بسم الله الرحمن الرحیم
حقوق زوجیت و خوف وقوع در معصیت
فهرست مباحث طلاق حاکم
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج33، ص: 41
و كذا يعتبر في الخلع أن تكون الكراهية من المرأة خاصة لا منه وحده، فلا يجوز أخذ العوض، و لا منهما فيكون مباراة، و لا خلاف في أصل اشتراط الكراهية، بل الإجماع بقسميه عليه، مضافا إلى استفاضة النصوص «1» أو تواترها في ذلك.
إنما الكلام في الاكتفاء بمطلق الكراهة، كما هو ظاهر المصنف و غيره من المتأخرين، بل هو ظاهر الآية «2» التي جعل المدار فيها على خوف عدم إقامة حدود الله تعالى شأنه، و لا ريب في تحققه معها، أو أن المعتبر إسماع معاني الأقوال المذكورة في النصوص «3» كما هو المحكي عن الشيخ و غيره من المتقدمين، بل عن ابن إدريس «أن إجماع أصحابنا منعقد على أنه لا يجوز الخلع إلا بعد أن يسمع منها مالا يحل ذكره من قولها: «لا اغتسل لك عن جنابة، و لا أقيم لك حدا، و لأوطئنّ فراشك من تكرهه» أو يعلم ذلك منها فعلا».
و الأصل في ذلك
قول الصادق عليه السلام في حسن الحلبي «4»: «المختلعة لا يحل خلعها حتى تقول لزوجها و الله لا أبر لك قسما، و لا أطيع لك أمرا، و لا اغتسل
______________________________
(1) الوسائل الباب- 1- من كتاب الخلع و المبارأة.
(2) سورة البقرة: 2- الآية 229.
(3) الوسائل الباب- 1- من كتاب الخلع و المبارأة.
(4) الوسائل الباب- 1- من كتاب الخلع و المبارأة الحديث 3 و ذكر ذيله في الباب- 3- منه الحديث 2.
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج33، ص: 42
لك من جنابة، و لأوطئنّ فراشك من تكرهه، و لآذنن عليك من تكرهه بغير إذنك، و قد كان الناس يرخصون فيما دون هذا، فإذا قالت المرأة ذلك لزوجها حل له ما أخذ منها- إلى أن قال-: يكون الكلام من عندها»
و قوله عليه السلام في حسن ابن مسلم «1»: «لا يحل له أن يأخذ منها شيئا حتى تقول: و الله لا أبر لك قسما، و لا أطيع لك أمرا، و لآذنن في بيتك بغير إذنك، و لأوطئن فراشك غيرك، فإذا فعلت ذلك من غير أن يعلمها حل له ما أخذ منها»
إلى آخره،
و مضمر سماعة «2» «سألته عن المختلعة، فقال: لا يحل لزوجها أن يختلعها حتى تقول: لا أبر لك قسما، و لا أقيم حدود الله فيك، و لا اغتسل لك من جنابة، و لأوطئنّ فراشك، و لا دخلن بيتك من تكرهه من غير أن تعلم هذا، و لا يتكلمون هم، و تكون هي التي تقول ذلك، فإذا هي اختلعت فهي بائن، و له أن يأخذ من مالها ما قدر عليه»
إلى غير ذلك من النصوص التي ظاهرها ذلك، مؤيدا بأصالة عدم الصحة بدونه.
لكن
قول الباقر عليه السلام في صحيح ابن مسلم «3»: «إذا قالت المرأة لزوجها جملة: لا أطيع لك أمرا مفسرا و غير مفسر حل له أن يأخذ منها، و ليس له عليها رجعة»
و خبر سماعة «4» قال للصادق عليه السلام: «لا يجوز للرجل أن يأخذ من المختلعة حتى تتكلم بهذا الكلام كله، فقال: إذا قالت: لا أطيع الله فيك حل له أن يأخذ منها ما وجد»
شاهدا عدل على عدم اعتبار تلك الأقوال، مضافا إلى اختلافها في تلك الألفاظ و الإجماع في الرياض، بل قضية جميلة «5» المتقدمة التي هي الأصل في نزول آية الخلع «6» خالية من ذكر الأقوال المزبورة.
______________________________
(1) الوسائل الباب- 1- من كتاب الخلع و المبارأة الحديث 4.
(2) الوسائل الباب- 1- من كتاب الخلع و المبارأة الحديث 5 و ذكر ذيله في الباب- 4- منه الحديث 4.
(3) الوسائل الباب- 1- من كتاب الخلع و المبارأة الحديث 1.
(4) الوسائل الباب- 1- من كتاب الخلع و المبارأة الحديث 2.
(5) سنن البيهقي ج 7 ص 313.
