بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

 فقه الضمانات؛ جلسه 45 29/10/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

تفاوت بیان سید یزدی با شیخ انصاری در ابطال بیع مکره

شاگرد: در آخر جلسه دیروز در مورد راه‌حل روشی مطالبی را فرمودید، دوباره بیان بفرمایید.

استاد: در عبارت مرحوم سید بودیم. سید فرمودند:

و على هذا يحمل الأخبار الواردة في باب الاحتكار الدالّة على أنّه يؤمر بالبيع حيث إنّها ظاهرة في كفاية العقد الصّادر منه و أنه لا يحتاج إلى تولّي الحاكم فإنّها محمولة على صورة العلم بتحقق قصد الإنشاء منه فلا يمكن التمسّك بإطلاقها على الكفاية مطلقا و لو مع عدم القصد أو عدم إحرازه فتدبّر¹

«و على هذا يحمل الأخبار الواردة في باب الاحتكار الدالّة على أنّه يؤمر بالبيع حيث إنّها ظاهرة في كفاية العقد الصّادر منه و أنه لا يحتاج إلى تولّي الحاكم»؛ ظاهر اخبار این بود که خود حاکم صیغه عقد را نمی‌خواند؛ فقط امر می‌کند. سید با توضیحاتی که می‌فرمایند: حاکم باید به بیع امر کند. اگر بدانیم این مکره بحق، قصد ندارد ممکنش نیست که امر به بیع کند. چون قصد مقوم بیع است. در بیع مکره فقط رضایت نیست، نه این‌که سائر شرائط بیع را هم نداشته باشد. اول فرمودند نباید علم به عدم قصد داشته باشیم، بعد فرمودند عدم العلم هم نباید داشته باشیم، بلکه باید احراز کنیم. باید علم داشته باشیم که قصد دارد.

«فإنّها محمولة على صورة العلم بتحقق قصد الإنشاء منه فلا يمكن التمسّك بإطلاقها على الكفاية مطلقا و لو مع عدم القصد أو عدم إحرازه فتدبّر»؛ این‌ها که به‌صورت مطلق می‌گویند حاکم امر کند، قید نزده که علم داشته باشید که قاصد هم هست، می‌گویند: نه. با توضیحاتی که دادیم، این اطلاقات شامل آن‌ها نمی‌شود و باید اصل بیع بودن را احراز کنیم تا او را بر بیع اجبار کند.

این فرمایش سید بود. خب ایشان بیع مکره را چطور می‌خواهند درست کنند؟ چند لحظه عبارت سید را به‌صورت خلاصه می‌گویم. بعض عبارات کلیدی ایشان را هم می‌خوانم، مقدمۀ بحثشان را می‌گویم. ولو ایشان و مرحوم اصفهانی مقابل شیخ اعظم ایستاده‌اند؛ شیخ فرمودند در بیع اختیار شرط است و بیع مکره صحیح نیست؛ به‌دلیل «لایحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه»، به‌دلیل «تجارة عن تراض». مکره تراضی و طیب نفس ندارد. هر دوی این بزرگواران می‌گویند در بیع مکره هم تراضی و هم طیب نفس داریم. این‌ها مشکل ما نیست. مشکل ما ادله خاصه است؛ «رفع عن امتی ما استکرهوا»، مشکل حدیث رفع و سائر روایات است. و الا اگر این روایات خاصه نبود، ما دلیلی نداشتیم که بگوییم بیع مکره باطل است و تراضی نیست. بلکه تراضی هست. هر دو بزرگوار این را می‌گویند؛ البته با تفاوتی در بیان. چون بیاناتشان نافع است، حرف علماء را مطرح می‌کنم. عده‌ای هم که مطالب خوبی از کلمات مرحوم اصفهانی ارسال کرده‌اند.

بیانی در قاعده روشی «التصحیح بقدر الامکان و الابطال بقدر الضروره»

در آخر جلسه مطلب خوبی اشاره کردند. گفتند با این توضیحاتی که شما دادید، دیگر بیع درست هست، نیازی به قاعده التصحیح بقدر الامکان نداریم. نکته ی خوبی فرمودند. وقتی خود امر سر می‌رسد به این قاعده چه کار داریم؟! نکته سر این است که ما این قاعده را به‌عنوان تمسک به محتوا کاری نداریم. وقتی مباحثه کردیم این را تذکر دادم که قاعده‌های فقهی دو جور هستند. قاعده‌ای که محتوا دارد و خروجی آن قاعده یک حکم وضعی و تکلیفی است؛ مثل اصالة الحل و سائر قاعده‌ها. اما یک قاعده‌ای هم هست که روشی است. یعنی طبق این قاعده می‌گویید شارع در روش تشریع خودش چنین روشی را به کار برده است. نه این‌که یک قاعده‌ای دال بر حلیت و حرمت گفته باشد. قاعده‌های محتوایی یک جور هستند؛ به آن‌ها تمسک می‌کنیم تا از خروجی‌هایشان استفاده کنیم. اما قاعده‌های روشی که اهمیت دارند طور دیگری هستند؛ یکی از آن‌ها همین قاعده است. اگر این قاعده سر برسد، به آن برای خروجی بحث تمسک نمی‌کنیم. برای رفع اختلاف بین فقها به آن تمسک می‌کنیم. موضع گیری هایی که ممکن است در استنباطات فقهیه و فقه الحدیث اختلاف نظر شود. آن جا به درد ما می‌خورد. این نکته‌ای است که دیروز آقا گفتند. پس این قاعده روشی است.

