بسم الله الرحمن الرحیم
مسالک الافهام، ج ۵، ص ٩٩-١٠٠
قوله: «إلّا أن يكون المودع غاصبا- إلى قوله- صاحبها».
(1) هذا هو المشهور بين الأصحاب. و مستنده رواية حفص بن غياث «1» عن الصادق عليه السلام. و الطريق ضعيف، و لكنّه عندهم مجبور بالشهرة.
و أوجب ابن إدريس «2» ردّها إلى إمام المسلمين، فإن تعذّر أبقاها أمانة، ثمَّ يوصي بها إلى عدل إلى حين التمكّن من المستحقّ. و قوّاه في المختلف «3». و هو حسن، و إن كان القول بجواز التصدّق بها بعد اليأس و التعريف متوجّها أيضا، كما في كلّ مال يئس من معرفة صاحبه، لأنّ فيه جمعا بين مصلحتي الدنيا و الآخرة بالنسبة إلى مالكها، فإنّه لو ظهر غرم له إن لم يرض بالصدقة، فلا ضرر عليه. و ذهب المفيد «4» (رحمه اللّه) إلى أنّه يخرج خمسها لمستحقّه و الباقي يتصدّق به، و لم يذكر التعريف. و تبعه سلّار «5».
و الأجود التخيير بين الصدقة بها و إبقائها أمانة، و ليس له التملّك بعد التعريف هنا و إن جاز في اللقطة. و ربّما احتمل جوازه بناء على الرواية، فإنّه جعلها فيها كاللقطة. و هو ضعيف. و يمكن أن يريد أنّها منزّلة منزلة اللقطة في وجوب التعريف، لا مطلقا. و لم يذكر من عمل بالرواية جواز التملّك.
و كما يجب إنكارها على الوارث يجب على المودع أيضا، لاستوائهما في عدم الاستحقاق. و تخصيص المصنّف بالوارث لا وجه له. و إنّما يجب منع الغاصب منها مع إمكانه، فلو لم يقدر على ذلك سلّمها إليه. و في الضمان حينئذ نظر. و الذي يقتضيه قواعد الغصب أنّ للمالك الرجوع على أيّهما شاء، و إن كان قرار الضمان على الغاصب.
مفتاح الکرامه، ج 17، ص 336-337
[في ما لو كان المودع غاصبا] قوله: (و لو كان المودع غاصبا لم يجز ردّ الوديعة إليه، بل إلى و لو جهل عرّفت سنة ثمّ يتصدّق بها عن المالك مع الضمان، و إن شاء أبقاها أمانة أبدا من غير ضمان. (2) مالكها إن عرف) قد ذكر ذلك في «المقنع » و جميع ما تأخّر عنه إلاّ المبسوط و التحرير و اللمعة فلم يتعرّض فيها لها. و لا فرق بين الغاصب و السارق و غيره. و بالجملة: الظالم و ما في معناه: و لو لم يمكن منعه أو كان يخاف منه إذا منعه جاز له ردّها عليه كما في «المقنعة و التذكرة » و غيرهما . و عليه نبّه في «النهاية » و غيرها . و أمّا الضمان ففي «المسالك » أنّ الّذي تقتضيه قواعد الغصب أنّ للمالك الرجوع على أيّهما شاء و إن كان قرار الضمان على الغاصب. قلت: الّذي تقتضيه قواعد الوديعة أن لا رجوع له عليه. و قد تقدّم مثله فيما إذا أكرهه الظالم على دفعها إليه.
