح 1.

(2). «الكافي» ج 3، ص 358، باب من شكّ في صلاته كلّها.، ح 1، «تهذيب الأحكام» ج 2، ص 187، ح 744، باب أحكام السهو في الصلاة.، ح 45، «الاستبصار» ج 1، ص 373، ح 1419، باب من شكّ فلم يدر صلّى ركعة أو اثنتين.، ح 2، «وسائل الشيعة» ج 5، ص 327، أبواب الخلل الواقع في الصلاة، ح 1.

القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، ج‌2، ص: 193‌

و خلاصة الكلام أنّ جميع الصور الثمانية التي تكون للشكوك المبطلة خارج عن عموم هذه القاعدة، و ذلك من جهة أنّ أخبار البناء على الأكثر وردت في مقام علاج الشكّ في عدد الركعات، فإذا كان الشكّ غير قابل للعلاج- و لا بدّ فيه من إعادة الصلاة، أو جاء دليل خاصّ على بطلان الصلاة بشكّ- فيكون خارجا عن عموم هذه الموثّقات.

و قد عرفت ممّا ذكرنا أنّ الشكوك المبطلة لا تخلو من أحد هذين الأمرين: إمّا لا يمكن العلاج فيها، و إمّا دلّ دليل خاصّ على بطلان الصلاة بها.

هذا حال الشكوك المبطلة.

و أمّا الشكوك التي لا اعتبار بها كشكّ كثير الشكّ، و شكّ كلّ واحد من الإمام و المأموم مع حفظ الآخر، و الشكّ في النافلة، و الشكّ في صلاة الاحتياط، فكلّها خارجة عن تحت هذه القاعدة و عموم هذه الموثّقات حكومة أو تخصيصا.

و أمّا الشكوك التسعة الصحيحة فكلّها مشمولة لهذه الموثّقات كما سنبيّن فيما سيأتي إنّ شاء تعالى.

الأمر الثاني: في أنّه عليه السّلام بصدد علاج الشكّ‌

بقوله: «إذا سهوت فابن على الأكثر» أو قوله: «كلّما دخل عليك من الشكّ في صلاتك فاعمل على الأكثر، فإذا انصرفت فأتمّ ما ظننت أنّك نقصت» أو غيرهما ممّا هو بهذا المضمون.

و معلوم أنّ هذا العلاج لا يتمّ فيما إذا كان الأكثر من طرفي الشكّ أو أطرافه زائدا على الأربع.

فإذا كان الشكّ في الرباعيّة قبل إكمال السجدتين من الركعة الثانية تكون الصلاة باطلة لما تقدّم، و تكون هذه الصورة خارجة عن عموم هذه الأخبار لما تقدّم أيضا.

و أمّا إن كان بعد تماميّة الركعتين و سلامتهما، فلو كان أحد طرفي الشكّ أو أحد أطرافه زائدا على الأربع، فالصلاة أيضا باطلة، لعدم تطرّق هذا العلاج و ليس‌

القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، ج‌2، ص: 194‌

علاج آخر.

نعم في خصوص الشكّ بين الأربع و الخمس بعد إكمال السجدتين جاء الدليل على الصحة بالبناء على الأقلّ الذي هو الأربع- و سجدتي السهو للزيادة المحتملة- أو كان هذا الشك في حال القيام حتّى بهدمه يرجع الشكّ إلى الثلاث و الأربع كي لا يكون البناء على الأكثر مبطلا، و هذا يجري في كلّ مورد كان طرف الأكثر هو الخمس و كان في حال القيام كي يرجع بالهدم إلى الأقلّ من الأربع و الأربع، فيمكن تطرّق هذا العلاج فتشمله هذه الأخبار.

الأمر الثالث: في صور الشكّ في الرباعيّة، و هو على قسمين: مركّب و بسيط.

و المراد بالشكّ البسيط هو أن يكون للشكّ طرفان فقط: الأقلّ و الأكثر، كالشكّ بين الاثنين و الأربع، أو الثلاث و الأربع.

و المراد بالمركّب هو أن يكون أطراف الشكّ أكثر من الاثنين، كالشكّ بين الاثنين و الثلاث و الأربع.

و في كلّ واحد من القسمين- أي البسيط و المركّب- إمّا أن لا يكون طرف الأكثر أكثر من الأربع أو يكون، و القسم الثالث هو أن يكون كلا طرفي الشكّ أكثر من الأربع.

و إن شئت قلت: تارة لا يكون كلا طرفي الشكّ أكثر من الأربع. و أخرى يكون كلاهما أكثر من الأربع. و ثالثة يكون أحد طرفيه أكثر دون الآخر.

أمّا الأوّل كالشكّ بين الثلاث و الأربع. و أمّا الثاني كالشكّ بين الخمس و الستّ.

و أمّا الثالث كالشكّ بين الأربع و الخمس.

فمجموع الأقسام يصير ستّة: اثنان منها البسيط و المركب في نفس الرباعيّة، بمعنى أنّ طرف الأكثر ليس زائدا على الأربعة، أو كلاهما- أي طرفا الشكّ في البسيط و المركب- في الزائد على الأربعة، أو كلاهما- أي البسيط و المركب- فيما إذا كان أحد‌

القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، ج‌2، ص: 195‌

طرفي الشكّ في الأربعة و الطرف الآخر في الزائد عليها.