شاگرد: جنبۀ تبیینی دارد؟

استاد: تبیین چه؟ اگر منظورتان تبیین روش است، بله. اصلاً عبارتی که امام معصوم می‌فرمایند همین‌طور است؛ «الفقیه لایعید صلاته، یحتال فی تصحیحه». فقیه لا ابالی نیست؛ فقیه نمی‌گوید حالا طوری نیست. اما درعین‌حال فقیه نمازش را اعاده نمی‌کند. «یحتال فی تصحیحها»؛ یعنی طبق ضوابط تصحیح می‌کند. این‌که فقیه آنی است که «لایعید الصلاة»، یک چیزی است که خود شارع مقدس با سیطره ای که تقنین دارد، این کار را می‌کند. فقط باید شواهدش را جمع‌آوری کنیم. همگرائی این شواهد را نزد منظر عقلاء و عرف عام اثبات کنیم؛ علی فرض این‌که مطلق شوند؛ بعد هم بگویند بله درست است. این چیزی است که روش شارع است. اگر روش این است، هر کجا می‌خواهیم بگوییم شارع مقدس ابطال کرده، دو گام بر می‌داریم. یکی این‌که ابطال شارع مسلم است. همه متفق هستند. واضح نزد متشرعه است. می‌گوییم به نظر ما این ابطال قطعی را می‌توان کم‌تر کرد! وقتی مطلب قطعی است و شرع می‌گوید اینجا باطل است، ما دیگر کاره ای نیستیم. شارع می دانسته که ابطال در اینجا ضروری است، ابطال هم کرده است. چون دلیل قطعی داریم و تمام.

اما صحبت این است که این قاعده روشی در کجا به کار می‌آید؛ جایی که استنباطات فقها مختلف می‌شود. با هم نزاع می‌کنند؛ این از دلیل این را استظهار می‌کند و دیگری آن را استظهار می‌کند. الآن سید فرمودند این خلاف قاعده است که شما آن را تصحیح کنید؛ چون فقیه باید به حد ضرورت کوتاه بیاید. وقتی رضایت هست، چرا از سائر شرائط کوتاه بیایید؟! وقتی فقها اختلاف می‌کنند، اینجا می‌گوییم حالا ببینیم الآن ابطال ضروری است یا نه. این قاعده روشی می‌شود و به این معنا به کار می‌رود. و الا جایی که واضح است ما دلیل قطعی داریم که شارع ابطال کرده، حرفی نیست. این قاعده هم می‌گوید شارع به علم خودش می‌دانست که اینجا ابطال ضرورت دارد، لذا ابطال هم کرده است. اما اگر بحث شد و مسلم نشد که نظر شارع قطعاً ابطال هست یا نه، این قاعده می‌گوید تا می‌توانید تصحیح کنید. سراغ ابطال نروید، ابطال را به اندازه ضرورت اعمال کنید. به گمانم این سر جایش مطلب پر فایده‌ای باشد. شواهدش هم موجود است.

شاگرد: در زبان شناسی کاربردی که بافت موقعیتی را مطرح می‌کنند، برای تقسیم‌بندی افعال گفتاری شرائطی را مطرح می‌کنند. اما بعد می‌گویند این افعال گفتاری به جا به کار رفته یا نابجا. برای کارآیی این فعل گفتاری شرائطی را مطرح می‌کنند. شما در قاعده تصحیح بقدر امکان، چه شرائطی را قبول دارید؟ یعنی یک عنصری را در نظر بگیرید و با وجود این عنصر بگویید لفظی که متکلم به کار برده کارآیی داشته تا این فعل را انجام بدهد.

استاد: در سیاق یک مقاله، سیاق یک جمله که بافت آن است و از چند جمله تشکیل شده و آن را بیان می‌کند، شما از این بافت یک مطلبی را اصطیاد می‌کنید. بعد هم می‌گویید چنین مقصودی دارد. اما این قاعده‌ای که من عرض می‌کنم از تمام پیکره شرع، از کتاب و سنت و حتی فهم متشرعه و ارتکاز آن‌ها استفاده می‌شود. وقتی همه این‌ها را کنار هم بگذارید و بعد بخواهید از مجموع این‌ها یک بافت درست کنید. از شواهدی که در کل این‌ها هست، به دست می‌آورید که در این بافت این مطلب اعمال شده که وقتی به یک چیزی برخورد می‌کنیم دیدمان و نگاهمان و جهت‌گیری و استراتژی ما این است که تا ممکن است تصحیح کنیم. نه این‌که نسبت به این نگاه بی‌طرف باشیم. گاهی ما می‌گوییم بی‌طرف هستیم. ما یک حقوق ریاضیاتی بی‌طرف داریم؛ می‌گوییم خب باطل شود! مانعی هم ندارد. ولی وقتی می‌گوییم حکمت تشریع و تقنین تصحیح است، متفاوت می‌شود. چون ما یک تصحیح حقوقی و ریاضیاتی خنثی داریم؛ این کاری به لوازم ندارد. می‌گوید دو دو تا چهارتا است. اما یک تقنین حکیمانه داریم. تقنین حکیمانه، ریاضیات تابعی است؛ یعنی شما چند چیز را به آن می‌دهید و یک خروجی به شما می‌دهد. نه این‌که فقط یک چیز را به‌صورت ریاضیاتی نگاه کنید و یک عمل و یک معادله باشد. این خیلی اهمیت دارد. یعنی شارع نمی‌گوید من نگاه می‌کنم که مسواک زدن مصلحت دارد، بعد می‌گویم خب بزنید. بلکه می‌گوید «لولا ان اشق علی امتی لامرتهم بالسواک». یعنی من فقط یک مصلحت ثبوتی را مثل یک نظام ریاضی ملاحظه نمی‌کنم و بعد حکم بدهم. من چند چیز را هم می‌بینم و در آن‌ها کسر و انکسار انجام می‌دهم، تزاحم ملاکات را ملاحظه می‌کنم و خروجی آن را یک چیزی قرار می‌دهم. این تشریع حکیمانه می‌شود.

