بسم الله الرحمن الرحیم
عجز زوج از نفقه و قاعده نفی حرج
فهرست مباحث طلاق حاکم
الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة؛ ج24، ص: 77
المسألة الثالثة [فيما لو تجدد عجز الزوج عن النفقة]
المشهور بين الأصحاب أنه لو تجدد عجز الزوج عن النفقة فليس للمرأة الفسخ، و نقل عن ابن الجنيد أنها تتخير بين الفسخ و عدمه، و قيل:
بأن الحاكم يبينهما، و هذا القول نقله السيد السند في شرح النافع، قال: نقل المحقق الشيخ فخر الدين عن المصنف أنه نقل عن بعض علمائنا قولا بأن الحاكم يبينهما.
حجة القول المشهور أن النكاح عقد لازم، فيستصحب، و لظاهر قوله تعالى
الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج24، ص: 78
«وَ إِنْ كٰانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلىٰ مَيْسَرَةٍ» «1» و ما رواه
الشيخ في التهذيب «2» عن السكوني «عن جعفر بن محمد عن أبيه عن علي عليهم السلام أن امرأة استعدت على زوجها أنه لا ينفق عليها و كان زوجها معسرا، فأبى علي عليه السلام أن يحبسه، و قال: إن مع العسر يسرا».
و لو كان لها الفسخ لعرفها به ليندفع عنها الضرر الذي استعدت لأجله، و حجة ما ذهب إليه ابن الجنيد ما رواه
الصدوق «3» في الصحيح عن ربعي و الفضيل بن يسار «عن أبي عبد الله عليه السلام في قول الله عز و جل «وَ مَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنْفِقْ مِمّٰا آتٰاهُ اللّٰهُ» قال: إن أنفق عليها ما يقيم ظهرها مع كسوة، و إلا فرق بينهما».
و ما رواه
في الفقيه «4» أيضا عن عاصم بن حميد عن أبي بصير- و الظاهر أنه ليث المرادي- فتكون الرواية صحيحة قال: «سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: من كانت عنده امرأة فلم يكسها ما يواري عورتها و يطعمها ما يقيم صلبها كان حقا على الامام أن يفرق بينهما».
و الظاهر أن هذه الرواية هي مستند القول الثالث، و إلى هذا القول- بما نقل عن ابن الجنيد- مال السيد السند في شرح النافع للصحيحتين المذكورتين، قال: و الروايتان صحيحتا السند، فيتجه العمل بهما مضافا إلى ما يلزم في كثير من الموارد من الحرج العظيم المنفي بقوله تعالى «وَ مٰا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ» «5» و العسر الزائد الذي هو غير مراد لله عز و جل.
أقول: و الرواية الأولى قد رواها
في الكافي «6» أيضا عن روح بن عبد الرحيم قال: «قلت لأبي عبد الله عليه السلام: قول الله عز و جل «وَ مَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ» الحديث.
كما تقدم.
______________________________
(1) سورة البقرة- آية 280.
(2) التهذيب ج 6 ص 299 ح 44، الوسائل ج 13 ص 148 ح 2.
(3) الفقيه ج 3 ص 279 ح 6، الوسائل ج 15 ص 223 ح 2.
(4) الفقيه ج 3 ص 279 ح 5، التهذيب ج 7 ص 462 ح 61 مع اختلاف يسير، الوسائل ج 15 ص 223 ح 1.
(5) سورة الحج- آية 78.
(6) الكافي ج 5 ص 512 ح 7، الوسائل ج 15 ص 224 ح 6.
الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج24، ص: 79
و يقرب من هذين الخبرين ما رواه
في الكافي «1» في الصحيح أو الحسن عن ابن أبي عمير عن جميل بن دراج قال: «لا يجبر الرجل إلا في نفقة الأبوين و الولد، قال ابن ابي عمير: قلت لجميل: و المرأة؟ قال: قد روى عنبسة عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا كساها ما يواري عورتها و يطعمها ما يقيم صلبها أقامت معه و إلا طلقها» الحديث،.
و حاصل معنى الخبر أنه في العمودين يجبر على النفقة، و أما في الزوجة فإنها ليست لازمة له لزوم العمودين، بل يجبر على النفقة أو الطلاق.
و يعضد ذلك ما ورد في خبر رواه
في أصول الكافي «2» في باب سيرتهم عليهم السلام مع الناس إذا ظهر أمرهم «قال فيه: و الرجل ليس له على عياله أمر و لا نهي إذا لم يجر عليهم النفقة» «3».
