بسم الله الرحمن الرحیم
اوثق الوسائل،ص 251
و أمّا الرابعة فهي ما كان مثبتا للأحكام الظّاهريّة مثل الأصول العملية و قد حكيت تسميته هذا القسم بالدّليل الفقهائي عن الفاضل الصّالح المازندراني في شرح الزّبدة و هذا أولى ممّا نقله المصنف رحمه الله عن الوحيد البهبهاني من تسميته بالدّليل الفقاهتي حذف التاء مع لحوق ياء النّسبة و كيف كان و قد شاع هذا الاصطلاح في زمان الوحيد البهبهاني و بعده و لعل هذا هو وجه نسبة التسمية إليه دون الفاضل المازندراني
حاشية فرائد الأصول، ج2، ص: 13-12
[وجه تسمية الدليل الاجتهادي و الفقاهتي]
قوله: لمناسبة مذكورة في تعريف الفقه و الاجتهاد «1».
لا يحضرني ذكر المناسبة التي أشار إليها المصنف لأحد من الأصوليين، و لعل المناسبة أنّهم عرّفوا الاجتهاد ببذل الفقيه وسعه في تحصيل الظنّ بالحكم الشرعي، و من المعلوم أنّ الأدلة الاجتهادية توجب الظنّ بالأحكام الواقعية، فناسب توصيفها بالاجتهادية، و أما بالنسبة إلى الأحكام الظاهرية العملية فإنّها
_
توجب القطع لا الظنّ، و عرّفوا الفقه بأنّه العلم بالأحكام الشرعية الفرعية إلى آخره، و الأحكام الظاهرية العملية كالأصول أحكام معلومة في مقام العمل، فناسب توصيفها بالفقاهتي، و إن كانت بالنسبة إلى الأحكام الواقعية قد لا توجب ظنّا فضلا عن العلم، و اللّه أعلم.
مطارح الأنظار ( طبع جديد )، ج4، ص: -402 401
هداية [في حكومة الأمارات على الاستصحاب]
في بيان الحال في معارضة الاستصحاب مع الأدلّة الاجتهادية و لا بأس ببيان المراد من الأدلّة الاجتهادية، فنقول: إنّ مقتضى ما اصطلح عليه الأستاد الأكبر المحقّق البهبهاني في تعليقاته على المعالم نظرا إلى حدّي الاجتهاد و الفقه من حيث اعتبار الظنّ في الأوّل و العلم في الثاني، هو أنّ كلّ دليل يكشف عن الحكم الواقعي فهو دليل اجتهادي؛ إذ «1» به يحصل مرتبة الاجتهاد للعالم، سواء كان من الأدلّة العملية أو الأدلّة «2» الظنّية كأخبار الآحاد و نحوها، و كلّ دليل يعلم منه الحكم الفعلي في الواقعة الحاضرة عند الفقيه المتحيّر الشاكّ فهو دليل غير اجتهادي، و قد اشتهر هذا القسم من الدليل بالدليل الفقاهتي «3»؛ إذ به يحصل الفقاهة للعالم و بهذا الاعتبار يصير فقيها يعني ما «4» يحصل به الفقاهة في قبال الأوّل فإنّه يحصل به الاجتهاد.
قال المحقّق المذكور في التعليقة المذكورة- بعد تضعيفه لإرادة الظنّ من العلم في تعريف الفقه-: و الحقّ أنّ المراد من العلم هو اليقين؛ لأنّ الفقه هو العلم دون الظنّ، لأنّ الظنّ هو الاجتهاد كما ظهر و إن كان الاجتهاد لا بدّ فيه من اليقين باعتباره شرعا،
فاعتقاد الفقيه بالنظر إلى حكم اللّه الواقعي اجتهاد؛ لأنّه ظانّ به، و بالنظر إلى «1» حكم اللّه الظاهري فقه و علم؛ لأنّه عالم به، كما أنّ له أسامي أخر أيضا مثل أنّه قاض بالنظر إلى أنّه يرفع المخاصمة بين المترافعين إليه بالخصومة، و حاكم الشرع بالنظر إلى مثل ضبط مال «2» الأيتام و المجانين و الغيّب، و غير ذلك من الأسامي كما بيّناه في الفوائد «3» و لكلّ اسم من تلك الأسامي أحكام مخالفة لأحكام الاسم الآخر و مباينة له؛ لأنّ الفقيه عمله «4» بالأدلّة الخمسة و لا يجوز للفقيه تقليده و بعد الموت يموت قوله، بخلاف القاضي فإنّ حكمه باق إلى يوم القيامة و ماض على الفقهاء و غيرهم، و عمله بالشهادة و الحلف و نحو ذلك، قال رحمه اللّه: فتعيّن كون المراد من العلم المعنى الحقيقي و لا محيص عنه قطعا؛ لما عرفت و ستعرف من المفاسد في جعل المراد منه الظنّ أو ما يشمله «5»، انتهى.
