بسم الله الرحمن الرحیم
القواعد الفقهیة و الاصولیة
فهرست فقه
القواعد الفقهیة و الاصولیة
انشاء به کتابت
انشاء به کتابت
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج34، ص: 262
و استعمال المكاتبة بمعنى المراسلة و المخارجة غير قادح في الصراحة عند إرادة إنشاء عقد المكاتبة بها، بل لعل ألفاظ العقود و الإيقاعات جميعها كذلك، إذ مع قطع النظر عن الإتيان بها حال إرادة الإنشاء لا تدل على العقد المخصوص و لا الإيقاع كذلك، لأنها مشتركة بين الإخبار و الإنشاء مثلا إلا أنها صريحة في معناها في مقام الإنشاء.
مستمسك العروة الوثقى؛ ج14، ص: 376
كما في القواعد و غيرها. و في جامع المقاصد: «لا ريب عندنا في أن الكتابة لا تكفي في إيقاع عقد النكاح للمختار». و يقتضيه ما تقدم من الإجماع على اعتبار اللفظ. و يشكل ما في جامع المقاصد من تعليله بأن الكتابة كناية، و لا يقع النكاح بالكنايات. انتهى، فإن الكتابة ليست من الكناية في شيء، و لا مانع من الكناية إذا كانت واضحة الدلالة.
________________________________________
حكيم، سيد محسن طباطبايى، مستمسك العروة الوثقى، 14 جلد، مؤسسة دار التفسير، قم - ايران، اول، 1416 ه ق
العروة الوثقى مع التعليقات؛ ج2، ص: 831
(4). مكارم الشيرازي: لا يبعد الاكتفاء بالكتابة في مقام الإنشاء حتّى للقادر على اللفظ و إن كان مخالفاً للاحتياط؛ و ذلك لأنّ العمدة في دليلهم على عدم الجواز عدم صراحة الكتابة و كونها من قبيل الكناية؛ و لكنّ الإنصاف أنّ الأمر ليس كذلك. توضيحه: إنّه لم يكن للكتابة في الصدر الأوّل قيمة في البيوع و العقود و النكاح و الطلاق، لعدم تداوله؛ و لو كان هناك كتابة مثل ما ورد في الدين في الكتاب العزيز، فإنّما كان لكونها سنداً على حصول القبض و الإقباض في الدين و شبهه، لا من جهة كونها إنشاء لعقد الدين و غيره، و هكذا كان الأمر في عصر الأئمّة الهداة المهديّين عليهم السلام؛ و من يعرف الكتابة و إن كان كثيراً في عهدهم، و لكن لم يتداول الإنشاء بها إلى أن انتهى الأمر إلى عصرنا، فصارت الكتابة هي الأصل في الإنشاء، بحيث لا يقبل في الامور المهمّة إلّا الكتابة و التوقيع عليها، فالعقود المتداولة بين الحكومات و الشركات و الأفراد في المسائل الخطيرة لا تمضى إلّا بعد التوقيع عليها، و هكذا إنّما يتمّ الإنشاء في كلّ عقد و عهد عالميّ بالتوقيع و الإمضاء عليها، فهي الأصل في الإنشاء و لا يعتنى بغيرها في هذه الامور، و إن شئت قلت: في سابق الأزمنة كان البناء على الألفاظ فقط، و انقلب الأمر في زماننا و صار البناء في كثير من العقود على الكتابة فقط، إلّا في الامور اليسيرة الساذجة الّتي تقبل فيها الألفاظ، فكيف يصحّ إنكار الكتابة في عصرنا؛ و ليعلم أنّ هذا البناء العقلائي في هذه الموارد أوجب تبدّل موضوع الحكم، فكيف يصحّ لنا الحكم ببطلان عقد بيع أو نكاح لم يكن فيه إنشاء إلّا من طريق الكتابة؟ و لكنّ الاحتياط لا ينبغي تركه على كلّ حال؛ نعم، عدم فتوى الفقهاء به أوجب الجرأة على إنكار ذلك، و لكن قد عرفت أنّ الموضوع قد تغيّر، فلا أقلّ من أن يقال نجتزي بالألفاظ أو الكتابة و يصحّ العقد بكلّ واحد منهما؛ و لكن مع ذلك كلّه الاكتفاء بالكتابة في عقد النكاح مع اهتمام الشارع بأمر الفروج و الاحتياط فيها، مخالف للاحتياط، و لا ينبغي ترك الاحتياط هنا، فإنّ وحشة الانفراد في الفتوى قد تمنع عن ذلك
________________________________________
يزدى، سيد محمد كاظم طباطبايى، العروة الوثقى مع التعليقات، دو جلد، انتشارات مدرسه امام على بن ابى طالب عليه السلام، قم - إيران، اول، 1428 ه ق
سند العروة الوثقى - كتاب النكاح؛ ج1، ص: 432
(مسألة 3): لا يكفي في الإيجاب و القبول الكتابة. (2)
______________________________
(1) كما دلت على ذلك صحيحة محمد ابن أبي نصر البزنطي، أنه سأل أبا الحسن الرضا (ع): «عن الرجل تكون عنده المرأة يصمت و لا يتكلم، قال: أخرس هو؟ قلت: نعم، و يعلم منه بغض لامرأته و كراهة لها، أ يجوز أن يطلق عنه وليه؟ قال: لا و لكن يكتب و يشهد على ذلك، قلت: فإنه لا يكتب و لا يسمع كيف يطلقها؟ قال: بالذي يعرف به من أفعاله، مثل ما ذكرت من كراهته و بغضه لها» «1»، إلّا أنّ هذه الرواية ظاهرها تعيّن تقدّم الكتابة على الإشارة في الأخرس، و يؤيد ذلك أنّ الكتابة أبين في الدلالة من الإشارة، نعم ظاهر مفاد هذه الرواية عدم لزوم التوكيل.
و أما ما ورد في إشارة و تحريك الأخرس لسانه في القراءة و التلبية و التشهّد كما في موثّق السكوني عن أبي عبد الله (ع) قال: «تلبية الأخرس و تشهّده و قراءته القرآن في الصلاة تحريك لسانه و إشارته بإصبعه» «2»، فقد استدل به على لزوم تحريك لسانه في كلّ إنشاءاته بما فيها النكاح.
و يرد عليه: إنّ مورد الموثّق العبادة اللسانية و ليست من الإنشاء، فالتحريك نحو من القراءة القلبية و إن لم يسمع الصوت، و أين هذا من بحث الإنشاء؟ و لذا خلت روايات النكاح عن ذلك.
(2) أما في المختار، فلما تقدّم من لزوم اللفظ في عقد النكاح و عدم كفاية المعاطاة فيه، و أما في الأخرس، فقد تقدّم آنفاً أسبقية الكتابة على الإشارة في اللزوم.
________________________________________
بحرانى، محمد سند، سند العروة الوثقى - كتاب النكاح، دو جلد، مكتبة فدك، قم - ايران، اول، 1429 ه ق
مهذب الأحكام (للسبزواري)؛ ج24، ص: 218
(18) مقتضى اعتبار المبرز الخارجي في العقود كفايتها و اللفظ إنما يكون من إحدى طرق الإبراز و قد تكون الكتابة أوثق من اللفظ.
و لكن ظاهرهم الاتفاق على عدم الكفاية و لعل عدم التصريح بكفايتها في النصوص و كلمات القدماء قلّة وجود الكتابة عند متعارف الناس في العصور السابقة.
________________________________________
سبزوارى، سيد عبد الأعلى، مهذّب الأحكام (للسبزواري)، 30 جلد، مؤسسه المنار - دفتر حضرت آية الله، قم - ايران، چهارم، 1413 ه ق
كتاب نكاح (زنجانى)؛ ج9، ص: 3234
*** 1) عدم كفايت كتابت در عقد نكاح:
متن عروه مسأله 3 «لا يكفى فى الايجاب و القبول الكتابة»
به حسب فتاوى فقهاء اماميه مسلّم و مورد انفاق است كه ايجاب و قبول كتبى كفايت نمىكند. البته اطلاق عدم كفايت در كلام سيد رحمه الله شامل قادر بر تكلم و غير قادر هر دو مىشود، ولى به نظر مىرسد مطلب چنين نباشد، زيرا در مورد اخرس كه گفتيم توكيل بر او متعين نيست، مطمئناً دلالت كتابت او اگر قوىتر از دلالت اشاره بر انشاء نكاح نباشد، لااقل كمتر از آن نيست و به طور طبيعى راه و رسم عقلا اين است كه آن را مقدم مىدانند و به حسب روايات هم، چون در باب طلاق، كتابت اخرس را كافى بلكه آن را بر اشارهاش مقدم دانستهاند. پس محتواى روايات باب طلاق و جريان سيرۀ عقلاء و تقرير شارع مقدّس دليل كفايت كتابت براى اخرس است.
و عدم كفايت كتابت مختص شخص قادر بر تكلم است. بديهى است كتابت هم مانند صيغۀ لفظى ايجاب و قبول، بايد با توجه به قرائن و مقام، دالّ بر انشاء عقد باشد نه اينكه اخبارى باشد و حكايت از واقع شدن امرى بكند يا انشائى بودن آن مشكوك باشد.
________________________________________
زنجانى، سيد موسى شبيرى، كتاب نكاح (زنجانى)، 25 جلد، مؤسسه پژوهشى راىپرداز، قم - ايران، اول، 1419 ه ق
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3204
14/ 7/ 1380 شنبه درس شمارۀ (344) كتاب النكاح/ سال چهارم
بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِيمِ
خلاصۀ درس قبل و اين جلسه:
در اين جلسه درباره وظيفه اخرس در اجراء صيغه نكاح بحث كرده، ادلهاى كه براى كفايت اشاره اخرس ذكر شده، همچون اجماع، ضرورت، اطلاق لفظى، اطلاق مقامى را نقد مىكنيم، در ادامه به بررسى روايت مسعدة بن صدقه مىپردازيم كه در آن در مورد اخرس آمده است كه وظيفه وى در نماز و تشهد و «ما اشبه ذلك» با وظيفه شخص عالم فصيح فرق مىكند، در مورد اين تعبير خواهيم گفت كه دليلى نداريم كه مراد از اين تعبير تمام مواردى است كه لفظ معتبر است، چنانچه مرحوم آقاى خويى گفتهاند، بلكه ظاهراً مراد مواردى است كه ضرورت اقتضاء مىكند كه از تكليف اوليه به لفظ رفع يد شده، در باب نماز و تشهد با توجه به عدم مشروعيت توكيل ضرورت در كار است ولى در نكاح، توكيل مشروع است و ضرورتى وجود ندارد.
در پايان با اشاره به بحثى اصولى، در مورد جواز يا عدم جواز اكتفاء به بدل طولى با امكان بدل عرضى، بررسى اين بحث را به جلسۀ آتى موكول مىنماييم.
*** الف) بررسى حكم نكاح اخرس:
در نكاح اخرس اين بحث مطرح است كه انشاء نكاح به چه وسيلهاى صورت مىگيرد و آيا اشاره وى كافى است يا خير؟ براى كفايت اشاره به ادلهاى چند تمسك شده است.
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3205
1) دليل اوّل كفايت اشاره اخرس (اجماع):
محقق كركى مىفرمايد: ... فتكفى الاشارة [للاخرس] كما تكفى فى التكبير و الاذكار و سائر التصرفات القوليه، و كأنه لا خلاف فى ذلك «1»
فاضل اصفهانى نيز مىگويد: اشار [الاخرس] بما يدل على القصد للضرورة و لفحوى ما ورد فى الاطلاق و هو ممّا قطع به الاصحاب و لو وكّلا او احدهما كان احوط. «2»
ولى اين استدلال ناتمام است، چه، هر چند ما پس از محقق حلى كسى را نيافتهايم كه فتواى مخالفى داده باشد، ولى قبل از محقق، غالب فقهاى معروف مسأله را عنوان نكردهاند، بلكه برخى از تعابير ايشان موهم عدم كفايت اشاره است، قبل از محقق، نخستين كسى كه اين مسأله را مطرح كرده، شيخ طوسى در مبسوط است. ولى فتوا به كفايت اشاره داده، ولى با يك تعبيرى كه ظاهر آن بر خلاف نظر فقهاى متأخر است، وى مىگويد: و يكفى فى الاخرس ان يقبل بالاشارة و الايماء «3».
كأنّ از مفهوم كلام وى استفاده مىشود كه ايجاب اخرس نمىتواند با اشاره باشد.
ان قلت: موضوع كلام شيخ اخرس است كه به معناى مرد لال مىباشد. مفهوم جمله اين است كه خرساء نمىتواند ايجاب را با اشاره بخواند و اين از باب سالبه به انتفاء موضوع است، چون به عقيده شيخ ايجاب نكاح را منحصراً زن انجام مىدهد.
بنابراين، جمله مفهوم ندارد و شبيه «ان رزقت ولداً فاختنه» مىباشد.
قلت: اولًا: اخرس جنس است و به معناى مطلق لال- چه مرد و چه زن- مىباشد همچنانكه ما در جاى خود بارها گفتهايم كه مشتقاتى همچون اخرس به معناى جنس است، در حديث «المسلم من سلم المسلمون من يده و لسانه» المسلم به معناى مطلق مسلمان است نه خصوص مرد مسلمان و همين طور در ساير تركيبات مشابه.
______________________________
(1) جامع المقاصد، 12: 76.
(2) كشف اللثام 7: 47.
(3) مبسوط 4: 193 (ينابيع 38: 172).
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3206
ثانياً: اگر اخرس به معناى مرد لال هم مىباشد، اين سؤال پيش مىآيد كه اگر زن لال هم به عقيده شيخ بتواند ايجاب نكاح را با اشاره انجام دهد، چرا حكم آن بيان نشده است؟
ان قلت: شايد ذكر مرد از باب مثال باشد، همانند ذكر رجل در «رجل شك بين الثلاث و الاربع».
قلت: قياس بحث ما به بحث «رجل شك» قياس مع الفارق است، در آن مسأله وصف شك اختصاصى به مرد ندارد و ما تنها از «رجل» الغاء خصوصيت عرفى مىكنيم. ولى در ما نحن فيه ما بايد هم از «اخرس» الغاء خصوصيت كرده، حكم خرساء را از آن به دست آوريم و هم در «يقبل» چنين ادعايى كنيم كه قبول از باب مثال است و از آن حكم ايجاب استفاده مىگردد كه اين امر بعيد است.
البته اگر شيخ جواز ايجاب را با اشاره ذكر كرده بود، چون ايجاب ركن اصيلتر عقد است و قبول كأنّ فرع و امضاء ايجاب است، از كفايت اشاره در ايجاب بالاولويه العرفيه، كفايت اشاره در قبول استفاده مىشد ولى عكس اين مطلب درست نيست. بنابراين، نمىتوان كفايت اشاره را در ايجاب نكاح زن لال به شيخ طوسى نسبت داد.
افراد ديگرى كه پس از شيخ اين مسأله را عنوان كرده و فتوا به كفايت دادهاند عبارتند از: ابن حمزه در وسيله: الاشارة المؤذنة بالايجاب و القبول تقوم مقام اللفظ من الاخرس «1».
قطب الدين كيدرى (متوفى اوائل قرن هفتم) در اصباح: الاخرس يقبل النكاح بالايماء «2».
و نيز از كلام ابن زهره (م 585) در غنيه اشاره به اين مطلب استفاده مىشود: و من شرط ذلك ان يكون بلفظ النكاح او التزويج- او الاستمتاع فى النكاح المؤجّل عندنا- مع القدرة على الكلام. «3»
______________________________
(1) وسيله: 292 (ينابيع 18: 293).
(2) اصباح الشيعة: 410 (ينابيع 18: 329).
(3) غنيه: 341 (ينابيع 18: 273).
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3207
از مفهوم اين كلام استفاده مىگردد كه براى غير قادر بر كلام، غير لفظ- كه قهراً اشاره خواهد بود- كافى است.
از معاصران محقّق، يحيى بن سعيد حلى در جامع آورده: الايماء للاخرس كالنطق من غيره «1».
محقق هم در نافع و شرائع، فتوا به كفايت داده و پس از وى همۀ فقها چنين فتوايى را پذيرفتهاند، امّا فقهاى قبل از محقق، غالباً مسأله را عنوان نكردهاند، همچون كلينى، صدوق، مفيد، مرتضى، أبو الصلاح حلبى، ابن برّاج، ابن ادريس، بلكه عبارات بسيارى از فقهاء موهم عدم كفايت است، چه اشتراط لفظ را در نكاح آوردهاند و آن را مقيّد به صورت قدرت بر لفظ نكردهاند كه اشعار دارد كه در مورد عاجز بر لفظ هم شرطيت لفظ وجود دارد.
بنابراين، ما نمىتوانيم اجماعى متّصل به زمان معصوم عليه السلام را در مسأله به اثبات برسانيم پس نمىتوان به اجماع در مسأله استناد كرد.
2) دليل دوّم كفايت اشاره (نياز)
علّامه در تذكره آورده است: الاخرس ان كان له اشارة معلومة و اشار الى الايجاب و القبول، صحّ نكاحه، لانّه معنى لا يعرف الّا من قبله، فصحّ باشارته كبيعه و طلاقه و لعانه و ان لم يكن له اشارة معلومة، لم يصحّ منه كما لا يصحّ غيره من التصرّفات القوليه «2».
اين مطلب همچون بسيارى از مطالب ديگر تذكره بر گرفته از مغنى ابن قدامه است «3».
فاضل اصفهانى در كشف اللثام 7: 47 و صاحب رياض در رياض 11: 18 براى
______________________________
(1) الجامع للشرائع: 437 (ينابيع 19: 557).
(2) تذكره 2: 582 (چاپ سنگى).
(3) مغنى ابن قدامه 7: 430 (توضيح بيشتر) در مغنى عبارت بدين گونه است، لانه معنى لا يعرف الّا من جهة واحدة، ظاهراً عبارت صحيح: الّا من جهته باشد چنانچه در شرح كبير (حاشيه مغنى ص 373) ذكر شده است.
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3208
كفايت اشاره به ضرورت استناد جستهاند كه گويا اين كلام و كلام علامه به يك جا برگشت مىكند و محصّل آن اين است كه اگر در نكاح اخرس ولىّ او بخواهد از وى نيابت كند، ما دليلى بر مشروعيت چنين نيابتى نداريم، اين امر به ديگران ارتباطى ندارد بلكه بايد خود اخرس آن را اجرا كند، بدون انشاء هم كه نكاح خودبهخود حاصل نمىشود، پس لا جرم ضرورت اقتضاء مىكند كه اشاره كافى باشد.
البته اين دليل نيازمند مقدمهاى است كه در رياض با صراحت و در كشف اللثام با اشاره ذكر شده است، چون اين سؤال پيش مىآيد كه چه ضرورتى در كار است؟
اخرس مىتواند براى اجرا نكاح به شخص صحيح وكالت دهد و وكيل عقد را با لفظ به طور كامل انجام دهد، در پاسخ اين سؤال در رياض بر استدلال به ضرورت افزوده: «مع اصالة عدم لزوم التوكيل»، در كشف اللثام هم پس از ذكر ادله كفاية اشاره از جمله ضرورت مىگيرد: «و لو وكلا او احدهما كان احوط».
كأنّه مقتضاى ادله ظاهرى آن است كه لازم نيست وكيل بگيرد، و پس از اين كه ما با اصل، وجوب توكيل را نفى كرديم، قهراً ضرورت اقتضاء مىكند كه خود اخرس با اشاره انشاء نكاح كند.
البته در مورد كلام علّامه حلى كه در مورد عدم وجوب توكيل توضيحى نداده، ممكن است مستند ايشان دليلى غير از اصل باشد، به اين بيان كه، چون به عقيده مشهور بين فقهاء گذشته در تمام عقود از جمله عقد، توكيل لفظ لازم است، قهراً چه بخواهد نكاح انجام دهد و چه توكيل كند، اصل اولى آن است كه با لفظ باشد، لفظ هم كه براى اخرس مقدور نيست، پس بايد به اشاره اكتفاء كرد.