مفتاح الکرامه، ج 17، ص 302-305
و لو سلّمها إلى الظالم مكرها استقرّ الضمان على الظالم، و الأقرب انتفاؤه عنه. (2)
لأنّ تلفها لو فرض وقوعه إنّما كان في يده. قوله: (و الأقرب انتفاؤه عنه) إذا أخذها الظالم منه قهرا فإمّا أن يتولّى أخذها بيده أو غلامه من يده أو مكانه أو يأمره بدفعها إليه بنفسه فيدفعها إليه كرها، فإن كان الأوّل فلا ضمان عليه قولا واحدا، و إن كان الثاني فكذلك كما هو المشهور كما في «المختلف و الإيضاح و شرح الإرشاد» لفخر الإسلام و الأشهر كما في «الرياض » و خيرة «السرائر و الشرائع و النافع و المختلف و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و إيضاح النافع و الروضة و الكفاية و المفاتيح و الرياض » و المخالف أبو الصلاح فيما حكي عنه و أبو المكارم و المصنّف في «التذكرة و التحرير ». قال في «الغنية» في تعداد ما يوجب الضمان: و كذا لو و هل يجب عليه الاختفاء لو طلبه الظالم؟ الأقرب ذلك. (1) أقرّ بها لظالم يريد أخذها من دون أن يخاف القتل أو سلّمها إليه بيده أو بأمره إن خاف ذلك، و ظاهره الإجماع عليه. و قال في «التحرير»: للمالك الرجوع على من شاء منهما. و الوجه في المشهور أنّه غير مقصّر و يده يد أمانة فلا ضمان لانتفاء مقتضيه، و الإكراه صيّر فعله منسوبا إلى المكره، و لأنّه محسن فلا سبيل عليه إذ التسليم بإذن الشارع، على أنّ قبضه إنّما كان لمصلحة المالك فلا يناسب تضمينه بغير عدوان، على ما فيه من سدّ باب الوديعة. و وجه القول الآخر أنّه مباشر لتسليم مال الغير إلى غير مالكه و لعموم قوله صلّى اللّه عليه و آله : «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» و قد علمت غير مرّة أنّه مخصوص بالأمانات. و لعلّ معنى ضمانه عند هؤلاء أنّه يجوز له الرجوع عليه و إن استقرّ الضمان على الظالم، و معنى عدم ضمانه عند المشهور أنّه لا يجوز له مطالبته و الأخذ منه كما أ فصحت به بعض كلماتهم . و كأنّ ما في «المسالك » يخالف ذلك فإنّه جعل معنى عدم ضمانه أنّه لا يستقرّ عليه، بل يرجع بما غرم على الظالم، و هو كما ترى خال عن التحصيل. و كيف كان، إنّما ينتفي عنه الضمان إن لم يكن سببا في الأخذ القهري بأن كان سعى بها إلى الظالم أو أظهرها، فوصل إليه خبرها مع مظنّته.
المبسوط في فقه الإمامية؛ ج3، ص: 58
إذا استعار من الغاصب المغصوب بشرط الضمان و ثبت أنه غصب و تعين صاحبه بأن يقيم البينة على أن العارية ملكه فان له استرجاعها من يد المستعير، و له أن يطالب الغاصب بالأجرة و أرش ما نقص بالاستعمال، و له أن يطالب المستعير لأنه تلف في يده بغير إذن صاحبه.
فإذا غرم المستعير فهل يرجع على المعير بذلك؟ قيل فيه قولان:
أحدهما لا يرجع، لأنه اختص بتلف المنافع و الأجزاء في يده فاستقر عليه الضمان و الثاني يرجع على الغاصب لأنه دخل في العقد على أن لا يكون عليه ضمان الأجرة و الأرش فإذا بان أنه مغصوب كان الغاصب غارا له بذلك، فكان له الرجوع به عليه.
فأما إذا غرم الغاصب فهل له الرجوع على المستعير؟ مبني على ما ذكرناه فمن قال للمستعير الرجوع إذا غرم، قال لم يكن للغاصب الرجوع، و من قال ليس له ذلك كان للغاصب الرجوع، و الأقوى أن للمستعير الرجوع.
هذا إذا كانت العين باقية فان تلفت في يد المستعير فإن كانت قيمتها وقت التلف أكثر ما كانت فله أن يغرمها من شاء منهما فإن غرمه المستعير لم يرجع على الغاصب و إن غرمه الغاصب لم يرجع على المستعير لأنه دخل على أن يضمن تلك القيمة فلا يكون الغاصب غارا بذلك، و إن كان قيمتها وقت التلف أقل مما كان قبله كان له أن يغرمها أيهما شاء فإذا غرم المستعير لم يرجع بقدر قيمتها وقت التلف، و هل يرجع بالزيادة عليها على الغاصب؟ قيل فيه قولان كما قلناه في الأجرة و أرش الأجزاء لأنه دخل على أن يضمنها كما دخل على أن لا يضمن الأجرة و لزمه الفضل، و إن غرم الغاصب هل يرجع بقدر قيمتها وقت التلف و الزيادة فمبني على القولين كما مضى.