خب در مانحن فیه چرا تصحیح می‌آید؟ به این خاطر اگر خیلی جاها بخواهیم حقوق خنثی را اعمال کنیم، عسر پیش می‌آید. مدام باید برگردد. دیروز هم قاعده مضی را یکی از آقایان مطرح کرد. یکی از الزامات قاعده مضی، همین قاعده تصحیح است. اگر بخواهید کاری را انجام بدهیم، مدام باید ببینیم به‌خوبی انجام داده‌ایم یا نه. صحیح بود یا نه، باید مدام برگردیم. این خلاف سهولت مشی و نظم عمومی است. در بعضی از جاها که اصلاً اختلال نظام پیش می‌آید. ببینید چقدر مهم است در تقنینی که می‌شود بگوییم حالا کل نظام را به هم نزند، اگر بخشی شد حالا باشد. اگر عسر نظام شد، خب بشود؟! اما تشریعی باشد که نه تنها اختلال و عسر نیاورد بلکه روان باشد و سهولت داشته باشد. اصلاً اعصاب و فکر طرف را درگیر نکند. ببینید چقدر فرق می‌کند. رویکرد تصحیح یعنی جریانات اجتماعی نظم روان داشته باشند. نه فقط بگوییم اختلال نظام نشد کافی است! این خیلی تفاوت دارد.

اگر ما بتوانیم از مجموع شواهد این‌ها را اصطیاد کنیم، بسیاری از جاها کسی که در اختلافات فقها دچار انظار مختلف می‌شود، یک رویکرد کلی در ذهنش هست. آن رویکرد کلی به او اجازه می‌دهد که طبق مرام شارع که در دستش هست جلو برود. موضع گیری درستی داشته باشد؛ طبق این روشی که از فرمایش شارع کشف کرده است. البته ما این را به‌عنوان یک ادعا می‌گوییم.

شاگرد: در معاملات هم مواردی سراغ دارید که بگوییم ذیل این قاعده هستند؟

جریان قاعده «التصحیح بقدر الامکان» در بیع مکره و قصد او

استاد: واضح ترینش «صدر من اهله و وقع فی محله» بود. الآن مثل آسید محمد کاظم می‌گویند تصحیح بیع فضولی خلاف قاعده است. اگر بخواهیم قاعده بگوییم، بیع فضولی باطل است. ایشان می‌گویند چون دلیل خاص داریم می‌گوییم بیع فضولی صحیح است. و الا اگر دلیل نداشتیم خلاف قاعده می‌شود. درست برعکس بیع مکره است. می‌گویند اگر در بیع مکره دلیل خاص نداشتیم، صحیح بود. چون بیع عن تراضی است. عن طیب است. چون طیب انواعی دارد که الآن می‌خوانیم.

اتفاقا شیخ می‌خواهند بیع فضولی را به کل فقه سرایت بدهند، کما این‌که مثل صاحب جواهر در عتق فضولی می‌خواهند این کار را بکنند. الآن سید می‌گویند در عتق اجماع داریم که صحیح نیست؛ خود صاحب جواهر هم فرمودند؛ اما به این سمت میل کردند که اگر اجماع سر نرسد ما عتق فضولی را هم تجویز می‌کنیم. یعنی این بحث بیع فضولی این قدر قوی است و شاهد مهمی برای التصحیح بقدر الامکان است. دیگری مال دیگری را معامله کرده، خب غیر مالک چه کاره است که مال دیگری را معامله کند؟! شما می‌گویید نه، صبر کنید ببینیم اجازه می‌دهد یا نه. مثل سید می‌گویند این خلاف قاعده است. اگر سید این قاعده را از ما بپذیرند، می‌گویند خلاف قاعده نیست؛ اصلاً کار شارع این است.

شاگرد: موافق قاعده بالادستی است.

استاد: قاعده روشی. به این معنا که محتوایی به ما ارائه نمی‌دهد. بلکه در تقنین شارع یک رویکردی را به ما عرضه می‌کند؛ الابطال بقدر الضروره. یعنی سعی نکنید برای چیزهایی که هست مانعیت درست کنید. چیزهایی که نیست را جبران کنید. آن هم نه جبرانی که یک کلمه مقوم بیاورید -مرحوم شیخ در مکاسب فرمودند- و دیگر میخش کوبیده شده. می‌گویند بیع یک مقوماتی دارد؛ مقوم بیع قصد به وقوع مدلول است. نه قصد مدلول، بلکه قصد وقوع مدلول است. شیخ در قصد همین را فرمودند و میخش را کوبیدند. لذا وقتی قصد وقوع مدلول مقوم شد، ما اصلاً بیع نداریم، چه کار می‌خواهیم بکنیم؟! تمام شد. وقتی بیع نداریم انعقاد بیعی که نیست معنا ندارد. همین‌جا اگر شما بگویید این قصدی که شما می‌گویید مقوم است، ما ترید من المقوم؟! مقوم تکوینی منطق منظور است؟! خب دراین‌صورت که تکوین و حقوق مخلوط می‌شود. اگر منظور از مقوم، مقوم حقوقی است، مقوم حقوقی با ضمیمه الابطال بقدر الضروره چه چیزی به ما می‌دهد؟ می‌گوید سریع نگو که این مقوم نیست. بعداً می‌توانیم جبرانش کنیم. مقوم حقوقی در یک زمانی مقوم خودش را ندارد. اما می‌تواند نیم بند موجود باشد. چون حقوقی است. اموری حقوقی برای این است که ما را با اغراضمان برساند. اعتبارات عقلائی است تا حکیمانه به غرض برسیم. یک مقوماتی می‌خواهد، خب بخواهد. ما هم که حرفی نداریم. اما از کجا می‌گویید وقتی در آن زمان نبود، اصلش هم نیست؟! نبود آن مقوم، کمبود امر حقوقی است. این کمبود را حکیمانه سر جایش جبران می‌کنیم. به‌نحوی‌که امور عقلاء جلو برود. وقتی راضی نیست که ما نمی‌گوییم صحیح است. نگفتیم که بیع هازل صحیح است. بیع هازل باطل است اما صحبت سر این است که هازل، جد ندارد. اما آیا مقارنت جد شرط است؟! این اول الکلام است. اگر بگویید مقارنت در آن شرط است، یعنی یک شرطی را می‌آورید و عقد را ابطال می‌کنید که در فضای حقوقی شرطیت ندارد. شما جد می‌خواهید، خب این جد بعداً می‌آید. در فضای مقوم حقوقی چه کم دارید؟! اما اگر مقوم حقوقی سر تکوین رفت. می‌گوییم خب بیع نیست. یک چیزهایی از بیع آمده و مقوم‌هایی را هم که کمبود داشتیم بعداً می‌آوریم تا تصحیح شود.