كسانى كه به اصل تمسّك كردهاند، ممكن است در باب عقود جايزه همچون عقد وكالت، لفظ را شرط نداند، اجراء وكالت با فعل همانند معاطات را صحيح بداند ولى بگويند دليلى بر لزوم وكالت در كار نيست، ولى علّامه ممكن است وكالت را ذاتاً با انشاء فعلى محقّق نداند، لذا در مسأله نكاح اخرس به اشاره تنزّل مىشود.
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3209
3) بررسى دليل دوّم:
در مورد اين دليل اين ابهام وجود دارد كه مراد از اصل در عبارت «مع اصالة عدم لزوم التوكيل» چيست؟ چون معمولًا در معاملات (به معناى اعم) اصالة الفساد حاكم است، چون اثرى بر اين معاملات انتظار مىرود كه با استصحاب عدم تحقق اثر (بنابر مشهور كه استصحاب را در شبهات حكميه جارى مىدانند) نتيجهاى مشابه فساد عقد را مىگيرند، حال چه اصلى در مقابل اين اصالة الفساد قرار دارد كه بر آن مقدّم است؟
ممكن است مراد از اصل را اصالة الاطلاق بدانيم كه اصلى لفظى است، مرحوم آقاى حكيم به اطلاقات نكاح براى نفى شرطيت لفظ تمسك كردهاند و گفتهاند دليلى كه بر اصل اشتراط لفظ وجود دارد اجماع است كه دليلى لبى است و بايد به قدر متيقن آن، كه صورت قدرت بر لفظ باشد اكتفاء كرد، لذا در غير قادر همچون اخرس مقتضاى اطلاقات صحت نكاح وى با غير لفظ مثلًا با اشاره مىباشد.
البته اگر مراد از اصل در كلام صاحب رياض چنين اصلى باشد، اين اصل خود دليل مستقلى است و نيازى به ذكر كردن «ضرورت» قبل از آن نيست، همچنين اگر ما اصل لفظى را انكار كنيم و بگوييم كه عقلاء عقود را (چه قولى و چه فعلى) صحيح مىدانند و حكم به بطلان برخى عقود نياز به ردع شارع دارد و در مورد اخرس دليلى بر ردع شارع از بناى عقلاء نداريم، پس بايد اشاره اخرس كافى باشد، بنابراين مبنا هم نيازى به افزودن «ضرورت» نيست.
خلاصه ما وجهى براى كلام رياض كه نياز به افزودن ضرورت داشته باشد نيافتيم «1».
______________________________
(1) (توضيح بيشتر) البته مبنايى برخى متأخرين در تفسير حديث رفع و شبه آن مطرح ساختهاند كه اين حديث احكام وضعيه را هم رفع مىكند، لذا با اصالة البرائت مىتوان شرطيت لفظ را در غير متيقن نفى كرد، در مورد عاجز بر تكلم، صيغه غير لفظى همچون اشاره را كافى دانست. اصالة البراءة اگر جارى شود چون در ناحيه سبب است بر استصحاب عدم تحقق اثر كه در ناحيه مسبّب جارى است مقدم است. ولى معلوم نيست كه صاحب
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3210
4) بررسى دليل سوم (اطلاق ادله):
از بحث گذشته دليل عمده مسأله كه تمسك به اطلاق ادله مىباشد روشن گرديد، ولى اين دليل هم ناتمام به نظر مىآيد، براى اين كه ما اطلاق يا عموم لفظى ادله نكاح را انكار كرديم و اطلاق مقامى را در اين مسأله قابل استناد نمىبينيم، در مورد اشتراط عربيت، چون در معمول عقود هر قومى با لغت خودشان عقد را جارى مىكنند و اگر در باب نكاح، حكم خاصى در كار باشد و بايد تمام افراد با زبان عربى صيغه بخوانند، اين امر نياز به بيان و تذكر دارد، لذا اگر بيان نكنند اطلاق مقامى صحّت عقد نكاح با هر زبانى را مىرساند، ولى چنين اطلاقى در مورد اخرس در كار نيست، چون اخرس فرد نادرى است و معمولًا خودش متصدى چنين امرى نمىشود (بلكه نوعاً غير اخرس هم عقد را به فرد ديگرى واگذار مىكنند)، لذا سيره عقلايى با متشرعى عامى در كار نيست كه اخرس خودش با اشاره براى خود زن اختيار كند، خلاصه در مسائل محل ابتلاء مىتوان سيره متصل به زمان معصوم را احراز كرده و از عدم وصول ردع، عدم ردع واقعى را نتيجه گرفت (لو كان لبان)، ولى در مسائل نادر همچون نكاح اخرس، اثبات سيره عقلاء بر اكتفاء به اشاره در انشاء نكاح و نيز اثبات عدم ردع شارع مشكل مىباشد، اكنون سيره عملى خارجى هم بر اين نيست كه افراد لال خودشان با اشاره نكاح كنند، بلكه مثلًا به روحانى محل مراجعه مىكنند و او عقد لفظى را براى ايشان اجراء مىكند.
بنابراين، نه اطلاق لفظى (چنانچه مرحوم آقاى حكيم بدان تمسك كردهاند) و نه اطلاق مقامى در مسأله تمام نيست.
5) نقل و توضيح كلام مرحوم آقاى خويى:
مرحوم آقاى خويى اطلاقات و عمومات صحت بيع را ذاتاً تمام مىدانند ولى در خصوص نكاح و طلاق، با توجه به روايات خاص، لفظ را معتبر مىدانند، لذا در اين
______________________________
رياض به چنين تعميمى از اصالة البراءة قائل باشد. به هر حال استاد- مد ظله- چنين استفاده عام از حديث رفع را صحيح نمىدانند و آن را مختصّ احكام تكليفية مىدانند.
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3211
جا در موارد شك در اعتبار لفظ، بايد به اطلاق دليل مخصّص (ادله اعتبار لفظ) استناد كرد نه به اطلاق دليل مطلق يا عام اولى (عمومات يا اطلاقات صحت معاملات به طور كلى)، بنابراين كفايت اشاره براى اخرس نيازمند به دليل خاص مىباشد و قواعد اقتضاء آن را ندارد.
ايشان براى ارائه دليل خاص به روايت مسعدة بن صدقه استناد جستهاند، در اين روايت اشاره شده كه تكليف اخرس همچون اعجمى با تكليف عالم فصيح در صلاة و تشهد و «ما اشبه ذلك» فرق دارد، مرحوم آقاى خويى مىفرمايند كه واضح است كه مراد از «ما اشبه» هر چيزى است كه در آن لفظ معتبر باشد، بنابراين صيغه نكاح را شامل مىگردد.
براى بررسى اين كلام نخست به نقل روايت مسعده و توضيحات سندى و متنى درباره آن پرداخته سپس به نقد استدلال فوق مىپردازيم.
ب) بررسى روايت مسعدة بن صدقة:
1) متن روايت:
در قرب الاسناد (عبد الله بن جعفر حميرى) روايت با اين سند وارد شده است:
عن هارون بن مسلم عن مسعدة بن صدقة قال سمعت جعفر بن محمد عليهما السلام و سئل عمّا يجوز و عمّا لا يجوز من النية ... و ذلك أنّك قد ترى من المحرم من العجم لا يراد منه ما يراد من العالم الفصيح و كذلك الاخرس فى القراءة فى الصلاة و التشهد و ما اشبه ذلك، فهذا بمنزلة العجم المحرّم لا يراد منه ما يراد من العاقل المتكلم الفصيح، و لو ذهب العالم المتكلم الفصيح حتى يدع ما قد علم انه يلزمه و يعمل به و ينبغى له ان يقوم به حتى يكون ذلك منه بالنبطية و الفارسية فحيل بينه و بين ذلك بالادب حتى يعود الى ما قد علمه و عقله، قال: و لو ذهب من لم يكن فى مثل حال الاعجمى المحرم ففعل فعال الاعجمى و الاخرس على ما قد وصفنا اذاً لم يكن احد فاعلًا لشىءٍ من الخير و لا يعرف الجاهل من العالم. «1»
______________________________
(1) قرب الاسناد وسائل 6: 150/ 7592، باب 67 از ابواب القراءة فى الصلاة، ح 2، و قطعهاى از آن در ص 136/ 7552، باب 59 از ابواب قبلى، ح 2، جامع احاديث الشيعة. بحار 70: 207/ ذيل 20، 85: 62/ 53.
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3212
2) اشاره به سند اين روايت:
هارون بن مسلم در اين سند بىاشكال ثقه است ولى در سند مسعدة بن صدقه واقع است كه توثيق صريحى ندارد، ولى اين بحث در رجال مطرح است كه آيا وى با مسعدة بن زياد كه نجاشى وى را ترجمه كرده با عبارت «ثقة عين» توثيق كرده، يكى است يا خير؟ از كلمات دانشمندان رجال همچون برقى مؤلف كتاب رجال و شيخ طوسى در رجال و فهرست و نجاشى در رجال استفاده مىگردد كه ايشان اين دو نفر را يكى مىدانند، مرحوم آقاى بروجردى اين دو را يكى دانسته، عنوان كامل وى را مسعدة بن صدقة بن زياد انگاشتهاند، اين كلام در رسالۀ مستقلى كه در اين زمينه نوشته شده مورد بحث و بررسى قرار گرفته شده و پس از نقل و بررسى قرائن اتحاد و تعدد اين دو عنوان (از راهى غير از راه مرحوم آقاى بروجردى) نتيجه گرفته شده است كه قرائن اتحاد قوىتر است و بعيد نيست كه اين دو يكى باشند. «1»
بنابراين، توثيق مسعدة بن زياد در رجال نجاشى، روايات با عنوان مسعدة بن صدقه را نيز تصحيح مىكند «2»
3) فقه الحديث:
در حدائق، كلمه «المحرم» را كه در سه مورد حديث همراه عجم و اعجمى وارد شده، اسم مفعول از باب تفعيل گرفته مىگويد: قال فى النهاية الاثيرية «فارسل الىّ ناقة محرّمة»، المحرّمة هى الّتى لم تركب و لم تذلّل»، و فى الصحاح: جلد محرّم اى لم تتم دباغته، و سوط محرّم: لم يليّن بعد. و ناقة محرمة: اى لم تتم رياضتها بعد ... و منه يعلم اطلاق المحرّم فى هذا الخبر على من لم يمكنه التكلّم بالعربية الفصيحة و الآيتان بالقراءة و الدعاء و العقود و نحوها على الوجه العربى، لشبهه بالدابة الّتى لم تذلّل و نحوها ممّا ذكر لعدم لين لسانه و تذليله بالنطق بالعربية «3».
______________________________
(1) رساله احسن الفوائد فى احوال المساعد، مجله تراثنا، شماره مسلسل 53- 54، ص 180- 240.
(2) (توضيح بيشتر) البته بر طبق مبانى استاد- مد ظلّه- بر فرض تعدد دو عنوان نيز با توجه به كثرت روايات مسعدة بن صدقه بويژه در كتب مفتى بها چون كافى و فقيه، وثاقت وى ثابت مىگردد.
(3) حدائق 23: 169 و 170 (توضيح بيشتر) البته مطلب ايشان بر گرفته از توضيح بحار 85: 63 در مورد حديث
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3213
ولى به نظر مىرسد كه چنين توضيحى براى اين واژه صحيح نيست، چه اگر ما محرّم را به زبان نسبت مىداديم، صحيح بود كه به اعتبار عدم آگاهى به زبان عربى بگوييم كه زبان رام نشده و سوارى نمىدهد، ولى در اين حديث اين وصف به خود شخص نسبت داده شده است، در اينجا هيچ علاقه متعارفى كه طبع عرفى آن را بپذيرد وجود ندارد كه به اعتبار رام نبودن زبان، به خود شخص اطلاق محرَّم بودن و رام نشدن و سوارى ندادن بشود.
لذا مىتوان «محرم» را اسم فاعل از باب احرام گرفت، در نتيجه روايت اشاره به اين معنا دارد كه تلبيه غير قادر بر عربى، با تلبيه قادر بر عربى فرق مىكند «1» چنانچه در روايت سكونى آمده كه: تلبيه الاخرس و تشهده و قراءته القرآن فى الصلاة تحريك لسانه و اشارته باصبعه «2».
ولى احتمال قوىتر اين است كه محرّم همان اسم مفعول از باب تفعيل باشد، ولى تفسير آن چيز ديگرى باشد، در توضيح اين موضوع مىگوييم كه در لسان العرب مىگويد: اعرابى محرَّم اى فصيح لم يخالط الحضر، بنابراين به نظر مىرسد كه مراد از «المحرّم من العجم»، عجم دست نخورده كه با محيطهاى عربى مخلوط نشده لذا توانايى تكلّم به زبان عربى (يا به لهجه عربى) را ندارد. «3»
______________________________
است كه عبارات ائمه لغت را درست همانطور كه در حدائق آمده نقل مىكند مىافزايد: فالمراد بالمحرّم من العجم من لا يقدر على صحيح القراءة و لم يصحّحها بعد، شبّه بالدابة الّتى لم تركب و لم تذلّل.
(1) (توضيح بيشتر) بنابراين احتمال «محرم» به معناى مريد احرام مىباشد نه محرم بالفعل.
(2) وسائل 6: 136/ 7551، باب 59 از ابواب القراءة فى الصلاة، ح 1، 12: 381/ 16566، باب 39 از ابواب الاحرام از كتاب الحج، ح 1 و شبيه آن در جعفريات: 70 و مقنعة: 445.
(3) (توضيح بيشتر) با توجه به كاربردهاى مختلف واژه محرّم، به نظر مىرسد كه معناى آن دست نخورده، تازه كار، ناوارد و مفاهيمى مشابه آن باشد، علاوه بر تفسيرهايى كه در متن در مورد ناقه محرّمه و جلد محرّم و سوط محرّم از نهايه ابن اثير و صحاح نقل شد، در قاموس از جمله در تفسير المحرَّم مىگويد: الجديد من السياط، در لسان العرب آورده: سوط محرّم: جديد لم يلين بعد
بنظر مىرسد كه در برخى از اشياء كه با پرورش آنها و كار كردن آنها، نواقص آنها برطرف شده و تكميل مىگردند تعبير «المحرّم» به كار گرفته شده به اين اعتبار كه اينها هنوز از مرتبه كمالى خود ممنوع مىباشند چه اصل تحريم به معناى منع است چنانچه در لسان العرب و مجمع البحرين اشاره كرده است.
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3214
اين معنا از قراءت مُحرِم (اسم فاعل باب افعال) صحيحتر به نظر مىآيد. «1»
به هر حال، بر طبق اين روايت وظيفه عجم با وظيفه عرب در قراءت نماز و تشهد مختلف دانسته شده، حال آيا مراد اين است كه عجم مىتواند با زبان نبطى يا زبان فارسى قراءت يا تشهد را بخواند، يا مراد اين است كه مىتواند عبارت عربى را با لهجه نبطى يا لهجه فارسى بخواند؟ عبارت حديث ابهام دارد و مراد از آن چندان واضح نيست.
نكتهاى از اين حديث ممكن است استفاده شود و آن اين است كه اگر به شخص فارسى بگويند كه متن فارسى را بخواند، وى حق ندارد آن را به لهجه عربى يا لهجه تركى بخواند، ولى اين امر براى عرب زبان يا ترك زبان جايز است، البته اين امر را به صورت احتمال ذكر مىكنيم نه امرى قطعى.
استدلال به اين روايت به كلمه «ما اشبه ذلك» است كه آقاى خويى ادعاى وضوح كردهاند كه مراد تمام امورى است كه لفظ در آنها معتبر است لذا نكاح را در بر مىگيرد.
4) بررسى استظهار مرحوم آقاى خويى از روايت مسعدة:
استظهار ايشان ناتمام است، ما دليلى نداريم كه مراد از «ما اشبه» را معنايى بدانيم كه ايشان ذكر كردهاند، بلكه ممكن است مراد معانى ديگر باشد:
معناى اوّل: مراد از «ما اشبه» مواردى باشد كه لفظ خاص معتبر است و مترادف آن به زبان عربى يا زبان ديگر كفايت نكند، در نماز و تشهد، قراءت مرادفات الفاظ به عربى يا ترجمه آن صحيح نيست ولى در باب نكاح مراد فات قطعاً صحيح است.
______________________________
استاد- مد ظلّه- اين احتمال را مطرح مىساختند كه شايد وجه تسميه ماه محرّم به اين نام، به اعتبار تازه بودن اين ماه كه اولين ماه سال است باشد (نه به جهت ماه حرام بودن آن كه اختصاصى به محرّم ندارد).
(1) (توضيح بيشتر) بنابر احتمال مُحرِم خواندن عبارت مناسب بود كه محرم عجم با محرم عالم فصيح مقايسه مىشد نه با عالم فصيح (بدون لفظ محرم) بنابراين ذكر محرم تنها در مورد عجم احتمال قراءت اين كلمه را از باب افعال و به معناى مريد احرام بعيد مىسازد.
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3215
معناى دوم (كه اظهر همين معنا است): مراد از «ما اشبه» مواردى باشد كه ضرورت اقتضاء مىكند كه ما از تكليف اوليه به لفظ دست برداشته به اشاره تنزل كنيم، طبق اين معنا هم بين باب نكاح و باب صلاه و تشهد فرق است، در نماز و تشهد آن، مباشرت معتبر است و نيابت مشروع نيست لذا ضرورت دارد كه از لفظ كامل دست بكشيم و به لفظ ملحون يا با لهجه خاص يا به اشاره اكتفاء كنيم، ولى در باب نكاح چنين ضرورتى در كار نيست، چون بىاشكال شخص قادر مىتواند وكيل بگيرد و در حال اختيار هم وكالت مشروع است.
در تأييد اين كه روايت ناظر به مطلق مواردى نيست كه لفظ معتبر است مىگوييم در اين روايت آمده: و كذلك «الاخرس فى القراءة فى الصلاة»، از قيد «فى الصلاة» استفاده مىگردد كه در مطلق قراءت اخرس، نمىتوان به اشاره- مثلًا- اكتفا كرد، مثلًا قراءت قرآن اخرس با اشاره صحيح نيست. اگر مراد از ما «اشبهه»، مطلق مواردى بود كه لفظ معتبر باشد، اين تقييد نادرست بود، حال يا مراد از صلاة خصوص صلاة واجب است كه اخرس به خواندن آن تكليف الزامى دارد لذا ضرورت در كار است، يا نمازهاى مستحبى را هم شامل مىشود كه مكمل واجب و شبيه آن مىباشد و مرتبه ضعيفى از ضرورت در مورد آنها در كار است، به هر حال تقييد «فى الصلاة» با معناى مرحوم آقاى خويى ناسازگار است.
بارى از اين روايت نمىتوان استفاده كرد كه در مورد نكاح كه صيغه لفظى مباشرى، بدل عرضى دارد (صيغه لفظى وكالتى) بتوان به بدل طولى صيغه لفظى يعنى اشاره بسنده كرد، بلكه ممكن است انسان با عنايت به بحثى اصولى، در صورت امكان توكيل، در جواز اجراء صيغه با اشاره اشكال كند.
5) اشاره به بحث اصولى عام:
در اينجا بحثى اصولى وجود دارد كه آيا در جايى كه يك شىء بدل عرضى داشته باشد مىتوان به بدل طولى آن مراجعه كرد يا اين كه بدل عرضى متعين
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3216
است؟ مثلًا، انسان به طور طبيعى مخير است كه نماز را فرادى يا به جماعت بخواند، حال در طول نماز فرادى، نماز با قراءت به شكل اشاره جعل شده است، آيا براى اخرس و ساير كسانى كه نمىتوانند قراءت نماز را به شكل صحيح بخوانند لازم است نماز را به جماعت بخوانند، يا نماز فراداى آنها با اشاره يا با قراءت ناقص و ملحون هم صحيح است؟ متأخرين معمولًا جماعت را لازم نمىدانند بلكه احتياط استحبابى را در آن مىدانند، ولى برخى از علماء گذشته جماعت را لازم مىدانستند.
ما تقريبى در اينجا ذكر مىكنيم كه بر طبق آن جايز نباشد كه تا بدل عرضى وجود دارد به بدل طولى مراجعه شود، لذا در مثال جماعت، حكم به لزوم جماعت براى قادر به آن بكنيم و در بحث ما نيز تنها در جايى اشاره براى نكاح اخرس كافى مىباشد كه شخص قادر بر توكيل نباشد.
