بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

فقه الضمانات؛ جلسه 5 7/7/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

تدقیقی در کلام مرحوم حکیم در کتاب الحواله

دیروز آن بخش از مستمسک را خواندیم، سعی کردیم هم آن را بفهمیم و هم این‌که ببینیم از فرمایش ایشان جوابی برای کتاب الحواله به دست می‌آید یا نه. مطالب را سریع خواندیم تا تصور کنیم. حالا سؤالاتی را امروز عرض می‌کنم.

اول مربوط به بخشی است که ایشان حرف سید را در کتاب حواله با یک استدلال رد کردند.

لا يخفى أن الفرق بين الإيقاع والعقد أن الأول يكفي في حصوله إعمال سلطنة سلطان واحد ، والثاني يتوقف حصوله على إعمال سلطنة سلطانين ، ولا يكفي في حصوله إعمال سلطنة واحدة. … وربما يكون إيقاعا إذا كان تحت سلطنة شخص واحد ، كما في تزويج المولى أمته من عبده ، فإنه لما لم يكن تحت سلطان كل من الزوجين وإنما هو تحت سلطان مولاهما كان إيقاعا. وهكذا فكل تصرف لا يتحقق إلا باعمال سلطنة شخصين فهو عقد ، وكل تصرف يتحقق باعمال سلطنة شخص واحد فهو إيقاع.¹

برای این‌که فکر جلو برود، مکرر عرض می‌کردم که زیر کلماتی خط بکشید. یعنی آن کلمه مدخل و نقطه انطلاق می‌شود. الآن می‌خواهم زیر سه کلمه خط بکشیم و ذیل آن‌ها سؤالاتی را مطرح کنیم.

«لا يخفى أن الفرق بين الإيقاع والعقد أن الأول يكفي في حصوله إعمال سلطنة سلطان واحد»؛ زیر کلمه «حصول» خط می‌کشیم. «حصول» به چه معنا است؟ حصول یعنی حصول انشائی و اعتباری؟ یا حصول یعنی ترتیب آثار عقلائی؟ فعلاً این سؤال باشد.

چند سطر بعد می‌فرمایند: «وهكذا فكل تصرف لا يتحقق إلا باعمال سلطنة شخصين فهو عقد»؛ قبلش کلمه تصرف را نفرموده بودند. اینجا از اعمال سلطنت، به واژه تصرف منتقل شدند. تصرف هم معانی مختلفی دارد. تصرف انواعی دارد. ما نرید من التصرف؟

سومین هم کلمه «قبولهما» است. فرمودند چون حواله، «لأنها تصرف في مال المحتال الذي هو تحت‌ سلطانه ، وفي ذمة المحال عليه التي هي تحت سلطانه ، فيجب أن تكون بقبولهما معاً».

مراتب اعمال سلطنت در بستر درختی عقود و اقاعات

پس در اینجا ما سه سلطان داریم. سلطنت محیل بر حوزه خودش، سلطنت محال بر حوزه خودش، و سلطنت محال الیه بر حوزه خودش. حالا که به این صورت شد، «فيجب أن تكون بقبولهما معاً»؛ یعنی هم محیل که دارد حواله می‌دهد. هم محال و هم محال الیه هر دو باید قبول کنند. صحبت ما سر کلمه «قبولهما» است. زیر آن خط بکشید. می‌گویید این مدعایی که شما فرمودید اخص از دلیل شما است. دلیل اعم است. شما فرمودید چون حواله تصرفی است که مربوط به سه حوزه سلطنت سه نفر است، پس واجب است که قبول کنیم! درحالی‌که قبول یک امر فقهی مهمی است؛ عنصر حقوقی صاحب احکام است، صرف این‌که آن دو سلطان دارند، باید اصطلاح خاص فقهی ای که فقها در عقود می‌گویند باشد؟! یعنی باید قبول کنند؟! نه. راه‌های مختلفی در فقه هست. در فقه مواردی را داریم که سلطان ها در کنار هم هستند. وقتی می‌خواهد در حوزه سلطنت او تصرف شود، اعمال سلطنت او انواعی هست. یکی از آن‌ها قبول عقدی است. یکی از آن‌ها رضایت است. وقتی یک سلطان دیگر راضی است، خود رضایت او تأمین عدم تعرض به سلطنت است. شما می‌فرمایید چون سه سلطان هست، «فیجب قبولهما»! درحالی‌که ملازمه ای نیست. این اخص از دلیل شما است. دلیل شما می‌گوید سه سلطان داریم، خب سه سلطان داریم، اما باید قبول کنند؟! نه، هر سه سلطان می‌توانند باشند و هر سه سلطنت را اعمال کنید ولی به طرق اعمال.

شاگرد: وقتی تعدد سلطان شد، دیگر ایقاع نیست و عقد است. پس لازمه عقد هم قبول است.

استاد: ملازمه ای ندارد که ایقاع نیست. صحبت سر همین است.