شاگرد: قوام حقوق به انشاء است و انشاء هم یا هست یا نیست. ظاهراً همزانی را از این انشاء می‌گیرند.

استاد: مرحوم آشیخ محمد حسین هم همین را می‌گویند. منظورتان از انشاء، لفظ است؟ یا ایجاد در افق اعتبار و قرار معاملی است؟

شاگرد: انشاء نفسانی است.

استاد: انشاء نفسانی برای ایجاد در افق اعتبار است. چه چیزی را ایجاد می‌کنید؟ آن لفظ را؟! لفظ که زمانی است و محو می‌شود. اصلاً باقی نیست. لفظ فقط کاشف از قرار معاملی است. لفظ که کاره ای نیست. شما چه چیزی را انشاء می‌کنید؟ منشیء یک قرار معاملی را انشاء می‌کند. می‌گوید آن قرار که باقی است. لحظه‌ای نیست.

شاگرد: در هازل و مکره که بیش از این نیست. آن انشاء نیست.

استاد: لفظ آن انشاء نیست؟

شاگرد: لفظش هست.

استاد: قصد مدلول استعمالی و مدلول انشائی به همان معنای لغوی که صاحب جواهر فرمودند «ضرورة»، هست یا نیست؟

شاگرد: نیست.

استاد: صاحب جواهر ضروری دانستند که هست. شما از ایشان نپذیرفتید؟! عبارت جواهر بود. ضرورت این‌که هازل و مکره هم قصد لفظ را دارند و هم قصد مدلول را. سید هم در اینجا دارند؛ «أقول التحقيق أنّ الهازل قاصد للمعنى و مريد له إلّا أنّ غرضه من ذلك ليس وجود المدلول في الخارج»²؛ قصد مدلول را دارد ولی وجود مدلول را قصد نکرده است.

شاگرد: انشاء عقد نیست.

استاد: یعنی انشاء استعمالی نیست؟! وقتی هازل می‌گوید فروختم، این انشاء نیست؟! پس چطور صاحب جواهر «ضرورة» را می‌گویند؟!

شاگرد: انشاء آن قرار معاملی نیست.

استاد: آن قرار معاملی نیست. پس این هست. گام به گام جلو برویم. نکته سر همین است. آن چه که صاحب جواهر گفتند و من می‌گویم خیلی قیمت دارد که «ضرورة» می‌گویند، برای این است که یک چیزی داریم. نگوییم قصد نیست. بدانیم که چه چیزی نیست. شما دقیقاً در مقابل سید، همراه شهید ثانی و محقق ثانی هستند. شما می‌گویید قصد معاملی نیست. یعنی قصد وجود آن در خارج نیست. قصد در حوزه مدلول تصوری است. تصدیقی هم هست، به این معنا که قصد او را می‌فهمد که می‌خواهد یک شوخی ای کند. اما قصد ایجاد آن را ندارد.

شاگرد2: اخبار هم نیست. وقتی می‌گوید فروختم نمی‌خواهد خبر بدهد.

استاد: دارد استعمال انشائی می‌کند.

شاگرد: اگر تمرینی باشد، قصد استعمالی هم هست؟

استاد: آن هم هست. هر چه هست را نباید قیچی کنیم.

شاگرد: اگر ضبط صوت هم بگوید فروختم، بعد می‌توانیم بگویم آن چه که ضبط صوت گفت را تأیید می‌کنم؟

استاد: هر چه هست را باید قیچی نکنیم. اما شما مثالی می‌آورید که همین‌طور می‌خواهید نسبت بدهید. در همان مثالی که می‌زنید هر چه هست را قیچی نکنید. لذا «ضرورة» صاحب جواهر مهم بود. چون در عبارت ایشان تصریح بود؛ هم تصریح به هازل بود و هم به مکره. هم تصریح به این بود که قاصد لفظ هستند و هم قاصد مدلول هستند. بعد فرمودند مشکل این‌ها سر قصد نیست، سر آن چیزی است که ادله مکره می‌گوید اراده تحقق را نداشت. شما می‌گویید وقتی اراده نداشت، انشائی هم نیست! می‌گوییم انشائی که شما می‌فرمایید نیست. البته سید به این نحو قبول ندارند. ولی بخشی که هست را چرا قیچی کنیم؟!

لزوم عدم خلط بین قواعد تکوین با اعتبار؛ بساطت انشاء!

در الابطال بقدر الضرورة می‌گوییم در آن انشائی که می‌خواهد بشود، قصد وجود نیست. اما انشاء استعمالی را می‌توانید معدوم کنید؟! هست یا نیست؟ آن‌که هست. مرحوم اصفهانی می‌گویند قرار معاملی هست. چون ایشان قبلش گفته اند مکرهی که متوجه و ملتفت است، اصلاً قصد ندارد و اصلاً بیع نیست. لذا گفتم بسیار زیبا تصحیح کرده‌اند ولی با مبنایی که شما هم می‌فرمایید. ولی روی این مبنایی که من عرض می‌کنم، مقوم بیع آن انشائی است که شما می‌گویید، خود انشاء امر بسیطی است یا مرکب است؟ الآن شما می‌گویید بسیط است. عرض من این است که الآن داریم با بساطت تکوینی مخلوط می‌کنیم. وقتی در فضای حقوق نیاز به انشاء داریم، نیاز به بساطت نداریم. حقوق چه کار دارد که امر بسیط است یا مرکب است؟! حقوق می‌گوید من یک چیزی می‌خواهم از آن استفاده کنم و به غرضم برسم. انشاء بسیط است! چون انشاء را به ایجاد خارجی تشبیه کرده‌ایم، و چون ایجاد عین وجود است، می‌گوییم بسیط است. در انشاء حقوقی نیازی به بساطت تکوینی نداریم؛ تا بعد بگوییم ایجاد و وجود یکی است، پس انشاء هم بسیط است! این‌ها مخلوط کردن تکوین با حقوق است.