اين تقريب نظير قياس مساوات است كه در منطق و رياضى مطرح است:
10/ 3+/ 7
6+/ 4/ 3+/ 7
10/ 6+/ 4
در اين مثال با توجه به قانون «مساوى المساوى مساوٍ»، چون هر دو عدد سمت چپ با عدد 10 مساوى هستند، لذا خودشان با هم مساوى خواهند بود.
حال به مثال ديگر توجه نماييد:
10/ 3+/ 7
9 <3+/ 7
9> 10
اين استدلال بر اين پايه است كه مساوى عدد بزرگتر هم خود بزرگتر است، در بحث ما نيز ممكن است چنين استدلال كنيم كه مساوى با مقدّم خود مقدّم است، اين استدلال را در نماز جماعت پياده مىكنيم:
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3217
- نماز جماعت، با نماز فراداى با قراءت صحيح (از جهت كافى بودن) مساوى است.
نماز فرادا با قراءت صحيح، بر نماز فرادا با قراءت غلط مقدم است.
پس بايد نتيجه بگيريم:
نماز جماعت بر نماز فرادا با قراءت غلط مقدم است.
تقريب ديگرى براى اين گونه استدلال و بررسى آن را در جلسه آينده خواهيم آورد. ان شاء الله
«* و السلام*»
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3218
15/ 7/ 1380 يكشنبه درس شمارۀ (345) كتاب النكاح/ سال چهارم
بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِيمِ
خلاصه درس قبل و اين جلسه:
در جلسه گذشته، براى اثبات كفايت اشارۀ اخرس در اجراء صيغۀ نكاح ادلهاى (همچون اجماع، ضرورت، اطلاق لفظى و مقامى) را طرح و نقد نموديم.
در اين جلسه، ضمن پىگيرى بحث جلسه گذشته و طرح تكملهاى نسبت به نحوۀ اجراى صيغۀ عقد توسط اخرس، در نهايت كفايت اشاره اخرس را در عقد نكاح كافى خواهيم دانست.
الف) آيا بر فرض تمكّن شخص اخرس از توكيل، اشارۀ او در تحقق عقد كفايت مىكند؟
(ذكر دليلى بر عدم جواز رجوع به بدل اضطرارى و طولى در صورت وجود بدن عرضى، براى واجب):
در جلسۀ قبل گفته شد كه براى اثبات عدم جواز استفاده از «اشاره» در اجراى صيغۀ عقد، توسط شخص اخرس تا مادامىكه تمكّن از توكيل وجود دارد، مىتوان دليلى كه مبتنى بر يك قياس مساوات به ضميمه برهان خلف (قياس استثنائى) است، بدين صورت اقامه نمود: العقد باللفظ مباشرة مساوٍ للعقد باللفظ توكيلًا و تسبيباً (چون به طور مسلّم پذيرفته شده است كه شخص قادر بر تكلّم، لزومى ندارد كه صيغۀ عقد را حتماً خودش بالمباشرة اجرا نمايد، بلكه وى مىتواند براى اين كار شخصى را وكيل نمايد)
حال اگر قرار باشد كه «العقد باللفظ بالتوكيل» نيز مساوى با هم عرض با «العقد بالإشارة» باشد. طبق قياس مساوات «العقد بالاشارة» بايد مساوى و هم عرض با «العقد باللفظ مباشرة» باشد و التالى باطل و المقدم مثله
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3219
پس حاصل اين شد: «العقد باللفظ مباشرة مساو للعقد باللفظ توكيلًا (و هذه المقدمة مسلّمة فقهاً) فان كان «العقد باللفظ توكيلًا مساوٍ للعقد بالاشارة» يلزم ان يكون العقد باللفظ مباشرةً مساوٍ للعقد بالاشارة» و هو باطل قطعاً فالمقدم باطل أيضاً. پس عقد با اشاره مساوى و عدل عقد مباشرى لفظى نيست. بلكه در طول او است، يعنى شخص قادر نمىتواند با تمكّن از تلفظ، اشاره نمايد.
به بيانى ديگر:
مقدمه اول: وقتى دو امر در عرض يكديگر قرار گرفت يعنى از نظر مصالح در يك رديف هستند.
مقدمه دوم: به حسب استظهار عرف تكاليف طوليه از نظر مصالح نيز در طول يكديگرند. وقتى مىگويند، اگر مىتوانيد يك ختم قرآن كنيد و اگر نمىتوانيد پنج فقير را اطعام نماييد، عرفاً چنين استظهار مىشود كه مصلحت ختم قرآن بيشتر است، پس اگر مىتوانيد آن مصلحت را به دست آوريد نوبت به مصلحت ضعيفتر نمىرسد، در ما نحن فيه، وقتى شارع مىفرمايد شما مىتوانيد خودتان با صيغۀ لفظى، انشاء نكاح كنيد و مىتوانيد با وكيل گرفتن اين كار را انجام دهيد، به اين معنى است كه مصلحت انشاء لفظى مباشرى در سطح مصلحت انشاء لفظى بالتوكيل است و وقتى مىفرمايد در صورت عجز از انشاء لفظى، مىتوانى به اشاره اكتفا كنى، به حسب تفاهم عرفى چنين فهميده مىشود كه مصلحت اشاره از مصلحت انشاء لفظى كمتر است. پس كسى كه مىتواند با وكيل گرفتن مصلحت انشاء لفظى را به دست آورد، نمىتواند به اشاره اكتفا كند. پس اخرس در صورتى مىتواند به اشاره اكتفا كند كه نتواند براى انشاء نكاح لفظى، وكيل بگيرد و الا توكيل مقدم است.
نكتۀ قابل تذكر اين است كه اين بيان به عنوان دليلى عام و كلّى براى اثبات عدم جواز انتخاب بدل طولى و اضطرارى، در مواردى كه تمكّن از بدل عرضى و اختيارى وجود دارد مىتواند مطرح شود و اختصاصى به محل بحث ما ندارد.
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3220
ب) پاسخهاى استاد مد ظلّه از دليل فوق:
به نظر ما دليل فوق تمام نيست.
جواب اوّل: تمسك به قياس مساوات براى اثبات عدم جواز رجوع به بدل طولى (اشارة) با تمكّن از بدل عرضى (توكيل) بر فرض صحت، در مواردى ممكن است كه اطرافِ قياس همه از قبيل احكام تكليفيّه كه دائر مدار مصالح و مفاسد در متعلقاتشان هستند، باشد اما در مواردى كه اطراف قياس مساوات، احكام و ضعيه مىباشند- چنانچه در ما نحن فيه اين چنين است- تمسك به قياس مساوات و ضميمه نمودن برهان خلف صحيح نيست.
توضيح مطلب اين است كه: همانطورى كه مىدانيد قول مشهور بين عدليه عبارت از اين است كه احكام تكليفيّه (اوامر و نواهى) تابع مصالح و مفاسدى است كه در متعلقات آنها وجود دارد. و وجوبى بودن يا مستحب بودن، تعيينى بودن يا تخييرى بودن احكام، تماماً وابسته و تابع نحوۀ وجود مصالحى است كه در متعلق حكم وجود دارد.
بر خلاف احكام غير تكليفى مثل احكام وضعيه كه تابع ملاكات و مصالحى در نفس حكم هستند نه در متعلّق. وقتى مىگوييم «من أحيا أرضاً ميتة فهى له» نفس مالك بودن محيى ذو مصلحت است.
با توجه به اين مقدمه، در ما نحن فيه اين چنين مىگوييم: اگر دو حكمى كه يكى در طول و به عنوان بدل طولى، حكم اوّل جعل مىشود از قبيل احكام تكليفيه باشند در اين صورت ممكن است كسى بگويد چون مقتضاى تفاهم عرفى در مواردى كه حكمى در طول حكم ديگرى جعل مىشود، يعنى وقتى گفته مىشود اول وظيفه، فلان عمل است و اگر نتوانستيد، عمل فلانى، جايگزين آن مىشود و بايد آن را انجام دهيد، اين است كه مصلحت حكم دوم كمتر از حكم اولى است، لذا
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3221
اگر قرار باشد اين حكم طولى با حكمى ديگر كه در عرض و به عنوان بدل عرضى حكم اوّل قرار دارد از نظر مصلحت مساوى باشد، نتيجۀ آن اين مىشود كه حكم طولى با حكم اولى از نظر مصلحت در يك رتبه قرار گيرند در حالى كه اين خلاف فرض است.
اما اگر دو حكمى كه يكى در طول حكم ديگرى جعل مىشود، جزء احكام وضعيه باشند كه مصلحت در جعل آنها است، در اين صورت، مقتضاى اينكه قانونى در طول قانون ديگرى جعل مىشود اين نيست كه مصلحت حكم دوم از حكم اوّل كمتر است، چرا كه چون حكمها وضعى هستند، مصلحت در متعلّق آنها نيست بلكه در خود آنها است و لذا طوليت از نظر مصلحت در مورد آنها معنا ندارد.
اين مطلب يعنى عدم نقصان در مصلحت احكام وضعيّه و بطور كلى هر امر غير تكليفى كه مربوط به مسائل ملاكات و امثال آن نيست، وقتى واضحتر مىشود كه موارد متعددى چه از نظر عقلى و چه موارد شرعى يا عرفى، وجود دارد كه در آنها، چيزى كه موضوعاً در طول يك شىء قرار دارد با او از نظر ملاك در يك مرتبه و هم عرض شدهاند.
در اينجا نمونههايى را از هر مورد ذكر مىكنيم امّا از نظر عقلى: قاعدهاى است معروف كه «ما مع المتقدم لا يلزم أن يكون متقدماً» بعنوان مثال مىگويند؛ اگر حسن و حسين هر دو فرزندان على باشند و از اين نظر در يك رتبه باشند و محمد نيز برادر على و عموى حسن و حسين و با على در يك رتبه باشند، حسن و حسين هر چند در رتبۀ متأخر از على مىباشند ولى اين فرزندان نسبت به محمد كه هم عرض پدر آنها است، تأخر رتبى ندارند. از نظر شرعى نيز ملاحظه كنيد در باب ارث اخوه و جدّ هم هر دو با هم ارث مىبرند و هيچكدام تقدّمى بر ديگرى ندارند و ليكن همين جدّ با فرزندان اخوه كه در طول اخوه هستند و با بودن اخوه آنها ارث نمىبرند، نيز در يك رتبه است و با هم ارث مىبرند. پس جدّ هم با اخوه هم عرض است و هم با
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3222
اولاد اخوه كه در طول اخوه هستند.
و يا اين كه: اخوه با جدّ ادنىٰ هم عرض هستند و با پدر جدّ كه همان جدّ اعلى است نيز هم عرض و در يك رتبهاند و با هم ارث مىبرند، با اينكه جدّ اعلى با وجود جدّ ادنىٰ ارث نمىبرد.
و اما از نظر عرفى نيز موارد متعددى وجود دارد كه آنچه در طول عِدل او است هم عرض خود او قرار گرفته است مثلًا: اگر براى معافيت از نظام وظيفه مىگويند يا مسئول مركز مديريت بايد امضا نمايد يا اينكه شخص اجازۀ اجتهاد داشته باشد كه در اينجا با وجود رئيس مركز مديريت نوبت به امضاى معاون او نمىرسيد ولى اگر رئيس نبود امضاى معاون شورا نيز با اجازۀ اجتهادى كه در عرض امضاى رئيس بود، هم عرض مىشود و امضاى معاون نيز اعتبار مىيابد. سرّ همه اين موارد اين است كه خارج از دايره امور تكليفى و مصالح و مفاسد در متعلقات مىباشند، حال در ما نحن فيه نيز مىگوييم: سببيت لفظ و سببيّت اشاره براى ايجاد علقۀ نكاح به دليل اين كه جزء احكام وضعيه است و ملاك در نفس جعل همين سببيت است، لذا مانند ساير احكام غير تكليفيه اشكالى ندارد كه اشارۀ اخرس (كه در طول عقد لفظى مباشرى است) در عرض توكيل (كه هم عرض عقد لفظى مباشرى است) قرار گيرد.
و لذا خلفى كه ادّعا مىشد به وجود نمىآيد.
به بيانى ديگر: وقتى دو موضوع طولى داشته باشيم، هر چند اين دو موضوع از نظر تحقق خارجى در طول يكديگرند ولى لازم نيست كه مقدار مصلحت اين دو حكم وضعى در مورد خودشان متفاوت باشد. پس براى كسى كه مىتواند خودش صيغۀ نكاح را بخواند هر چند با اشاره خواندن مصلحت ندارد لكن لازمۀ اين مطلب اين نيست كه مصلحتى كه در سببيّت اشارۀ اخرس براى حصول علقۀ نكاح هست كمتر از مصلحت صيغۀ لفظى شخص مختار باشد، يعنى هر چند قادر و عاجز از نظر موضوعى در طول يكديگرند لكن لازمه اين طوليت موضوعى، اين نيست كه
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3223
حكمى را كه براى عاجز جعل مىكنند، از مصلحت كمترى برخوردار باشد.
جواب دوّم: اين قياس مساوات در احكام تكليفيه نيز تمام نيست زيرا اينكه گفتهاند «متفاهم عرفى در جايى كه مولا امر به انجام عملى نمايد و آنگاه در فرض عدم قدرت بر اتيان مأمور به اوّلى، عمل ديگرى را واجب نمايد (بدل طولى)، اين است كه مصلحت موجود در عمل دوم (بدل) كمتر از مصلحت حكم اوّل است، و لذا در جايى كه مكلّف قادر به انجام مأمور به اوّلى است نمىتواند خود را عاجز نمايد تا اينكه مشمول امر دوم گردد و بدل طولى بر او واجب شود- نظير اين كه گفتهاند واجد الماء نمىتواند اختياراً آب را بريزد تا مشمول امر به تيمم گردد-» تمامى اين مطالب بر اساس تناسبات حكم و موضوع است و به طور يك قاعدۀ كلى و عمومى نمىتوان اين مطلب را پذيرفت، البته در مورد اينكه چرا، شخص قادر نمىتواند خود را عاجز نموده تا مشمول خطاب امر اضطرارى (بدل طولى) شود نكتهاى وجود دارد كه در ادامه به آن اشاره خواهيم نمود اما اصل اين مطلب كه هميشه مصلحت مأمور به طولى، كمتر از مصلحت موجود در امر اوّلى نيست، شواهد زيادى دالّ بر آن وجود دارد. و به بيان ديگر، ما دليلى بر اينكه هميشه مأمور به طولى مصلحتش كمتر از مصلحت مأمور به اولى است، جز تناسبات حكم و موضوع نداريم و در موارد متعددى حتى خود عرف و مقتضاى تفاهم عرفى نيز بر اين نيست كه مصلحت مأمور به طولى كمتر از مصلحت موجود در امر اوّلى است.
براى نمونه اشاره به روايتى در اين زمينه بىمناسبت نيست؛ همانطورى كه مىدانيد در باب حج، صريح آيۀ قرآن دلالت بر اين مىكند كه اگر كسى كه واجد الهدى نبود بايد سه روز متوالى در حجّ روزه بگيرد و وقتى به اهل خود مراجعه نمود، هفت روز ديگر را نيز كه مجموعاً 10 روز بشود بايد روزه بگيرد. پس بنابراين مأمور به اوّلى هدى است و اگر براى او مقدور نبود صيام واجب است در روايت مورد نظر، امام صادق عليه السلام از شخصى (سفيان ثورى) معناى آيه شريفۀ قرآن كه
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3224
مىفرمايد «تِلْكَ عَشَرَةٌ كٰامِلَةٌ» را سؤال مىكنند و از وى مىپرسند كه مراد از «كٰامِلَةٌ» بودن چيست؟ آن شخص در جواب مىگويد مراد اين است كه جمع ميان سه روز روزۀ واجب در حج و هفت روز پس از مراجعت، ده مىشود. امام عليه السلام در پاسخ او مىفرمايند آيا بر هيچ انسان عاقلى اين مطلب مخفى است كه جمع بين سه و هفت، ده مىشود، تا اينكه نيازمند به وحى باشيم. آنگاه خود حضرت مراد از «كٰامِلَةٌ» را اينطور ذكر مىنمايند كه يعنى ده روز صيامى، كه به عنوان بدل هدى معيّن شده است، مصلحتى كمتر از مصلحت اصل مبدل ندارد و اين طور نيست كه نسبت به آن ناقص باشد. متن روايت مذكور چنين است: «قال ابو عبد الله عليه السلام لسفيان الثورى: ما تقول فى قول الله عزّ و جلّ «فَمَنْ تَمَتَّعَ بِالْعُمْرَةِ إِلَى الْحَجِّ فَمَا اسْتَيْسَرَ مِنَ الْهَدْيِ فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيٰامُ ثَلٰاثَةِ أَيّٰامٍ فِي الْحَجِّ وَ سَبْعَةٍ إِذٰا رَجَعْتُمْ تِلْكَ عَشَرَةٌ كٰامِلَةٌ» اىّ شيء يعنى بالكاملة؟ قال: سبعة و ثلاثة: قال: و يختّل ذا على ذى حجىٰ أن سبعة و ثلاثة عشرة؟ قال: فاتى شىء هو اصلحك اللّه؟
قال: أنظر، قال: لا يعلم لى، فأيّ شىء هو اصلحك اللّه؟ قال: الكامل كما لها كمال الأضحية سواء أتيت بها او أتيت بالأضحية تمامها كمال الأضحيّة» «1»
همانطورى كه ملاحظه مىشود در اين روايت امام عليه السلام مصلحت موجود در بدل را به اندازۀ مصلحت موجود در مبدل منه دانستهاند و به طور كلى به نظر مىرسد كه در امورى كه در آنها جنبۀ تعظيم و احترام و خشوع وجود دارد و به عبارت ديگر در امور عبادى كه بندگى و كرنش در آنها مطرح است، اگر بدون سوء اختيار شخص در موضوع حكم طولى قرار گيرد آن قاعده كه مصلحت حكم طولى (بدل) كمتر از حكم اوّلى است، تمام نباشد. و در اين امور حتى ممكن است مصلحت بدل حتى بيشتر از مصلحت مبدل باشد و تقرّبى كه به واسطۀ انجام مأمور، به طولى حاصل شود. بيشتر از تقربى باشد كه از ناحيۀ اتيان به مأمور به اوّلى حاصل مىشود (خصوصاً با توجه به اين كه معمولًا اتيان به مأمور به بدلى همراه مشكلات و
______________________________
(1) الوسائل، كتاب الحج، ج 14، ص 181، ابواب الذبح، ب 46، ح 9.
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3225
ناملايماتى براى شخص است. مثل اينكه امر اوّلى دستور به ايستادن بطور كامل در برابر مولا داده است و در مواردى كه مكلف عاجز از قيام به طور كامل است همان نيمخيز شدن او نيز كفايت مىكند. در اينجا در نظر عرف، شخص عاجزى كه با آن وضعيت خود را به زحمت مىاندازد و به صورت نيمخيز انجام وظيفه مىكند، مطبعتر و مقرّبتر محسوب مىگردد) لا اقلّ محتمل است مصلحت مأمور به بدلى و تقرّبى كه بواسطۀ آن حاصل مىشود كمتر از اتيان به مأمور به اوّلى نباشد و به عبارت ديگر، اگر چه در ساير احكام شرعيۀ قدرت دخيل در ملاك حكم نيست بلكه طبق نظر مشهور قدرت دخيل در تنجّز حكم است و يا بنابر نظر ما، قدرت علاوه بر تنجز، دخيل در صحت خطاب نيز مىباشد، «1» و ليكن در مورد امورى كه جنبۀ تعظيم و خضوع دارند (عبادات) متفاهم اين است كه «قدرت، دخيل در ملاك حكم است و از اينجا جواب اين سؤال هم كه چرا با اين كه وضو گرفتن و تيمّم نمودن، جزء امور عبادى هستند، و طبق بيان فوق مىبايست مصلحت تيمّم نمودن در عرض مصلحت وضو گرفتن باشد و در نتيجه واجد الماء بايد بتواند آب را بريزد و تيمّم نمايد، در حالى كه گفتهاند چنين كارى جايز نيست، روشن مىشود. زيرا فرق است ميان كسى كه از ابتدا عاجز است و قدرت بر اتيان مأمور به اولى ندارد و كسى كه در ابتدا قدرت دارد ولى خودش را عاجز مىنمايد تا مشمول مأمور به قانونى شود، در مورد اوّل طبق بياناتى كه كرديم و گفتيم كه قدرت دخيل در ملاك است.