(6) سورة البقرة: 2- الآية 229.
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج33، ص: 43
بل يقوى في النظر من ذلك كله أن المدار على الكراهة، إلا أنها لما كانت لا تعلم غالبا إلا بالقول أو الفعل- بل الأخير منهما لا دلالة فيه غالبا إلا بأن تفعل المخالفة لزوجها- فلم يبق إلا القول الدال على ذلك، كما قالت جميلة زوجة ثابت «1» و إلا فالمدار على المدلول دون الدال، و من هنا اكتفى المصنف و من تأخر عنه- بل في كشف اللثام نسبته إلى الأصحاب- بالكراهة منها، سواء علم ذلك من قولها أو فعلها أو غيرهما، لأن بها يتحقق خوف عدم إقامة حدود الله تعالى فيما بينهما.
و من ذلك يظهر لك النظر فيما في الرياض من عدم الاكتفاء بالكراهة و إن وافق على عدم اعتبار العبارات المخصوصة، لكن قال: «لا بد من الوصول إلى هذا الحد الذي في النصوص، و هو تعديها في الكلام بما يدل على خوف وقوعها مع عدم الطلاق في الحرام» بل قال: لا وجه لإطلاق المتن و غيره الاكتفاء بالكراهة محتجا بظاهر النصوص المزبورة قال: «بل ربما دل بعضها على أن الاكتفاء بأقل من ذلك قول العامة» إلا أنه كما ترى حتى ما ذكره أخيرا، فإن
قوله عليه السلام في حسن الحلبي «2»: «و قد كان الناس»
إلى آخره ليس إشارة إلى العامة، و إنما المراد حكاية فعل الناس، و أنهم يرخصون بأقل من هذا الكلام المنفر لكل أحد، بل مقتضاه فساد الخلع لكثير من النساء التي تختلع في عصرنا هذا و ما قاربه بمحضر من أعاظم علمائه.
و أغرب منه ما حكاه في الحدائق عمن عاصره من مشايخ بلاد البحرين من اعتبار الكراهة الذاتية، قال: «و قد حضرنا في غير موضع مجلس الخلع، و كان لا يوقعونه إلا بعد تحقيق الحال و مزيد الفحص و السؤال في ثبوت الكراهة الذاتية، و عدم الكراهة العارضة، و السعي في قطع الأسباب الموجبة للكراهة التي تدعيها المرأة، ليعلم
______________________________
(1) سنن البيهقي ج 7 ص 313.
(2) الوسائل الباب- 1- من كتاب الخلع و المبارأة الحديث 3.
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج33، ص: 44
كونها ذاتية غير عارضية، فإذا تحقق ذلك و علموا أنه لا يمكن رفعها بوجه من الوجوه أوقعوا الخلع بها» و هو من الغرائب التي لا يساعد عليها كتاب و لا سنة و لا فتاوى أصحاب لا في المقام و لا في غيره، بل كلامهم في باب الشقاق بين الزوجين صريح في خلافه، و الله الهادي إلى الصواب.
كما أن كلام المتأخرين مثل المصنف و غيره ظاهر أو صريح في عدم خلاف في المسألة حملا لكلام المتقدمين الذي منه ما سمعته من ابن إدريس على إرادة تحقق الكراهة منها، لا ما فهمه في الرياض من أنه لا بد معها من التعدي في الكلام على وجه يخاف وقوعها مع عدم الطلاق في الحرام.
بل في الحدائق «لم يشترط أحد فيما أعلم ممن تقدم أو تأخر البلوغ إلى هذا الحد المستفاد من هذه الأخبار و توقف الخلع على كلامها بشيء من هذه العبارات» و لعله كذلك، ضرورة استبعاد دعوى اشتراط الاسماع المزبور تعبدا بحيث لا تجزئ الكراهة المتحققة التي يخاف معها من أمثال ذلك، بل يمكن دعوى القطع بعدمه خصوصا بعد ما سمعته «1» من بعض عبارات الأصحاب في المسألة الاتية.
و فرض حصول الكراهة مع الأمن من هذه الأحوال في امرأة لقوة دينها- كما يحكى عن امرأة كانت تحت شخص قد تمرض مرضا شديدا فبالغت في خدمته، فلما بريء أراد جزاءها على ذلك، فقال لها: اقترحي علي جزاء، فقالت له:
اسكت عن هذا الكلام، ثم ألح عليها، فأجابته بأني أريد منك جزائي طلاقى، لأني كارهة لك من أول الأمر، و لكن فعلت ما فعلت خشية من الله تعالى شأنه في التقصير في حقك- مع أنه في غاية البعد- و لذا طلبت المرأة المزبورة أن يكون جزاءها طلاقها مخافة الوقوع في المحرم عليها من ترك حقوق الزوجية- يمكن أن يقال:
إن الشارع اكتفى بالكراهة التي من شأنها وقوع مثل ذلك، فلا ينافي تخلفها في بعض الأفراد النادرة، كما أنه لا يكتفي بالمخالفة و التقصير في حقوق الزوج مع عدم كونه عن كراهة، و لكن لضعف دين أو غيره، فتنقح من ذلك كله أن اعتبار
______________________________
(1) هكذا في النسخة الأصلية المبيضة و في المسودة «تسمعه» و هو الصحيح.