أمّا القسم الأوّل، أي الشكّ البسيط في نفس الأربعة صورة ثلاث: و هي الشكّ بين الاثنين و الثلاث، و الشكّ بين الاثنين و الأربع، و الشكّ بين الثلاث و الأربع.

أمّا القسم الثاني، أي: الشكّ المركّب في نفس الأربعة فصورة واحدة، و هي الشكّ بين الاثنين و الثلاث و الأربع.

فهذه أربع صور للشكّ البسيط و المركب في نفس الأربعة، أي ليس طرف الأكثر زائدا على الأربعة.

و أمّا القسم الثالث، أي الشكّ البسيط فيما إذا كان طرفا الشكّ زائدا على الأربعة، كالشكّ بين الخمس و الستّ.

و أمّا القسم الرابع، أي الشكّ المركّب في الزائد على الأربعة بحيث تكون أطراف الشكّ زائدة على الأربعة، كالشكّ بين الخمس و الستّ و السبع.

و أمّا القسم الخامس، أي الشكّ البسيط بحيث يكون أحد طرفيه في الأربعة و الطرف الآخر فيما زاد عليها، كالشكّ بين الأربع و الخمس.

و أمّا القسم السادس، أي الشكّ المركّب فيما إذا كان طرف الأقلّ داخلا في الأربعة و طرف الأكثر زائدا عليها، كالشكّ بين الثلاث و الأربع و الخمس، أو بين الأربع و الخمس و الستّ.

إذا عرفت هذا فنقول:

أمّا حكم القسم الأوّل و الثاني أي تلك الصور الأربع فواضح، أي يجب البناء على الأكثر و تتميم ما يحتمل نقصه بصلاة الاحتياط، كما هو صريح موثّقات عمّار.

القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، ج‌2، ص: 196‌

نعم هاهنا أمران يجب أن يذكر:

[الأمر] الأوّل: أنّ مقتضى قوله عليه السّلام- «فابن على الأكثر» لو لم يكن قوله عليه السّلام: «فإذا سلّمت فأتمّ ما ظننت أنّك نقصت»- هو المضي و عدم وجوب صلاة الاحتياط لأنّ معنى البناء على الأكثر عدم الاعتناء باحتمال الأقلّ عملا، بل يجب عليه أن يجعل عمله على طبق احتمال الأكثر.

لست أقول إنّه- أي البناء على الأكثر- أمارة و من باب تتميم الكشف، لأنّ الشكّ مأخوذ في موضوعه، و مثل ذلك لا يمكن أن يكون أمارة، لأنّ مفاد الأمارة إلغاء الشكّ، و الموضوع لا بدّ و أن يكون محفوظا حتّى يأتي الحكم، و تخلّفه عن الموضوع خلف محال، بل و لا نقول بأنّه من الأصول المحرزة، لأنّ الأصل المحرز عبارة عن لزوم العمل على طبق أحد طرفي الشكّ عمل المتيقن به و لذلك يكون حاكما على الأصل غير المحرز لرفع موضوعه به تعبّدا، و ليس في أخبار الباب ما يدلّ على أنّ العمل بالأكثر و البناء عليه باعتبار أنّه عمل المتيقّن بالأكثر.

و على كلّ حال فيكون معنى البناء على الأكثر ترتيب آثار الأكثر شرعا من حيث العمل، و من آثار الأكثر أنّه ليس عليه شي‌ء، لا صلاة الاحتياط و لا غيرها، فتشريع صلاة الاحتياط بملاحظة احتمال الأقلّ و تداركه، و لذلك ربما يقال بأنّ جعل صلاة الاحتياط مرجعه إلى البناء على الأقلّ لا البناء على الأكثر، و قوله عليه السّلام «ابن على الأكثر» يكون باعتبار تصحيح محلّ التشهّد و التسليم، و إلّا فبحسب أصل كمّيّة صلاة الفريضة يكون البناء على الأقلّ.

و لذلك قال بعضهم: إنّ البناء على الأكثر في الصلاة ليس مخالفا للاستصحاب، بل وجوب صلاة الاحتياط يكون نتيجة استصحاب عدم إتيان ما يحتمل عدم إتيانه، و إلّا لم يكن وجه لوجوب الإتيان بصلاة الاحتياط.

الأمر الثاني: في أنّ طرف الأقلّ من الشكّ في الرباعيّة إذا كان الاثنتين لا بدّ و أن‌

القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، ج‌2، ص: 197‌

يكون بعد إكمال السجدتين من الركعة الثانية، لما تقدّم من دلالة الروايات على لزوم حفظ الأوليين بتمامهما و كمالهما، و أنّ الشكّ في أي جزء منهما ما لم يكن دليل شرعي أو عقلي على تماميّتهما مبطل للصلاة، فيقع الكلام في أنّه ما المدار في إكمال السجدتين؟ هل هو الدخول في السجدة الثانية مع الاستقرار فيها، أو بعد الإتيان بذكر الواجب فيها، أو بعد رفع الرأس عنها؟ و نسب الأخير إلى المشهور.