وظيفه مكلف اتيان به مأمور به ثانوى است و مصلحت موجود در آن نيز كمتر از مأمور به اولى نيست. ولى در مورد دوم چون شرط صحت خطاب به مكلّف اين است كه او از ظرف خطاب تا حين عمل و لو آناً ما قدرت داشته باشد، لذا امر اوّلى كه همان امر به وضوء است در حق او صحيح است و ملاك دارد و اگر مكلف خود را
______________________________
(1) توضيح بيشتر/ اين كه گفته مىشود قدرت دخيل در ملاك نيست يعنى عقلاء با ملاحظۀ تناسبات حكم و موضوع قدرت را دخيل در ملاك نمىبينند هر چند ثبوتاً ممكن است نسبت به برخى از احكام قدرت دخيل در ملاك باشد.
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3226
عاجز نمايد در حقيقت امر اول و ملاك آن را بالعصيان ساقط نموده است و بر همين اساس جايز نيست كه آب را بريزد و ليكن مع ذلك اگر آب را ريخت وظيفۀ او تيمّم نمودن است و البته مصلحت تيمّم در حق او كمتر از مصلحت امر به وضوء است.
پس بنابراين، حاصل اين قسمت از جواب اين شد كه ما دليلى مبنى بر اينكه همه جا مصلحت مأمور به ثانوى كمتر از مأمور به اوّلى است، نداريم و ممكن است مصلحت آنها مساوى باشد بلكه در باب عبادات و امورى كه جنبۀ تعظيمى و بندگى و كرنش دارند، مصلحت مأمور به ثانوى بيشتر و اتيان به آن نيز بافضيلتتر از اتيان به مأمور به اوّلى است، لذا در ما نحن فيه (هر چند جنبه عبادى ندارد) نمىتوان گفت اگر قرار باشد مصلحت اشاره با مصلحت توكيل يكسان باشد لازم مىآيد كه مصلحت عقد لفظى مباشرتى نيز با اشاره يكسان شود، در حالى كه عقد بالإشاره در طول و به عنوان بدل عقد مباشرى لفظى است و مصلحت آن كمتر از عقد مباشرى است پس نمىتواند با او در يك رتبه و هم عرض باشد.
جواب سوّم: قياس مساوات كه مىگويد «المساوى لمساوى الشى مساوٍ لذلك الشى» در مواردى جريان دارد كه تساوى در اطراف قياس، تساوى عقلى و دقّى باشد. يعنى اگر «الف و ب» دقيقاً مساوى باشند و «ب» نيز با «ج» به دقت عقلى مساوى باشد در اين صورت بالبداهة «الف» و «ج» نيز با يكديگر مساوى خواهند بود. و همين طور اگر اطراف قياس تا بىنهايت نيز ادامه يابد چون تساوى مورد نظر، تساوى دقّى و عقلى است. همه افراد با فرد اوّل نيز مساوى خواهند بود.
و ليكن اگر در قضيۀ، «الف» مساوى با «ب» است. مراد از تساوى، تساوى غير عقلى و به نظر عرف باشد و هم چنين تساوى «ب» و «ج» نيز تساوى غير دقيق و عرفى باشد در اين صورت ممكن است كه «ج» با «الف» مساوى نباشد (تا چه رسد به اينكه اطراف قياس زيادتر نيز باشد) زيرا در تساوى عرفى كه برگشت آن به مسامحهاى است كه عرف در تفاوت ميان دو شىء قائل مىشود و بر اساس آن
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3227
تسامح، آن دو را با هم مساوى مىبيند، مقدار و ميزان مسامحه نيز ملحوظ است يعنى اين طور نيست كه عرف هر مقدار و هر نوع تفاوتى را كه ميان دو شيء است، مسامحه نموده و آن دو را با هم مساوى ببيند. به عنوان مثال، اگر در نظر عرف مصلحت 20 درجهاى با مصلحت 19 درجه مساوى و يكسان است و سرّ آن اين است كه در نظر عرف يك درجه مصلحت تفاوت محسوب نمىشود. اين باعث نمىشود كه ما بگوييم چون در نظر عرف مصلحت 19 درجه نيز با مصلحت 18 درجه مساوى است، پس بنابراين طبق قياس مساوات مصلحت 20 درجه نيز با مصلحت 18 درجه مساوى است، زيرا در نظر عرف مقدار قابل مسامحه و ناديده گرفتن تفاوت ميان دو مصلحت تنها يك درجه است (و يا حد اكثر دو درجه) وقتى تفاوت بيشتر از يك درجه شد، عرف مسامحهاى نمىكند و قائل به مساوات نمىشود.
جواب چهارم: بر فرض اين كه بپذيريم اشارۀ اخرس چون كه مأمور به طولى و بدلى است، از نظر مصلحت پايينتر و كمتر از تلفظ نمودن و توكيل است. چون كه، اين دو هر دو در عرض يكديگر و مأمور به اوّلى مىباشند، و لكن مع ذلك نمىتوان به طور قطعى قائل شد كه تا شخص تمكّن از توكيل دارد، نوبت به اشاره نمىرسد. و وجه آن عبارت است از مطلبى كه نظير آن را آقايان در بحث جمع بين حكم واقعى و ظاهرى و شبهۀ ابن قبه در تعبّد به ظن بيان نمودهاند، در آنجا در مقام جواب از اين اشكال كه چرا در بسيارى از موارد، با اينكه تمكّن از تحصيل علم وجود دارد و مكلّف مىتواند احكام و مصالح موجود در آنها را با علم، تحصيل نمايد، ولى شارع مقدس، تحصيل علم را واجب ندانسته است، بلكه اخذ به «امارة» را كه دليلى است ظنى و در آن معرضيّت تفويت مصلحت نيز وجود دارد، حتى در اين ظرف حجّت دانسته است؟ گفتهاند، درست است كه فى حد نفسه تحصيل احكام و استيفاء ملاكات موجود در آنها، به واسطه علم و يقين در موارد تمكّن بهتر و بلكه لازم است
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3228
و تعبد به ظن در اين موارد، شبهۀ تقويت مصلحت را به همراه دارد و لكن نكتۀ ديگرى در ميان است كه با توجه به آن نكته شارع مقدس تحصيل علم را حتى با فرض تمكّن از آن، واجب ندانسته است و آن نكته عبارت از اين است كه گاهى در نفس الزام نمودن و عملى را واجب كردن مفسدهاى وجود دارد كه توجّه به آن مفسده موجب مىشود كه آن عمل واجب و الزامى نباشد، اگر چه مصلحتى كه در متعلق حكم در خود آن عمل است در حدّ لزوم و وجوب باشد. و به عبارت ديگر گاهى شارع مقدس ملاحظه مىكند كه نفس آزاد بودن و مرخّص بودن مكلّفين و تسهيل، خود داراى مصلحتى است كه اگر شارع بخواهد در اين موارد عمل را واجب نمايد، اگر چه مصلحت موجود در متعلق، استيفا مىشود ولى مصلحتى كه در ترخيص و آزادى است از بين مىرود؛ و چون يكى از امورى كه در نظر مقننين در موقع جعل قانون ملحوظ است، مصالح و مفاسد خود آن تكليفات است لذا در اينجا نيز شارع مقدس با توجه به مصلحتى كه در نفس ترخيص وجود دارد، از مصلحت ملزمهاى كه در متعلّق تكليف است و موجب الزام مىشود، صرف نظر مىكند و حكم ترخيصى جعل مىكند، مثلًا در همان باب تعبد به ظن شارع ملاحظه نموده است، چون كه اگر بخواهد تحصيل علم را لازم و واجب بداند، مفسده و فشارى بر عهدۀ مكلفين به وجود مىآيد (كه ما مكرراً براى تقريب اين مطلب كه چگونه الزام و وجوب، موجب فشار و سختى است اين مثال را زدهايم كه شخص وسواسى نمازهاى واجبش را به سختى مىخواند ولى نمازهاى مستحبى را بسيار راحت انجام مىدهد) لذا اخذ به اماره و ظن را حجّت و جايز شمرده است. با اين توضيح در ما نحن فيه نيز مىگوييم و لو ممكن است مصلحت توكيل براى شخص اخرس بيشتر از مصلحتى باشد كه در اشارۀ او است و ليكن شارع مقدس به خاطر وجود مصلحتى در نفس ترخيص و به بيان ديگر به علت وجود مفسدهاى در لزوم توكيل، اشاره را نيز كافى دانسته است.
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3229
تا به اينجا معلوم شد كه دليلى بر عدم كفايت اشارۀ اخرس در ظرف تمكّن او از توكيل وجود ندارد. بلكه به نظر ما دليل بر كفايت اشاره نيز وجود دارد كه در جلسۀ آينده به آن اشاره خواهيم نمود. ان شاء الله تعالى
«* و السلام*»
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3230
16/ 7/ 1380 دوشنبه درس شمارۀ (346) كتاب النكاح/ سال چهارم
بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِيمِ
خلاصۀ درس قبل و اين جلسه:
بحث در اين بود كه آيا اخرسى كه متمكن از وكيل گرفتن است مىتواند خودش با اشاره انشاء نكاح بنمايد؟
در جلسۀ قبل گفتيم دليلى بر بطلان اشارۀ اخرس نداريم در اين جلسه خواهيم گفت كه از روايات باب طلاق استفاده مىشود كه اگر اخرس بتواند با كتابت انشاء نكاح را جارى كند، انشاء كتابتى مقدم است و الّا با اشاره نكاح را انشاء مىكند و نيازى به حركت دادن زبان يا صدا در آوردن نيست. «1»
*** الف) دليل عمده در كفايت اشارۀ اخرس در فرض تمكّن از وكيل (روايات باب طلاق):
در جلسۀ قبل گفتيم كه ما نه تنها دليلى بر عدم كفايت اشارۀ اخرس نداريم بلكه مىتوان گفت كه حتى دليل بر كفايت اشاره اخرس در ايجاب و قبول با فرض تمكّن او از توكيل نيز داريم و آن دليل، همان مطلبى است كه فقهايى همچون صاحب مدارك و صاحب كشف اللثام و ديگران، ذكر نمودهاند كه وقتى شارع مقدس در باب طلاق، با آن همه سختگيرى كه شارع در مورد آن دارد (حضور عدلين مىخواهد و ...) و به طور كلى مذاق شرع بر اين است كه حتى الامكان طلاق واقع نشود، مع ذلك اشارۀ اخرس را كافى دانسته و الزامى در توكيل ننموده است. پس به طريق
______________________________
(1) قسمتى از مباحث اين جلسه توضيح بحث جلسۀ گذشته بود كه به جزوۀ همان درس منتقل شد.
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3231
اولى عرف چنين استفاده مىكند كه در باب نكاح نيز اشارۀ اخرس كافى باشد. لذا در روايات باب حج نيز آمده است «تلبيۀ» اخرس با اشاره كفايت مىكند، با اينكه در آنجا نيابت نيز فى الجملة مشروع است و ليكن الزامى در نايب گرفتن نيست.
و مؤكّد و مؤيد دليل فوق اين است كه در بين عامّه نيز فتوايى مخالف با اين مسأله (يعنى: كفايت اشارۀ اخرس) وجود ندارد و مطلبى كه اين گونه بين مسلمين رايج باشد و خلاف آن در روايتى، مطرح نباشد، دليل بر امضاء آن است.
بنابراين، به نظر مىرسد كه روى هم رفته همين فتوايى كه از زمان مرحوم محقق (م 676) به بعد جزء مسلمات شده است و همه، اشارۀ اخرس را كافى دانستهاند، حرفى صحيح و تمام باشد (البته قبل از مرحوم محقق براى ما درست روشن نيست) و اينكه مرحوم شيخ طوسى در مبسوط فرموده است كه «قبول» اخرس با اشاره كفايت مىكند، و مشعر به اين معنى است كه انشاء ايجاب با اشاره صحيح نيست قابل مناقشه است چون اختصاصى به «قبول» ندارد بلكه «ايجاب» او نيز با اشاره كفايت مىكند.
ب) عدم لزوم «تحريك لسان» همراه با اشاره:
1) كلام مرحوم آقاى خويى رحمه الله:
ايشان پس از آنكه قائل به كفايت اشارۀ اخرس مىشوند، مىفرمايند: شخص اخرس علاوه بر اشارۀ دست، زبانش را نيز تكان بدهد و مجرد اشاره كفايت نمىكند و در ادامه مىفرمايند «و من الواضح أن المتعارف عند الأخرس فى مقام بيان مقاصده هو تحريك لسانه مضافا الى الإشارة باصبعه او يده او غيرهما».
2) مناقشۀ استاد مد ظلّه نسبت به كلام مرحوم آقاى خويى رحمه الله:
اين مطلب را كه مرحوم آقاى خويى فرمودهاند و تحريك لسان را نيز لازم دانستهاند. از متفرّدات ايشان و قبل از ايشان هيچيك از عامه و خاصه نه در باب
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3232
طلاق و نه در باب نكاح چنين شرطى را ذكر ننمودهاند. بله در «تلبيه» حج و قرائت نماز در روايت هست كه اخرس زبانش را تكان بدهد ولى در ما نحن فيه دليلى بر لزوم تحريك لسان وجود ندارد. امّا اين كه ايشان مىفرمايند كه اخرس متعارفاً مقاصدش را با حركت دادن زبان و اشاره به انگشتانش انجام مىدهد، قابل مناقشه است، چون شخص لال براى بيان مقاصدش از راههاى مختلف استفاده مىكند، گاهى با كتابت و گاهى با حركت چشم يا سر يا دست، مقصودش را ابراز مىكند و چنين نيست كه متعارفاً بيان مقاصدش با حركت زبان همراه باشد. حتى توليد صدا نيز لازم نيست. بعلاوه چنانچه در روايات باب طلاق، كه عمده دليل بر كفايت اشاره بود آمده است، هر وسيلهاى كه اخرس بتواند با آن افهام مقاصدش را بنمايد، كفايت مىكند مثلًا در روايت سكونى آمده است: «طلاق الاخرس، أن يأخذ مقنعتها و يضعها على رأسها و يعتزلها» «1» كه نحوۀ طلاق دادن اخرس به اين است كه مقنعۀ زن را به سرش مىاندازد و او را مىكِشد: [و در روايت ديگر اين است كه اگر بخواهد نكاح كند مقنعه را از سرش بر مىدارد] و يا در روايت بزنطى كه امام عليه السلام پس از آنكه براى طلاق اخرس ابتداء امر به كتابت مىكنند، مىفرمايند: اگر كتابت هم نمىداند «بالذى يعرف به من افعاله مثل ما ذكرت من كراهته و بغضه لها» «2».
در اين روايات، چنانچه ملاحظه مىشود، حرفى از تحريك لسان و امثال آن نيست و تنها هر فعلى كه موجب تفهيم مقصود او شود نظير همان افعالى كه به واسطه آن بغض و كراهتش نسبت به زن معلوم مىشود، مثل اينكه صورت خود را ناراحت نشان دهد كافى دانسته شده است و همانطورى كه گفتيم فقط در مورد قرائت نماز و تلبيه، تحريك لسان نيز علاوه بر اشاره فرمودهاند كه در آن موارد نيز (خصوصاً در مورد قرائت نماز) شايد تنها مسأله افهام مقصود ملاك نباشد بلكه
______________________________
(1) الوسائل، كتاب الطلاق، ابواب مقدماته و مشروطه، ب 19، ج 3.
(2) الوسائل، كتاب الطلاق، ابواب مقدماته و مشروطه، ب 19، ج 1.
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3233
تحريك لسان نيز موضوعيت داشته «1» و لو اينكه صدايى نيز از دهان او شنيده نشود.
پس حاصل اين است كه در ما نحن فيه دليل بر اعتبار تحريك لسان نداريم. و اين مطلب هم كه اخرس متعارفاً همراه با اشاره زبانش را نيز تكان مىدهد. چنانچه در روايات طلاق ديديم خلاف آن ذكر شده است.
ج) تقدم كتابت بر اشاره:
در پايان اين بحث تذكر اين نكته نيز لازم است كه آنچه از روايات باب طلاق كه عمده دليل براى كفايت اشاره در اخرس بود استفاده مىشود اين است كه در جائى كه اخرس قادر به كتابت باشد و بتواند مقصودش را با نوشتن تفهيم نمايد، كتابت مقدم بر اشاره او است. در روايت بزنطى كه به قسمتى از آن هم اشاره نموديم چنين آمده است:
«انه سأل ابا الحسن الرضا عليه السلام عن الرجل تكون عنده المرأة يصمت و لا يتكلم قال: أخرس هو؟ قلت: نعم، و يعلم منه بغض لأمرته و كراهة لها، أ يجوز ان يطلّق عنه وليّه؟ قال: لا و لكن يكتب و يشهد على ذلك قلت: فانه لا يكتب و لا يسمع كيف يطلّقها؟ قال: بالّذى يعرف به من افعاله مثل ما ذكرت من كراهته و بغضه لها»
در اين روايت صريحاً كتابت مقدّم بر اشاره ذكر شده است و لذا در باب نكاح نيز بايد قائل شويم كه تا مادامىكه اخرس قادر به كتابت است. نوبت به اشارۀ او نمىرسد. و الله العالم.
«* و السلام*»
______________________________
(1) استاد مد ظلّه به طور اجمال اشاره نمودهاند كه شواهدى بر اين مطلب هست.
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3234
17/ 7/ 1380 سهشنبه درس شمارۀ (347) كتاب النكاح/ سال چهارم
بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِيمِ
خلاصۀ درس قبل و اين جلسه:
در اين جلسه، چند فرع را بررسى مىكنيم. ابتدا مسألۀ كفايت كتابت در عقد نكاح را متعرض مىشويم، سپس عدم لزوم تطابق بين ايجاب و قبول را اختيار كرده، آنگاه مسألۀ كفايت «نعم» پس از استفهام را بررسى مىكنيم. سپس به بحث لحن در صيغه پرداخته و بعد از آن دربارۀ اعتبار قصد انشاء سخن مىگوييم. آنگاه با بيان اين كه تنها عقود متعارف مورد امضاء شارع است، در كفايت آگاهى اجمالى به معناى صيغه اشكال مىكنيم، سپس به مسألۀ اشتراط موالات بين ايجاب و قبول مىپردازيم و بالاخره با اذعان به اينكه موضوع ادلۀ نفوذ عقود، شامل عقود غير شرعى و مخالف عرف نمىشود، ادعاى انصراف آنها را از عقود غير معمولى مخدوش خواهيم دانست.
*** 1) عدم كفايت كتابت در عقد نكاح:
متن عروه مسأله 3 «لا يكفى فى الايجاب و القبول الكتابة»
به حسب فتاوى فقهاء اماميه مسلّم و مورد انفاق است كه ايجاب و قبول كتبى كفايت نمىكند. البته اطلاق عدم كفايت در كلام سيد رحمه الله شامل قادر بر تكلم و غير قادر هر دو مىشود، ولى به نظر مىرسد مطلب چنين نباشد، زيرا در مورد اخرس كه گفتيم توكيل بر او متعين نيست، مطمئناً دلالت كتابت او اگر قوىتر از دلالت اشاره بر انشاء نكاح نباشد، لااقل كمتر از آن نيست و به طور طبيعى راه و رسم عقلا اين است كه آن را مقدم مىدانند و به حسب روايات هم، چون در باب طلاق، كتابت اخرس را
كتاب نكاح (زنجانى)، ج9، ص: 3235
كافى بلكه آن را بر اشارهاش مقدم دانستهاند. پس محتواى روايات باب طلاق و جريان سيرۀ عقلاء و تقرير شارع مقدّس دليل كفايت كتابت براى اخرس است.