شاگرد: ادعای ایشان این است که چون تعدد سلطان شد، عقد می‌شود و دیگر ایقاع نیست. لذا اگر در اینجا اشکال دارید بفرمایید.

استاد: ببینید ایقاع اعمال یک سلطنت است. اعمال یک سلطنت اگر با سلطنت های دیگر معارض شد، متزاحم شدند…؛ دیگری هم تصرف می‌کند…؛ اگر ما گفتیم آن سلطنت نیاز است در اینجا کار کند، اگر گفتیم دلیل داریم که قبول اصلاً نیازی نیست، اینجا چه می‌شود؟

شاگرد: عقد نیست.

استاد: عقد نیست، پس چیست؟ در اینجا مجال مطالب خوبی هست. شاگرد ایشان مرحوم آشیخ محمد حسین کاشف الغطاء در تحریر المجله دارند. فرموده‌اند ما در تحریر المجله تحقیقات مفصلی داریم که این سنخ از وصایای تملیکیه برزخ بین ایقاع و عقد است. این را عرض می‌کنم تا ببینید گاهی در فضای کلاسیک تقسیم‌بندی‌هایی می‌آید که هنوز فرجه هایی دارد؛ فقیهی که شاگرد مهم آسیدمحمد کاظم است، بعد از بحث و فکر می‌گویند، برزخ است.

بنابراین فعلاً باید ببینیم استدلال ایشان در «فيجب أن تكون بقبولهما» سر می‌رسد یا نه. حالا ایقاع باشد یا نباشد. شما می‌گویید قبول نیاز دارد. چرا؟ استدلال ایشان را ببینید. گام منطقی است. «فيجب أن تكون بقبولهما»، چرا؟ چون سه سلطنت دارند. حالا می‌خواهد ایقاع باشد یا نباشد. استدلال شما عقدیت را اثبات می‌کند یا نه؟!

شاگرد: با اصالة الفساد در معاملات وقتی در شرطیت رضایت شک کردیم، می‌گوییم که در قبول مطمئن هستیم.

استاد: خود اصالة الفساد هم خیلی بحث دارد. در این‌که چطور باید اصالة الفساد را تحلیل کنیم.

شاگرد2: اگر کسی بگوید هر جایی قبول لازم دارد، با رضایت هم کار پیش می‌رود، ضابطه اش چیست؟

استاد: ما در فقه مواردی داریم که مورد اتفاق همه فتاوا است. ذهن را به حالاتی نزدیک می‌کند…؛ ما می‌خواهیم با ساختار درختی انس بگیریم. مقصود ما هم از ساختار درختی، تنها یک ممیزه بودن آن است. نمودار درختی یک ممیزه آن است. نه این که بخواهم بگویم مآلا ساختار حقوقی عقود درختی است. ممیزه اصلی ساختار درختی این است که مسیر یک طرفه است و والد و ولد طولی داریم. وقتی ما می‌خواهیم خصوصیت طولیت بعضی از عقود را در فقه بگوییم، می‌گوییم درختی است. درخت ریشه دارد؛ شاید شما بعداً سراغ ریشه نمی‌روید. از ریشه شروع می‌کنید، بعد از ریشه به‌صورت ترتب، بدنه درخت دارید، بعد از آن ساقه دارید و بعد شاخه و بعد برگ و بعد میوه. این‌ها در طول هم هستند. وقتی می‌خواهیم ممیزه طولی را در عقود بگوییم، می‌گوییم ساختار درختی. و الا نه یعنی مآلا همه چیزهای درختی را پیاده کنیم. مثلاً از خصوصیات درخت این است که از یک ریشه شروع می‌کند. نقطه شروع یکی است. آیا در عقود لازم است که یک نقطه شروع داشته باشیم؟ هر چه فکر کنید بعداً استنباطات شما پربارتر می‌شود.

شاگرد: اگر عقد و عقلاء حقیقت شرعیه نداشته باشد، چه می‌شود که عقلاء در مقام اعتبار، می‌گویند باید این دو نفر با هم انشاء کنند و گاهی می‌گویند یک نفر کافی است؟ ضابطه عقلائی آن چیست؟

استاد: این مطلب مهمی است. من به‌دنبال همین هستم. فقط باید طوری باشد که تفاهم شود و واضح شود. اتفاقا اگر ما مدعی این ساختار هستم، مدعی هستیم که در ارتکاز کل عقلاء این موجود است و شرع هم نوعاً در معاملات امضائی بوده، همان ارتکاز را امضاء کرده است. به شرط این‌که این‌ها به‌خوبی باز شود.

الآن دنبال این هستم که موارد متعدد آن را عرض کنم. شما هم که مطرح می‌کنید خیلی خوب است. ولی فراموش نکنید. بحثی است که به تعبیر مرحوم سید، گذاشتیم تا بخیسد. بعداً حتماً به آن می‌رسیم.