و العلامة في المختلف بعد أن نقل الاستدلال للقول المشهور باستصحاب لزوم العقد و رواية السكوني، و لابن الجنيد بلزوم الضرر، و الرواية عن الصادق عليه السلام و عارضها برواية السكوني «4» قال في آخر كلامه: و نحن في المسألة من المتوقفين.
______________________________
(1) الكافي ج 5 ص 512 ح 8، التهذيب ج 6 ص 293 ح 22 و ص 296 ح 23 و ص 348 ح 98، الوسائل ج 15 ص 224 ح 4.
(2) أصول الكافي ج 1 ص 406 ح 6.
(3) أقول. و الحديث المذكور مروي
عن أبى عبد الله- عليه السلام- أن النبي- صلى الله عليه و آله- قال: أنا أولى بكل مؤمن من نفسه، و على أولى به من بعدي، فقيل له: ما معنى ذلك؟ فقال: قول النبي- صلى الله عليه و آله- من ترك دينا أو ضياعا فعلى، و من ترك مالا فلورثته، فالرجل ليست له على نفسه ولاية إذا لم يكن له مال، و ليس له على عياله أمر و لا نهى إذا لم يجر عليهم النفقة و النبي و أمير المؤمنين- عليهما السلام و من بعدهما ألزمهم هذا، فمن هناك صاروا أولى بهم من أنفسهم، و ما كان سبب إسلام عامة اليهود الا من بعد هذا القول من رسول الله- صلى الله عليه و آله- و أنهم آمنوا على أنفسهم و على عيالاتهم.
(منه- قدس سره-).
(4) التهذيب ج 6 ص 299 ح 44، الوسائل ج 13 ص 148 ح 2.
الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج24، ص: 80
و ظاهر شيخنا الشهيد الثاني في المسالك التوقف ايضا حيث اقتصر على نقل الأقوال و أدلتها و لم يرجح شيئا في البين، إلا أن الظاهر أنه لم يقف على صحة الخبرين اللذين قدمناهما دليلا لابن الجنيد، فإنه إنما نقل رواية ربعي و الفضيل عارية عن وصفها بالصحة، و الظاهر أنه أخذها من التهذيب، فإنها فيه ضعيفة و إلا فهي في الفقيه صحيحة، و أما صحيحة أبي بصير فلم يتعرض لها، و الظاهر أنه لو وقف على صحة هاتين الروايتين لما عدل عنها بناء على عادته و طريقته كما علمته من سبطه في شرح النافع.
إذا عرفت هذا فاعلم أن الظاهر عندي في المقام بالنظر إلى هذه الأخبار- بناء على قاعدتنا في العمل بجميع الأخبار من غير التفات إلى هذا الاصطلاح المحدث- أمر آخر غير ما ذكروه، و ذلك فإن صريح رواية السكوني كون الزوج معسرا، و أما صحيحة ربعي و الفضيل و كذا صحيحة أبي بصير فإنهما مطلقتان، و حينئذ فيمكن حمل إطلاقهما على ما صرحت به رواية السكوني من التقييد، فينتج من ذلك أن الزوج متى كان معسرا وجب عليها الصبر، عملا باستصحاب لزوم العقد و لا تتخير في فسخ عقدها، و لا يجوز أن يفرق بينهما، و أما إذا كان ذا يسار و لم ينفق عليها فإن الحكم فيه ما دلت عليه الصحيحتان من التفريق بينهما، و يؤيد ما ذكرناه ما هو المفهوم من رواية جميل بن دراج كما ذيلناها به من أنه يجبر على الإنفاق عليها أو الطلاق، و من الظاهر أن الخبر على الإنفاق إنما هو مع إمكانه، و على ما ذكرناه لا تكون الصحيحتان من محل البحث في شيء لتخصيصهما بمن كان ذا يسار، و محل البحث إنما هو العاجز عن الإنفاق.
و بالجملة فالأظهر عندي في الجميع بين الأخبار هو ما ذكرته، و به يظهر قوة القول المشهور، و أنه هو المؤيد المنصور.
ثم أنه لا يخفى أن الذي ذكروه هنا- بناء على قول ابن الجنيد- هو تخير المرأة في فسخ العقد و عدمه، و الذي دلت عليه الصحيحتان التفريق، و هو
الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج24، ص: 81
أعم من ذلك لاحتمال أن يكون المراد به الطلاق بمعنى أنه يجبر على طلاقها، و إلا طلقها الحاكم الشرعي، و يؤيده ما قدمنا نقله من صحيحة جميل أو حسنته الظاهرة في الطلاق إن لم ينفق عليها، بمعنى أنه يجبر عليه مع عدمه الإنفاق عليها.