و عدم كفايت كتابت مختص شخص قادر بر تكلم است. بديهى است كتابت هم مانند صيغۀ لفظى ايجاب و قبول، بايد با توجه به قرائن و مقام، دالّ بر انشاء عقد باشد نه اينكه اخبارى باشد و حكايت از واقع شدن امرى بكند يا انشائى بودن آن مشكوك باشد.
________________________________________
زنجانى، سيد موسى شبيرى، كتاب نكاح (زنجانى)، 25 جلد، مؤسسه پژوهشى راىپرداز، قم - ايران، اول، 1419 ه ق
فقه الإمام الصادق عليه السلام؛ ج3، ص: 42
الإشارة و الكتابة:
ذهب المشهور إلى أن صيغة العقد لا يصح إنشاؤها بالإشارة و الكتابة إلّا مع العجز عن النطق، و خالف النراقي في ذلك، قال في كتاب المستند: «تكفي الإشارة المفهمة، و كذا الكتابة، سواء تيسر التكلم أو تعذر خلافا للمشهور».
و الذي ليس فيه شك أن العرف يرى انعقاد العقد بالكتابة و الإشارة، و قد رأينا الناس، و منهم الفقهاء يرتبون الآثار عليهما كما يرتبونها على الأقوال بلا تفاوت، و إذا تم العقد بهما في نظر العرف شملها قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ، و ما إليه من العموم.
________________________________________
مغنيه، محمد جواد، فقه الإمام الصادق عليه السلام، 6 جلد، مؤسسه انصاريان، قم - ايران، دوم، 1421 ه ق
الفقه على المذاهب الخمسة؛ ج2، ص: 295
قال الإمامية و الحنابلة و الشافعية: لا يصح العقد بالكتابة.
و قال الحنفية: يصح إذا لم يكن الخاطب و المخطوبة في مكان واحد.
و اتفقوا على ان الأخرس يكتفى منه بالإشارة الدالة على قصد الزواج صراحة إذا لم يحسن الكتابة. و ان أحسنها فالأولى الجمع بينها و بين الإشارة.
________________________________________
مغنيه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسة، 2 جلد، دار التيار الجديد - دار الجواد، بيروت - لبنان، دهم، 1421 ه ق
مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج14، ص: 258
المسألة الثالثة:قد ظهر ممّا ذكرنا أنّه تكفي الإشارة المفهمة للنقل بعنوان البيع إذا أفادت القطع، و كذا الكتابة، سواء تيسّر التكلم، أو تعذّر.و أمّا على المشهور فلا يكفي على الأول، و أمّا على الثاني- كالأخرس- فصرّحوا بالكفاية،...
أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)؛ ص: 294
و يشهد لذلك امور:
منها: أنّ القبول متأخر من الايجاب مع أنّه يؤثر من أنّه حين القبول و لا سيما أنّه قد يكون تأخره كثيرا بناء على ما مرّ من جواز إنشاء العقد بالكتابة، فإذا كتب الموجب من بلد إلى بلد بإنشاء البيع، فقبله و أمضاه بعد اسبوع أو شبهه، فلا شك في أنّه يحصل النقل و الانتقال من حين تمام البيع بالايجاب و القبول معا، فلو كان الإيجاب مقيدا بزمان الحال وجب النقل من حينه.
________________________________________
شيرازى، ناصر مكارم، أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، در يك جلد، انتشارات مدرسة الإمام علي بن أبي طالب عليه السلام، قم - ايران، اول، 1425 ه ق
أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)؛ ص: 158
*** حكم العقد بالكتابة
و من هنا يعلم عدم جواز الاكتفاء بالكتابة، و إن جاز في غير النكاح. توضيح ذلك يتم ببيان امور:
1- أنّ العقود كانت في قديم الأيام بالألفاظ، و كانت تكتب لحفظ نتائجها و عدم نسيانها أو إنكارها من أحد الطرفين، ثم صار الإنشاء الكتبي قائما مقام الإنشاء اللفظى. و لكن اليوم نرى أنّ العقلاء لا يعتقدون في المسائل المهمّة بالإنشاء اللفظي، بل يرون من الواجب الاعتماد على توقيع المكتوبات و امضائها، و جميع الألفاظ التي يذكرونها مقدمة و من قبيل المقاولة. و الاعتبار في المعاملات الخطيرة و المعاهدات الدولية بالكتابة و التوقيع عليها فقط.
و هذا يدل على أنّ الإنشاء الكتبي لا يقصر شيئا من الإنشاء اللفظي، بل يتقدم عليها في المسائل و العقود المهمّة.
2- من الواضح أنّ بناء العقلاء هو الأصل في أبواب المعاملات، فكلّما صدق عليه العقد، دخل تحت عموم، أَوْفُوا بِالْعُقُودِ، حتى أنّ العقود المستحدثة، كعقد التأمين (بيمه) و شبهها داخلة فيها ما لم يمنع منه مانع.
فأيّ مانع من قبول صحة جميع العقود إذا انشئت بالكتابة و التوقيع عليها.
3- قد أفتى جماعة من الأصحاب (رضوان اللّه تعالى عليهم) بجواز الاكتفاء بالكتابة في أبواب الطلاق و الوصيّة و الوكالة. و قد ورد التصريح في بعض روايات الوصيّة، أنّه سئل عن أبي الحسن عليه السّلام أنّ رجلا كتب كتابا بخطّه، و لم يقل لورثته هذه وصيتى، و لم يقل
أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 159
انى أوصيت ... هل يجب على ورثته القيام بما في الكتاب بخطه ... فأمر الإمام عليه السّلام بانفاذ جميع ما في الكتاب. (فراجع الوسائل 13/ 437، الحديث 2، الباب 48، من أبواب أحكام الوصايا).
و استدل بها جماعة لجواز إنشاء الوصية بالكتابة؛ و استدل بها في العروة الوثقى أيضا.
و قد ورد التصريح أيضا في باب طلاق الغائب، أنّه يجوز طلاقه بالكتابة «1» و لا يزال الناس يكتبون وصاياهم و ينشئونها بالكتاب، سواء في ذلك علماء الدين و الرجال السياسيون و غيرهم من آحاد الناس.
و يظهر من كلماتهم، أنّ مخالفة جماعة من الأعاظم لذلك، بسبب توهّم عدم صراحة الكتابة في مفادها، فالمانع عندهم من هذه الناحية، و الحال أنّه يمكن أن تكون الكتابة صريحة في ذلك، بل و اصرح من الالفاظ. و للبحث في جميع ذلك مقام آخر. «2»
4- هذا، و المعروف استثناء النكاح و الطلاق من ذلك، و قد صرح به جماعة من الأصحاب. و لا دليل عليه إلّا الإجماع الذي عرفته بالنسبة إلى النكاح، مضافا إلى أنّ أمر النكاح يختلف مع سائر المعاملات، و قد صرح بعضهم بأن فيه شائبة العبادة. و قد ذكرنا في محله أنّ المراد منه كونه أمرا توقيفيا يحتاج ورود تشريعه من الشارع المقدس، و ذلك بسبب كثرة التقييدات الواردة فيهما من ناحية الشرع المقدس، بحيث صار كالعبادات التوقيفية.
________________________________________
شيرازى، ناصر مكارم، أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، در يك جلد، انتشارات مدرسة الإمام علي بن أبي طالب عليه السلام، قم - ايران، اول، 1425 ه ق
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 95
4- رسالة في جواز الإنشاء بالكتابة في العقود و الإيقاعات
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 97
جواز الإنشاء بالكتابة في جميع العقود و الإيقاعات المشهور بين الأصحاب بل ادّعى الإجماع عليه غير واحد منهم عدم جواز الإنشاء بالكتابة حتّى جعلوها في عداد إشارة الأخرس بل أهون منه، مع أن المتعارف في عصرنا بين أهل العرف و العقلاء إنشاء العقود الخطيرة بالكتابة و التوقيع على الوثائق المكتوبة بل لا يقبلون ما عداها في بعض هذه العقود، و طريق الإنشاء فيها منحصر بالكتابة.
و قد شاع هذا الأمر حتّى صار من الواضحات لا سيّما في العقود الخطيرة الدارجة بين الدول، فلا يعتنون بعقد لفظي مطلقاً حتّى يثبت بالكتابة و التوقيع عليها، فإنشائها لا يكون إلّا بهذا التوقيع و في غيرها يقبلون العقود اللفظية و الكتابة، فكلّ واحد منهما معتبر عندهم، مع أن ظاهر كلمات الأصحاب لا يساعد عليها.
و الأقوى جواز الإنشاء بها مطلقاً في الأمور اليسيرة و الخطيرة و ليس من قبيل إشارة الأخرس و لا من قبيل بيع المعاطاة و تحقيق الحال فيها يحتاج إلى رسم أمور:
1- بيان الأقوال في المسألة.
2- حقيقة الإنشاء ما هي؟
3- ما الدليل على لزوم الإنشاء في العقد؟
4- هل يتحقق الإنشاء بالكتابة؟
5- دليل القائلين بعدم الجواز و جوابه.
6- دليل القول بالجواز.
7- تنبيهات المسألة.
فنقول- و منه جلّ ثناؤه نستمد التوفيق و الهداية.
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 98
المقام الأوّل: الأقوال الواردة في المسألة
و هي خمسة:
الأول: عدم كفاية الكتابة مطلقاً
لا في التمليك، و لا في الإباحة من جهة اندراجه في المعاطاة، كما ذكره السيّد السند و الحبر المعتمد بحر العلوم (قدس سره) في «المصابيح» حيث قال: «لا ينعقد البيع بالإشارة و لا الكتابة، و لا الصفقة، و لا بمثل الملامسة و المنابذة و الحصاة، و إن قرنت بما لا يقتضي تعليقاً و لا جهالة، فلا يفيد شيء منها ملكاً و لا إباحة، بالأصل و الإجماع، و قصور الأفعال عن المقاصد الباطنية. و غايتها الظنّ، و لا يغني، لعموم المنع منه في الكتاب و السنّة، و للاتفاق على توقف الأسباب الشرعية على العلم أو الظن المعتبر شرعاً، فلا يكفي مطلق الظنّ، و لأن المعاملات شرعت لنظام أمر المعاش المطلوب لذاته، و لتوقف أمر المعاد عليه، و هي مثار الاختلاف، و منشأ النزاع و التراجع، فوجب ضبطها بالأمر الظاهر الكاشف عن المعاش المقصودة بها. و إلّا كان نقضاً للغرض» (انتهى محل الحاجة).
و هو كما ترى صريح في عدم إفادة الكتابة شيئاً، و كونها في عداد بيع الملامسة و المنابذة.
و مثله ما في «القواعد» في كتاب «الوصية» بعد فرض عجز الموصي عن النطق
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 99
بها «أنه لا تكفي الكتابة بدون الإشارة أو اللفظ»، و قد حكى الإجماع في الإيضاح على ذلك.
و في التنقيح «أنه لا خلاف فيه».
و في جامع المقاصد «نفي الشكّ فيه».
و صرّح بعدم الكفاية في الجامع و التذكرة في موضعين منها.
و في التحرير و التبصرة و إيضاح النافع و غيرها.
و قال في السرائر في باب «القضاء»: «لو أوصى بوصية و أدرج الكتاب و قال قد أوصيت بما أردت في هذا الكتاب. و قد أشهدتكما عليّ بما فيه لم يصحّ بلا خلاف».
و ذكر في «مفتاح الكرامة» بعد نقل عبارة السرائر كلاماً نصّه: «لعصمة الأموال و عدم الدليل، مع أن ما لا احتمال فيه و هو اللفظ ممكن».
و ظاهر كلام العلّامة في «التذكرة» أيضاً ذلك حيث قال: «لا تكفي الكتابة و لا الإشارة لإمكان العبث».
الثّاني: إفادتها للإباحة دون الملك
كما عن الروضة: «أن الكتابة و الإشارة تفيدان الإباحة كالمعاطاة».
الثّالث: كفاية الكتابة في حال العجز دون القدرة
كما قال الشهيد الثاني (قدس سره) في «المسالك» بعد قول المحقّق: «و يقوم مقام اللفظ الإشارة مع العذر كما في الأخرس» ما نصّه: «و في حكمها الكتابة على ورق أو لوح أو خشب أو تراب و نحوها» ثمّ قال: «و اعتبر العلّامة بالكتابة انضمام قرينة تدلّ على رضاه».
و قال شيخنا الأعظم في مكاسبه: «و الظاهر أيضاً كفاية الكتابة مع العجز عن
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 100
الإشارة، لفحوى ما ورد من النصّ على جوازها في الطلاق، مع أن الظاهر عدم الخلاف فيه، و أمّا مع القدرة على الإشارة فقد رجح بعض الإشارة، و لعلّه لأنها أصرح في الإنشاء من الكتابة، و في بعض روايات الطلاق ما يدلّ على العكس و إليه ذهب الحلّي هناك» (انتهى).
الرّابع: جواز الاكتفاء بالكتابة في بعض الأبواب
مثل ما عن ابن حمزة و ابن البرّاج تبعاً للشيخ في النهاية من القول بكفاية الكتابة في الطلاق، إذا كان الزوج غائباً عن الزوجة.
و إن رماه في الجواهر (في كتاب الطلاق) بالشذوذ، بل حكى الإجماع في مقابله، كما رمى الرواية المعتبرة الدالّة على جواز ذلك طلاق الغائب «1» أيضاً بالشذوذ.
و لكن صرّح في «المسالك» بالعمل بهذه الرواية الصحيحة و عدم جواز حملها على حالة الاضطرار، و بأنها أخص من الروايات المطلقة الدالّة على عدم الجواز ثمّ قال: «و ممّا يؤيد الصحّة أن المقصود بالعبارة الدالّة على ما في النفس و الكتابة أحد الخطابين كالكلام، و الإنسان يعبّر عنها في نفسه بالكتابة كما يعبّر بالعبارة».
ثمّ قال: «نعم هي أقصر مرتبة من اللفظ و أقرب إلى الاحتمال و من ثمّ منع من وقوع الطلاق بها للحاضر، لأنه مع الحضور لا حاجة إلى الكتابة بخلاف الغيبة للعادة الغالبة بها فيها» انتهى محل الحاجة من كلام المسالك.
و حكى في «مفتاح الكرامة» عن بعضهم (من دون تسميته بعينه) الاكتفاء بالكتابة في إيجاب الوكالة.
و يظهر من جماعة من أعلام العصر كفاية الكتابة في أبواب الوصية بل بكلّ فعل
______________________________
(1) الجواهر: ح 3 من ب 14 من أبواب مقدمات الطلاق.
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 101
دالّ عليها، و حكاه في «المستمسك» أيضاً عن «المناهل» و «الرياض» و في «الجواهر» لعلّه الظاهر من «النافع».
لكن المشهور عدم جوازه، بل عن رسالة شيخنا الأعظم ظهور عدم الخلاف فيه.
و عن الجواهر بعد اختيار الجواز أنه قال: «إلّا أنه ليس عقداً لها- أي للوصية- فهو شبه المعاطاة في العقود اللازمة التي تندرج في الاسم و لا يجرى عليها حكم العقد.
الخامس: جواز العقد بالكتابة عند الاختيار مطلقاً
، و قد ذكر ذلك بصورة الاحتمال في «التذكرة» في بعض كلماته من كفاية الكتابة مع القدرة على النطق، كما حكاه عنه في «مفتاح الكرامة» في كتاب الوصية، بل استظهره من عبارة «النافع».
و استدلّ في التذكرة لما ذكره من احتمال الجواز بأن الكتابة بمثابة كنايات الألفاظ، و قد قدّمنا جواز الوصية بالكناية التي ليست صريحة في دلالتها عليها مع القرينة.
و لكن جزم في التذكرة بعد الاحتمال المذكور بعدم كفايتها مع القدرة و الاختيار.
هذا ما يظهر من كلماتهم (قدس سرهم) في أبواب «البيع» و «الوصية» و «الطلاق» و «الوكالة» و غيرها و هي كما ترى لا تخلو عن تشويش و اضطراب كما أن أدلتهم على نفي الجواز قد تكون خارجة عن محل الكلام كما سيأتي الإشارة إليها تفصيلًا عند ذكر الأدلّة بعون الله تعالى فليكن على ذكر منك حتّى نتلو عليك منه ذكراً.
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 102
المقام الثّاني: في حقيقة الإنشاء
المعروف بين أرباب التحقيق أن الإنشاء هو: «إيجاد المعنى باللفظ» و لكن أورد عليه «بعض أعاظم العصر» بما حاصله: «أن الإيجاد إن كان بمعنى الإيجاد الخارجي فهو ضروري البطلان، بداهة أن الموجودات الخارجية مستندة إلى عللها الخاصّة التكوينية فالنار لا تكون إلّا بعلتها، و كذا الماء و الشجر و الحجر، و إن كان المراد الإيجاد الاعتباري في نفس المتكلّم فهو أيضاً واضح الفساد، لأن الاعتبار النفساني من أفعال النفس لا حاجة له إلى الألفاظ مطلقاً، و إنّما يحتاج إلى الألفاظ لإبراز ما في النفس.
و إن كان المراد منه اعتبار العقلاء فهو موقوف على تحقق الإنشاء أولًا من المنشئ حتّى يعتبر العقلاء و يمضيه الشرع.
و بالجملة لا يعقل معنى محصل لتعريف الإنشاء بإيجاد المعنى باللفظ، بل الحقّ أنه إبراز الاعتبار النفساني بمبرز خارجي كما أن الخبر إبراز قصد الحكاية انتهى ملخصاً «1»».
أقول: أوّلًا: كون الإنشاء أمراً إيجادياً فهو أمر وجداني لا ينبغي الشكّ فيه، سواء في البيع و الهبة و النكاح بل و في مثل النداء و التمني و الترجي و أشباهها، يجد
______________________________
(1) مصباح الفقاهة: ج 2 ص 50.
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 103
ذلك كلّ من اختبر نفسه عند إنشاء شيء.
فالوجدان أصْدق شاهد على أنه عند ذكر هذه الصيغ بقصد الإنشاء يوجد أمر، اعتباري، فقول القاضي «حكمت و قضيت بأن هذا المال لفلان» و كذلك قول العاقد «أنكحت و زوجت فلانة من فلان» و هكذا قول الشاعر.
«فيا ليت الشباب يعود يوماً» يوجد أمراً اعتبارياً لم يكن من قبل لا أنها كاشفات عن أمور اعتبارية حصلت من قبل في نفس المتكلّم، ثمّ يخبر عنها بهذه الأمور، و يكشف عن وجودها بهذه الألفاظ، و إن شئت اختبر نفسك عند إنشاء بعض العقود تجد ما ذكرناه أمراً ظاهراً بيّنا.
و ثانياً: لو كان الإنشاء إبراز الاعتبار النفساني كان كالخبر يحتمل الصدق و الكذب، فإن القائلين بأن الإنشاء لا يحتمل الصدق و الكذب إنّما ذكروا ذلك لكونه أمراً إيجادياً، و من الواضح أن الإيجاد ليس حكاية عن شيء حتّى يقبل الصدق و الكذب، و أمّا إذا قلنا أنه إبراز ما في الضمير و الأخبار عن وجود الاعتبار في النفس، فهو كالخبر يحتمل الصدق و الكذب، مع أنه خلاف المتفق عليه بينهم.
إن قلت: بين الخبر و الإنشاء فرق واضح فإنه ليس في الإنشاء وراء الاعتبار النفساني شيء في الخارج، و لكن في الأخبار وراءه شيء آخر.
قلت: هذا الفرق غير فارق، فإنه إذا ذكر أمر و لم يطابق الأمر الثابت في النفس كان كذباً في إبرازه و إظهاره لا محالة، فكان المجري للصيغة بقوله «بعت» يقول إني اعتبرت في نفسي كون هذا المال لفلان في مقابل ذاك الثمن و من الظاهر أن هذا أمر يحتمل الصدق و الكذب، فإن كان الاعتبار موجوداً في نفسه كان صدقاً و إلّا كان كذباً.