فأما إذا كان استعار من غير شرط الضمان و هو لا يعلم أنه غصب فإنه يرجع على المعير بكل حال عندنا، و إن كان علم أنه غصب فليس له الرجوع عليه بحال.
المختصر النافع، ج 1، ص 151
و لو استعار من الغاصب مع العلم ضمن. و كذا لو كان جاهلا لكن يرجع على المعير بما يغترم .
قواعد الاحکام، ج 2، ص 197
و لو استعار من الغاصب عالما بالغصب فللمالك الرجوع على من شاء بالأجرة و أرش النقص و القيمة لو تلفت، و يستقرّ الضمان على المستعير ، و مع الجهل يضمن الغاصب الجميع، إلا أن يكون ذهبا أو فضّة فإنّ الأقرب الضمان على المستعير خاصّة .
ایضاح الفوائد، ج 1، ص 620
أقول: يريد انّه لو استعار من الغاصب جاهلا بالغصب فإن الضمان يستقرّ على الغاصب، بمعنى انّه إن رجع على المستعير رجع المستعير على الغاصب، و إن رجع على الغاصب لم يرجع على المستعير، لأنّه مغرور بجهله بالغصبية و بتسليطه على الانتفاع بغير عوض، هذا إذا لم يكن ذهبا و لا فضّة، أمّا لو كان المستعار أحدهما فإن الأقرب عند المصنّف استقرار الضمان على المستعير، لأنّه دخل على أنّه ضامن و قد حصل التلف في يده فيستقرّ الضمان عليه
غایه المرام فی شرح شرائع الاسلام، ج 2، ص 297
قال رحمه اللّه: و لو استعار من الغاصب و هو لا يعلم، كان الضمان على الغاصب، و للمالك إلزام المستعير بما استوفاه من النفقة، و يرجع على الغاصب، لأنه أذن له في استيفائها بغير عوض، و الوجه تعلق الضمان بالغاصب حسب. أقول: يحتمل تعلق الضمان بالغاصب حسب و ليس للمالك ان يرجع على المستعير بشيء مع جهله بالغصب، لأنه تصرف تصرفا مشروعا في ظاهر الشرع، فلا يتعقبه ضمان، و إلا لزم تكليف العاقل، و هو محال، و المعتمد كونه مخيرا بتضمين المنافع و العين مع تلفها بين ان يضمن الغاصب أو المستعير، لأن كل يد تترتب على الغاصب يد ضمان، فان ضمن الغاصب لم يرجع على المستعير مع جهله، و يرجع عليه مع علمه، و لو ضمن المستعير لم يرجع على الغاصب مع علمه، و يرجع عليه مع جهله، لأنه غيره.