و نقل عن فخر المحققين أنه بني الخلاف في هذه المسألة على أن اليسار بالنفقة ليس شرطا في لزوم العقد فلو جعلناه شرطا تسلطت بتجدد العجز بغير إشكال، قال في المسالك: و هذا البناء ليس بعيد، إلا أن عبارات الأصحاب مطلقة، بحيث يحتمل كون الخلاف هنا جاريا على القولين، إذ يحتمل على القول بأن اليسار جزء من الكفارة أن يختص بالابتداء، و لا يلزم مثله في الاستدامة كما في العيوب الموجبة للخيار ابتداء، و لا يثبت مع تجددها كما سيأتي، و على كل حال فكلام فخر الدين موجه. انتهى.
________________________________________
بحرانى، آل عصفور، يوسف بن احمد بن ابراهيم، الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، 25 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1405 ه ق
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج30، ص: 103
و كيف كان ف هل يشترط في الكفو مع ذلك تمكنه من النفقة؟
قيل: نعم و القائل الشيخان في المقنعة و المبسوط و الخلاف و بنو زهرة و إدريس و سعيد و العلامة في التذكرة و المختلف على ما حكي عن البعض، لقول الله تعالى «2» «وَ مَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنٰاتِ الْمُؤْمِنٰاتِ فَمِنْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُكُمْ» إلى آخرها، و
قول النبي صلى الله عليه و آله و سلم «3» لفاطمة بنت قيس لما أخبرته أن معاوية يخطبها:
«إن معاوية صعلوك لا مال له»
و قول الصادق عليه السلام «4»: «الكفو أن يكون عفيفا و عنده يسار»
و لما في ذلك من الإضرار بالمرأة، و لعده في النقص عرفا، لتفاضل الناس في اليسار تفاضلهم في النسب، و لأن بالنفقة قوام النكاح و دوام الأزواج.
و قيل و القائل الأكثر لا يشترط ذلك للعمومات «5» و لقوله تعالى «6» «إِنْ يَكُونُوا فُقَرٰاءَ يُغْنِهِمُ اللّٰهُ مِنْ فَضْلِهِ» و قوله تعالى «7» «إِنَّ مَعَ الْعُسْرِ يُسْراً» و
قوله صلى الله عليه و آله في تفسير الكفو «8»: «أن يرضى دينه و خلقه»
و خبر جويبر «9» و غيره ف هو الأشبه بأصول المذهب و قواعده، و الآية من الإرشاد أو في المهر، كقول النبي صلى الله عليه و آله لفاطمة «1» لما استشارته و أرادت النصيحة منه، و المراد من الكفوء في الثاني العرفي، ضرورة عدم اعتبار العفة فيه شرعا و لا إضرار بعد الإخبار، و لا نقص في عدم المال خصوصا بعد كون أولياء الله غالبا كذلك، بل كان المسألة من الواضحات.
و من هنا نص ابنا إدريس و سعيد فيما حكي عنهما على أن المراد أن لها الخيار إذا تبين لها العدم لا الفساد، بل في المختلف الإجماع على عدم اشتراطه في صحة العقد مع علمها، و في كشف اللثام بعد أن حكى ذلك عنه قال: و الأمر كذلك، و لعلهم مجمعون على الصحة مع الجهل أيضا كما ذكره الشهيد، و لكن في الإيضاح أن الأقوال ثلاثة: الاشتراط و عدمه و الخيار، قلت: كأنه لحظ ظاهر اعتبار الشيخين و ابن زهرة الايمان و التمكن من النفقة في الكفاءة في مقابلة من اعتبر أزيد من ذلك فيها من العامة.
و على كل حال هو على تقديره في غاية الضعف، و يمكن حمل كلامهم على إرادة وجوب اعتبار ذلك من الولي و الوكيل باعتبار المفسدة على الامرأة بذلك، إلا أن ذلك يقتضي كون العقد فضولا حينئذ فاسدا أو يحمل على إرادة عدم وجوب الإجابة على القول به فيما لو خطب القادر على النفقة دفعا للحرج و جمعا بين الأدلة، بل عن الشهيد لا أظن أحدا خالف فيه.