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج33، ص: 45
المتأخرين مطلق الكراهة في محله، و لعله مراد المتقدمين أيضا، بقرينة عدم ذكر الخلاف في المسألة، و حينئذ تكون الكلمة متفقة على ذلك.
و كيف كان ف لو قالت: لأدخلن عليك من تكره لم يجب خلعها للأصل، و ظاهر نفي الجناح و الحل في الكتاب «1» و السنة «2» بل لا دليل في شيء منهما على استحبابه و إن قال المصنف و غيره يستحب إلا أنه- للتسامح فيه- يمكن أن يكون وجهه الخروج من شبهة الخلاف و لما أرسله في المتن من أن فيه رواية بالوجوب و إن كنا لم نقف عليها كما اعترف به غيرنا أيضا، إلا أنه لا ينافي ذلك الاستدلال على الندب المتسامح فيه بها.
و من ذلك يظهر لك ضعف المحكي عن الشيخ و القاضي و جماعة من القول بالوجوب إذا قالت ذلك أو خيف عليها الوقوع في المعصية، استنادا إلى أن ذلك منكر منها و النهي عن المنكر واجب، و إنما يتم بالخلع.
و رده في المسالك و تبعه عليه غيره بمنع انحصار النهي في الخلع، بل تأدية بالطلاق المجرد من البذل أقرب إليه و أنسب بمقام الغيرة و النخوة من مراجعتها على بذل المال الحقير.
و فيه (أولا) منع كون القول نفسه من دون تعقبه بفعل منها منكرا.
و (ثانيا) منع وجوب الفراق عليه فضلا عن الخلع و إن أصرت هي على فعل الحرام، إذ الواجب من النهي عن المنكر القول أو الفعل الذي لا يستلزم فوات حقه، و إلا لوجب عليه تحرير العبد المصر على ترك طاعة سيده، و هو معلوم البطلان إذ لا يجب على الغير رفع يده من ماله أو حقه مقدمة لخلاص الآخر عن الحرام القادر على تركه بدون ذلك.
هذا و ظاهر القواعد بل و المتن و النافع اختصاص الخلاف في ذلك فيما لو
______________________________
(1) سورة البقرة: 2- الآية 229.
(2) الوسائل الباب- 1- من كتاب الخلع و المبارأة.
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج33، ص: 46
قالت القول المزبور، و المحكي عن الشيخ «و إنما يجب الخلع إذا قالت المرأة لزوجها إني لا أطيع لك أمرا، و لا أقيم لك حدا، و لا أغسل لك من جنابة، و لأوطئن فراشك من تكرهه إن لم تطلقني، فمتى سمع منها هذا القول أو علم من حالها عصيانه في شيء من ذلك و إن لم تنطق به وجب عليه خلعها».
و عن ابن إدريس حمله على تأكد الاستحباب قال: «و إلا فهو مخير بين خلعها و طلاقها و إن سمع منها ما سمع بغير خلاف، لأن الطلاق بيده، و لا أحد يجبره على ذلك».
و عن ابن زهرة «و أما الخلع فيكون مع كراهة الزوجة خاصة، و هو مخير في فراقها إذا دعته إليه حتى تقول له: لئن لم تفعل لأعصين الله بترك طاعتك، و لأوطئن فراشك غيرك، أو يعلم منها العصيان في شيء من ذلك، فيجب و الحال هذه طلاقها».
و عن ابن حمزة «و ما يوجب الخلع أربعة أشياء: قول من المرأة أو حكمه، فالقول أن تقول: أنا لا أطيع لك أمرا، و لا أقيم لك حدا، و لا اغتسل لك من جنابة، و لأوطئنّ فراشك من تكرهه، و الحكم أن يعرف ذلك من حالها» و الأمر في ذلك سهل بعد ضعف القول المزبور على كل حال.