و صريح ما أفاده هو ما ذكرنا من أنّ الدليل على قسمين: قسم: يحصل «6» منه الاجتهاد و هو ما يحكي عن حكم اللّه الواقعي الثابت في نفس الأمر، و ليس للشكّ في موضوعه مدخل في وجه و إن كان محلّ الاستدلال هو مقام الشكّ و عدم العلم كما هو ظاهر لا سترة عليه، و الآخر: ما يحصل منه الفقاهة «7» التي هو العلم بالأحكام الشرعية، فلا بدّ إمّا من حمل الأحكام على الأحكام الظاهرية باستعمالها فيها أو بتقيّدها بها «8»، و إمّا من تقدير مضاف للأحكام يكون متعلّقا للعلم كوجوب العمل، و هو الأولى؛ لأنّ الظرف حينئذ لا بدّ أن يكون متعلّقا بالأحكام دون العلم، و على تقدير التقييد «9» فيها أو الاستعمال لا يصحّ؛ إذ الأحكام الظاهرية لا تكون «10» مستفادة من الأدلّة كما لا يخفى.
تعليقة على معالم الأصول، ج6، ص: 453-452
أنّ الدليل الاجتهادي ما كان بدلالته القطعيّة أو الظنّية ناظرا إلى الواقع ناطقا به كاشفا عنه كشفا علميّا، و الدليل الفقاهي ما يفيد العلم بكون مدلول الدليل الاجتهادي حكما ظاهريّا، و هو الحكم الفعلي الّذي يجب على المكلّف العالم به التديّن به، و هو مناط الإطاعة و المعصية و عليه مدار الثواب و العقاب، و من ذلك فتوى الفقيه و الدليل العلمي القائم بكونها حجّة على المقلّد كالإجماع، فإنّ الاولى تدلّ المقلّد على الواقع ظنّا و الثاني يفيده العلم بكون ذلك المدلول حكمه الفعلي الّذي يجب عليه التديّن به.
و قيل: أصل هذا الاصطلاح من المحقّق البهبهاني قدّس سرّه في حاشيته على المعالم، و إنّما أخذه من تعريفي الاجتهاد و الفقه باستفراغ الوسع في تحصيل الظنّ أو مطلق الاعتقاد بالحكم الشرعي الفرعي، و العلم بالأحكام الشرعيّة الفرعيّة عن أدلّتها التفصيليّة، فالدليل الاجتهادي ما به يصير المكلّف مجتهدا، و الدليل الفقاهي ما به يصير المجتهد فقيها، فبهذا الاعتبار صحّ نسبة الأوّل إلى الاجتهاد و نسبة الثاني إلى الفقاهة فيكون الأوّل اجتهاديّا و الثاني فقاهيّا، و يتحصّل منهما مقدّمتان قطعيّتان ينتظم بهما القياس المعروف المعبّر عنه في كلّ مسألة اجتهاديّة: «هذا ما أدّى إليه ظنّي، و كلّ ما ما أدّى إليه ظنّي فهو حكم اللّه في حقّي» و النتيجة الحاصلة منهما هي مرتبة الفقاهة المعرّفة بالعلم بالحكم الشرعي الفرعي، مرادا منه الحكم الظاهري بمعنى الحكم الفعلي.
و بهذا يندفع الإشكال المعروف على تعريف الفقه بملاحظة أنّ أكثر الأدلّة ظنّية و هي لا تلائم العلم.