و ثالثاً:- و هو العمدة- أن حقيقة الإنشاء ليست مجرد الاعتبار النفساني و لا مجرد الألفاظ، بل هو اعتبار عقلائي يوجد بأسبابه المعدّة له و بما دلّ عليه من
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 104
الألفاظ أو غيرها مع النيّة و القصد.
توضيح ذلك: أن حقيقة الملكية مثلًا كانت في بدأ الأمر هي السلطة الخارجية على شيء، و كان تمليك الغير شيئاً هو تسليطه عليه في الخارج.
ثمّ لما أخذت المجتمعات البشرية تتسع نطاقها تبدلت هذه السلطة التكوينية الخارجية إلى شكل اعتباري قانوني، و قام الإنشاء مقام الإعطاء الفعلي الخارجي، فمجرد الاعتبار النفساني لا أثر له عند العقلاء، و لا يوجد السلطة الاعتبارية القانونية و إنّما توجد هذه السلطة بألفاظ أو أفعال وضعت لها مع قصد إيجادها بها، فإنشاء الملكية هو إيجاد اعتبار عقلائي قانوني بأسبابه، لا إيجاد أمر تكويني، بل و لا إيجاد اعتبار نفساني حتّى لا يحتاج إلى الألفاظ، بل هي إيجاد سلطة قانونية عقلائية على شيء و هذا المعنى يحتاج عندهم إلى أسباب خاصّة مع قصد إيجادها و كذلك الطلاق مثلًا هو انفصال قانون عقلائي بين الزوج و الزوجة بأسبابها، و هكذا في سائر الأمور الإنشائية من العقود و الإيقاعات.
فما ذكره (دام علاه) أنه لا معنى محصل لتعريف الإنشاء بإيجاد المعنى باللفظ غير موافق للتحقيق، فإن الوجود الخارجي و النفساني لا يحتاجان إلى الألفاظ و لكن الاعتبارات العقلائية تابعة لأسبابها و الألفاظ و شبهها إنّما هي أسباب لإيجاد الاعتبارات العقلائية.
لا أقول أن حقيقة الإنشاء هي ذكر الألفاظ و شبهها، بل أقول أنها إيجاد اعتبارات عقلائية بهذه الأسباب مع النيّة و القصد فتدبر فإنه حقيق به.
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 105
المقام الثّالث: في بيان الدليل على لزوم الإنشاء في العقود و الإيقاعات
و الظاهر أنه أمر واضح لا يحتاج إلى مزيد بيان و مئونة برهان بعد ما عرفت، لأن الوجودات على ثلاثة أقسام:
«وجودات خارجية تكوينية» مرهونة بأسبابها الخارجية لا تنالها يد الجعل و لا مجال له فيها.
و «وجودات ذهنية» يخلقها الذهن بقوته الإلهيّة.
و «وجودات اعتبارية» و هي و إن كانت بالحمل الشائع من الوجودات الذهنية فإنها موجودة في صقع الذهن، و لكنّها من جهة أخرى أمور فرضية يفرضها الذهن على حذو نظائرها الخارجية، فالرأس له وجود خارجي تكويني، و أمّا الرئيس الذي له رئاسة على قوم فهو بمنزلة الرأس للقوم (الذي يكون وجوده الجمعي أمراً اعتبارياً، و إن كانت أشخاصهم أموراً تكوينية) فيفرضونه رأساً لهم، و لكن هذا الفرض ليس مجرّد خيال أو وهم، بل له آثار عقلائية خارجية عندهم.
و كذا «الزوج» له مصداق خارجي تكويني، و هو من يكون قريناً لشيء أفخر في الخارج و عدلًا له، و له مصداق اعتباري يعتبرها المعتبر على هيئة المصداق الخارجي فيجعل «فاطمة» مثلًا زوجة لزيد، و «زيداً» زوجاً لها، و هذا الفرض له
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 106
آثار كثيرة من جانب القوانين العقلائية، و هكذا بالنسبة إلى «الملكية» فإن لها مصداق حقيقي تكويني، و هو ما كان مشتملًا على سلطة و إحاطة خارجية كسلطة الإنسان على أعضائه، و النفس على تصوراتها و تصديقاتها، و لها مصداق اعتباري يفرضها الفارض، و هذا الفرض إذا كان مقارناً لشرائط خاصّة يكون منشأً لآثار كثيرة عند العقلاء.
و من هنا يظهر أن الأمور الاعتبارية لا تتحقق بدون الإنشاء، أي الإيجاد في عالم الاعتبار، و هذا من قبيل القضايا التي قياساتها معها، فإن الزوجية الاعتبارية القانونية ليست من الأمور التكوينية، و لا من الوجودات الذهنية المتخذة من الخارج، بل لها وجود اعتباري يكون أمره بيد المعتبر، فالإنشاء قوام لها، و هكذا سائر الأمور الاعتبارية من «الحرية» و «الرقية» و «الملكية» و «الحجيّة» و غير ذلك.
و الإنشاء لا يكون إلّا بأسبابه التي تكون عند العقلاء، فلو اشترطوا في إنشاء الملكية الألفاظ خاصّة دون الكتابة و الفعل، فلا بدّ من اقتفاء آثارهم، و لو لم يشترطوا ذلك بل أجازوا الإنشاءات بكلّ ما يكون ظاهراً فيه، من القول و الفعل و الكتابة، كانت له آثاره.
و من المعلوم أن الأمور الاعتبارية الإنشائية كانت دائرة بين العقلاء و أهل العرف قبل الإسلام و ظهور نبينا (صلى الله عليه و آله) بل من أقدم العصور الإنسانية بل لا نعرف زماناً كان الإنسان فيه موجوداً و لم تكن هناك الأمور الاعتبارية و لو بشكل بسيط.
فبناء الشارع المقدس فيها على الإمضاء، لا التأسيس، نعم ورد في الشرع اعتبار أسباب خاصّة كاللفظ مثلًا، و ألغى اعتبار غيرها، لا بدّ من اقتفائه، كما لعلّه كذلك في بابي الطلاق و النكاح، و أمّا لو لم يردّ منع عن شيء منها فهذا دليل على إمضائه، و سنتكلم إن شاء الله عن ورود منع بالنسبة إلى الإنشاء بالكتابة و عدمه في بعض المقامات.
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 107
المقام الرّابع: هل يتحقّق الإنشاء بالكتابة؟
قد عرفت أن تحققه بها في أعصارنا من الواضحات، بل الفرد الأصيل من الإنشاء عندهم هو هذه، بل لا يمضي بعض المعاملات الخطيرة و العهود المهمّة الدولية إلّا بها أي بالتوقيع على أسنادها، و لا يكتفي فيها بمجرد اللفظ، و لو كان بقصد الإنشاء، و كذا في مثل جعل مقام الرئاسة فلا يكون الرئيس رئيساً سياسياً على قوم حتّى يمضي حكمه من ناحية من يكون الإنشاء بيده بطريق الكتابة، فرئيس الجمهورية لا يرتقي هذا المقام بمجرد الإنشاء اللفظي، بل لا بدّ من إنفاذ حكمه في خطاب خاصّ به عن طريق الكتابة، إلى غير ذلك من الأمور الإنشائية الاعتبارية في أبواب المعاملات و غيرها فإن نطاق الإنشاء واسع جداً.
و بالجملة أمر الإنشاء متسع عندهم قد يكون بأسباب لفظية، و أخرى بالإفعال كما في أبواب المعاطاة، و ثالثة بالكتابة، و هي العمدة في الأمور المهمّة و الخطيرة اليوم.
و ممّا ينبغي التنبيه عليه هنا أنه من الممكن تبدل هذه الأسباب العقلائية بمرور الزمان، ففي الأزمنة السابقة التي لم تكن الكناية رائجة بين الناس و كان الأميون هم الأكثرية في الجوامع البشرية لم يكن للإنشاء بالكتابة عندهم قيمة إلّا في موارد نادرة.
و أمّا الآن فهي أمر رائج في جميع المجتمعات البشرية و الإنشاء بالكتابة له قيمة
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 108
كبيرة عندهم و حيث إنها أضبط و أمتن من الألفاظ فلا يدور رحى المعاملات الخطيرة عندهم إلّا عليها.
و من الواضح أن الموضوعات أمرها بيد العرف و إنّما تؤخذ الأحكام من الشرع، فلو رتب الشارع المقدس وجوب الوفاء على العقد و كان هناك عقد معتبر عند العقلاء كان داخلًا في عموم هذا الحكم، و إن كان عقداً مستحدثاً لم يكن في سابق الأزمنة، و هكذا أسباب الإنشاء، و هذا أمر ظاهر لا غبار عليه و لا يعتريه الشكّ.
إن قلت: إن عناية العقلاء بأمر الكتابة ليست لإنشاء العقود بنفس الكتابة بل لضبط نتيجة الإنشاء اللفظي و تثبيت حاصل العقود التي أجريت صيغها بالألفاظ نظير ما ورد في كتابة الديون في آية سورة البقرة في كتاب الله.
قلت: كلّا، بل الإنشاء يقع بنفس ذاك التوقيع و الإمضاء، و الشاهد عليه أنه قبل الإمضاء في سند البيع و الإجارة و غيرهما يمكنه أي تغيير في المعاملة، بل تركها من أصلها و لكن بمجرّد الإمضاء من الجانبين يتم أمرها و لا يبقى للعدول و التغيير و الإبطال و الفسخ مجال أصلًا إلّا بأسبابها الخاصّة، و هذا أوضح شاهد على أن الإنشاء لا يكون إلّا بالتوقيع و الإمضاء.
هذا مضافاً إلى ما نجده بالوجدان فيما هو المتعارف في الخارج أنه لا يكون هناك صيغة كلامية و إنشاء لفظي في هذه المعاملات غالباً بل لا يكون قبل إمضاء الأسناد و التوقيع عليها إلّا مقاولات غير رسمية، و هذا أمر ظاهر لكلّ من راجع ديدنهم في هذه الأبواب.
فالقول بأن الإنشاء في هذه الأسناد يقع باللفظ قبل الكتابة أمر مخالف للوجدان و مباين للمحسوس و المقطوع.
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 109
المقام الخامس: أدلّة القائلين بعدم جواز الإنشاء بالكتابة
و هي أمور كثيرة يطلع عليها المتتبع في مطاوي كلمات الأصحاب (زاد الله في شرفهم و علو مقامهم) غير مجموعة في شيء من مصنفاتهم، منها:
1- «الأصل» و المراد به أصالة الفساد المعروفة في أبواب المعاملات، ذكره المحقّق الطباطبائي ما عرفت من كلامه في «المصابيح».
2- «الإجماع» المدّعى في كلمات القوم، و قد عرفت في المقام الأوّل دعواه من قِبَل كثير منهم بعبارات مختلفة، تارة بلفظ الإجماع- كما في المصابيح- و أخرى بعدم الخلاف فيه- كما في التنقيح- و ثالثة الشكّ فيه- كما في جامع المقاصد و غيره.
3- ما أشار إليه في «المصابيح» أيضاً من أن الأفعال- و منها الكتابة- قاصرة عن إفادة المقاصد الباطنية و غايتها الظنّ، و هو لا يغني من الحقّ شيئاً، لعموم المنع منه في الكتاب و السنّة، و إليه يرجع ما في كلام شيخنا الأعظم من عدم الصراحة فيها.
4- ما أفاده المحقّق المذكور أيضاً، من أن الركون إلى الكتابة مخالف لمقاصد الشارع المقدس في هذا الباب، لأن من مقاصده حفظ النظام، و المعاملات إنّما شرعت لنظام أمر المعاش المطلوب لذاته و لأمر المعاد، و هي مثار الخلاف و منشأ النزاع، فالواجب ضبطها بالأمر الظاهر الواضح الكاشف عن المعاني المقصودة لا بمثل الكتابة، حتّى لا يكون نقضاً للغرض.
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 110
5- ما أشار إليه في «مفتاح الكرامة» و الظاهر أنه مقتبس من كلمات أستاذه السيّد السند بحر العلوم، و حاصله أن الأسباب الشرعية توقيفية إنّما تثبت بالتلقي من الشارع، و حيث لم يثبت جواز الإنشاء بالكتابة فلا بدّ من الحكم بعدمه، و هكذا الحال في جميع الأمور التوقيفية.
6- ما يستفاد من كلام «العلّامة» (قدس سره) في ما عرفت منه عند نقل الأقوال و هو إمكان العبث في الكتابة، و عدم كونها صادرة عن جدّ، و لا يجوز الإنشاء بمثل ذلك.
7- ما يظهر من بعض كلمات الفقيه الماهر صاحب الجواهر أنه لا يصدق عليها عنوان «العقد» فهو شبه المعاطاة في العقود اللازمة التي تندرج في الاسم، و لا يجرى عليها حكم العقد، فلا يشمله أدلّة وجوب الوفاء بالعقود.
8- ما يستفاد من قوله (عليه السلام) «إنّما يحلّل الكلام و يحرّم الكلام» و مفهوم الحصر هنا عدم صحّة العقد بغير الألفاظ، و قد استدلّ به على بطلان المعاطاة أيضاً في مختلف أبواب العقود.
و بهذا المضمون روايات كثيرة و لكن عمدتها ما رواه يحيى بن الحجاج (أو يحيى ابن نجيح) عن خالد بن الحجاج عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال
قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) الرجل يجيء فيقول: اشتر هذا الثوب و أربحك كذا و كذا، قال: «أ ليس إن شاء ترك و إن شاء أخذ؟ قلت: بلى، قال: لا بأس به إنّما يحل الكلام و يحرّم الكلام»
«1». و قد صرّح بعضها بأن فيه دلالة على عدم انعقاد البيع بغير الصيغة فلا يكون بيع المعاطاة معتبراً.
هذا و قد ذكر شيخنا الأعظم فيها احتمالات أربعة:
1- أن المراد حصر المحلّل و المحرّم في الكلام (و حينئذ تدلّ على المطلوب فيما
______________________________
(1) الوسائل: ج 12 كتاب التجارة أبواب أحكام العقود ب 8 ح 4.
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 111
نحن فيه و في أبواب المعاطاة).
2- أن المراد كون بعض التعابير موجباً للحلّية و بعضها موجباً للحرمة كعقد النكاح، لو أنشأ بلفظ النكاح كان حلالًا، و لو أنشأ بلفظ التمليك كان حراماً.
3- المراد أن كلاماً واحداً يكون في مقام محلّلًا و في مقام آخر محرّماً كإنشاء بيع ما لا يملك قبل تملكه و إنشائه بعده.
4- المراد أن المقاولة في بيع ما ليس عنده محلّل و لكن إيجاب البيع محرّم فلو قلنا بظهورها في الاحتمال الأوّل أمكن التمسك بها في المقام:
9- الروايات الخاصّة الواردة في بعض الأبواب مثل أبواب الطلاق الظاهرة في انحصار الصيغة في الألفاظ و الأقوال، و مفهومها عدم صحّة الإنشاء بالكتابة، مثل ما رواه في الوسائل في أبواب مقدمات الطلاق عن الحسن بن زياد عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال
«الطلاق أن يقول الرجل لامرأته اختاري، فإن اختارت نفسها فقد بانت منه، و إن اختارت زوجها فليس بشيء، أو يقول أنت طالق فأي ذلك فعل فقد حرمت عليه»
«1». و ما رواه بسند صحيح عن الحلبي عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال
«الطلاق أن يقول لها اعتدي أو يقول لها أنت طالق»
«2». إلى غير ذلك ممّا يدلّ على حصر إنشاء الطلاق بالألفاظ و الأقوال ممّا ورد في ذلك الباب بعينه، أو سائر أبواب الطلاق.
هذا غاية ما يمكن أن يستدلّ به للقول بالبطلان، و لكن الإنصاف أن كلّها وجوه ضعيفة قاصرة عن إفادة المقصود، و ربّما يرجع بعضها إلى بعض، و لكن أوردناها
______________________________
(1) الوسائل: ج 15 كتاب الطلاق أبواب مقدماته ب 16 ح 7.
(2) نفس المصدر: ح 4.
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 112
بعينها لذكرها من كلمات القوم في كتاب التجارة و الوصية و الطلاق أو غيرها.
و على كلّ حال يمكن الجواب عن الجميع.
أمّا عن الأوّل: فبأن التمسّك بالأصل إنّما يصحّ إذا لم يكن هناك دليل اجتهادي دالّ على المطلوب، و الظاهر أن عمومات صحّة العقود، و كذلك إطلاقات أدلّة حلية البيع و غيره، تشمل العقود و الإيقاعات التي أنشئت بالكتابة، لما عرفت من إمكان الإنشاء بها بل و تعارفها و اشتهارها في عصرنا، حتّى إن الكتابة اليوم من أظهر مصاديق الإنشاء، و لعلّها لم تكن بهذه المثابة في الأعصار السابقة، لعدم معرفة أكثر الناس بها، و الموضوعات العرفية تابعة لما يتعارف و يتداول بين أهل العرف، و إنّما تؤخذ أحكامها من الشرع.
و على كلّ حال، هي من أظهر ما يتمّ به إنشاء العقود في العصر الحاضر لما عرفت من أن أسناد المعاملات الخطيرة إنّما تتم بالتوقيع عليها، بل قد لا يعدّ مجرد الإنشاء اللفظي في مثل هذه الأمور أزيد من المقاولة، و الإنشاء الحقيقي في بعض المقامات إنّما هو بالكتابة و التوقيع عندهم، و لا أقل من أن الإنشاء بالكتابة في حدّ الإنشاء بالألفاظ و الأقوال و حينئذ تكون داخلًا في العمومات و الإطلاقات و معه كيف يصحّ التمسّك بأصالة الفساد.
و عن الثّاني: بأن دعوى الإجماع في هذه المسألة التي يعلم مستند فتاوى المجمعين من الأدلّة و لا أقل من احتمال استنادهم إليها، بعيدة جداً، لعدم إمكان كشف قول المعصوم (عليه السلام) من هذه الفتاوى، مضافاً إلى ما عرفت من التشويش و الاضطراب في أقوال المجمعين، و فتوى جمع من أعلام العصر بجواز الاكتفاء بالكتابة في باب الوصيّة، بل و فتوى بعضهم بجوازها في الوكالة، و ما عرفت من كلام العلّامة (قدس سره) في التذكرة من احتمال جواز الاكتفاء بها في جميع أبواب العقود.
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 113
و بالجملة حال الإجماع في هذه المسائل معلوم لا يمكن الركون إليه لإثبات حكم شرعي.
و عن الثّالث: بأنه لا قصور في الكتابة إذا كانت بألفاظ صريحة أو ظاهرة في إفادة المراد، و قد ثبت في محله حجّة ظواهر الألفاظ سواء كانت مسموعة أو مكتوبة، و لذا نعتمد على ظواهر كتاب الله و السنّة بغير إشكال، و لا نزال نستدلّ بالآيات و الأحاديث الواردة من الطرق المعتبرة، فأي قصور في ظهور الكتابة في إفادة المراد؟ بل قد تكون الكتابة أظهر و أصرح من الألفاظ المسموعة.
نعم، لا بدّ من ثبوت كون الكاتب في مقام الإنشاء و الجدّ، و يثبت ذلك بالقرائن الموجودة كما هو كذلك بالنسبة إلى الإنشاء اللفظي فإنه لا بدّ من إحراز كون المتكلّم في مقام الجدّ أمّا بقرائن خاصّة أو بالأصل.
و الأمر سهل في أعصارنا بعد وجود الدفاتر المعدّة لضبط الأسناد و العقود، و الحضور عند هذه الدفاتر و التوقيع عليها من أقوى القرائن على إرادة الإنشاء بالكتابة، بل لا يضاهيها شيء من القرائن اللفظية، بحيث لا تقبل دعوى المنكر و قوله بأنه كان هازلًا أو شبه ذلك.
و من هنا يعلم أن ظهور الكتابة ليس من الظنون الممنوعة كما أشار إليه السيّد الطباطبائي (قدس سره) في بعض كلماته، بل هو من الظنون المعتبرة عند العقلاء طراً، من جميع الأمم و في جميع الأمصار و البلاد كما هو ظاهر، و بالجملة الكتابة أضبط و أمتن من التكلّم، و أدق و أوضح منه، فكيف جعله شيخنا الأعظم في عداد إشارة الأخرس، بل احتمل أن تكون الإشارة أصرح منها، و هذا من غرائب الكلام.