و يصح خلع الحامل مع رؤية الدم كما يصح طلاقها و لو قيل إنها تحيض لأنها إحدى الخمس التي يطلقن على كل حال، و قد عرفت أن الخلع طلاق أو كالطلاق في الأحكام، مضافا إلى
خبر زرارة و محمد «1» عن أبي عبد الله عليه السلام «الخلع تطليقة بائنة و ليس فيه رجعة، قال زرارة: لا يكون إلا على مثل موضع الطلاق، إما طاهرا و إما حاملا بشهود»
فما عن بعض الأصحاب- من أنها إن حاضت لم يجز خلعها و إن جاز طلاقها- واضح الضعف و إن قيل: إنه مبنى على كونه فسخا مع عموم ما سمعته من الخبرين «2» لكنه كما ترى.
______________________________
(1) الوسائل الباب- 6- من كتاب الخلع و المبارأة الحديث 6.
(2) الوسائل الباب- 6- من كتاب الخلع و المبارأة الحديث 3 و 4.
________________________________________
نجفى، صاحب الجواهر، محمد حسن، جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، 43 جلد، دار إحياء التراث العربي، بيروت - لبنان، هفتم، 1404 ه ق
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج33، ص: 2
و كيف كان فشرعية الخلع ثابتة كتابا و سنة و إجماعا من المسلمين قال الله
______________________________
(1) سورة البقرة: 2- الآية 187.
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج33، ص: 3
تعالى «1» «فَإِنْ خِفْتُمْ أَلّٰا يُقِيمٰا حُدُودَ اللّٰهِ فَلٰا جُنٰاحَ عَلَيْهِمٰا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ» و أما السنة من طريق الخاصة فمتواترة «2» و ستسمع طرفا منها في أثناء المباحث، بل لعلها من طرق العامة أيضا كذلك، منها ما
روى عن ابن عباس «3» «أنها جاءت امرأة ثابت بن قيس بن شماس إلى رسول الله صلى الله عليه و آله و هي بنت عبد الله بن أبي، و كان يحبها و تبغضه، فقالت: يا رسول الله صلى الله عليه و آله لا أنا و لا ثابت، و لا يجمع رأسي و رأسه شيء، و الله ما أعيب عليه في دين و لا خلق، و لكن أكره الكفر بعد الإسلام ما أصفه بغضا، إني رفعت جانب الخباء فرأيته أقبل في عدة فإذا هو أشدهم سوادا و أخصرهم قامة و أقبحهم وجها، فنزلت الآية، و كان قد أصدقها حديقة، فقال ثابت:
يا رسول الله ترد الحديقة، فقال رسول الله صلى الله عليه و آله: ما تقولين؟ فقالت: نعم و أزيده، فقال: لا حديقته فقط، فاختلعت منه»
و ربما يستفاد من هذا و غيره عدم المرجوحية الشرعية فيه.
بل ربما حكى عن الشيخ و أبي الصلاح و ابن البراج و ابن زهرة وجوب الخلع عند تحقق موضوعه، قال الشيخ في النهاية: «إنما يجب الخلع إذا قالت المرأة لزوجها: إني لا أطيع لك أمرا، و لا أقيم لك حدا، و لا اغتسل لك من جنابة، و لأوطئنّ فراشك من تكرهه إن لم تطلقني، فمتى سمع منها هذا القول و علم من حالها عصيانها في شيء من ذلك و إن لم تنطق به وجب عليه خلعها» و احتج له بأن النهي عن المنكر واجب، و إنما يتم بهذا الخلع، فيجب، و أجيب بمنع المقدمة الثانية.
و ربما حمل كلام الشيخ على شدة الاستحباب، بل في الحدائق حمل الوجوب
______________________________
(1) سورة البقرة: 2- الآية 229.
(2) الوسائل الباب- 1 و غيره- من كتاب الخلع و المبارأة.
(3) كنز العمال ج 3 ص 224 مع الاختلاف في اللفظ و ذكره الرازي في تفسيره ذيل الآية 229 من سورة البقرة- ج 2 ص 375- ط عام 1307 مرسلا مع الاختلاف في صدر الحديث و كذلك الطبري في تفسيره عن ابن عباس ج 2 ص 461 ط عام 1373 و فيه «أخت عبد الله بن أبى» مع الاختلاف في ذيل الحديث أيضا.
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج33، ص: 4
في كلامه على الثبوت، بمعنى أنه لا يشرع و لا يثبت إلا بعد هذه الأقوال، نحو ما تضمنته
النصوص «1» من أنه «لا يحل له خلعها حتى تقول ذلك»
و ليس في شيء منها أمر بذلك. و على كل حال فلا ريب في ضعفه و منافاته أصول المذهب و قواعده.
[كتاب الخلع]
________________________________________
نجفى، صاحب الجواهر، محمد حسن، جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، 43 جلد، دار إحياء التراث العربي، بيروت - لبنان، هفتم، 1404 ه ق