و وجه الاندفاع: ما أشاروا إليه من أنّ الظنّ في طريق الحكم لا نفسه و ظنّية الطريق لا تنافي قطعيّة الحكم، مرادا بالحكم المتكرّر الحكم الظاهري الفعلي، و لقد أوضحناه مشروحا في تعريف الفقه ».
و ربّما يشكل الحال بملاحظة ما ذكرناه من ضابط الدليل الفقاهي فيما شاع بين علمائنا المعاصرين و مقاربيهم من إطلاق الأدلّة الفقاهيّة على الاصول الأربع العمليّة، فإنّه لا ينطبق على المعنى المذكور كما لا يخفى، إلّا أن يحمل على المسامحة و التوسّع في الاستعمال بالنسبة إلى الدليل، نظرا إلى أنّ كلّا من الاصول الأربعة من قبيل القاعدة لا من قبيل الدليل، لأنّها أحكام كلّية مجعولة للجاهل الملتفت إلى جهله من حيث كونه جاهلا.
و وجه التوسّع: أنّها قواعد مستنبطة من الأدلّة و وصفها بالفقاهة باعتبار كونها أحكاما فعليّة في موضوعاتها علمت من أدلّتها المفيدة للعلم.
و قد يقال: إنّ ما نصبه الشارع إن كان غير ناظر إلى الواقع أو كان ناظرا إليه و لكن فرض أنّ الشارع اعتبره لا من هذه الحيثيّة بل من حيث مجرّد احتمال مطابقته للواقع فهو من الاصول، و إن كان بعضها مقدّما على البعض الآخر، و الظاهر أنّ الاستصحاب و القرعة من هذا القبيل، و المراد بالاصول المفروض مقابلتها للاستصحاب في المقام الثاني إنّما هو هذا المعنى.
حاشيه الصبان علي شرح الاشموني، ج ۴، ص ٢٣٣-٢٣۴
و يحذف لياء النسب أيضا تاء التأنيث، فيقال فى النسب إلى فاطمة فاطمى و إلى مكة مكى لئلا تجتمع علامتا تأنيث فى نسبة امرأة إلى مكة. و أما قول المتكلمين فى ذات ذاتى، و قول العامة فى الخليفة خليفتى فلحن، و صوابهما ذووى و خلفى،
قوله: (فلحن) أى من وجوه فى ذاتى لأن القياس قلب ألفه واوا و ردّ لامه و قلبها واوا و حذف التاء و من وجهين فى خليفتى لأن القياس حذف الياء و التاء
الحصن الرصين في علم التصريف، ص:564- 565
أ- إنه سبق أن ذكرنه بأن تاء التأنيث تحذف عند النسب إلى المتصل بها، و أما قول المتكلمين المناطقة فى النسب إلى (ذات) ذاتى. كما تقول العامة فى النسب إلى (الخليفة) خليفتى. بإثبات تاء التأنيث فيهما، كل ذلك لحن أى خطأ لخروجه عن القاعدة، و صواب النسبة إليهما ذووى و خليفى، أما استعمال المناطقة النسبة إلى ذات، ذاتى فهو حسب رأيهم أن النسبة إليها ليست بلغوية حتى يلزم التقيد بكل تلك التغيرات، بل إنما هى عندهم اصطلاحية، و دليلهم هو أن استعمال ذات مراد بها الحقيقة لا أصل له فى اللغة كما قال ابن الخشاب و ابن برهان و إنما المعروف فيها ذات بمعنى صاحبة، و حيث نسب إليها فلا بد من حذف تائها، ثم رد لامها المحذوفة و إذا ردت اللّام عادت العين إلى الصحة فتصير على تقدير ذو ثم تقلب الألف واوا ذوو
فرائد الأصول، ج1، ص: 453-452
و قد عرفت ممّا ذكرنا: أنّ نصب هذه الطرق ليس إلّا لأجل كشفها الغالبيّ عن الواقع و مطابقتها له، فإذا دار الأمر بين إعمال ظنّ «3» في تعيينها أو في تعيين الواقع لم يكن رجحان للأوّل.