اگر شما می‌گویید انشاء حقوقی می‌خواهیم، خب انشاء حقوقی مرکب است. یک بخشی آمده و بخش دیگر هم با رضایت بعدی می‌آید. شما چه کم دارید؟! اگر سراغ آن بساطت و ابطال رفتید، به اندازه غیر ضروری دارید ابطال می‌کنید. می‌گویید مطلب همین است! خب بر می‌گردیم و من به حرف دیگران استشهاد می‌کنم. عبارت محقق و شهید ثانی خیلی جالب است. تصریح می‌کنند که مکره قصد ندارد. محقق ثانی می‌گویند اگر اجماع داشته باشیم که هیچ، ولی اگر اجماع نباشد چطور کسی که اصلاً قصدی ندارد را می‌خواهید تصحیح کنید؟! شهید ثانی می‌گویند خب قصد نداشته باشد، ولی بعداً که می‌آید. ببینید دقیقاً همین انشاء را دارند بسط می‌دهند.

این انشائی که ما الآن تصورش می‌کنیم و می‌گوییم بسیط است و می‌خواهیم ابطال کنیم و با این رویکرد حقوقی می‌خواهیم بخش وسیعی از این‌ها را ابطال کنیم، این دو فقیه بزرگ ندارند. الآن من می‌خواهم جواب سید را بدهم. به تعبیر من اگر عبارت مسالک را بروید و برگردید، می‌فهمید که شهید ثانی قصد می‌گویند، اما مقصودشان از قصد، رضایت است. و الا معامله‌ای که قصد ندارد، اصلاً معامله نیست. می‌خواهند چه کارش کنند؟! سید می‌گویند. و حال این‌که عبارت جامع المقاصد را هم آورده‌ام. صفحه‌ای ایجاد کرده‌ام که «آیا مکره قصد دارد؟» عبارت جامع المقاصد و مسالک را پشت سر هم آورده‌ام. آن جا نگاه کنید. یعنی همان قصدی که شیخ اعظم در آن دچار تناقض شده‌اند.

به شیخ می‌گویند تناقض گفته اند. چرا تناقض گفته اند؟ همین نکته است. شیخ اول می‌گویند قصد نیاز داریم؛ یعنی غیر از مدلول استعمالی باید قصد وجود مدلول را هم داشته باشد؛ چون می‌خواهد انشاء کند. صرف انشاء استعمالی که نیست. این را در قصد می‌گویند. بعد به اختیار می‌آیند و می‌گویند مختار کسی است که آن قصدی که قبلاً گفتیم را دارد. یعنی می‌خواهد وجود پیدا کند ولی فقط طیب ندارد. بعد حرف شهید را توجیه می‌کنند و می‌گویند مقصود شهید این است که قصد وجود در خارج را ندارد. خب پس شما دوباره برگشتید و می‌گویید قصد قبلی را ندارد. یعنی در توجیه مرام شهید که با عنوان اختیار بود، به تعبیر مرحوم اصفهانی می‌گویند ما در اختیار قصد خاص می‌خواهیم، یعنی قصد وجود مدلول عن طیب. بعد شما حرف شهید را معنا می‌کنید و می‌گویید قصد وجود مدلول را مطلقاً ندارد! خب این‌که توجیه نشد. یعنی شهید دارند می‌گویند با این‌که مقوم را ندارد، باز هم شهید می‌گویند می‌توان آن را تصحیح کرد. سید اول این تناقض را گرفتند. مرحوم صاحب کفایه خواستند آن را حل کنند، اصفهانی هم می‌فرمایند حل استاد ما فایده ندارد. خودشان هم حل می‌کنند ولی بعد می‌گویند این مبنا باطل است. مبنای شیخ را می‌خواهند یک جوری توجیه کنند.

لذا این یک امر جدی ای است. شهید ثانی می‌خواهد مکره را تصحیح کند، به این‌که مکره واقعاً قصد ندارد. همان قصدی که شیخ انصاری می‌فرمایند یعنی قصد وجود مدلول. همانی که شما می‌فرمایید اگر نباشد که انشاء نکرده است. محقق ثانی دقیقاً حرف شما را می‌زنند.

شاگرد: فرمودید یک جایی معلوم است که شارع حکم به بطلان کرده، یک جاهایی هم تصحیح بقدر امکان کرده است. در فضای فنی کلاس اگر شک کنیم، روی چه عنوانی این قاعده تصحیح جاری می‌شود؟

استاد: می‌بینیم یک فقیهی که یک عمر با این ادله زندگی کرده، اگر از روی ارتکازی که شارع به او داده، به یک چیزی قائل می‌شود، ما نمی‌توانیم این را سریع رد کنیم. مفتاح الکرامه شبهه اعلمیت در تتبع دارند، ایشان بگویند اگر اجماع نباشد، وقتی بعداً هازل، جدی شد می‌گوییم صحیح است. این چیز کمی نیست. این چیزی نیست که منی که درس نخوانده‌ام بگویم از کجا می‌گویی.

شاگرد: این فرمایش شما برای توقف کردن و زود رد نشدن از کلمات خوب است. منظورم در فضای فنی کلاس است که در موارد مشکوک روی چه حسابی از این قاعده استفاده می‌کنیم.