و عن الرّابع: بأن الإنشاء بالكتابة لا يكون مخلًّا للنظام، و مثاراً للخلاف و منشأً للنزاع بل الأمر بالعكس، فالقاطع للخصومة و الحاسم للنزاع هو ضبط الإنشاءات بالكتابة فإنها قوية البرهان، ظاهرة الدلالة، باقية ببقاء الدهر، لا يمكن إنكارها
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 114
و نفيها بخلاف الألفاظ و العبارات التي، لا بقاء لها و لا دوام.
فمن وقّع على سند من أسناد البيع و الشراء و أمضاه بقصد إنشاء التمليك، فقد أنشأ البيع بأوضح البيان من غير حاجة إلى بيان لفظي، و لذا يكون المدار الأصلي اليوم عليها لا على غيرها، لا أقول لا يكتفي بالإنشاء اللفظي، بل أقول الإنشاء بالكتابة أوضح و أصرح و أضبط و أمتن.
و عن الخامس: بأن كون الأسباب الشرعية توقيفية، الذي أشار إليه صاحب المفتاح، و أستاذه الجليل المحقّق الطباطبائي، دعوى بلا دليل، و كلام بلا برهان، بل الأمر في المعاملات على عكس ذلك، فإن أمر الشارع فيها على الإمضاء لا التأسيس، و قد أمضى الشارع المقدس جميع المعاملات العقلائية بقوله «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و
«المؤمنون عند شروطهم»
و غير ذلك، فما صدق عليه عنوان العقد و الشرط و البيع و الصلح و الوصية و الهبة و غير ذلك من عناوين المعاملات عند أهل العرف دخل تحت عمومها أو إطلاقها، إلّا ما خرج بالدليل الخاصّ أو قام دليل لفظي على بطلانه عند الشرع.
فليست المعاملات كالعبادات أموراً توقيفية و لذا أفتى الأصحاب بصحّتها ما لم يردّ في الشرع منع منها، و استدلالهم بالعمومات و الإطلاقات ظاهرة لكلّ من راجع كلماتهم في هذه الأبواب.
هذا مضافاً إلى ما سيمر عليك من ورود التصريح بجواز الإنشاء بالكتابة في الأحاديث الخاصّة في بعض أبواب الفقه فانتظره.
و عن السّادس: بما قد عرفت في الجواب عن الدليل الثّالث، من أن احتمال العبث و عدم الجدّ في الكتابة منفي بعد قيام القرائن بأنها في مقام الإنشاء جدّاً، كما عرفته في إمضاء الأسناد و التوقيع عليها بهذا القصد و العنوان في أماكنها المعدّة لذلك أو غيرها، بل قد عرفت أن نفي الاحتمالات من الكتابة أوضح و أظهر.
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 115
و إن شئت قلت: احتمال العبث قائم في الألفاظ أيضاً و إنّما ينفي بالقرائن، و كذلك في الكتابة من دون أي فرق.
و عن السّابع: بأن دعوى عدم صدق عنوان العقد عليه، و أنه نظير المعاطاة كما عرفت من كلام صاحب الجواهر (قدس سره) دعوى بلا برهان بل الكتابة أحق بهذا العنوان من الألفاظ المنطوقة، فإن العقد ليس إلّا العهد المؤكد، مع أنا نعلم بأن المعاهدات المهمّة بين الأشخاص و الأقوام و الدول تكون بالكتابة، فلو لم يصدق العقد و العهد عليها لم يصدق على غيرها.
هذا مضافاً إلى أن المعاطاة- كما ذكرناه في محله- أيضاً من العقود اللازمة، بل قد ذكرنا أن الأصل في البيع و شبهه في أوّل الأمر كان بصورة المعاطاة، فهي البيع و إنّما نشأ البيع بالصيغة بعد ذلك، و بعد أخذ المجتمعات البشرية في التقدّم، فلا تعدّ المعاطاة فرعاً و البيع بالصيغة أصلًا، بل الأمر بالعكس، فالمعاطاة أصل، و البيع بالصيغة فرع لها قد نشأ بعدها (و تمام الكلام عن ذلك موكول إلى محله من كتاب البيع).
فشمول إطلاقات وجوب الوفاء بالعقود و الشروط و شبهها لما أنشأ بالكتابة ممّا لا ريب فيه و لا شبهة تعتريه.
و عن الثّامن: بأن الاستدلال بالرواية المعروفة
«إنّما يحلّل الكلام و يحرّم الكلام»
مشكل جدّاً، فإنها مع ضعف سندها بجهالة «ابن الحجاج» أو «ابن نجيح» (كليهما) لا دلالة لها على المطلوب أصلًا لا هنا و لا في باب المعاطاة، بل هي أجنبية عمّا نحن بصدده، و المراد منها- كما يظهر من سياقها، و يظهر من سائر ما ورد في هذا الباب، هو الاحتمال الرّابع من الاحتمالات الأربعة السابقة، لا سيّما بقرينة قوله
«أ ليس إن شاء ترك و إن شاء أخذ»
فإنه كالصريح في أن بعض أنواع الكلام (و هو المقاولة) يحلّل و بعضها (و هو إنشاء بيع ما ليس عنده) يحرم، فمن باع ما ليس عنده كان حراماً، و من تكلّم من دون إنشاء البيع، بل أنشأ بعد التملّك كان حلالًا، فراجع الباب 8 من
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 116
أبواب أحكام العقود من كتاب التجارة من الوسائل تجده شاهد صدق على ما ذكرنا.
نعم، قد يستدلّ بها بطريق آخر و هو أن مفادها على كلّ حال حصر البيع الحلال فيها ينشأ بالصيغة اللفظية لعدم ذكر غير اللفظ فيها.
و لكن الإنصاف أن الحصر فيها إضافي ناظر إلى ما يكون الإنشاء فيها بالصيغة اللفظية، من جهة عدم حضور المتاع عنده (كما في بيع ما ليس عنده) حتّى تجوز المعاطاة، و عدم تحقّق البيع بالكتابة لعدم تعارفها في تلك الأيّام.
هذا مضافاً إلى إمكان التشكيك في ظهور عنوان الكلام في الملفوظ بل الكلام يشمل الملفوظ و المكتوب، و لذا يطلق هذا العنوان على ما ورد في كتاب الله و غيره، و لا نزال نقول هذا كلام صاحب الجواهر و هذا كلام العلّامة و كلام المحقّق مع أن جميعها مكتوبة لا ملفوظة.
و عن التّاسع: بأن الروايات الخاصة الواردة في أبواب الطلاق لا ظهور لها في انحصار الطلاق بما ينشأ بالألفاظ بل الظاهر أنها ناظرة إلى لزوم الصراحة أو الظهور في صيغة الطلاق، و إن الألفاظ الكنائية و المشكوكة غير كافية في هذا المقام و لذا صرّح في رواية ابن سماعة بأنه ليس الطلاق إلّا كما روى بكير بن أعين أن يقول لها و هي طاهر من غير جماع «أنت طالق» و يشهد شاهدي عدل، و كلّ ما سوى ذلك فهو ملغى «1».
و قد سأل محمّد بن مسلم أبا جعفر (عليه السلام) عن رجل قال لامرأته: أنت علي حرام أو بائنة أو بتة، أو برية أو خلية، قال
«هذا كلّه ليس بشيء إنّما الطلاق أن يقول لها قبل العدّة بعد ما تطهر من محيضها قبل أن يجامعها أنت طالق أو اعتدي، يريد، بذلك الطلاق، و يشهد على ذلك رجلين عدلين»
«2».
______________________________
(1) الوسائل: ب 16 من أبواب مقدمات الطلاق ح 1.
(2) نفس المصدر: ح 3 من نفس الباب.
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 117
و هذه كالصريح في أنها في مقام بيان لزوم الألفاظ الصريحة أو الظاهرة، و نفي الكتابات و العبارات غير الظاهرة، و ليست في مقام بيان اعتبار الألفاظ في مقابل الكتابة، و الاستدلال بها لهذا الغرض غير تام، فقد تحصل من جميع ما ذكرنا أنه لا دليل للقائلين باعتبار اللفظ في إنشاء العقود و نفي جواز الإنشاء بالكتابة، و إن ما ذكروها في هذا الباب استحسانات أو ما يكون خارجاً عن محل الكلام أو دعوى بلا بيّنة و لا برهان، و لعلّها نشأت من عدم تعارف الإنشاء بالكتابة في تلك الأيّام لعدم معرفة أكثر الناس بها، و عدم كونها ممّا يبتلى به عامّة الناس، و أمّا مثل زماننا هذا الذي يعرفها الكبير و الصغير و العالم و الجاهل فلا مجال لهذه الدعاوي.
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 118
المقام السّادس: أدلّة القول بالجواز
أظنّك بعد الإحاطة بما ذكرناه في أجوبة أدلّة القائلين بعدم الصحّة خبيراً على أدلّة جواز إنشاء العقود و الإيقاعات بالكتابة، و نزيدك بياناً أنه يدلّ على الجواز أمور:
أوّلها: و هي العمدة، شمول العمومات الدالّة على صحّة العقود و وجوب الوفاء بها. و صحّة البيع و الإجارة و الهبة و غيرها، لما إذا أنشئت بالكتابة، بعد ما عرفت من جواز الإنشاء بها و معروفيتها عند العقلاء بل كونها محوراً أصيلًا للإنشاء لا سيّما في الأمور الخطيرة، فإخراج الإنشاء بالكتابة عنها ممنوع جدّاً، لعدم قيام دليل على الاستثناء و الإخراج.
و من هنا يظهر أن جعلها في عداد إشارة الأخرس أو أهون منها و كذلك جعلها في عداد المعاطاة- بناء على القول بإفادتها الإباحة لا وجه له، بل قد عرفت أن الإنشاء بالكتابة أظهر و أضبط من الإنشاء بالألفاظ و لا نحتاج إلى التكرار.
ثانيها: ما يظهر من روايات الوصية أنها تجوز بالكتابة و هي روايات كثيرة:
منها: ما رواه شيخنا المفيد في المقنعة قال: قال رسول الله (صلى الله عليه و آله)
«ما ينبغي لامرئ مسلم أن يبيت إلّا و وصيته تحت رأسه»
«1». و منها: ما رواه في «مصباح المتهجد» قال روي
«أنه لا ينبغي أن يبيت
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 كتاب الوصية أبواب أحكام الوصايا ح 7.
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 119
إلّا و وصيته تحت رأسه»
«1». و ما اعتذر عنها في مفتاح الكرامة في كتاب الوصية من أن الأخبار الناهية عن المبيت من دون الوصية ناظرة إلى الوصية الجامعة للشرائط كما ترى.
و الظاهر أن مراده كون الوصية منشأة بالصيغة اللفظية، مضافاً إلى الكتابة، مع أن الروايات مطلقة خالية عنها، ظاهرة في نفي هذه القيود، مع أن المتعارف في الوصية الاكتفاء بالكتابة و الإنشاء بها عن غيرها.
و منها: ما رواه إبراهيم بن محمّد الهمداني قال
كتبت إلى أبي الحسن (عليه السلام) رجل كتب كتاباً بخطه و لم يقل لورثته هذه وصيتي و لم يقل إني قد أوصيت إلّا أنه كتب كتاباً فيه ما أراد أن يوصي به هل يجب على ورثته القيام بما في الكتاب بخطه و لم يأمرهم بذلك؟ فكتب (عليه السلام): «إن كان له ولد ينفذون كلّ شيء يجدونه في كتاب أبيهم في وجه البرّ و غيره»
«2». و استدلّ بها جماعة من أعلام العصر لجواز إنشاء الوصية بالكتابة فقد عرفت في المسألة التاسعة من كتاب الوصية في العروة استدلاله بذلك لهذا المقصود.
هذا و قد اشتهر بين الفريقين ما أراد أن يوصي النبي (صلى الله عليه و آله) أمته حين وفاته بكتاب لن يضلوا بعده فاختلف القوم، و قالوا ما قالوا، ممّا ينبغي أن تذرف عليه الدموع و يبكي الباكون و يضج الضاجون و إليك نصّ الرواية الموحشة من صحيح البخاري: عن ابن عباس قال
«لمّا حضر رسول الله (صلى الله عليه و آله) و في البيت رجال، فيهم عمر ابن الخطاب، قال النبي (صلى الله عليه و آله): هلمّ أكتب لكم كتاباً لا تضلوا بعده فقال عمر: أن النبي (صلى الله عليه و آله) قد غلب عليه الوجع! و عندكم القرآن، حسبنا كتاب الله!، فاختلف أهل البيت فاختصموا، منهم من يقول: قربوا يكتب لكم النبي (صلى الله عليه و آله) كتاباً لن تضلوا بعده،
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 كتاب الوصية أبواب أحكام الوصايا ح 5.
(2) الوسائل: ج 13 كتاب الوصايا أبواب أحكام الوصايا ب 48 ح 2.
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 120
و منهم من يقول ما قال عمر!، فلما أكثروا اللغو و الاختلاف عند النبي (صلى الله عليه و آله) قال رسول الله (صلى الله عليه و آله): قوموا. فكان ابن عباس يقول إن الرزية كلّ الرزية ما حال بين رسول الله (صلى الله عليه و آله) و بين أن يكتب لهم ذلك الكتاب من اختلافهم و لغطهم»
«1». و الرواية من الروايات العجيبة التي تستفاد منها حقائق كثيرة في باب الخلافة و غيرها، فيا لله و لهذه الجرأة على النبي الأعظم الذي لا ينطق عن الهوى، و يجب الأخذ بما يقوله (صلى الله عليه و آله) بنصّ الكتاب العزيز (مٰا آتٰاكُمُ الرَّسُولُ فَخُذُوهُ وَ مٰا نَهٰاكُمْ عَنْهُ فَانْتَهُوا) «2» أ و ليس هذا إيذاء للرسول (صلى الله عليه و آله) و الله تعالى يقول (وَ الَّذِينَ يُؤْذُونَ رَسُولَ اللّٰهِ لَهُمْ عَذٰابٌ أَلِيمٌ) «3» و للكلام مقام آخر «فدع عنك نهباً صيح في حجراته».
و المقصود هنا أن ظاهر الرواية جواز الوصيّة و إنشائها بالكتابة.
ثالثها: ما ورد في أبواب الطلاق مثل ما رواه أبو حمزة الثمالي في رواية صحيحة قال
سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن رجل قال لرجل اكتب يا فلان إلى امرأتي بطلاقها أو اكتب إلى عبدي بعتقه، يكون ذلك طلاقاً أو عتقاً؟ قال: «لا يكون طلاقاً و لا عتقاً حتّى ينطق به لسانه، أو يخطه بيده، و هو يريد الطلاق أو العتق، و يكون ذلك منه بالأهلة و الشهود (و الشهور) يكون غائباً عن أهله»
«4». و هي كالصريح في جواز الإنشاء بالكتابة، لكنها مقيدة بحالة الغيبة عن الأهل، و لكن ظاهرها أعمّ من القدرة على النطق و عدمها، فحملها على صورة العجز كالأخرس كما أشار إليه في الوسائل بعيد جدّاً.
______________________________
(1) صحيح البخاري: ج 7 ص 156 (طبعة دار الجيل بيروت) باب قول المريض «قوموا عني».
(2) الحشر: 5.
(3) التوبة 61.
(4): الوسائل: ج 15 أبواب مقدمات الطلاق ب 14 ح 3.
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 121
و في مقابلها روايتان في ذاك الباب بعينه مصرحتان بأن مجرد الكتابة لا يكون طلاقاً و لا عتاقاً حتّى ينطق به، و قد جمع بينهما بالتقييد في «المسالك» و لكن «صاحب الجواهر» (قدس سره) لم يقبل هذا الجمع، و رمى الرواية الأولى بالشذوذ، و استغرب ما ذكره في المسالك بل قال باختلال طريقته في الاستنباط ثمّ سأل الله العفو له و لنفسه من أمثال ذلك! أقول: الجمع بين المطلق و المقيد من القواعد المعروفة في أبواب الفقه و لا يرى اختلال في طريقة استنباط الشهيد الثّاني (قدس سره) في هذا الباب و هو من أمتن الفقهاء طريقة فلا مجال لسؤال العفو عن الله لخصوص هذا الأمر و كذا استغرابه، و إن كان سؤال العفو عن الله حسناً في كلّ حال، كما أن رمي الرواية بالشذوذ بعد صحّة سندها و عدم حجيّة الشهرة بل الإجماع في هذه الأبواب بعيد عن الصواب، فالإفتاء بما ورد في الصحيح المذكور غير بعيد عن مبادئ الفقاهة و إن كان نفس المسألة تحتاج إلى مزيد تأمّل، و المقصود هنا دلالة الرواية المعتبرة على جواز الإنشاء بالكتابة في الجملة.
و لا ينافي ذلك النهي عنها بالنسبة إلى الحاضر لما عرفت من أن الحكم بجواز الإنشاء بالكتابة إنّما هو فيما لم يردّ فيه نصّ خاصّ في النهي عنه، و هنا قد وردت روايتان فيها، إحداهما معتبرة و الأخرى مضمرة و عمل الأصحاب بمضمونها، فلا بدّ من الفتوى بعدم جواز خصوص الطلاق للحاضر بغير الألفاظ، و لكن أين ذلك من القول بعدم الجواز مطلقاً؟ و قد تحصل من جميع ما ذكرنا أن الحكم بصحّة الإنشاء بالكتابة في جميع أبواب المعاملات- إلّا ما خرج بدليل خاصّ- ممّا لا ينبغي الشكّ فيه لا سيّما مع تداوله بين أهل العرف و العقلاء و اعتمادهم عليه بعنوان عقد عقلائي بل عدم اعتمادهم على غيره في كثير من المقامات.
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 122
تنبيهان
الأوّل- استثناء حكم النكاح و الطلاق
قد عرفت ظهور بعض الروايات المعتبرة في عدم جواز الطلاق إلّا بالنطق «1» و قد عمل بها الأصحاب. بل ادّعى الإجماع عليه بالنسبة إلى الحاضر، و أمّا الغائب فقد عرفت وجود القول بجواز طلاقه بالكتابة، و ورود نصّ صحيح به، و إن كان المشهور عدم جوازه، و قد مضى الكلام فيه إجمالًا.
و أمّا النكاح فالظاهر عدم وجود قول بجواز إنشائه بالكتابة، قال في الجواهر في أحكام الصيغة في النكاح: «و كذا لا ينعقد بالكتابة للقادر على النطق، بل و لا للعاجز عنه، إلّا أن يضم إليها قرينة تدلّ على القصد، فإنها حينئذ من أقوى الإشارات و الله العالم» انتهى.
فقد أرسله إرسال المسلّمات بحيث لم يرَ نفسه محتاجاً إلى استدلال عليه.
و عن جامع المقاصد «أنه لا ريب عندنا في أن الكتابة لا تكفي في إيقاع عقد النكاح للمختار» و قد ادّعى الإجماع على اعتبار اللفظ فيه و العجب أنه استدلّ في جامع المقاصد على هذا الحكم: «بأن الكتابة كناية و لا يقع النكاح بالكنايات»!.
______________________________
(1) راجع الوسائل: ج 15 ب 14 من أبواب مقدمات الطلاق.
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 123
و ليت شعري لما ذا نزلوا الكتابة منزلة الكناية، مع أنه قد يكون بعين الألفاظ التي يتكلّم بها، بل أوضح و أصرح، و لعلّ ذلك منهم بسبب عدم الاعتماد على كون الكتابة بداعي الإنشاء فقد يكون بدواع أخرى كما ورد في بعض كلمات الأعلام فيما قد عرفت عند نقل الأقوال، و لكن هذا الإشكال بعينه وارد في التكلّم بالصيغة، و العمدة أنه لا بدّ من إحراز كون المتكلّم أو الكاتب في مقام الإنشاء، و هذا المعنى يعرف بالقرائن الحافة بها، و الأمر في زماننا سهل جدّاً بعد وجود المكاتب و الدوائر المعدّة لضبط هذه الأمور، فبالتوقيع على البيع و شبهه في هذه المكاتب يتمّ أمر الإنشاء من دون إجراء صيغة لفظية و لكن المتعارف بين أهل الشرع عدم الاكتفاء في النكاح بمجرّد ذلك، بل يتعبدون بإجراء الصيغة اللفظية نظراً إلى الفتاوى الموجودة.