کلمه ایقاع در کتب فقهی قبل از محقق اول، نوعاً برای طلاق به کار می‌بردند؛ «ایقاع الطلاق»؛ تقریبا یک معنای لغوی است. اصطلاح عبادات، عقود و ایقاعات و احکام بعداً شده. می‌دانید که این تقسیم رباعی اولین بار توسط محقق اول شده است. قبل از صاحب شرائع نبوده است. بعد هم شهید در ذکری تغییری در این‌ها را مطرح فرموده‌اند. تقسیم‌بندی‌های خوبی در ذکری شده است. متأسفانه تمام نشده است. مرحوم فیض هم در مفاتیح شرایع، طور دیگری تقسیم کرده‌اند. تقسیم مفاتیح الشرایع هم برای خودش تقسیمی است. حاج آقا نوعاً دو کتاب را به‌عنوان کتاب‌های فقهی خوب اسم می‌بردند؛ مفاتیح و ریاض. این دو در کلماتشان زیاد بود تا طلبه‌ها به آن‌ها عنایت کنند.

خلاصه ایقاع یک چیزی است که در کلاس فقه میخش کوبیده شده است. خیلی از تقسیم‌بندی‌هایی که محقق برای ایقاع دارند، مورد کلام می‌شود و دیگران نمی‌پذیرند. جالب‌تر این است که محقق می‌گوید جعاله ایقاع است، و آن را در ایقاع آورده‌اند، ولی بعد می‌گویند «و هو عقد جائز». یعنی هم برای آن عقد به کار برده‌اند و هم آن را ذیل ایقاعات آورده‌اند. این چه طور می‌شود؟ این مربوط به بحث ما است. سید فرموده‌اند من که می‌گویم وکالت ایقاع است، منظورم این نیست که عقد نیست. می‌گویم اولین درجه وکالت به‌عنوان یک عنصر شرعی که شارع از متشرعه قبول می‌کند، وکالت ایقاعی است. نمی‌گویم عقد نیست. اگر قبول کرد، عقد می‌شود و آثار عقد را دارد؛ به‌عنوان عقد می‌تواند باطل باشد. این‌ها نکات بسیار مهمی است.

اعمال سلطنت چند جور می‌شود. جلسه قبل آدرس آن را دادم. در کتاب الوصیه سید چیزی را می‌آورند که از همه این کتاب‌ها عنصر مهم‌تری است. اگر ذهن شریفتان در آثار این حرف‌ها کار کرده؛ مثلاً درجایی‌که مردم مراجعه می‌کنند فتوا جواب بدهید، یک دفعه می‌بینید صدها سؤال و استفتاء از عرف عام برای شما می‌رسد. جریاناتی که در زندگی آن‌ها انجام شده را از شما می‌پرسند. اگر تخصصی در جواب دادن این استفتائات پیدا کرده باشید، تا این حرف سید را مقابل شما بزنند، با آن اطلاعاتی که داشتید و با معضلات برخورد داشتید، فوری می‌بینید یک کلمه حرف سید در آثار خیلی تفاوت می‌کند. به شرط این‌که آدم برخورد کرده باشد و احساس نیاز کرده باشد. یکی از آن کلمات همین‌جا است. این حرف در ضمان و حواله مطرح نشده ولی در کتاب الوصیه مطرح شده است. همان‌طوری که آن جا گفته‌اند پس در فقه نظیر دارد. این دارد یک ایده و تحلیلی را به ما طلبه‌ها می‌دهد.

معروف است که می‌گویند در فقه نمی‌توان قول ثالث آورد. احداث قول ثالث ممنوع است. اجماع مرکب که حاصل شد، مخالفت جایز نیست. همه این‌ها قبول است و اصلاً ما مشکلی نداریم. بسیاری از مباحثی که مباحثه می‌کنیم احداث نظر سوم و قول ثالث نیست. تحلیل یک نظر مشترک است. تحلیل که احداث قول ثالث نیست. شما می‌گویید شارع فرموده: ‌ای زوجه! شوهر باید به تو نفقه بدهد. برایش هم شرط گذاشته است. شما تحلیل می‌کنید حالا زوجه‌ای که می‌تواند نفقه را بگیرد، شرطش تمکین است یا نشوز مانع است؟ این‌که احداث قول ثالث نیست. در اینجا دارید از دلیل استظهار می‌کنید و همین چیزی که همه قبول دارند را تحلیل می‌کنید؛ این‌که زوجه حق نفقه دارد. اما این‌که نشوز مانع است یا تمکین شرط است، تحلیل است. چه آثاری دارد در زمانی‌که شما می‌خواهید فتوا بدهید یا جواب بدهید. خیلی آثارش تفاوت می‌کند. اما اگر این را بگویید یا دیگری را بگویید، احداث قول ثالث نکرده‌اید. بگویید اصحاب به آن صورت گفته اند؛ این ظاهر عباراتشان است، ولی اصحاب از یک دلیل تحلیل کرده‌اند و این را گفته اند. اگر شما آن تحلیل را تدقیق کنید، کل عرف عقلاء و خود اصحاب برگردند و از شما بپرسند، مشکلی نمی‌بینند.