انس به رویکردی فقهی و قاعده التصحیح

استاد: صحبت سر انس گرفتن به یک رویکرد است. تا الآن رویکردهای نامنظمی بوده. اگر برای شما این اصل صاف شد و پذیرفتید، وقتی عینک شما عینک پیدا کردن چیزی باشد که داریم، چرا در فضای حقوقی نسبت به چیزی که حامل ارزش است بگوییم صفر است؟! وقتی این عینک را پیدا کردید می‌بینید. بی خودی مانع تراشی نمی‌کنیم. لذا ذهن تاب این را دارد و مبادی مهمی در حقوق دارد. آن مبادی سبب می‌شود به‌صورت ناخودآگاه در فضای حقوق مانع تراشی شود و دست خودش هم نیست. وقتی این روش را اعمال کرد، چشمش می‌بیند و توضیح می‌دهد.

برای دیگران که توضیح می‌دهد، اگر عقل جمعی پذیرفت، بحث علمی به‌صورت جمعی جلو می‌رود. اما اگر یک چیزی را می‌گوید که ضروری نیست ولی دیگران با او همراهی نکردند، خب جلو نمی‌رود. باید همه بپذیرند که اینجا به قدر ضرورت هست یا نیست.

خود من در هازل به این صورت بودم؛ اولی که در جواهر دیدم ایشان گفته اند «اغرب من ذلک»، اصلاً خود من هم به‌عنوان صاحب ارتکاز تعجب کردم که در هازل وقتی جد آمد بگوییم درست است؟! لذا گفتم صاحب جواهر درست می‌فرمایند که «اغرب» است. اما وقتی دنبالش بلند شدیم و بحث جلو رفت، وقتی در کلام مثل صاحب مفتاح الکرامه این قول را دیدم، گفتم نباید با کلمه «اغرب» به نحو بحث کلاسیک آن را فوری کنار بگذاریم.

بیان موافق با ارتکاز صاحب جواهر در تصحیح عقد مکره در کتاب الطلاق

مهم‌تر این است: این حرف‌هایی که دیروز عرض کردم، «اغرب» مفتاح الکرامه به درد زنده کردن روایات احتکار می‌خورد. شما می‌گویید آن‌طور که ما می‌گوییم، چون علم نداریم که محتکر قصد انشاء کرده یا نه، سراغ حاکم می‌رویم. اما طبق این مبنای صاحب مفتاح الکرامه که هازل را گفتند، یک مبنایی به دست ما دادند. می‌گوید همین اندازه‌ای که لفظ می‌آید را داشته باش. مکره بحق قصد ندارد، خب نداشته باشد. مکمل حقوقی قصد و رضایت او، رضایت خدا و قصد حاکم است. لذا وقتی آن را ضمیمه می‌کنید از نظر بحث حقوقی تمام می‌شود. ولذا حرف صاحب جواهر خیلی قشنگ می‌شود. البته نه حرف ایشان در کتاب متاجر که از کلاس بود. حرف ایشان در کتاب طلاق که فرمودند:

و لا إشكال في ترتب الحكم على لفظ المكره بحق بعد أن جعله الشارع من الأسباب، من غير فرق بين العقود و الإيقاعات و غيرها³

«و لا إشكال في ترتب الحكم على لفظ المكره بحق»؛ یعنی کار به این خوبی دارد جلو می‌رود. اما وقتی آن انشاء و قصد و مقوم را آوردیم، کار گیر می‌کند. سید فرمودند حاکم متولی مکره بحق شود. در خیلی از جاها اصلاً ممکن نیست و اصلاً شرائطش فراهم نیست.

مساله اسلام ابوسفیان

«بعد أن جعله الشارع من الأسباب، من غير فرق بين العقود و الإيقاعات و غيرها کالاسلام»؛ در همین بحث اسلام، چه بحث‌هایی هست. گویا نزد فقها ارسال مسلم است که وقتی علم دارید اظهار اسلام او دروغ است، فایده‌ای ندارد. حکم به اسلامش نمی‌کنند. در مباحث عدالت -شاید سال نود و هفت بود- به تفصیل عرض کردم؛ این یک چیز واضحی است؛ در شرع مواردی داریم که علم عقلائی داریم که در اظهار اسلامش دارد دروغ می‌گوید، ولی درعین‌حال شارع فرموده بگو مسلمان است. سید فرموده‌اند و دیگران هم دارند که وقتی علم داریم که دروغ می‌گوید، مسلمان نیست. شارع فرموده بگویید مسلمان است. ابوسفیانی که تمام عمرش می‌خواست اساس اسلام و موسس اسلام را بزند، حالا یک دفعه لشگر اسلام درب خانه‌اش آمده است و خبر نداشت، خب او هم می‌گوید «انا مسلم»! سید می‌گویند اگر احتمال بدهیم که حالا فهمیده اسلام حق است، شارع هم به همین خاطر گفته قبول است. و الا اگر بدانیم ابوسفیان از سر ناچاری می‌گوید مسلمان شدم، کجا مسلمان است؟! حاج آقا زیاد می‌گفتند؛ زمانی‌که عثمان سر کار آند، چشمش کور شده بود. گفت ببینید نامحرمی در اینجا هست یا نیست. گفتند همه بنی امیه هستند. یعنی همه خودمانی هستند. ولی پشت ستون حضرت بودند. نقلی که حاج آقا داشتند این بود. ابوسفیان گفت «تلقفوها يا بني أمية تلقف الكرة، لا بعث ولا نشور»⁴. ببینید پیر شده و دارد این را می‌گوید. یعنی عرف عقلاء نمی فهمند که یک عمر با اسلام مبارزه کرد، حالا هم بدون این‌که خبردار شود، یک دفعه اسلام می‌آورد! اگر خبردار شده بود که بیرون می‌زد و مثل جنگ احد و … را به پا می‌کرد. ولی از سر ناچاری اسلام آورد. ولی شارع فرموده تمام! این لفظ را بگو کافی است. خب علم داریم مسلمان نشده! علم داشته باشیم. چرا با این‌که علم داریم مسلمان نشده، حکم به اسلامش می‌کنیم؟! به گمانم اصلاً مبهم نیست که نخواهیم این علم و … را حاکم کنیم. شارع مقدس در نظام امت اسلامی فقط نظم صوری می‌خواهد. اگر دهن باز کنیم و ویروس بین جوان ها و مسلمین بشی و بگویی من اسلام را قبول ندارم، جلویت را می‌گیرند. اما اگر ساکت هستی و در دلت هست، ولی علم دارند که تو قبول نداری، شارع با تو کاری ندارد. پس چرا در شرع می‌گوییم منافق؟! اصلاً منافق واژه شرعی هست یا نیست؟ منافق یعنی حکم اسلام را بر او جاری می‌کنیم ولی می‌دانیم ایمان ندارد. من به گمانم این‌ها جزء واضحات است. این چیزی است که در ذهن من است. ولی بزرگانی هستند که این‌ها را فرموده‌اند. فرموده‌اند اگر علم دارید که در اظهار شهادتین دروغ می‌گوید، حکم به اسلامش نمی‌شود. اما ولو علم داریم که دروغ می‌گوید همین اظهار کافی است. «وَلَا تَقُولُوا لِمَنْ أَلْقَىٰ إِلَيْكُمُ السَّلَامَ لَسْتَ مُؤْمِنًا»⁵؛ همین که لفظ را گفت و نظم امت اسلامیه حفظ شد، اسلامش جاری است.