و لكنّ الظاهر أنّ المدار في إكمالها هو الإتيان بالذكر الواجب في السجدة الثانية من الركعة الثانية، و ذلك من جهة أنّ وجود المركّب بوجود تمام أجزائه، فإذا وجد الجزء الأخير منه مع كونه مسبوقا بوجود سائر الأجزاء في المركّب التدريجي الوجود يصدق أنّه وجد بتمامه و كماله، و أمّا الخروج عنه فليس جزء له كما هو واضح.

و معلوم أنّ الركعة عبارة عن القيام و الذكر الواجب فيه من القراءة أو التسبيح و الركوع و السجدتين، فإذا وجد هذه الأمور فقد وجد الركعة بتمامها و احتمال أن يكون رفع الرأس من السجدة الثانية أيضا جزء للركعة بعيد بل مقطوع العدم، لعدم الدليل عليه و إنما هو مقدّمة للدخول في الركعة التي بعدها، أو للتشهد و التسليم.

الجهة الثالثة في موارد تطبيق هذه القاعدة‌

فنقول:

إذا عرفت هذه الأمور فلنرجع إلى التكلّم في الشكوك الأربعة للقسم الأوّل و الثاني، أي الشكّ البسيط و المركّب، من الشكّ في نفس الرباعيّة من دون أن يكون طرف الأكثر زائدا على الأربعة.

[الصورة] الأولى: أي الشك بين الاثنتين و الثلاث بعد إكمال السجدتين‌

فهو يبنى على الثلاث على المشهور، بل ادّعى عليه الإجماع، بل عن الأمالي: أنّه من دين‌

القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، ج‌2، ص: 198‌

الإماميّة «1».

و الدليل عليه هي الموثّقات العمّار الثلاث التي تقدّمت «2».

هذا هو الحكم الأوّل في هذا الشكّ و الحكم الثاني هو الإتيان بصلاة الاحتياط ركعة من قيام أو ركعتين من جلوس بعد إتمام صلاته، أي بعد إتيان الرابعة و التشهّد و التسليم.

و الدليل على وجوب صلاة الاحتياط قبل الإجماع- لما قلنا مكررا من أنّ الإجماع في أمثال هذه الموارد ممّا لها مدرك من الأخبار الصحيحة المعمول بها عند الأصحاب لا وجه له- هو ذيل الموثقات الثلاث للعمّار، أي قوله عليه السّلام: «فإذا انصرفت فأتمّ ما ظننت أنّك نقصت»، و ما هو بمضمونه في الموثّقتين الأخيرين، فإنّ ذيل هذه الموثّقات صريح في أنّ إتمام مظنون النقصان إنّما هو بعد الفراغ من الصلاة و الانصراف عنها، فيكون بصلاة مستقلّ و هو الذي نسمّيه بصلاة الاحتياط.

________________________________________
بجنوردى، سيد حسن بن آقا بزرگ موسوى، القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، 7 جلد، نشر الهادي، قم - ايران، اول، 1419 ه‍ ق

القضاء بامر جدید

نضد القواعد الفقهية على مذهب الإمامية؛ ص: 207

[القاعدة] (السابعة) الإخلال بالفعل لا يستعقب القضاء إلا بأمر جديد،

و قد نص على قضاء عبادات و استدراكها، و لكن يعرض ما يمنع من وجوبه في صور، كمن فاته شهر رمضان لمرض استمر به إلى رمضان آخر فإنه لا قضاء عليه، و كذا الشيخان العاجزان و ذو العطاش، و كذا من نذر أن يصلي جميع الصلوات في أول أوقاتها فإنه لو أخل به ثمَّ صلى في آخر الوقت سقط القضاء. و من نذر صوم الدهر وفاته شي‌ء منه لا يقضي لعدم زمانه، و لكن قيل يفدي عنه.

______________________________
(1) في ص و هامش ك: لضرورة.

(2) في ص: مقصودة.

(3) راجع باب مواقيت الصلاة من الكافي و التهذيب و الفقيه و غيرها من كتب الأحاديث.

(4) الفقيه: 1/ 140.

نضد القواعد الفقهية على مذهب الإمامية، ص: 208‌

و كذا من نذر الحج كل عام وفاته عام فإنه لا يقضي، و يمكن وجوب الاستئجار و إذا دخل مكة بغير إحرام ناسيا أو متعمدا فإن الظاهر أنه لا يجب عليه التدارك، و لو وجب فليس قضاء للأول بل هو واجب مستقل لأجل كونه الآن خارج الحرم. و لو نذر أن يتصدق بما فضل عن قوته كل يوم ثمَّ فضلت فضلة فأتلفها فكل ما فضل بعدها في الأيام المستقبلة واجب عن يومه لا عن الغرم، فإذا لم يكن له مال فات التدارك. و لو نذر أن يعتق كل عبد يملكه فملك و لما يعتق حتى مات ففي وجوب الإعتاق نظر، لأنهم انتقلوا إلى الوارث. إلا أن يقال تعلق بهم وجوب العتق فلا يجري فيهم الإرث إلا مع الحجر كالمرهون و تركة المديون. و مما لا يستدرك نفقة القريب و إن قدرها الحاكم، و هذا داخل في القاعدة. و كذا زكاة الفطرة إذا قلنا بعدم نقصانها، و كذلك الجمعة و العيدان.