جواهر الکلام، ص 27، ص 166-167
و لو استعار مستعير من الغاصب و هو لا يعلم بغصبه كان قرار الضمان للمنفعة الفائتة على الغاصب لغروره و إن كان للمالك أيضا إلزام المستعير بما استوفاه من المنفعة أو فاتت في يده لعموم «من أتلف » و «على اليد» كما هو المشهور بين الأصحاب في المقام، و في الغصب عند ذكر حكم الأيادي المترتبة على يد الغاصب. و لكن يرجع المستعير على الغاصب لأنه أذن له في استيفائها بغير عوض و على ذلك أقدم، فهو غار حينئذ له، فيرجع حينئذ عليه لقاعدة «المغرور يرجع على من غره» و الوجه عند المصنف و الفاضل تعلق الضمان بالغاصب حسب فليس له حينئذ رجوع على المستعير، لأنه أقوى في الإتلاف، و إن حصل في يد غيره، إلا أنه لما كان جاهلا مغرورا، و الغاصب عالما غارا، صار هو أولى في نسبة الإتلاف، و كذا لو تلف العين في يد المستعير (15) و لم تكن مضمونة عليه، بل قيل إن الرجوع ظلم محض، لأنه جاهل، إلا أن ذلك كما ترى لا يقتضي عدم الرجوع على المستعير، لقاعدة اليد، و الإتلاف، و قول علي في المرسل و خبر إسحاق بن عمار عن أبي عبد الله عليه السلام، و أبي إبراهيم عليه السلام «إذا استعيرت عارية بغير اذن صاحبها فهلكت فالمستعير ضامن» و إنما يتوجه له الرجوع بقاعدة الغرور، و هو لا ينافي أصل ضمانه، اللهم إلا أن يقال: إن قاعدة «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» تقتضي ذلك، و لعلها المدرك للمصنف و غيره في الحكم بعدم الضمان، لا ما في المسالك من الأول. و من الغريب ما فيها من موافقته على جريانها في المقام حتى استدل بجزء الإثبات منها على ضمان الجاهل في العارية المضمونة مع إنكاره على المصنف الحكم بعدم الضمان. نعم يمكن الرد على المصنف بإنكار الدليل عليها في المقام، إذ من المعلوم أن المسلم من هذه القاعدة ما وافق الأدلة منها، ضرورة عدم دليل بالخصوص عليها و ليس الفاسد من حيث كونه فاسدا يترتب عليه ما يترتب على الصحيح، بل مقتضى فساده عدم ترتب أثر الصحيح عليه، كما هو واضح. و ليس في الأدلة ما يوافق مضمونها بل قد عرفت أن قاعدة اليد و عموم من أتلف و المرسل و الخبر الضمان، و إن اقتضت قاعدة الغرور، الرجوع على الغاصب، و دعوى الإجماع عليها معلومة الفساد في المقام، إذ المشهور بين الأصحاب الضمان هنا مع الجهل، و إن للمقام، لأنها اسم للأعم من الصحيح و الفاسد، ضرورة تخصيص العموم بالخبر و المرسل السابقين المعتضدين بالشهرة بين الأصحاب التي هي المرجحة أيضا لعموم من أتلف و على اليد عليه، بل قد يدعى انسياق الصحيح من أكثر هذه الاحكام فلا تعارض حينئذ، و من ذلك و غيره يعلم عدم كون المقام فردا من القاعدة المزبورة، أو خارجا عنها، كحال العلم للمستعير الذي أشار إليه بقوله.
مجمع الفائده و البرهان، ج 10، ص 516-520
قوله: و لو تعاقبت الأيدي إلخ. (1) لعل الحكم بضمان جميع الأيدي المتعاقبة إجماعيّ، و سنده أدلّة ضمان الغاصب من العقل و النقل مثل الاعتداء و جزاء سيئة و العقاب بمثل ما عوقب . و لكن ينبغي ان يكون ذلك مع تحقق كون الكل غاصبا بالتعريف المتقدم، و يحكم بضمان الكلّ أو البعض من غير فرق، و قرار الضمان على من تلف عنده مجملا. و لكن فصّل في التذكرة و القواعد و نحوهما الاستقرار، و هو مشكل جدّا، فتأمّل، و قد مرّ مثله و سيجيء أيضا. قال في التذكرة: كل يد تترتّب على يد الغاصب فهي يد ضمان، حتى يكون للمالك الخيار في المطالبة، لمن