و من ذلك يعلم الحال في اعتبارهم الايمان مع التمكن من النفقة في الكفاءة، فإنه يحتمل إرادتهم التسلط على الخيار، أو أن للمرأة الفسخ مع فرض نكاح الولي أو الوكيل، أو أن المراد عدم وجوب الإجابة بناء على إرادة المعنى الأخص من نحو ما سمعته في التمكن من النفقة، لاتحاد المساق فيهما و إلا كان الفساد متجها إليهما معا أيضا.
بل الظاهر فساد دعوى الخيار أيضا، لأصالة اللزوم و خصوصا في النكاح الذي لم يقبل اشتراط الخيار، خلافا لجماعة منهم الفاضل في المختلف و إن كان هو قد اضطراب رأيه في المسألة، ففي الكتاب المزبور لم يعتبر اليسار في الكفاءة، و اكتفى بالايمان، و لكن خيرها مع الجهل لو تزوجت بفقير، و في المحكي عن تذكرته أنه اعتبر فيها اليسار، و جوز للولي أن يزوجها بالفقير، و لو كان الذي يزوجها السلطان لم يكن له أن يزوجها إلا بكفو، و في القواعد لم يجعله شرطا و لا سببا للخيار، و هو الأصح لما عرفت، و نفي الضرار لا يقتضي التسلط على الخيار مع عدم الانجبار، خصوصا مع عدم إحراز الراغب فيها من المؤسرين، و خصوصا بعد قوله تعالى «1» «إِنْ يَكُونُوا فُقَرٰاءَ يُغْنِهِمُ اللّٰهُ مِنْ فَضْلِهِ» و «إِنَّ مَعَ الْعُسْرِ يُسْراً» «2» الذي استدل به أمير المؤمنين عليه السلام في الخبر «3» الآتي الذي قد يستفاد منه أيضا ما نحن فيه، و خصوصا بعد أن شرع الله ما يرتفع به الضرار المزبور، ضرورة وجوب الإنفاق عليهما من بيت المال أو من المسلمين كفاية مع فرض الإعسار.
و من ذلك يعلم الحال فيما لو تجدد عجز الزوج عن النفقة و أنه هل تتسلط بذلك على الفسخ؟ و إن قال المصنف فيه روايتان لكن أشهرهما عملا أنه ليس لها ذلك لا بنفسها و لا بالحاكم، بل في المسالك أنه المشهور، و هي ما
روي «4» عن أمير المؤمنين عليه السلام «إن امرأة استعدت إليه على زوجها للإعسار، فأبى أن يحبسه، و قال: إِنَّ مَعَ الْعُسْرِ يُسْراً»
مضافا إلى ما عرفت من العمومات و غيرها و زيادة الاستصحاب هنا، خلافا للمحكي عن أبي علي، فسلطها على الفسخ، و في كشف اللثام و قيل يفسخه الحاكم، و هو قوي، فان لم يكن الحاكم فسخت، لقوله تعالى «5» «فَإِمْسٰاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسٰانٍ» و الإمساك بلا نفقة ليس بمعروف، و للضرر و الحرج، و صحيح أبى بصير «6» عن الباقر عليه السلام «من كانت عنده امرأة فلم يكسها ما يواري عورتها و يطعمها ما يقيم صلبها كان حقا على الامام أن يفرق بينهما» و صحيح ربعي و الفضيل «1» عن الصادق عليه السلام «إن أنفق عليها ما يقيم ظهرها مع كسوة و إلا فرق بينهما».
و فيه منع كون الإمساك بلا نفقة من غير المعروف مع الإعسار و كونها دينا عليه، على أنه قد تقدم في تفسير الآية من النصوص «2» ما ينافي ذلك، و إلزام الحاكم- مع المرافعة و المنازعة و قيام عصاة الشرع و نظره الى المصلحة للقادر الممتنع بالطلاق الذي يحمل عليه ما في الخبرين إن لم يكن ظاهرهما و لو للجمع بينهما و بين ما سمعته من أمير المؤمنين عليه السلام- أمر خارج عما نحن فيه من تسلطها على الفسخ أو تسلط الحاكم عليه، كما هو واضح.