________________________________________
حلّى، مقداد بن عبد اللّٰه سيورى، نضد القواعد الفقهية على مذهب الإمامية، در يك جلد، انتشارات كتابخانه آية الله مرعشى نجفى - ره، قم - ايران، اول، 1403 ه‍ ق

فراغ

تجاوز

العناوين الفقهية؛ ج‌1، ص: 151

العناوين الفقهية، ج‌1، ص: 151‌

العنوان الخامس في قاعدة الشك بعد الفراغ و التجاوز‌

العناوين الفقهية، ج‌1، ص: 152‌

عنوان 5 الشك في وجود الشي‌ء المسبوق بالعدم يوجب البناء على عدمه على ما تقرر في علم الأصول و يلزمه لزوم الإتيان لو كان مأمورا به، و يلزمه عدم تحقق الآثار لو كان شرطا أو سببا أو جزء سبب لحكم آخر. و كذا الشك «1» في زوال المانع المعلوم الوجود في زمان يوجب الحكم ببقائه، عملا بالاستصحاب الثابت بالعقل و النقل. لكن لنا بعد ذلك قاعدة شرعية مستفادة من النصوص، واردة على ذلك المذكور في المقامين، و نعبر «2» عنها ب (قاعدة الشك بعد الفراغ، و الشك بعد التجاوز).

و تنقيح البحث يقتضي رسم مقدمات:

الاولى: أن الشي‌ء المشكوك فيه‌

، إما عمل مستقل يشك في أن المكلف أوقعه على ما هو عليه في وقته و محله الذي ينبغي أن يؤتى به أو لم يأت به، سواء كان من قبيل الموقتات حقيقة، كما إذا شك «3» بعد خروج وقت الصلاة نفلا أو فرضا يومية أو غيرها من الكسوف و العيدين و سائر أصناف الصلاة أو في الصوم‌

______________________________
(1) في «ن» زيادة: لو كان.

(2) في «ف، م»: يعبّر.

(3) في «م» زيادة: في الصلاة.

العناوين الفقهية، ج‌1، ص: 153‌

الموقت بالأصل أو بالعارض، أو في عبادة تعلق بها النذر و نحوه في وقت خاص في إتيانها و عدم إتيانها. أو غير الموقتات، كما إذا شك في فعل الحج، أو أداء الزكاة و نحوه «1» من الحقوق المالية، أو في إيقاع شي‌ء من العقود و الإيقاعات الموجبة للآثار. أو في صدور شي‌ء من الأفعال التي جعلت «2» في الشرع سببا، كالتقاط و إحياء و اصطياد و ذباحة و إقرار و غصب و إتلاف و جناية، و شي‌ء من موجبات قصاص أو حد أو تعزير. أو في إيقاع الحدود و التعزيرات. أو جزء «3» لعمل مأمور به، كأجزاء الصلاة و الحج و العمرة و الوضوء و الغسل و التيمم، و أيام الصوم المجموع المركب، كرمضان و العشرة المنذورة و صيام الكفارة، و أجزاء العقود من الإيجاب و القبول و الإيقاعات كما في لعان و نحوه، و أجزاء مقادير الحدود و التعزيرات. أو شرط للعمل اللاحق له الأحكام، كشرائط الوضوء و الغسل و التيمم، و شرائط اللباس و المكان و تطهير الأواني و الثياب و الأبدان في استنجاء و نحوه، و نفس هذه الأشياء، فإنها أيضا شرائط لغيرها كالوقت و القبلة، و شرائط العقود و الإيقاعات، و شرائط الحقوق المالية، و شرائط الأسباب من جماع أو دم أو مطلق حدث أو أحياء أو ذباحة أو غصب أو إقرار، أو شي‌ء من موجبات الحد و التعزير و الدية و القصاص. و هكذا في أجزاء الأجزاء، و الشرائط و الأسباب. و في شرائط الشرائط و الأجزاء و الأسباب، و في أسباب الأسباب و الشرائط و الأجزاء مما يتعلق به شك في الحصول و العدم و الوجود و العدم، سواء كان وجوده و حصوله من الاختياريات، أو من الاضطراريات التي لا دخل للمكلف فيها، فتدبر في الموارد حتى تكون على بصيرة.

______________________________
(1) كذا في النسخ، و المناسب: نحوها.

(2) في النسخ: جعل.

(3) معطوف على قوله: إمّا عمل مستقلّ.