ثمّ إذا فرضنا أنّ نصبها ليس لمجرّد الكشف، بل لأجل مصلحة يتدارك بها مصلحة الواقع، لكن ليس مفاد نصبها تقييد الواقع بها و اعتبار مساعدتها في إرادة الواقع، بل مؤدّى وجوب العمل بها: جعلها عين الواقع و لو بحكم الشارع، لا قيدا له
و الحاصل: أنّه فرق بين أن يكون مرجع نصب هذه الطرق إلى قول الشارع: «لا اريد من الواقع إلّا ما ساعد عليه ذلك الطريق»، فينحصر التكليف الفعليّ حينئذ في مؤدّيات الطرق «1»، و لازمه إهمال ما لم يؤدّ إليه الطريق من الواقع، سواء انفتح باب العلم بالطريق أم انسدّ، و بين أن يكون التكليف الفعليّ بالواقع باقيا على حاله، إلّا أنّ الشارع حكم بوجوب البناء على كون مؤدّى الطريق هو ذلك الواقع، فمؤدّى هذه الطرق واقع جعليّ، فإذا انسدّ طريق العلم إليه و دار الأمر بين الظنّ بالواقع الحقيقيّ و بين الظنّ بما جعله الشارع واقعا فلا ترجيح؛ إذ الترجيح مبنيّ على إغماض الشارع عن الواقع
458-457
أنّ تفريغ الذمّة عمّا اشتغلت به إمّا بفعل نفس ما أراده الشارع في ضمن الأوامر الواقعيّة، و إمّا بفعل ما حكم حكما جعليّا بأنّه نفس المراد و هو مضمون الطرق المجعولة، فتفريغ الذمّة بهذا- على مذهب المخطّئة- من حيث إنّه نفس المراد الواقعيّ بجعل الشارع، لا من حيث إنّه شيء مستقلّ في مقابل المراد الواقعيّ، فضلا عن أن يكون هو المناط في لزوم تحصيل العلم و اليقين.
و الحاصل: أنّ مضمون الأوامر الواقعيّة المتعلّقة بأفعال المكلّفين مراد واقعيّ حقيقيّ، و مضمون الأوامر الظاهريّة المتعلّقة بالعمل بالطرق المقرّرة ذلك المراد الواقعيّ، لكن على سبيل الجعل لا الحقيقة- و قد اعترف «3»
المحقّق المذكور؛ حيث عبّر عنه بأداء الواقع من الطريق المجعول- فأداء كلّ من الواقع الحقيقيّ و الواقع الجعليّ لا يكون بنفسه امتثالا و إطاعة للأمر «1» المتعلّق به ما لم يحصل العلم به.
الفوائد الأصولية، ص: 622-624
الحكم المتعلق بالموضوع من حيث «هو هو» مع قطع النظر عن اتصافه بالعلم و الجهل- بالمعنى الاعم من الظن و الشك و الوهم- و بما يرجع الى احدهما مثل خبر المخبر و تقليد المفتى يسمى «حكما واقعيا اوليا».
و معنى كونه حكم المكلف مع قطع النظر عن تعلق اعتقاد المكلف به انه مجعول من الشارع و صادر عنه و منشئ له لا بمعنى تنجز التكليف به و ترتب آثار التكليف من الثواب و العقاب عليه.
و هو الذى اتفق عليه المخطئة و المصوبة بالنسبة الى الجهل بموضوع الحكم الفرعى، مثل ما اذا اعتقد الخلّ خمرا و بالعكس و قامت به البينة و بالنسبة الى نفس الاحكام العقلية من الاصولية و غيرها.
و اختلفوا فى ثبوتها فى خصوص نفس الاحكام الفرعية، و معنى كونه اوليا كونه بحسب الرتبة الطبيعية مقدما على الحكم الثانوى الذى سيجيء، لتقدم موضوعه طبعا على موضوع ذلك لا بمعنى تقدم الحكم او موضوعه على الحكم الثانوى بحسب التنجّز على المكلف.