مراتب اعمال سلطنه در وصیت تملیکی؛ قبول جزءا، قبول شرطا، مانعیت رد

یکی از چیزهایی که به‌خاطر مناسبت مورد و محل ابتلاء بودنش همین است. مرحوم سید یک اعمال سلطنتی می‌آورند که نه رضایت است، نه رضایت قبل است و نه بعد است. خیلی جالب است. خب این هم اعمال سلطنت است. سید می‌گویند وصیت تملیکیه قبول می‌خواهد یا نه…؛

(مسألة 1): الوصیّة العهدیّة لا تحتاج إلی القبول و کذا الوصیّة بالفکّ کالعتق، و أمّا التملیکیّة فالمشهور علی أنّه یعتبر فیها القبول جزءاً، و علیه تکون من العقود أو شرطاً علی وجه الکشف أو النقل فیکون من الإیقاعات. و یحتمل قویّاً عدم اعتبار القبول فیها بل یکون الردّ مانعاً، و علیه تکون من الإیقاع الصریح . و دعوی أنّه یستلزم الملک القهریّ و هو باطل فی غیر مثل الإرث مدفوعة بأنّه لا مانع منه عقلًا، و مقتضی عمومات الوصیّة ذلک، مع أنّ الملک القهریّ موجود فی مثل الوقف.²

«و أمّا التملیکیّة فالمشهور علی أنّه یعتبر فیها القبول جزءاً». حالا که این بحث ما است، می‌بینید همه این قیود معنا دارد. وصیت تملیکیه عقد است، به‌نحوی‌که قبول جزء آن است. دیروز آقا نکاح را فرمودند، ببینید عقودی که متفق علیه و دلیل قطعی داریم که عقد است، خب معلوم است که قبول جزء آن است. ما در اینجا بحثی نداریم. صحبت سر مواردی است که فقهای بزرگ از ادله، استنباط قطعی نکرده‌اند که قبول جزء باشد. اینجا بحث می‌کنیم و محل نظر است. خب ایشان می‌گویند «جزءا». خب وقتی جزء باشد، باید موالات و ترتیب باشد. همه این‌ها را می‌خواهد. اما یک وجه دیگری را هم مطرح می‌کنند؛ «أو شرطاً»؛ می‌فرمایند در وصیت تملیکیه قبول می‌خواهیم اما شرط کار است. نه جزء که آن آثار و احکام را نیاز داشته باشد. شرط هم دو جور است؛ «علی وجه الکشف أو النقل فیکون من الإیقاعات»؛ وقتی قبول می‌کند کاشف از این است که از حین الوصیه ممضی شد؟ یا از حین قبول او ممضی شد؟ موالات هم که شرط نیست، با فاصله است. لذا وقتی شرط شد، ادله خودش را دارد که غیر از ادله عقدیت و جزئیت است. «فیکون من الایقاعات»؛ یعنی به محض این‌که قبول از جزئیت بیرون رفت، سید می‌گوید از ایقاعات است. همین‌جا است که شاگردشان گفتند: «الاصح انها برزخ بین العقد و الایقاع، و مثلها الوکالة و الجعالة و الوقف». می‌گویند این‌ها هم برزخ است. جعاله که عقد بسیار پر فایده در فقه است. اگر این ساختار طولی روشن شود، چه فوائدی دارد! مثل انبانی از مطالب نافع است. بعد می‌فرمایند:

«و یحتمل قویّاً»؛ اینجا منظور من است. اینجا یک چیزی می‌گویند که اصلاً با قبول شرط و رضایت فرق می‌کند. آثارش فرق می‌کند. حتی مسأله رضایت هم نیست. گاهی می‌گویید «یشترط القبول شرطا»، گاهی می‌گوییم «یشترط رضاه سابقا» یا حتی همین که دلش راضی باشد کافی است. این‌ها در ضمان مطرح شد. در اینجا سید یک چیزی می‌گویند که آثار زیادتری دارد، حتی از رضایت.

«و یحتمل قویّاً عدم اعتبار القبول فیها»؛ اصلاً قبول نخواهد، نه جزءا و نه شرطا. «بل یکون الردّ مانعاً»؛ وقتی به گوشش رسید، اگر رد کرد، رد مانعیت دارد. پس در وصیت تملیکیه نه جزء داریم و نه شرط داریم. حتی رضایت هم شرط نیست. ما شرط نداریم. ما یک مانع داریم. کسانی که فرق آثار شرطیت با عدم مانعیت را بدانند، فوری می‌گویند چه چیز پر فایده‌ای شده است! اگر رضایت او شرطیت داشته باشد، باید آن شرط را احراز کنیم. اصالة الفسادی که فرمودید می‌آید. اما در مانعیت، اصالة عدم المانع کفایت می‌کند. شما لازم نیست عدم واقعی مانع را احراز کنید. این خیلی پر فایده است.