در سال نود و هفت، مفصل راجع به اصالة العداله بحث شد. در تأیید کلام شیخ الطائفه بود که مفصل بحث کردیم. شیخ الطائفه یک اصالة العداله ای برای مسلمان -نه فقط مؤمن- قائل بودند که خیلی عالی بود. خیلی پر فایده بود.

شاگرد: از جامع المقاصد می‌خواستید بخوانید.

کلام جامع المقاصد در بطلان عقد مکره و عدم قصد او؛ پاسخ شهید ثانی به عدم اشتراط مقارنت قصد

استاد: ایشان بعد از این‌که فرمودند اختیار نیاز است، توضیحات خوبی دادند. توضیحات ایشان را حتماً بخوانید.

و اعلم أنّ هذه المسألة إن كانت إجماعية فلا بحث، و إلا فللنظر فيها مجال، لانتفاء القصد أصلا و رأسا مع عدم الرّضى، و لا يتحقق العقد المشروط بالقصد إذا لم يتحقق الرضى، لأن الظاهر من كون العقود بالقصود اعتبار القصد المقارن لها دون المتأخر.

«و اعلم أنّ هذه المسألة»؛ در متن کتاب فرمودند: «إلّا المكره، فإن عقده ينفذ لو رضي بعد الاختيار للوثوق بعبارته». ایشان می‌فرمایند: «و اعلم ان هذه المسالة»؛ این‌که اگر مکره راضی شد ممضی است، «إن كانت إجماعية فلا بحث»؛ خب شارع فرموده با این‌که مکره بود ولی اگر بعداً راضی شد قبول است.

«و إلا فللنظر فيها مجال، لانتفاء القصد أصلا و رأسا مع عدم الرّضى»؛ کسی که راضی نیست چطور انشاء می‌کند؟! خب اصلاً از او متمشی نمی‌شود. محقق کرکی می‌فرمایند. «و لا يتحقق العقد المشروط بالقصد إذا لم يتحقق الرضى»؛ اصلاً انشاء نکرده و صرفاً لفظی گفته است. چه فایده دارد؟! «لأن الظاهر من كون العقود بالقصود اعتبار القصد المقارن لها دون المتأخر»؛ الآن می‌خواهد انشاء کند باید قصد این بیع و این انتقال را داشته باشد.

خب حالا شهید ثانی می‌خواهند جواب بدهند.

الفرق بينهم و بين المكره واضح، إذ لا قصد لهم إلى العقد و لا أهلية لهم، لفقد شرطه و هو العقل، بخلاف المكره، فإنّه بالغ عاقل، و ليس ثمَّ مانع إلّا عدم القصد إلى العقد حين إيقاعه، و هو مجبور بلحوقه له بالإجازة، فيكون كعقد الفضولي حيث انتفى القصد إليه من مالكه الذي يعتبر قصده حين العقد، فلما لحقه القصد بالإجازة صحّ. و حينئذ، فلا مانع من الصحة إلّا تخيل اشتراط مقارنة القصد للعقد و لا دليل‌ عليه. و ينبّه على عدم اعتباره عقد الفضولي. و عموم الأمر بالوفاء بالعقد يشمله. فلا يقدح فيه اختصاص عقد الفضولي بنصّ. و بهذا يظهر ضعف ما قيل هنا من انتفاء القصد أصلا و رأسا مع عدم الرضا، و أن الظاهر من كون العقود بالقصود، القصد المقارن لها دون المتأخر.⁶

«الفرق بينهم»؛ یعنی صبی و مجنون، «و بين المكره واضح، إذ لا قصد لهم إلى العقد و لا أهلية لهم لفقد شرطه و هو العقل»؛ آن‌ها اصلاً قصد ندارند. اما مکره قصد دارد یا ندارد؟ محقق ثانی گفتند مکره هم قصد ندارد. حالا شهید می‌خواهند جواب بدهند. صبی و مجنون قصد ندارد و اصلاً اهلیت ندارند. «بخلاف المكره، فإنّه بالغ عاقل، و ليس ثمَّ مانع إلّا عدم القصد إلى العقد حين إيقاعه»؛ پس قبول دارند که مکره هم در وقت عقد قصد را ندارد. این را از محقق می‌پذیرند. «و هو مجبور بلحوقه له بالإجازة»؛ قصد نداشت ولی بعد می‌آید. «فيكون كعقد الفضولي حيث انتفى القصد إليه من مالكه الذي يعتبر قصده حين العقد، فلما لحقه القصد بالإجازة صحّ. و حينئذ، فلا مانع من الصحة إلّا تخيل اشتراط مقارنة القصد للعقد و لا دليل‌ عليه»؛ همین قصدی که محقق می‌گویند نیست، و «العقود تابعة للقصود» دلالت دارد که با هم باشند، ایشان می‌گویند چرا با هم بودن را شرط می‌کنید و آن را ابطال می‌کنید؟! «و ينبّه على عدم اعتباره عقد الفضولي»؛در عقد فضولی هم نبود، ولی بعد آمد.