شاء منها، فان شاء طالب الغاصب عند التلف، و ان شاء طالب من ترتّبت يده على يده، و لا فرق في ذلك بين ان يكون الثاني عالما بالغصب أو لم يعلم، في ثبوت الضمان عليه، لأنّه أثبت يده على مال الغير بغير اذنه، و الجهل ليس مسقطا للضمان، ثم الثاني ان كان عالما بالغصب فهو كالغاصب من الغاصب، للمالك مطالبته بكلّ ما يطالب به الغاصب، فان تلف المغصوب في يده فاستقرار الضمان عليه فلو غرّمه المالك لم يرجع على الغاصب الأوّل بشيء، لأنّه ظالم بإمساك مال الغير في يده مع علمه بأنّه له - الى قوله -: و ان جهل الثاني الغصب فان كانت اليد في وضعها يد ضمان كالعارية مطلقا عند العامّة و في صورة الضمان عندنا استقر الضمان على الثاني، و ان كانت يد أمانة كالوديعة و العارية في غير صور الضمان و الإجارة و الرّهن و الوكالة استقرّ الضمان .......... على الغاصب، و مذهب أكثر الشافعية على ما قلناه، و لهم وجه آخر فيما إذا كانت يده يد امانة، و كان جاهلا بالغصب، فإنّه لا يكون ضامنا، كما أنّه لا يستقر الضمان عليه، و لهم وجه آخر، انّ استقرار الضمان على الجاهل مع كونه يده يد أمانة
.و هذا التفصيل لا بأس به، الاّ أنّا ما نجد دليل الضمان على الجاهل مع كون يده يد أمانة، فان كلّية - كلّ من وضع يده على مال الغير يكون ضامنا له مع كونه جاهلا - غير ثابت و على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي غير ظاهر الصحة، مع عدم التصريح، فالذي يجده العقل، هو ضد الوجه الثاني للشافعيّة، لو لم يكن خلاف إجماعنا، لأنّه ليس بغاصب بالمعنى الصحيح الذي هو موجب للضمان، على ما تقدم و للأصل، و للفرد، بل هذه ليس مما نحن فيه، فإنّها ليست من ترتّب الأيدي الغاصبة، إذا الجاهل غير غاصب، على ما عرفت، و الغاصب ظالم و عاص و آثم بالاتفاق، بل قالوا: الغصب كبيرة، فتأمّل .
ثم أنّ الظاهر أنّه لو صرف الأوّل الثاني على وجه لا يلزمه عوض مثل ان يهبه إيّاه، لم يكن عليه الضمان أيضا. قال في التذكرة: عليه الضمان، و لكن استقراره على الغاصب، قال: أصحّ قولي الشافعيّة أنّ قراره عليه أيضا، و أوجب أيضا قيمة الزوجة المملوكة المغصوبة على الزوج التالفة عنده و فيه أيضا تأمّل. و قال أيضا هذا فيما إذا تلف، و امّا إذا أتلف فقرار الضمان على المتلف. هذا أيضا على عمومه ليس بجيّد ، إذ لو كان المتلف جاهلا معذورا مثل ان وهبه إيّاه فأتلفه بالأكل، أو قدّم طعاما إليه فأكله و نحو ذلك، فإنّه لا ينبغي الضمان، .......... فكيف استقراره، و لهذا قال: المتهب المسبب لا يستقر الضمان عليه. و قال أيضا - في هذه المسألة بعد تحرير الرّجوع -: فان رجع المالك على الآكل، فهل يرجع الآكل عن الغاصب؟ ينظر، ان كان عالما أنّه مغصوب بقول الغاصب أو بغير قوله، لم يرجع الى الغاصب - الى قوله - و ان كان جاهلا غير عالم بالغصب، فان كان الغاصب قال له: كل، فإنّه ملكي أو طعامي استقر الضمان عليه إلخ. فعبارة التذكرة غير جيّدة، نعم عبارة القواعد جيّدة، حيث قال: و مهما تلف الآخذ فقرار الضمان عليه، الاّ مع الغرور - الى قوله - و لو كان الغرور للمالك فالضمان على الغارّ إلخ. و قد بالغ في شرح القواعد في ضمان واضع اليد، و قال هو ضامن، سواء علم بالغصب أو لا، و سواء كانت أيديهم يد غاصب للغاصب أو لا، و سواء استعاده الغاصب غصبا أو لا، لصدق الاستيلاء بغير حق، و لعموم قوله عليه السّلام: على اليد ما أخذت