هذا و عن فخر المحققين بناء ما هنا من الخلاف على أن اليسار بالنفقة ليس شرطا في لزوم العقد، إذ لو جعلناه شرطا لسلطت على الفسخ بتجدد العجز بغير إشكال، و فيه أنه يمكن عليه اختصاص ذلك بالابتداء دون الاستدامة كما في العيوب المجوزة للفسخ، و ربما يؤيده إطلاق الأصحاب هنا، نعم لا إشكال في عدم الفسخ بناء على عدم تسلطها عليه به لو بان قبل العقد، ضرورة أولوية ما هنا منه بذلك، كما هو واضح.
________________________________________
نجفى، صاحب الجواهر، محمد حسن، جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، 43 جلد، دار إحياء التراث العربي، بيروت - لبنان، هفتم، 1404 ه ق
منهاج الصالحين (المحشى للحكيم)؛ ج2، ص: 305
(مسألة 3) الأشهر أن القدرة على النفقة ليست شرطا في صحة النكاح
فإذا تزوجت المرأة العاجز أو طرأ العجز بعد العقد لم يكن لها الخيار في الفسخ لا بنفسها و لا بواسطة الحاكم و لكن يجوز لها ان ترفع أمرها إلى الحاكم الشرعي فيأمر زوجها بالطلاق فان امتنع طلقها الحاكم الشرعي و كذا إذا امتنع القادر عن الإنفاق جاز لها ان ترفع أمرها إلى الحاكم الشرعي فيلزمه بأحد الأمرين من الإنفاق و الطلاق فان امتنع عن الأمرين و لم يمكن الإنفاق عليها من ماله جاز للحاكم طلاقها و لا فرق بين الحاضر و الغائب نعم إذا كان الزوج مفقودا و علمت حياته وجب عليها الصبر [96] و ان لم يكن له مال ينفق عليها منه و لا ولي ينفق من مال نفسه. و يأتي في مبحث العدة التعرض لبقية أحكام المفقود.
______________________________
[96] على ما يأتي من التفصيل.
________________________________________
حكيم، سيد محسن طباطبايى، منهاج الصالحين (المحشّٰى للحكيم)، 2 جلد، دار التعارف للمطبوعات، بيروت - لبنان، اول، 1410 ه ق
منهاج الصالحين (للخوئي)؛ ج2، ص: 288
(مسألة 1406):
الأشهر أن القدرة على النفقة ليست شرطا في صحة النكاح فإذا تزوجت المرأة الرجل العاجز أو طرأ العجز بعد العقد لم يكن لها الخيار في الفسخ لا بنفسها و لا بواسطة الحاكم و لكن يجوز لها أن ترجع أمرها إلى الحاكم الشرعي فيأمر زوجها بالطلاق فإن امتنع طلقها الحاكم الشرعي و إذا امتنع القادر على النفقة عن الإنفاق جاز لها أيضا أن ترفع أمرها إلى الحاكم الشرعي فيلزمه بأحد الأمرين من الإنفاق و الطلاق فإن امتنع عن الأمرين و لم يمكن الإنفاق عليها من ماله جاز للحاكم طلاقها و لا فرق في ذلك بين الحاضر و الغائب نعم إذا كان الزوج مفقودا و علمت حياته وجب عليها الصبر و إن لم يكن له مال ينفق عليها منه و لا ولي ينفق عليها من مال نفسه. و يأتي في مبحث العدة التعرض لبقية أحكام المفقود.
________________________________________
خويى، سيد ابو القاسم موسوى، منهاج الصالحين (للخوئي)، 2 جلد، نشر مدينة العلم، قم - ايران، 28، 1410 ه ق
مباني منهاج الصالحين؛ ج10، ص: 316
و اذا امتنع القادر على النفقة عن الانفاق جاز لها أن ترفع أمرها الى الحاكم الشرعي فيلزمه باحد الامرين من الانفاق و الطلاق فان امتنع عن الامرين و لم يمكن الانفاق عليها من ماله جاز للحاكم طلاقها (2).
______________________________
(2) بلا كلام اذ لها احقاق حقها و تدل على المدعى جملة من النصوص لاحظ احاديث ربعي و الفضيل و أبي بصير و روح بن عبد الرحيم «1» و مقتضى هذه النصوص عدم ترتب طلاق الحاكم على امتناعه من الطلاق و عدم الانفاق من ماله بل مقتضاه جواز الطلاق في صورة عدم الانفاق و صفوة القول ان المستفاد من النصوص ان الحاكم له أن يطلق في ظرف عدم الانفاق.
________________________________________
قمّى، سيد تقى طباطبايى، مباني منهاج الصالحين، 10 جلد، منشورات قلم الشرق، قم - ايران، اول، 1426 ه ق