«فلا يقدح فيه اختصاص عقد الفضولي بنصّ»؛ دفع دخل مقدر می‌کنند. می‌گویند ممکن است محقق ثانی بگویند که در فضولی نص داریم. اینجا که نصی بر کفایت رضایت بعدی نداریم. یعنی نص فضولی هم ارشاد به همین مطلبی که ما گفتیم دارد.

«و بهذا يظهر ضعف ما قيل هنا من انتفاء القصد أصلا و رأسا مع عدم الرضا، و أن الظاهر من كون العقود بالقصود، القصد المقارن لها دون المتأخر»؛ یعنی جواب به محقق ثانی.

تبیین نادرست محل نزاع در عقد مکره توسط سید یزدی؛ فرض قصد تحقق

نشد عبارت سید را بخوانم. الثانی سید مهم است. سید ابتدا فرمایشی دارند. از جاهای بسیار جالب حاشیه سید اینجا است. معمولاً در حاشیه‌ها چند سطری بین «قوله» و «قوله» بعدی فاصله است. مرحوم سید در اینجا کلمه به کلمه‌های متصل شیخ را جدا کرده‌اند. یعنی در مکاسب دارند: «من شرائط المتعاقدین القصد و هو…»، ایشان در این جمله شیخ، کلمه به کلمه را حاشیه زده‌اند. اول فرموده‌اند: «قوله و من شرائط المتعاقدين الاختيار‌»؛ این را یک حاشیه بلند بالایی نوشته اند. بعد هم دارند: « قوله و المراد به القصد». این «والمراد» دنبالۀ همان «الاختیار» است. یعنی بین آن‌ها چیزی فاصله نیست. ولی چون دو بحث بوده، جدا کرده‌اند.

در ادامه می‌فرمایند: «أقول تحقيق حال المسألة يحتاج إلى بيان أمور: الأوّل أنّ هنا عناوين عديدة:…»؛ پنج امر می‌گویند. بعد می‌گویند حالا که این‌ها را دانستی برایت توضیح می‌دهیم. خروجی بحث را برای شما گفتم که بیع مکره علی القاعده «تجارة عن تراض» است. مشکلی در این نداریم. دلیل خاصی مثل رفع اکراه و … می‌گویند این بیع درست است. بعد هم با زور می‌خواهید رضایت بعدی را درست کنید. سید قبول نمی‌کنند. سید می‌گویند دلیل خاص داریم که این عقد مکره، نه به‌خاطر «تجارة عن تراض»، بلکه به‌خاطر اکراه باطل است. رضایت بعدی هم دلیل می‌خواهد. لذا تا آخر می‌گویند رضایت بعدی فایده‌ای ندارد.

منظور من دوم است؛ ایشان در دوم می‌گویند مکرهی که در دلش توجه دارد که این بیع اشکال دارد، یا توجه دارد که الآن نمی‌خواهم و فقط قصد لفظ می‌کنم دون وجود مدلول در خارج، سید می‌گویند همه این‌ها مربوط به مکره در بحث ما نیست. چرا مکرهی که قصد وجود نکرده، مورد بحث ما نیست؟ می‌گویند چون اصلاً بیع نیست. همینی که شیخ می‌گویند. در الثانی این را می‌گویند. می‌گویند ما که مکره می‌گوییم و دلیل اکراه می‌گوید که باطل است، منظورمان مکرهی است که علم داریم قصد وجود مدلول در خارج را داشته است. بیع این مکره باطل است و با رضایت بعدی هم درست نمی‌شود. این فرمایش سید است. خب شخصی که قصد لفظ و مدلول را داشته ولی قصد وجود را نداشت چه می‌شود؟ می‌گویند آن‌که اصلاً بیع نیست. اصلاً منعقد نشده است. از اصل باطل است. چیزی که «لم ینعقد» است را که اصلاً در فضای فقه بحث نمی‌کنیم آیا با رضایت تصحیح می‌شود یا نه. این حاصل فرمایش سید است. من در الثانی ایشان عرض دارم. الثانی ایشان خیلی مهم است. «محلّ الكلام في المقام و الذي تعرض لحكمه العلماء الأعلام من الفعل الإكراهي ما كان واجدا لسائر ما يعتبر في الصّحة من قصد اللفظ و المعنى الإنشائي»؛ اگر قصد وجودی نباشد، اصلاً بیعی نبوده و همه قبول دارند که باطل است. و حال این‌که اصلاً به این صورت نیست. الآن برای همین از جامع المقاصد خواندم. وقتی هم ایشان سر جایش می‌رسند، می‌گویند هر چه عبارت مسالک را رفت‌وبرگشت کنید، می‌بینید وقتی شهید قصد می‌گوید منظور رضایت است. نه آن قصد وجود در خارج. شما ببینید محقق ثانی واقعاً می‌خواهند رضایت بگویند؟ یا همان قصد انشاء را می‌خواهند بگویند. سید به این صورت خودشان را قانع کرده‌اند. لذا می‌گویند محقق ثانی و شهید هم که قصد گفته اند، منظورشان رضایت بود. اگر قصد وقوع نداشته از اصل باطل است و همه علماء می‌گویند. این محل سؤال ما است. بررسی کنید و ببینید آیا واقعاً به این صورت است یا محل کلام خیلی وسیع‌تر از این است؟ به همان نحوی که مرحوم شیخ اعظم هم دچار تناقض شد.

والحمد لله رب العالمین

کلید: عقد مکره، بیع مکره، قصد تحقق، قصد مدلول، قصد لفظ، اسلام، شهادتین، اسلام ابوسفیان، اسلام منافق، قاعده التصحیح،