و لكن قد عرفت عدم قيام دليل على هذا الحكم و عدم حجيّة مثل هذه الإجماعات لا سيّما مع ما عرفت من تعليلاتهم بعدم صراحة الكتابة بل و عدم ظهورها في أداء المقصود.
هذا و لكن الإنصاف أن أمر النكاح يتفاوت مع سائر المعاملات بل لا يبعد كون النكاح من الأمور التوقيفية التي لا يمكن الرجوع فيها إلى عمومات وجوب الوفاء بالعقود، و لعلّ الوجه فيه هو التصرّفات الكثيرة من جانب الشارع المقدس فيه، و عدم اعتنائه بما دار بين العقلاء في هذا الباب، و كثرة التخصيصات الواردة فيه، و كأنه قد تبدلت ماهية النكاح في الشرع و كذا أسبابه ممّا استقر عليه ديدن العقلاء و أهل العرف، فلا يمكن الرجوع إليهم و الأخذ بعدم ردع الشارع عنه.
و لذا قد يقال أن فيه شائبة العبادة، فإن من الواضح أنه ليس هذا من جهة احتمال اعتبار قصد القربة فيه، لعدم التفوه به من ناحية أحد من الفقهاء رضوان الله عليهم بل و لا غيرهم، بل الظاهر أن تشبيهه بالعبادات إنّما هو من جهة كونه توقيفية.
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 124
و حينئذ لا بدّ من الأخذ بالاحتياط في جميع موارد الشكّ الذي لم يقم فيه دليل شرعي على الجواز، و لا أقل من احتمال كون النكاح كذلك، و لذا بنينا على رعاية الاحتياط في أبواب النكاح و في إجراء الصيغة أيضاً.
و منه يظهر الحال في الطلاق أيضاً لتلازم أحكامهما من هذه الجهة كما لا يخفى.
الثّاني- اهتمام الشارع بأمر الكتابة
اهتمام الشارع المقدس بأمر الكتابة في أبواب المعاملات ممّا لا يكاد يخفى على الناظر في كتاب الله.
إن القرآن قد اهتم بشأن الكتابة اهتماماً شديداً كيف و ان أطول آية في كتاب الله هي آية الكتابة، و هي و إن كانت واردة في أمر الدين و كتابته، و استشهاد شهيدين من الرجال عليه، أو رجل و امرأتين، و ليست ناظرة إلى ما كان في مقام الإنشاء بل هي ناظرة إلى ما كانت سنداً على حصول القبض و الإقباض في الدين و شبهه، و لكن الناظر فيها يرى اعتماد الشارع عليها و تأكيده بالنسبة إليها و يمكن أن يكون جواباً متيناً لما عرفت من جامع المقاصد و المصابيح و شبههما من كون الكتابة بحكم الكناية أو إشارة الأخرس أو أهون منها و أنه لا صراحة فيها و لا ظهور.
و كيف لا تكون ظاهرة في إفادة المراد مع ما صرّح به كتاب الله من كونها مدركاً شرعياً للدين كثيره و قليله.
و قد وردت في هذه الآية أحكام كثيرة حول هذا المعنى ربّما تربو على ثمانية عشر حكماً! كلّها تدور حول مسألة الكتابة و الاستشهاد للديون، و لم يردّ بالنسبة إلى حكم من أحكام الله في القرآن الكريم ما ورد في هذا من الخصوصيات و الجزئيات،
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 125
و مع ذلك كلّه لا ندري لما ذا أهملها الأصحاب و لم يعتنوا بشأنها و جعلوها من الكنايات أو من قبيل إشارة الأخرس أو أهون منها (و لا فرق بين الإنشاء و الإخبار من هذه الناحية).
و لعلّ السر في جميع ذلك ما مرّ عليك غير مرّة من عدم تداول الكتابة في تلك الأعصار، مضافاً إلى ما قد يظهر من بعض الروايات بادئ الأمر من الاعتناء بشأن الألفاظ فقط، و لكن قد عرفت الجواب عن الجميع.
و بذلك كلّه ارتفع النقاب في هذا الباب عن وجه المطلوب و لم يبق شكّ في جواز الاعتناء بشأن الكتابة و الاكتفاء بالإنشاء بها في جميع أبواب العقود إلّا ما ورد النصّ بعدم جوازه و مع ذلك لا تغتر بدعوى الإجماع على خلافه، و كم ترك الأول للآخر.
و لكن طريق الاحتياط واضح، و هو سبيل النجاة و إن لم يكن واجباً في المقام.
و الحمد لله على كلّ حال و هو العالم بحقائق الأحكام.
بحوث فقهية هامة (لمكارم)، ص: 127
5- حكم الخُمس في عصر الغيبة (عليه السلام)
________________________________________
شيرازى، ناصر مكارم، بحوث فقهية هامة (لمكارم)، در يك جلد، انتشارات مدرسة الإمام علي بن أبي طالب عليه السلام، قم - ايران، اول، 1422 ه ق
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج22، ص: 251
و يقوم مقام اللفظ الإشارة مع العذر من غير تقييد بالعجز عن التوكيل المتيسر غالبا، و دعوى اختصاص ذلك في خصوص الأخرس كما ترى، ضرورة عدم الفرق بين الجميع، كما لا يخفى على من أحاط خبرا بمدرك المسألة، و لذا لم يجعل المصنف موضوع الحكم الأخرس كالقواعد و الإرشاد، بل في اللمعة و الروضة تكفي الإشارة مع العجز عن النطق لخرس و غيره، و لا تكفي مع القدرة و في محكي التحرير لا تكفي الكتابة و لا الإشارة مع القدرة، و تجزي الأخرس و شبهه الإشارة بل في المحكي عن كشف اللثام في كتاب النكاح لو عجز أشار بما يدل على القصد، و هو مما قطع به الأصحاب و لم نجد من الأصحاب نصا فيمن عجز لإكراه، بل في مفتاح الكرامة قد طفحت عباراتهم بأن العاجز عن النطق لمرض و شبهه كالأخرس، بل لا يبعد أن المراد بالإشارة كل ما دل على المقصود غير اللفظ حتى الكتابة التي قد صرح في الاجتزاء بها حينئذ في محكي التحرير و نهاية الأحكام و الدروس و غيرها، نعم يعتبر وجود القرينة الدالة على إرادة العقد بها أو المعاطاة و بها يحصل الفرق بين المعاطاة و العقد في العاجز من غير فرق في القرينة المفهمة بين الإشارة بالإصبع و غيره، و إن نص عليه في تلبية الأخرس، و تشهده لكن الظاهر إرادة المثال منه من كل ما يؤدى به الأخرس مقصوده، كما أن الظاهر القطع بعدم وجوب تحريك اللسان هنا، و إن قيل به في القراءة ضرورة وضوح الفرق بين المقامين بالتعبد باللفظ ثم، دون المقام فما في شرح الأستاد من أن الكتابة قاصرة عن الإشارة لا يخلو من نظر هذا.
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج22، ص: 252
و لكن قد سمعت سابقا إطلاق الأصحاب قيام الإشارة مقام العقد من غير إشارة إلى بيع المعاطاة، و فيه إشارة إلى عدم كونها بيعا و على كل حال فالاجتزاء بغير العربية للعاجز عنها مساو لذلك أو أولى منه، بل الظاهر الاجتزاء بالملحون مادة أو إعرابا للعاجز عن الصحيح و لو بالتعلم من غير مشقة، كما اعترف به فخر المحققين فيما حكي عنه، قال: إذا ألحن الموجب أو القابل في العقود فان قال: بعتك بفتح الباء أو زوجتك أو غير ذلك فإنه يصح إذا لم يكن عارفا، أو كان عارفا و قصد الإيجاب، و لو قال: جوزتك في النكاح لم يصح، فان لم يتمكن من التعلم و لا أن يؤكل و عين هذا اللفظ صح، و كذا في القبول و في الطلاق لو عقد القاف كافا، فإنه لسان ورد في اللغة فيصح، و إن أمكنه النطق بغيره، و إن كان في كلامه مواضع للنظر أيضا.
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج28، ص: 248
و لكن فيه ما لا يخفى عليك بعد الإحاطة بما عرفت، و كذا الكلام في الكتابة، فإنه لا شك كما عن جامع المقاصد الاعتراف به في الإكتفاء بها مع العجز عن النطق و القرينة الدلالة على إرادة الوصية منها بل عن التنقيح أنه لا خلاف فيه، بل عن الإيضاح الإجماع على ذلك.
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج28، ص: 249
نعم عن التذكرة احتمال الإكتفاء بها مع الاختيار في أول كلامه، بل لعله الظاهر من النافع و في الرياض أنه لا يخلو عن قوة، مع قطعية دلالة القرينة، لكن يمكن أن يكون ذلك كله منهم في تحقيق العقد، لا أن المراد عدم إجراء حكم الوصية على ذلك مطلقا لما عرفت في الإشارة، من صدقها عرفا على ذلك و نحوه، فيشمله إطلاق أدلتها مضافا إلى التأييد بكثير من النصوص الناهية عن أن يبيت الإنسان إلا وصيته تحت رأسه، و معقد نفي الخلاف في محكي السرائر غير ما نحن فيه، قال: و لو أوصى بوصية و أدرج الكتاب و قال قد أوصيت بما أوصيت في هذا الكتاب، و ليس اختار أن يقف أحد على حالي و تركتي و قد أشهدتكما علي بما فيه، لم يصح بلا خلاف، و لعل مراده عدم صحة الشهادة عليه بذلك للإجماع، و إن كان قد يقوي في النظر خلافه أيضا، ضرورة تناول أدلة الإقرار لمثله، فيصح الشهادة عليه به و إن اعتبر فيها العلم، و لا إجمال بعد العموم في اللفظ بل ينبغي القطع بالاكتفاء بها أي الكتابة في الإقرار، أو ما في حكمه نحو الإشارة بالرأس و اليد مما يفيد معنى نعم، و لا، مثلا، بل لا يبعد ذلك لو أفادته على وجه الظهور فضلا عن الصراحة.
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج28، ص: 249
و الحاصل أنه يمكن حمل كلامهم السابق على ما عرفت، أو يكون المراد عدم الإكتفاء بالكتابة في ثبوت الوصية، بمعنى أنه لا يجب العمل بما يوجد مكتوبا ما لم يثبت بالبينة، أو تقم القرائن على إرادته كالوصية بذلك، و عمل الورثة ببعض ما يجدونه مكتوبا لأمور دلتهم على صحته، لا يلزمهم العمل بالجميع.
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج28، ص: 250
عند التأمل متقاربان، بل لا يبعد في النظر الإكتفاء بالكتابة في الإقرار و الوصية مع ظهور إرادة ذلك منها، فضلا عن صورة العلم، ضرورة حجية ظواهر الأفعال كالأقوال في الجملة، سيما ما كان منها نحو شاهد الحال بل الكتابة أخت الألفاظ، و في المرتبة الثانية في الوضع لا للدلالة على ما في النفس، فتكون أولى من باقي الأفعال بل لا يجري على مدلول النقوش منها من الألفاظ ما يجري على اللفظ نفسه من الصراحة و الظهور و الإطلاق و نحو ذلك.
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج29، ص: 142
و كذا لا ينعقد بالكتابة للقادر على النطق، بل و لا للعاجز عنه إلا أن يضم إليها قرينة تدل على القصد، فإنها حينئذ من أقوى الإشارات، و الله العالم.
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج32، ص: 60
و كذا لا يقع بالإشارة قولا واحدا، للأصل و ظاهر النصوص «4» السابقة إلا مع العجز عن النطق فيقع حينئذ بالإشارة المفهمة لإرادة الإنشاء، و ذلك لأنه لا خلاف و لا إشكال في أنه يقع طلاق الأخرس و عقده و إيقاعه بالإشارة الدالة على ذلك على نحو غيره من مقاصده، بل قد عرفت الاجتزاء بها في عباداته فضلا عن معاملاته.
و ما في روايتي السكوني «5» و
أبي بصير «6» عن الصادق (عليه السلام) «طلاق الأخرس أن يأخذ مقنعتها و يضعها على رأسها و يعتزلها»
و هي التي عبر عنها المنصف بقوله:
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج32، ص: 61
و في رواية يلقى عليها القناع، فيكون ذلك طلاقا و في
خبر أبان بن عثمان «1» «سألت أبا عبد الله عليه السلام عن طلاق الأخرس، قال: يلف قناعها على رأسها و يجذبه»
محمول على أن ذلك من أفراد الإشارة، لا اختصاص صحة الطلاق بذلك منها، لضعف الخبرين و إن كان هو الأحوط تخلصا مما حكي عن جماعة منهم الصدوقان من اعتبار ذلك و إن أمكن حمله على ما سمعته أيضا ك
صحيح ابن أبي نصر «2» قال: «سألت الرضا عليه السلام عن الرجل تكون عنده المرأة فيصمت فلا يتكلم، قال:
أخرس؟ قلت: نعم، قال: يعلم منه بغض لامرأته و كراهة لها؟ قلت: نعم، يجوز له أن يطلق عنه وليه؟ قال: لا، و لكن يكتب و يشهد على ذلك، قلت: أصلحك الله تعالى لا يكتب و لا يسمع كيف يطلقها؟ قال: بالذي يعرف به من فعله مثل ما ذكرت من كراهته لها أو بغضه لها»
المحمول على أن الكتابة أيضا من جملة أفراد الإشارة، بل لعلها أقواها، لأنها أضبط و أدل على المراد، و لعله لذا قدمها ابن إدريس على غيرها من أفراد الإشارة، لكن لا دليل عليه سوى الصحيح المزبور الذي لا دلالة فيه على اعتبار الترتيب، و أقصاه الدلالة على ذكر أفراد الإشارة، ل
خبر يونس «3» «في رجل أخرس كتب في الأرض بطلاق امرأته، قال: إذا فعل ذلك في قبل الطهر بشهود و فهم عنه كما يفهم عن مثله و يريد الطلاق جاز طلاقه على السنة».
و بالجملة لا يخفى على من له أدنى علم بروايات أهل العصمة عليهم السلام ظهورها فيما ذكرنا من المعنى، و قد تقدم في البيع و غيره ما يؤكد ذلك و ما يستفاد منه حكم من لا يستطيع إلا العربية الملحونة مادة أو إعرابا أو غير ذلك، فلاحظ و تأمل.
و كيف كان ف لا يقع الطلاق بالكتابة من الحاضر و هو قادر على
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج32، ص: 62
التلفظ قولا واحدا، للأصل و النصوص «1» السابقة الحاصرة للطلاق بالقول المخصوص، و غيرها ك
قوله عليه السلام «2»: «إنما يحرم الكلام و يحلل الكلام»
مضافا إلى معلومية عدم وقوع الطلاق بالأفعال، بل ربما ادعى أنه اسم للألفاظ المخصوصة المؤثرة للطلاق، و إلى
صحيح زرارة «3» «قلت لأبي جعفر عليه السلام: رجل كتب بطلاق امرأته أو بعتق غلامه ثم بدا له فمحاه، قال: ليس ذلك بطلاق و لا عتاق حتى يتكلم به»
و مضمر ابن أذينة «4» «سألت عن رجل كتب إلى امرأته بطلاقها أو كتب بعتق مملوكه و لم ينطق به لسانه، قال: ليس بشيء حتى ينطق به»
من غير فرق في ذلك بين الغائب و الحاضر، لإطلاق الأدلة، بل في الخلاف و المبسوط الإجماع على ذلك على أن مقتضى قاعدة السببية عدم الفرق فيها بين الجميع في العقود و الإيقاعات نعم لو عجز عن النطق و لو لعارض في لسانه فكتب ناويا به الطلاق صح بلا خلاف، لما سمعته في الأخرس نصا «5» و فتوى.
و لكن مع ذلك كله قيل و القائل ابنا حمزة و البراج تبعا للشيخ في النهاية التي هي معدة لذكر متون الأخبار، و إلا فقد سمعت دعواه الإجماع على العدم في كتابي الفتوى يقع بالكتابة إذا كان غائبا عن الزوجة ل
صحيح الثمالي «6» «سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل قال لرجل: اكتب يا فلان إلى امرأتي بطلاقها أو اكتب إلى عبدي بعتقه يكون ذلك طلاقا و عتقا فقال: لا يكون طلاق و لا عتق حتى ينطق به لسانه، أو يخطه بيده و هو يريد به الطلاق أو العتق،
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج32، ص: 63
و يكون ذلك منه بالأهلة و الشهور، و يكون غائبا عن أهله»
المعلوم قصوره عن مقاومة ما تقدم من وجوه:
(منها) موافقة الصحيح المزبور للعامة الذين أوقعوا الطلاق بالكتابة كالكناية، لأنها أحد الخطابين، و أحد اللسانين المعربين عما في الضمير، و نحو ذلك من الاعتبارات التي لا توافق أصول الإمامية.
و (منها) الشذوذ حتى من القائل به، لعدم اعتباره الكتابة بيده على وجه لا يجوز له التوكيل، بل قد سمعت دعوى الإجماع في مقابله، مؤيدا بالتتبع لكلمات الأصحاب قديما و حديثا، بل لا يخلو ذيله من تشويش ما أيضا.
مضافا إلى ما سمعته من النصوص، فكيف يحكم بمثله على غيره، و إن كان هو مقيدا و الأول مطلقا إلا أن من المعلوم اعتبار المقاومة فيه من غير جهتي الإطلاق و التقييد، كما تحرر في الأصول، و لا ريب في فقدها كما عرفت. و حينئذ فالمتجه طرحه أو حمله على التقية أو على كون «أو» فيه للتفصيل الذي يكفي فيه الجواز حال العجز، لا للتخير أو غير ذلك من الاحتمالات التي هي أولى من الطرح بعد أن عرفت مرجوحيته بالنسبة إلى مقابله و على كل حال فالقول ليس بمعتمد.
فمن الغريب ما في المسالك من الإطناب في ترجيح مضمون الخبر المزبور لمكان صحة سنده و كونه مقيدا و المعارض له مطلق، لكن لا عجب بعد أن كان منشأ ذلك اختلال طريقة الاستنباط كما وقع له، و تسمع مثل ذلك غير مرة، و نسأل الله العفو لنا و له من أمثال ذلك، و أغرب من ذلك تأييده القول بالصحة بالاعتبارات المذكورة في كتب العامة، فلاحظ و تأمل.
ثم قال في المسالك: «و اعلم أنه على تقدير القول بوقوعه بها يعتبر القصد بها إلى الطلاق، و حضور شاهدين يريان الكتابة: و هل يشترط رؤيته حال الكتابة أم يكفي رؤيتهما لها بعدها، فيقع حين يريانها؟ وجهان، و الأول لا يخلو من
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج32، ص: 64
قوة، لأن ابتداءها هو القائم مقام اللفظ، و إنما تعلم النية بإقراره، و لو شك فالأصل عدمها، و حينئذ فتكون الكتابة كالكناية، و من ثم ردها الأصحاب مطلقا اطرادا للقاعدة، مع أنهم نقضوها في مواضع كما ترى، و لا فرق في الغائب بين البعيد بمسافة القصر و عدمه، مع احتمال شموله للغائب عن المجلس، لعموم النص «1» و الأقوى اعتبار الغيبة عرفا، و لتكن الكتابة للكلام المعتبر في صحة الطلاق، كقوله: «فلانة طالق» أو يكتب إليها «أنت طالق» و لو علقه بشرط كقوله: «إذا قرأت كتابي فأنت طالق» فكتعليق اللفظ إلى غير ذلك مما ذكره العامة مفرعين له على أصلهم الفاسد.
و الأصحاب إنما ردوا عليهم الكنايات القولية فضلا عن الفعلية، و لولا النهي عن اللغو في الكلام لأمكن مناقشتهم في كثير مما ذكروه من هذه الفروع على ذلك الأصل الفاسد، و الله أعلم بحقيقة الحال.