الآن به فرمایش آقای حکیم برگردم. فرمودند سلطنت داریم که اعمال کنیم. درحالی‌که در کتاب الوصیه یکی از طرق اعمال سلطنت که ظلم در حق او نباشد، اجحاف در حق او نباشد، تصرف عدوانی در حیطه گلیم صاحب سلطنت نباشد، اعمال سلطان او به این است که بگوییم تو می‌توانی رد کنی. ببینید رضایت و قبول را نگفتیم. می‌توانی رد کنی؛ این اعمال سلطنت شد. کسی که می‌تواند رد کند، این اعمال سلطنت است. یکی از انواع استیفاء سلطنت او اعمال رد و جواز رد او است. خب پس رد او مانع می‌شود. عیناً مثل بیع فضولی است.

الآن بیع فضولی را تصور کنید. ایجاب را خوانده‌اند، قبول را هم خوانده‌اند و اقباض هم صورت گرفته است. همه چیز تمام شده. اما «حصَل» آمده یا نه؟ ایقاع و عقد، «یکفی فی حصوله». در بیع فضولی حاصل شده یا نه؟ فرمودند «اعمال سلطنة». حالا ایجاب را خوانده، قبول را هم خوانده، ملکیت هم خصوصا بنابر کشف، حاصل است، کاشفش بعداً می‌آید. این الآن حاصل شده یا نه؟ بنابر این حرف، حاصل شده، اما اجازه و رد چه کاره است؟ رد یک مطلب بسیار مهمی در اینجا است؛ یکی از طرق اعمال سلطنت کسی است که حق او باید محفوظ باشد. پس در فقه طرق اعمال سلطنت انواعی دارد.

مراتب حصول انشائی تا حصول نهائی عقد و ایقاع

الف) حصول انشاء در هبه و مراعی بودن آن به اقباض

ببینید ایشان فرمودند: «يكفي في حصوله إعمال سلطنة سلطان واحد». این حصول، حصول انشائی است. مقصودشان روشن است. این حصول انشائی مراتبی را طی می‌کند تا آن حصول نهائی که ترتب آثار است، بار شود. مراحل مهمی را طی می‌کند.

هفت-هشت مثال هست. دو-سه مورد را می‌گویم که خیلی اهمیت دارد. یکی از آن‌ها که الآن در مطلب ما اهمیت دارد، شرطیت اقباض در هبه و وقف است. خیلی مهم است. در فتوای همه هم هست. دو عقد هستند، غیر از این‌که باید ایجاب صحیح با شرائط را داشته باشد، قبول صحیح با شرائطی مثل موالات و … را داشته باشد، باید اقباض هم داشته باشند. یعنی باید آن عین را به دستش بدهد. در بیع اقباض شرط نیست؛ این را می‌خرد ولی اقباضش بعداً باشد، مهم نیست. بله، در بیع صرف تقابض فی المجلس می‌خواهد. آن هم به‌خاطر صرف است. و الا قوام بیع به اقباض است. اما شرط صحت هبه و وقف، اقباض است. اگر اقباض نباشد، باطل است. هبه کرده، ایجاب و قبول را گفته، ولی اگر اقباض نکرده باشد -مثلاً بمیرد- ارث می‌شود. هبه باطل می‌شود. نه این‌که مراعی بماند. شرط صحت با مراعی فرق دارد. یعنی به‌عنوان عقد تمام ارکان عقد آمده؛ ایجاب و قبول آمده است، اما تا اقباض نشود اصلاً صحیح نیست. شما این صحت را چطور تصحیح می‌کنید؟ بین العقد و الاقباض، حصلَ ام لم یحصل؟ بله، هبه شده، اگر حاصل نشده بود که باید دوباره تکرارش کنند. شما نباید عقد را تکرار کنید. اما چطور می‌گویید شرط صحت این است؟ یعنی با این‌که عقد صحیح است، حاصل شده، اما در حق خودش. در آن حدی که الآن در این گام نیاز بوده، شرائط خودش را دارد و اعاده هم نیازی ندارد. اما برای گام بعدی، یعنی تمامیت صحت، شرط اقباض هست. این‌ها در فقه مطرح است.

ب) حصول انشائی بیع فی زمان الخیار

در بیع فضولی، اجازه برای تمامیت کار است. آیا ملکیت حاصل شده یا نه؟ کشف و نقل داریم. در کشف می‌گویند محال است. بعد مرحوم شیخ کشف حکمی را فرمودند. یا انواع دیگر. بعد هم نقلی مطرح شد که خلاف مشهور بود. ولی چاره‌ای از آن نبود. خب الآن این فاصله شما چه می‌گویید؟ بیع صحیح است یا نه؟ اگر صحیح نبود که نمی‌توانست اجازه کند. بیع صحیح است اما مراعی است. اگر شما این عینک را به چشم بزنید، در فقه موارد بسیار زیادی پیدا می‌کنید که شارع حکمی را فرموده اما تا اینجا حکمی را گفته، ولی هنوز به چیزهای دیگری مراعی است. مثل بیع فی زمان الخیار.