العناوين الفقهية، ج‌1، ص: 154‌

الثانية: أن الشك في ذلك الشي‌ء قد يكون مع بقاء وقته في الموقت و محله‌

فيما هو بحكمه، بمعنى: أنه لم يخرج عن ذلك الشي‌ء و لم يشتغل بشغل آخر، بل هو بعد في مقامه، كالشك في الصلاة في وقته، و في الوضوء و عدمه كذلك، و في أداء سائر العبادات، و الإتيان بالأسباب كافة كما عددنا كذلك، و في جزء من أجزاء العبادات، أو شرط من شرائطها قبل الفراغ منه و قبل الانتقال إلى جزء آخر أو شرط آخر. و قد يكون بعد الفراغ من ذلك الجزء و الشرط و قبل الشروع في آخر، و قد يكون بعد الشروع في شي‌ء آخر. ثم ذلك الشي‌ء الأخر أقسام: منها: ما يكون مترتبا على الشي‌ء الأول ترتبا «1» شرعيا، كأجزاء الوضوء و الغسل الترتيبي و التيمم، و مسحات الاستبراء، و أجزاء غسلات الولوغ المحتاج إلى تراب و نحوه، و أجزاء الصلاة و الأذان و الإقامة، و أجزاء القراءة و الأذكار، و أفعال العمرة و الحج و أجزاء أفعالهما المترتبة بعضها على بعض، و العبادات المرتبة بنذر و عهد و يمين، و ترتب النوافل على الفرائض و بالعكس، و ترتب أجزاء العقود و شرائطها كقبض و نحوه، و ترتب سائر ما ورد من أوراد و أذكار و أدعية و تعقيبات متفرقة بعضها إلى بعض «2» فإن كل ذلك ترتيب شرعي لا بد من إتمام أحدهما و الخروج إلى الأخر. و منها: ما كان مرتبا ترتيبا عقليا، كعدد الغسلات في طهارة حدثية أو خبثية، و عدد الركعات و الأشواط في الطواف و السعي، و نحو ذلك مما لا يمكن اجتماع اثنين منه في آن واحد في المكلف، و لا يمكن التقديم و التأخير، إذ كل ما قدمت فهو الأول، و ما أخرت فهو الثاني.

______________________________
(1) في «ن، م»: ترتيبا.

(2) كذا في النسخ، و لعلّها في الأصل: مترتبة بعضها على بعض.

العناوين الفقهية، ج‌1، ص: 155‌

و منها: ما يكون ترتيبا عاديا، كما إذا جرت عادة المكلف مثلا أولا بالصلاة، ثم بعده إلى التعقيب بكذا، ثم بكذا و إن لم يرد كذلك من الشرع ثم إلى تلاوة قرآن، ثم إلى زيارة، ثم إلى مباحثة، ثم إلى الأكل، ثم إلى النوم، ثم إلى كتابة، ثم إلى مصير إلى السوق، ثم إلى تخلي «1» ثم إلى استبراء، ثم إلى استنجاء. و هكذا من العادات للمكلفين من دون ترتب شرعي و لا عقلي. و هذا يختلف بحسب اختلاف زمان و مكان و شخص. و منها: ما يكون ترتيبا اتفاقيا من دون عادة، كما إذا اتفق أنه مثلا بعد الإتيان بالوضوء قام يمشي، أو بعد الغسل استلقى، أو بعد ما فرغ من ذبح الشاة مثلا قام يأكل، و نحو ذلك من الأفعال التي تعرض بحسب الحاجة أو التشهي. ثم قد يكون ما دخل فيه فعلا تاما له اسم خاص، و قد يكون جزءا أو مقدمة.

الثالثة: أن الشك بعد التجاوز قد يكون ابتدائيا‌

، بمعنى: أنه لم يكن في آن الفعل شاكا، و بعد ذلك عرض له الشك. و بحكمه ما لو شك بعد ذلك و لم يعلم أن شكه كان في وقت الفعل أو لا، إذ الأصل تأخر الشك. و قد يكون شكا مستمرا من الأثناء إلى ما بعد الفراغ و التجاوز. و قد يكون شكا ابتدائيا، لكنه عرض له الشك في الأثناء أيضا فزال، ثم بعد الفراغ عاد. و هذا قد يكون من سنخ الشك الأول، كما لو شك في أثناء الصلاة أنه تشهد أم لا فزال شكه و بنى على الفعل، ثم بعد التجاوز عن المحل أيضا شك في أنه تشهد أم لا. و قد يكون غير مماثل، كما إذا شك في الأثناء في التشهد و بعد الفراغ شك في السجدة. و المماثل أيضا أقسام:

______________________________
(1) كذا، و الصواب: تخلّ، أو التخلّي.

العناوين الفقهية، ج‌1، ص: 156‌

تارة يكون عود الشك بسبب زوال ما أزال الشك و ظهور وهنه، مثلا بعد الشك في الركعة وجد أمارة دالة على أنها ثلاث من خاتم أو حصى و نحو ذلك ثم بعد الفراغ تبين أن الأمارة ليست أمارة و إنما تخيلها كذلك، فعاد الشك، و كان هذا عين الشك الأول. و تارة لا يكون بزوال مزيل الشك، بل يحدث الشك بسبب آخر غير ما أحدث الشك في الأثناء. و تارة يعود الشك من دون علم من المكلف بأن السبب شي‌ء آخر، أو زوال ما أزال الشك في الأثناء. ثم الشك اللاحق الابتدائي قد يكون سببه أيضا عارضا ابتداء، و قد يكون مسببا من سبب سابق على العمل، أو أثنائي بحيث يدري أنه لو اطلع على هذا السبب في ذلك الوقت لكان شك، لكنه لم يطلع عليه و مضى على يقين، مثل: أنه رأى بعد الوضوء في يده شيئا يشك في أن الماء وصل إلى ما تحته أم لا، لكنه في أثناء الوضوء كان بانيا على أنه يصل و تيقن الوصول من دون التفات إلى ما هو سبب الشك بعد الفراغ، فإذا فرغ التفت إلى شي‌ء لو كان قد التفت إليه في أثناء الوضوء أيضا لشك في الوصول و العدم. و المتحصل من ذلك أقسام: الشك الابتدائي بعد الفراغ أو التجاوز، من سبب حادث. و الشك الابتدائي، من سبب سابق. و الشك المستمر من الأثناء إلى الفراغ. و الشك العائد بعد الفراغ بعد زواله في الأثناء، غير مجانس. و الشك العائد مجانسا بسبب زوال المزيل «1».

______________________________
(1) هذا القسم لم يرد في «ن».

العناوين الفقهية، ج‌1، ص: 157‌

و الشك المجانس «1» العائد بسبب آخر. و الشك المجانس العائد الذي لا يعلم وجهه. و هذه الشكوك: يعقل بعضها في أصل العمل، و قد يكون في جزئه، و قد يكون في شرطه، و قد يكون في مانعه. و كل ذلك قد يكون بعد الفراغ قبل الشروع في آخر، و قد يكون بعد الشروع في شي‌ء مترتب عقلا و قد يكون في شي‌ء مترتب شرعا، و قد يكون في شي‌ء مترتب عادة، و قد يكون في شي‌ء مترتب اتفاقا. ثم قد يكون ذلك المترتب فعلا تاما، و قد يكون جزءا أو مقدمة. و مجموع الصور ترتقي إلى أربعمائة و زيادة.

الرابعة: أن الأصل في هذه القاعدة أمور:

أحدها: ما رواه الشيخ في الصحيح عن زرارة، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل شك في الأذان و قد دخل في الإقامة، قال: يمضي [قلت: رجل شك في الأذان و الإقامة و قد كبر، قال: يمضي] «2» قلت: رجل شك في التكبير و قد قرأ، قال: يمضي، قلت: شك في القراءة و قد ركع، قال: يمضي، قلت: شك في الركوع و قد سجد، قال: يمضي على صلاته، ثم قال: يا زرارة إذا خرجت من شي‌ء ثم دخلت في غيره فشكك ليس بشي‌ء «3». و ثانيها: ما رواه الشيخ، عن إسماعيل بن جابر في الحسن بمحمد بن عيسى الأشعري قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: إن شك في الركوع بعد ما سجد فليمض، و إن شك في السجود بعد ما قام فليمض، كل شي‌ء شك فيه مما قد جاوزه و دخل في غيره فليمض عليه «4». و ثالثها: ما رواه الشيخ رحمه الله في الصحيح عن ابن بكير الثقة الذي أجمعت‌

______________________________
(1) المجانس: ليس في «ن».

(2) أثبتناه من المصدر.

(3) التهذيب 2: 352/ 1459.

(4) التهذيب 2: 153/ 602.

العناوين الفقهية، ج‌1، ص: 158‌

العصابة على تصحيح ما يصح عنه عن محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام قال: كلما شككت فيه مما قد مضى فامضه كما هو «1». و رابعها: ما رواه الكليني بسند صحيح على الأصح حسن بإبراهيم بن هاشم في المشهور و رواه الشيخ عنه بإسنادين، عن زرارة و أبي بصير في الصحيح قالا: قلنا له: الرجل يشك كثيرا في صلاته حتى لا يدري كم صلى و لا ما بقي عليه؟ قال: يعيد، قلنا: فإنه يكثر عليه ذلك كلما أعاده «2» شك؟ قال: يمضي في شكه، ثم قال: لا تعودوا الخبيث من أنفسكم نقض الصلاة فتطمعوه، فإن الشيطان خبيث معتاد لما عود، فليمض أحدكم في الوهم و لا يكثرن نقض الصلاة، فإنه إذا فعل ذلك مرات لم يعد إليه الشك، قال زرارة: ثم قال: إنما يريد الخبيث أن يطاع، فإذا عصي لم يعد إلى أحدكم «3». و خامسها: التعليل في بعض الروايات الناهية عن الاعتناء بالشك بأنه [حين الفعل] «4» في تلك الحالة أذكر «5». و سادسها: دلالة ظاهر حال المسلم، فإن العبد إذا أراد أن يعمل عملا لا يترك شيئا في محله. و دعوى: أنه لعله يسهو عن ذلك و إنما لا يتركه عمدا، مدفوعة بأن الظاهر و الأصل يقضيان بعدم السهو، و مع عدمه فالظاهر عدم الترك. و الظاهر و إن كان لا يعارض الأصل كما قرر في محله لكنه بعد الاعتضاد بالنصوص و بتعليل الروايات كما عرفت يقوم حجة، لأنه كشف عن اتباع هذا الظاهر الخاص، فيكون مما دل الدليل على اعتباره حجة شرعية، فيقدم على الأصل، لا من الظواهر الخالية عن الدليل المبحوث عنه في مسألة تقدم الظاهر على الأصل.