حتى تؤدي ، و الجهالة لا تقدح في الضمان، و ان انتفى معها الإثم، لامتناع خطاب التكليف في حقّ الجاهل، بخلاف خطاب الوضع. و الظاهر أنّ للمالك مطالبة من ترتّبت يده على يد الغاصب، مع عدم التلف بتسليم العين أو البدل، للحيلولة. و لا يخفى عليك أنّه ما ثبت صدق الاستيلاء بغير حق على جميع ما ذكره، مثل الجاهل، و أنّه تعريف للغصب الموجب للضمان مطلقا، فهنا ليس تعاقب الأيدي الغاصبة، فصحّت عبارة الكتاب، إذ ذلك الفرد خارج، فتأمّل. و على تقدير صدقه، ما ثبت كليّة الكبرى الاّ بمثل قوله عليه السّلام: على اليد فإذا هما [المطلب الثاني في الأحكام] «المطلب الثاني في الأحكام» يجب ردّ العين (1) و ان تعسّر، الاّ مع التلف، بالنوع. دليل واحد. و قد عرفت أيضا عدم ظهور صحته و تواتره و صراحته أيضا، و على فرض صدق أنّه غاصب ، ينبغي أن يكون حكمه حكم الغاصب بالكليّة، و الحال أنّهم لا يقولون به و أيضا لزم ان يكون المكره كذلك، للخبر المذكور، الاّ ان يقال أخرجه الإجماع و نحوه، و لكن يعلم انّ كون (يكون - خ) مجرّد وضع اليد بغير حقّ موجب للضمان، ليس ببديهيّ، فيحتاج الى دليل، و الأصل براءة الذمّة، و الجهل عذر واضح و الغرور عذر واضح و ان لم يكن مما (ما - خ) ينافي الضمان، بل مجتمع (يجتمع - خ) معه، لكن بدليل قويّ، فتأمّل. و يؤيّد عدم الضمان ما نقل في شرح القواعد عن الدروس، أنّه قال: انّ الجاهل بغصبيّة البيت إذا سكن فيه بأمر الغاصب يضمن المنفعة خاصة، فإنّه ظاهر، بل نص في انّ الواضع يده جاهلا ليس بضامن للموضوع يده عليه، نعم ضامن للمنفعة المستوفاة، بل فيه أيضا تأمّل فإنّه مغرور فيجب الرّجوع على الغاصب فقط، فتأمّل
المقنعة (للشيخ المفيد)؛ ص: 606
13 باب إجازة البيع و صحته و فساده و حكم الدرك فيه
و من باع ما لا يملك بيعه كان البيع موقوفا على إجازة المالك له أو إبطاله إياه.
فإن أجازه كان ماضيا و إن لم يجزه كان مردودا.
فإن باع أمة لا يملك بيعها فأولدها المبتاع كان لمالك الأمة انتزاعها من يد المبتاع و استرقاق ولدها على ما قدمناه و يرجع المبتاع بالدرك على البائع إن كان ائتمنه في الابتياع منه و إن لم يكن ائتمنه في ذلك لم يكن له عليه درك فيما أقبضه إياه و إن أمضى المالك البيع لم يكن له على المبتاع و ولده من الجارية سبيل و لو كان المبتاع قد أعتق الجارية و تزوجها لكان لسيدها إبطال العتق و فسخ النكاح و كان له إمضاء ذلك و إنفاذه حسب ما ذكرناه.
و لو أن رجلا تزوج بامرأة على أنها حرة فأولدها فظهر بعد ذلك أنها أمة و حضر سيدها يلتمسها و ولدها كان له ذلك إلا أن يقيم المتزوج بينة أنه تزوجها بولي ظاهر العدالة فيتسلم السيد الجارية و لا يكون له على الولد سبيل و إن أمضى السيد النكاح جاز ذلك و كانت على زوجية الرجل و لم
المقنعة (للشيخ المفيد)، ص: 607
يحتج مع العقد الأول إلى استئناف عقد جديد.
و لو أن إنسانا غصب غيره متاعا و باعه من إنسان آخر فوجده صاحبه عند المبتاع لكان له انتزاعه من يده فإن لم يجده حتى هلك في يد المبتاع رجع على الغاصب بقيمته يوم غصبه إياه إلا أن يكون المبتاع قد كان يعلم بأنه مغصوب فتلزمه قيمته لصاحبه و لا درك له على الغاصب فيما غرمه لصاحب المتاع فإن اختلف في القيمة كان القول قول صاحب المتاع مع يمينه بالله عز و جل و إن أمضى المغصوب البيع لم يكن له درك على المبتاع و كان له الرجوع على الغاصب بما قبضه من الثمن فيه.