ج) حصول انشائی بیع در خیار مجلس و حیوان

در خیار مجلس، عقد تمام شد. حالا تا مجلس به هم نخورده خیار هست یا نه؟ هست. خیار حیوان، سه روز است. در این سه روز بیع صحیح است یا نه؟ صحیح است. ملکیت آمده یا نه؟ آمده. چطور ملکیت آمده؟ ملکیتی مثل بیع فضولی؟ یا ملکیت دیگری؟ بیع فضولی کجا بود؟! ولی درعین‌حال ملکیت متزلزل در زمان خیار. می‌تواند برگردد. این حالت مراعی است.

د) حصول انشانی هبه و مراعی بودن آن به عدم رجوع

این حالت های مراعی بسیار مفصل است. وصیت یکی از آن‌ها است. تصور مبادی وصیت خیلی پر فایده است. هبه قبل از تصرف هم خیلی جالب است. هبه عقدی جایز است یا لازم؟ جایز است. هبه صحیحه است؛ ایجاب و قبول محقق شده، اقباض هم صورت گرفته است. ملکیت حاصل شد یا نشد؟ شد. حالا می‌تواند رجوع کند یا نه؟ نمی‌تواند. اگر تصرف مغیر باشد، نمی‌تواند. تا بقاء عین می‌تواند. من می‌خواهم حالات را بگویم. الآن هبه بین الاقباض و التصرف المغیر است، اینجا ملکیت هست یا نه؟ صحت هست یا نه؟ همه این‌ها هست. اما به یک نوعی مراعی است. لزوم نیامده است. یعنی می‌تواند برگردد. اما وقتی تصرف آمد، حالا دیگر لازم می‌شود.

شرطیت رضایت سه نفر در حواله در منهاج الصالحین مرحوم حکیم و ترتب آثار عقد در صورت قبول

با این توضیحاتی که عرض کردم حالا فرمایش خود مرحوم حکیم را می‌خوانم. ببینید اصل منهاج الصالحین برای مرحوم حکیم است. بعداً دیگران فتاوایشان را در آن آورده‌اند. من نمی‌دانم تاریخی که ایشان در کتاب الحواله گذاشته‌ -هزار و سیصد و هشتاد و خرده ای- آمدن منهاج در دست مقلدین ایشان در عراق در چه سالی بوده است. آیا قبل از حواله بوده؟ بعدش بوده؟ نمی‌دانم. باید تحقیق کنیم. چیزی که جالب است، این است…؛ در فدکیه ذیل صفحه «العده و الذمه» این مطلب را گذاشته‌ام؛ چون منهاج الصالحینی که هزار و چهارصد و ده چاپ شده، حواشی مرحوم آقای صدر را دارد. به‌خاطر حاشیه اش آن جا گذاشته‌ام. چون مرحوم صدر در حاشیه منهاج آقای حکیم می‌گویند من فرق بین ذمه و عهده را در جای خودش گفته ام. ایشان در ماه مبارک سال هزار و سیصد و نود، در تعطیلی مباحثه می‌کردند. ماه‌های مبارک بحث‌های خیلی خوبی داشتند. در ماه مبارک هزار و سیصد و نود کتاب حواله را بحث کردند. برای خودش یک چیزی شده است. در مجله عربی فقه اهل البیت علیهم‌السلام شماره چهارده و پانزده و شانزده، در سه تقطیع مانندی آمده است. بعد هم در شماره بیستم همه آن‌ها یک جا آمده است. کل فرمایشات ایشان که تقریر درس ایشان در ماه مبارک است، آمده است. دو یا سه تقریر دارد. آن وقت خودشان در حاشیه منهاج آقای حکیم اشاره می‌کنند که من بین ذمه و عهده فرق گذاشته‌ام.

منهاج الصالحین، جلد دوم، صفحه صد و نود و هفت را ببینید. ایشان می‌فرمایند:

(اما الحوالة) فيشترط فيها رضاء الثلاثة سواء كان المحال عليه مدينا أو بريئا أو كانت الحوالة بالجنس أو بغير الجنس و لا يجب قبولها و معه تلزم و يبرأ المحيل و ينتقل المال إلى ذمة المحال عليه و لزمه ان كان مليا أو علم بإعساره و إلا فله الفسخ؛³

خیلی جالب است؛ ایشان مانند ضمان و حواله به جای این‌که سراغ مفهوم و ذات بروند، سراغ اصل رضایت می‌روند. یعنی اصلاً عقد بودن و ایقاع بودن مطرح نیست.