______________________________
(1) التهذيب 2: 344/ 1426.

(2) في التهذيب: أعاد، و في الكافي: عاد.

(3) الكافي 3: 358/ 2، التهذيب 2: 188/ 747.

(4) لم يرد في «م».

(5) الوسائل 1: 331، الباب 42 من أبواب الوضوء، ح 7.

العناوين الفقهية، ج‌1، ص: 159‌

و سابعها: الاستقراء في أحوال العامل، فإنا نرى غالبا أنه إذا أراد إيجاد شي‌ء مترتب بعضه على بعض يوجده «1» على حسب ما هو عليه غالبا، و الخلل و الترك في جنب ذلك نادر جدا، فإذا شك في الترك و العدم فيرجع إلى الشك في كون هذا العمل من الأفراد الغالبة أو النادرة، و لا ريب أن الإلحاق بالغالب أولى. و ثامنها: أصالة الصحة في فعل المسلم المدلول عليه بالإجماع و النصوص كما يقرر في محله و هو عام لفعل نفس الإنسان و غيره. و دعوى اختصاصه بالغير ممنوعة. قيل: هذا لا يستلزم عدم الالتفات، إذ غايته البناء على الصحة، و قد يكون مع الترك أيضا صحيحا غير موجب لشي‌ء، أو موجبا لقضاء أو سجدة سهو أو كفارة و نحو ذلك. قلنا: نتمسك بالأصل في صورة ما إذا كان الشك في شي‌ء لو لم يبن فيه على الصحة لبطل، كالشك في ترك ركن أو في أحداث مانع أو بقائه و نحو ذلك، و نتممه في بقية الصور بالإجماع المركب أو بعدم القول بالفصل، فتأمل فيما أسلفناه سابقا من عدم حجيته «2» بضميمة الأصل. و الجواب: أن ذلك الأصل: الاعتباري العملي العقلي، و أما الأصل الشرعي بمعنى القاعدة المنصوصة فلا بأس بحجيته، و ليس مقام بيانه.

إذا عرفت هذه المقدمات، فنقول: لا ريب في شمول هذه الأدلة للشك الابتدائي من دون سبب سابق في أجزاء العمل بعد الفراغ من جزء و دخول في جزء آخر مرتب شرعا مستقل في الاسم، بمعنى الشك في إتيانه و عدمه، لأنه المتبادر من (التجاوز) و (المضي) و (الدخول في الغير) سيما بقرينة مورد الروايات في أجزاء الصلاة، كما عرفت.

______________________________
(1) في «ن، ف»: مترتبة بعضها على بعض يوجدها.

(2) لم ندر بماذا يرجع الضمير؟ و لعلّ مراده ممّا أسلفه، ما أفاده في مدخل العنوان، فراجع.

العناوين الفقهية، ج‌1، ص: 160‌

و نظيره الشك في أعضاء الغسل و أفعال الحج المعدود «1» كل منها فعلا في باب الحج كالذبح و الرمي و الطواف و السعي و غير ذلك من المعاملات بدلالة الوجوه الثلاثة الأخيرة، و بعموم (الشي‌ء) في الروايات، و بعموم التعليل بعدم تعويد الخبيث، و بعموم كونه في تلك الحالة أذكر. و دعوى: انصراف عموم (الشي‌ء) في الرواية «2» إلى خصوص أجزاء الصلاة دون غيرها من العبادات و غيرها بقرينة سابقة، مدفوعة بما قرر في الأصول من أن المورد لا يخصص. و دعوى: أن هذا ليس من باب التخصيص بالمورد، بل المتبادر من هذه العبارة بعد ذلك الرجوع إلى نحو مضى «3» فيكون من باب العموم العرفي، مدفوعة أيضا بأن ذلك غير جار في موثقة ابن بكير «4» المسوقة للقاعدة، و في سابقيها أيضا بقرينة الموثقة، و بإشارة نفس الروايات إلى علة الحكم و هي: التجاوز و الدخول في الغير، لا أنه لخصوص الصلاة. كما أن احتمال اقتصار التعليل بتعويد الخبيث أو بزيادة الذكر إلى موردهما من كثير الشك و نحو ذلك، مدفوع بأن الرواية ظاهرة في العبرة بالظاهر، مشيرة إلى القاعدة التي يحكم بها الاعتبار و الطريقة، و الاقتصار على المحل خلاف ظاهرها، فيحتاج إلى دليل. و أما الفرض السابق «5» مع كون ذلك الغير المدخول فيه غير مستقل بالاسم، كالشك في القراءة حين الهوي، و في الركوع حين الهوي إلى السجود، و في التشهد‌

______________________________
(1) في غير «م»: المعدّة.

(2) رواية إسماعيل بن جابر المتقدّمة في ص: 157.