ثم ان هذا الحكم قد يتعلق بمطلق المكلف، و قد يتعلق بعنوان خاص منه كالذكر او الانثى و الحاضر و المسافر و غير ذلك من الاوصاف و العنوانات التى يختلف الحكم باختلافها.
و هذا تارة يكون اختياريا و هو ما كان الملحوظ فيه المصلحة فى نفس الفعل، و تارة يكون اضطراريا و هو ما يكون الملحوظ فيه تعذر مصلحة اصل الفعل على المكلف كحلية اكل الميتة، اذا لوحظ الحلية فيه من حيث تعذر الاجتناب و ادراك المصلحة الكامنة فيه فيدخل حينئذ بهذه الملاحظة فى باب الرخصة، و امّا اذا لوحظت من حيث ان بقاء الانسان اصلح من اجتناب الميتة فهو يرجع الى الاول.
و يمكن ارجاعه على الاطلاق الى الاول، لان مراعات جانب المكلف مصلحة فى الحقيقة مقدمة على مصلحة الاجتناب و حينئذ يكون معيارا للحكم الاضطرارى على كون اضطرار المكلف و عدم تيسر موافقة الحكم ماخوذا فى موضوعه و الامر فيه سهل.
و كيف كان فهذا كله داخل فى الحكم الواقعى الّا انه يمكن ان يقال:
للاوّل الحكم الاولى باعتبار تعلق الحكم مع قطع النظر عن ما اخذ فى موضوع الحكم الاضطرارى و هو التعذر او التعسر فالحكم الاضطرارى ما لوحظ فى موضوعه العجز عن موافقة الحكم الاختيارى هذا كله فى الحكم المتعلق بالموضوع من حيث هو بالمعنى المذكور.
و امّا الحكم المتعلق بالموضوع من حيث كونه مقطوع الحكم لتكليف من يقطع بحرمة العصير بالاجتناب عنه مع حليته واقعا او من حيث كونه مظنون الحكم او مشكوكه، او ما يرجع اليهما كخبر المخبر بشرط الوصف او باب التعبد و السببية و فتوى المفتى على احد الوجهين فهو المسمى بالحكم الظاهرى و بالواقعى الثانوى وجه كونه ظاهريا انه الحكم بحسب الظاهر من الطرق، و وجه كونه واقعيا ثانويا انه حكم واقعى تعلق بالموضوع بعد ملاحظة اتصافه بحكم تعلق به القطع او الشك بالمعنى الاعم او ما يرجع [اليهما].
فلا بدّ اولا من ملاحظة حكم لهذا لموضوع، ثم ملاحظة تعلق القطع او الجهل او الاخبار او الفتوى به فاذا صار الموضوع متصفا بكونه مجهول الحكم او مظنونه او مشكوكه او مخبرا به او مفتى به، فالموضوع بهذا الوصف معروض و موضوع لحكم واقعى هو مثلا مدلول قول الشارع «كل مظنون الحكم حكمه كذا» فهذا بالنظر الى حكم اصل الفعل واقعى ثانوى و بالنظر الى الفعل الموصوف بكونه مجهول الحكم حكم واقعى اولى قد يعرض الجهالة او الظن لهذا فيصير حكم مجهول الحكم مجهولا، فهذا الجهل الثانى يحدث موضوعا آخر له، و ذلك الحكم واقعى ثالثى بالنسبة الى اصل الفعل، ثانوى بالنسبة الى الفعل المجهول الحكم اولى بالنسبة الى مجهول الحكم الذى جهل حكمه، فينتهى سلسلة الاحكام مترتبة الى حد لا يمكن ان يعرض للموضوع صفة الجهل بحكمه لاستقلال العقل بحكمه.
ثم ان الحكم الواقعى الثانوى و ما بعده انما يتبع فى المصلحة موضوعه و هو الشيء بوصف الشك فى حكمه او الظن به و ان كان على خلاف مصلحة الواقعى الاولى، فالشيء المظنون الوجوب يتحقق فيه مصلحة وجودية و ان لم يكن فيه واقعا مصلحة وجوبية بل كان فيها مفسدة التحريم لان قضية تبعية الاحكام للمصالح و المفاسد الكامنة يقتضى عدم الفرق بين الواقعى الاولى و الثانوى.