«اما الحوالة فيشترط فيها رضاء الثلاثة»؛ محیل، محال، محال الیه. رضایت هر سه در آن شرط است. ببینید چقدر خوب شد. اصلاً اسمی از قبول نبرده اند. قبول نیازی نیست. وقتی می‌گوید رضایت این دو شرط است، وقتی حواله با کتابت بود، دیگر گیر به ادله عقد نیستیم که می‌گوید باید موالات باشد. رها است. بعد از توضیحی که می‌دهند، می‌گویند: «و لا يجب قبولها»؛ حواله‌ای که محیل داد، او واجب نیست قبول کند. رضایتش شرط است. این اعمال سلطنت است به یکی از انواعی که خودشان می‌گویند. اینجا اعمال سلطنتی که خودشان گفته‌اند را انجام می‌دهند، ولی نه از طریق قبول. بلکه از طریق رضایت. یعنی رضایت شرط است. حالا اگر «عدم الرد» مانع باشد، چه آثار مهم‌تری دارد! «و معه تلزم»؛ اگر قبول کرد و رسمی شد…؛ الآن قبول لفظی‌ای که عقد را محقق می‌کند، اگر محقق شد، «تلزم»؛ حالا این حواله، یک عقد لازم می‌شود که دیگر نمی‌توانند برگردند. پس وقتی می‌گوییم رضایت شرط بود و کافی بود، نمی‌گوییم قبول هیچ است. اگر قبول آمد، آن وقت یک عقد لازم می‌شود.

«و يبرأ المحيل و ينتقل المال إلى ذمة المحال عليه و لزمه»؛ چون محال علیه قبول کرده، دیگر باید ملازم باشد، «ان كان مليا»؛ یعنی ان کان محال علیه ملیا. اگر دارد که دیگر تمام شد. قبول هم کرده است. «أو علم بإعساره»؛ یا از قبل می‌دانست که ندارد، می‌خواست قبول نکنی. یعنی خودت حواله را لازم کرده‌ای. این خیلی مهم است. یعنی اگر قبول آمد، آقای حکیم می‌فرمایند خودت به دست خودت با قبولت که فقط رضایتت شرط بود و با آن رضایت لازم نشده بود، اما وقتی آن رضایت را به قبول تبدیل کردی، لازم شد. حالا دیگر نمی‌توانی برگردی، چون از قبل می‌دانستی که ندارد.

شاگرد: به‌خاطر دلیل خاص می‌گویند؟

استاد: این‌که چرا این‌طور گفته اند مانعی ندارد. فعلاً این کلام موافق مطالبشان در مستمسک نیست. حالا آن قبل بوده یا بعد بوده باید ببینیم. باید ببینیم منهاج چه زمانی چاپ شده است.

شاگرد2: رضایت محال علیه چه شد؟ مگر نگفته بود سه رضایت می‌خواهد؟

استاد: فقط به‌عنوان شرط ماند. در مستمسک گفتند «یجب قبولهما». اما در منهاج گفتند کسی که فقط می‌تواند قبول کند و لازم شود، محال است. ولی بین این دو تا لازم می‌شود؛ یعنی از جهت آن‌ها لازم می‌شود. ولی چون رضایت او هم شرط است، همین رضایت او هم باز این را مراعی نگه می‌دارد. ببینید بحث چقدر لطیف است. یعنی این لزوم از جهت خود او است. قبول کرده، در این رشته طولی خودش را به نحوی جلو برده که عقد حواله را برای خودش لازم کرده اما مشروط به دیگری هم هست.

تفاوت ذمه و عهده در کلام مرحوم صدر

در کتاب «محاضرات تاسیسیه» تدریس مرحوم صدر آمده است. مرحوم آقای صدر همین کتاب حواله عروه را در ماه مبارک هزار و سیصد و نود تدریس کرده‌اند. همین یک ماه بوده و لذا متأسفانه این کتاب تمام نشده است. ولی خودشان هم فرموده‌اند که اصل مبادی حرف را در اینجا گفته ام. آن چه که منظور من است، این است: می‌گویند «تحقیق هذا الفصل یتم بتقدیم امور ثلاثة». اولی آن‌ها «الفرق بین الذمه و العهده و النسبه بینهما». بعد از مرحوم نائینی و اصفهانی نقل می‌کنند که آن‌ها فرموده‌اند ذمه عین است اما عهده طور دیگری است. این‌ها را ملاحظه کنید. بعد می‌گویند تحقیق این است که فرمایشات آن‌ها یک نحو انّی است. حرف مرحوم نائینی و اصفهانی از لوازم این است که جوهره ذمه با عهده متفاوت است. و الا لبّ و جوهره ذمه با عهده تفاوت می‌کند. بعد توضیح می‌دهند. ذمه را طوری توضیح می‌دهند که با عهده تفاوت ماهوی پیدا می‌کند. درحاشیه منهاج هم اشاره کرده‌اند که ما فرق میان آن دو را گفته ایم.

شاگرد: فرق بین ذمه و عهده را برای چه فرمودید؟

استاد: بعضی از چیزها را یادم می‌رود بگویم. زمینه‌ای است که بعضی از چیزها را نگاه کنید. در اینجا مفصل در فرق بین ذمه و عهده صحبت کرده‌اند. لذا حاله را اقسامی می‌کند. می‌گویند بنابراین حواله چندین جور است و بعضی از آن‌ها می‌تواند اعمال شود یا نه. من لغت ذمه را می‌خواستم بخوانم. مرحوم آقای مصطفوی در التحقیق در مورد آن قشنگ فرموده‌اند. با صاحب مقاییس همراه هستند. ابن فارس در مقاییس می‌گوید ذمه اصل واحد است. آن هم مذمت و تقبیح است. مرحوم آقای مصطفوی حرف ابن فارس را جلو برده‌اند. با توضیحات خیلی نابی توضیح داده‌اند که ذمه و عهده از ماده لغویش چطور گرفته شده است. انشاءالله نگاه کنید.