(3) كذا في النسخ، و العبارة غير واضحة المراد.

(4) تقدمت في ص: 157.

(5) يعني الشكّ الابتدائي من دون سبب سابق في أجزاء العمل بعد الفراغ من جزء و دخول في جزء آخر مرتّب شرعا.

العناوين الفقهية، ج‌1، ص: 161‌

أو السجدة حين النهوض إلى القيام و قس على ذلك جميع ما مثلنا لك من عبادة أو معاملة، فإن التكرار غير محتاج إليه بعد ما مر فظاهر الوجوه الثلاثة الأخيرة كونه كذلك، و كذلك ظاهر التعليلين، و الذي يقوى شمول ظاهر الموثقة أيضا له، لأنه يصدق (المضي) بالنظر إلى المشكوك و إن لم يكن ذلك الفعل المدخول فيه مسمى باسم مستقل في تلك العبادة أو المعاملة. و دعوى: أن الموثقة على سياق ما تقدمها من الروايتين، و ليس المراد بالمضي مطلقه، بل بعد الدخول إلى عمل لأنه المتبادر، مدفوعة: أولا: بأن (المضي) عبارة عن الفراغ عن ذلك الشي‌ء المشكوك، و ليس في معناه (الدخول إلى عمل مستقل في الاسم) و كون المتبادر منه ذلك ممنوع. و ثانيا: بمنع كون ما قبله قرينة عليه، إذ الذي يمكن أن يقال هنا: إنهما «1» لا يشملان ذلك، و الظاهر وحدة السياق، أو أن مفهومهما يدل على أن ما لم يدخل في شي‌ء غيره فالشك شي‌ء، و هما يعارضان منطوق الموثقة. قلنا في دفعه: إن الموثقة بعد تسليم دلالته «2» على الأعم لا يعارضها المفهومان، بل تقدم عليهما. و قد وقع نظير ذلك في مواضع، و سيأتي توضيحه. و ثالثا نقول: إن الحق أن الروايتين السابقتين أيضا تشملان المقام، إذ ليس فيهما سوى ذكر الدخول في الغير، و لا ريب أن (الغير) من الأسماء المتوغلة في الإبهام يشمل كل شي‌ء، سيما بقرينة عموم (الشي‌ء) إذ الظاهر أن المراد بالغير: غير الشي‌ء المشكوك فيه، و كل ما صدق فيه اسم (الشي‌ء) يصدق على ما عداه أنه غيره، سواء كان من أفعال ذلك العمل، أو من مقدمات أفعاله، أو من أجزاء أفعاله. و دعوى: أن ظاهرهما في أفعال الصلاة و لا ريب أن زرارة عد الأذان‌

______________________________
(1) يعني صحيحة زرارة و رواية إسماعيل بن جابر المتقدمتين في ص: 157.

(2) كذا، و المناسب: دلالتها.

العناوين الفقهية، ج‌1، ص: 162‌

و الإقامة و التكبير و القراءة و الركوع و السجود و لم يعد بين ذلك أجزاء الإقامة و أجزاء القراءة و الهوي و نحو ذلك، و كذلك الخبر الأخر، و هذا يكشف عن كون المراد: الدخول في الجزء المستقل مدفوعة بأن أجزاء الأذان بالنسبة إلى نفسها و الإقامة كذلك بمنزلة أجزاء الصلاة، فلو شك في الشهادتين بعد الدخول في الحيعلات فقد دخل في غيره، و هو جزء مستقل، مع أنه لم يعده زرارة. و ثانيا: أن عد زرارة ليس من جهة الحصر، بل ذكر الغالب الوقوع دون النادر. و ثالثا: أن عموم الخبر لا يخصصه مورده. و رابعا: أن الخبرين أشارا إلى العلة، و هو (التجاوز) و لا ريب في صدقه بذلك أيضا، فإن من نهض إلى القيام يصدق أنه تجاوز عن التشهد أو عن السجود، و قس على ذلك غيره في كل باب. قيل: ظاهر قوله: (ثم دخلت في غيره) يدل على التراخي، و لا ينطبق إلا على عدم مدخلية المقدمات المتوسطة بين الأفعال في هذا الحكم، و إلا لكان الخروج عن شي‌ء دخولا في آخر، و لا يحتاج إلى عطف. قلت: يرده الموثقة «1» و عطف الحسن «2» بالواو المفيد للجمع بلا تراخ، بل بلا تعقيب من اللفظ. و ثالثا: أن هذا اعتبار لغوي لا يستفاد من العرف في هذا المقام، مع أنه دقة حكمية، مع أنه لو كان كذلك لما شمل ما لا مقدمة بينهما كالشك في التكبير بعد الشروع في القراءة، مع أنه داخل في أصل الرواية، و لكان ينبغي إرادة التعدي إلى الفعل الثالث تحقيقا لمعنى الفصل و التراخي. قيل: دلت صحيحة عبد الرحمن «3» على العود إلى السجود لو شك في ذلك‌

______________________________
(1) أي موثّقة ابن بكير المتقدّمة في ص: 157.