بخش دوم

آسیب عدم شفافیت در هوش مصنوعی و پیشنهاد جعبه شیشه‌ای؛ «Mathematical glass box»

عرض شد در فصل دوم آن کتاب، مطالب و واژه‌هایی به کار رفته بود که کلیدی برای فهم خیلی از چیزها بود. یکی این بود که خود این فناوری‌ها از داده‌هایی که دارند کشف الگو می‌کند. داده محور است، داده کاو است، با استدلالات منطقی و محاسبات سخت سر و کار ندارد.

در مباحثه عرض شد؛ مرحلۀ اولی که نسل دوم آمد، چیزی که مهندسین نرم‌افزار با آن مواجه شدند و برایشان هم اعجاب آور بود و هم ناخوشایند، مشکل جعبه سیاه بود. مشکل جعبه سیاه این بود که وقتی طبق شبکه‌های عصبی پردازش ها در گراف های «Deep learning » و چند واسطه صورت می‌گرفت، معلوم نبود که خروجی چه مسیری را طی کرده است. آن درختی که در آن مسیر طی می‌کرد، معلوم نبود. لذا جعبه سیاه می‌گفتند. یعنی یک چیزی را وارد آن می‌کنیم و نمی‌دانیم که چه می‌شود. چون سیاه است، نمی‌دانیم چه می‌شود آن خروجی می‌آید. لذا رگ و «xai» را درآوردند.

ایشان در صفحه صد و سیزده کتاب فارسی، مطلبی را اشاره می‌کند که مقابل این است؛ ایشان می‌گوید یکی از چیزهایی که در اخلاق تدوین آن و بعد لوازمش حتماً باید مراعات شود، شفاف سازی است. طراح های پروژه‌های هوش مصنوعی شفاف سازی کنند. مبهم نباشد. شبیه «Open Source» که برنامه‌نویس‌ها می‌توانند کد را مخفی کنند و می‌توانند آشکار کنند. در هوش مصنوعی هم همین‌طور است. می‌توانند شفاف سازی کنند و می‌توانند نکنند. می‌گوید باید شفاف سازی کنند ولی درجایی‌که خود تکنیک در یادگیری عمیق، دچار جعبه سیاه می‌شود چه کار کنیم؟ اینجا است که ایشان اصطلاح دارند و می‌گویند باید با تلاش‌های زیاد برگردیم و در کنار جعبه سیاه، «Mathematical glass box» (جعبه شیشه‌ای) درست کنیم. در جعبه سیاه هیچ خبر نداریم که در آن چه می‌گذرد. اما در جعبه شیشه‌ای هر چه در آن می‌گذرد را شما می‌بینید. پس این اصطلاح در مقابل جعبه سیاه است. جعبه شیشه‌ای آنی است که یکی از تلاش‌های مهمی را می‌طلبد تا شما در مسیر پردازش کارهایتان به جایی برسید که وقتی ارائه می‌دهید مثل جعبه شیشه‌ای ارائه بدهید. یعنی تمام ناظرین سردرگم نباشند که چه شد. مثل دو به علاوه دو که چهار می‌شود، باشد. می‌گوید این دو تا است، آن هم دو تا است، این‌ها را جمع زده‌اند و خروجی چهار شده است. این جعبه شیشه‌ای شده است. لذا «Mathematical» می‌گوید. یعنی محاسباتی است که ریاضیاتی است، به نحو ریاضیات سخت. چون محاسبات منطق فازی روی حساب احتمالات داریم، این‌ها محاسبات نرم است. در محاسبات نرم به این صورت نیست که خیلی بتوانید به‌صورت شیشه‌ای در منظر دید قرار بدهید.

شاگرد: مالکیت اگر تعارض کرد چه می‌شود؟ زحمت می‌کشد و یک الگویی ارائه می‌دهد و می‌خواهد در اختیار خودش باشد.

استاد: این تفاوت بین «Open Source» و «free» است. خیلی از نرم‌افزارها هست که «Open Source» است اما «free» نیست. یعنی می‌گوید بیایید کد من را ببینید، اما آزاد نیست که هر کاری خواستید بکنید. حق تألیف و تصحیحش با ما است. مثل کتاب است. کتاب را چاپ کرده‌اند و به دست شما داده‌اند اما حق تالیفش برای خودم محفوظ است. این‌ها تفاوت بین متن باز است. قراردادهای آن‌ها هم تفاوت دارد. قرارداد نرم‌افزارهای آزاد با غیر آزاد. نرم‌افزارهای «Open Source» با «Closed source» است.

والحمد لله رب العالمین

کلید: جعبه سیاه، مراتب اعمال سلطنت، عقد و ایقاع، ایقاع، عقد مراعی، حواله، ضمان، وصیت تملیکی