و من ابتاع بيعا فاسدا فهلك المبيع في يده أو حدث فساد فيه كان ضامنا لقيمته في هلاكه و لأرش ما نقص من قيمته بفساده.
الكافي في الفقه؛ ص: 359
و من ابتاع غصبا يعلمه كذلك فعليه رده الى المالك و لا درك له على الغاصب، و ان لم يعلمه فللمالك انتزاعه منه و يرجع هو بالدرك على من باع، فان هلك قبل ثبوت استحقاقه رجع على الغاصب بقيمته، و ان كان المغصوب أرضا أو دارا فبنى المبتاع فيها أو غرس فله أعيان ما وقع البناء به من الآلات و نفس
الكافي في الفقه، ص: 360
الغرس، فان كان ذلك من جملة المغصوب لم يرجع على المالك بشيء منه، و يرجع على الغاصب بما لزمه من غرامة البناء و الغرس و ثمن المبيع ان كان جاهلا بالغصب، و ان كان عالما لم يرجع بشيء، و عليه أجر المسكن و الأرض لمدة تصرفه و ما نقص بالبناء و الغرس من قيمة المسكن و الأرض.
المبسوط في فقه الإمامية؛ ج3، ص: 71
و أما إذا باعه الغاصب فحصل الثوب عند المشتري، فالكلام في ثلاثة فصول أيضا في الواجب، و في الذي يضمن الواجب، و في الرجوع بالضمان.
فالواجب على المشتري ما على الغاصب سواء على ما فصلناه، لأنه قبض مضمونا، و الكلام فيمن يضمن، فالمالك يرجع على الغاصب بما وجب بفعله، لا يرجع بذلك على غيره، و الذي وجب بفعل المشتري فهو بالخيار بين أن يرجع عليه لأنه سبب يد المشتري، و لا يرجع المالك بما تلف في يد الغاصب على المشتري.
و أما الكلام في الرجوع، فان رجع على المشتري نظرت، فان غرم المشتري ما دخل على أنه عليه ببدل و هو نقصان الأجزاء، لم يرجع بذلك على الغاصب، لأنه دخل على أن الأجزاء عليه ببدل، و إن كان غرم ما دخل على أنه له بغير بدل و قد حصل في مقابله نفع و هو اجرة الخدمة، فهل يرجع بذلك على الغاصب أم لا؟ فيه قولان أحدهما يرجع لأنه غرم، و الثاني لا يرجع و هو الأقوى، لأنه و إن غرم فقد انتفع بالاستخدام.
و إن رجع على الغاصب، فهل يرجع على المشتري؟ فمن قال: لو رجع على المشتري لم يرجع المشتري على الغاصب فالغاصب ههنا يرجع عليه، و من قال لو رجع على المشتري رجع المشتري على الغاصب، فالغاصب ههنا لا يرجع على المشتري، لأن الضمان على الغاصب.
النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى، ص: 402
و من غصب غيره متاعا، و باعه من غيره، ثمَّ وجده صاحب المتاع عند المشتري، كان له انتزاعه من يده. فإن لم يجده، حتّى هلك في يد المبتاع، رجع على الغاصب بقيمته يوم غصبه إيّاه، إلّا أن يكون المشتري علم أنّه مغصوب و اشتراه، فيلزمه قيمته لصاحبه، و لا درك له على الغاصب فيما غرمه لصاحب المتاع.
و من ابتاع بيعا فاسدا، فهلك المبيع في يده، أو حدث فيه فساد، كان ضامنا لقيمته في هلاكه، و لأرش ما نقص من قيمته بفساده.
السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى؛ ج2، ص: 325
و من غصب غيره متاعا، و باعه من غيره، ثم وجده صاحب المتاع عند المشتري، كان له انتزاعه من يده، فإن لم يجده حتى هلك في يد المبتاع، كان المغصوب منه مخيّرا، في الرجوع على من شاء منهما، فإن رجع على الغاصب، رجع عليه بأكثر القيم إلى يوم الهلاك، و إن رجع على المشتري، رجع عليه بأكثر القيمة من وقت شرائه إلى وقت هلاكه، و يرجع المشتري على الغاصب، بما غرمه من المنافع، التي لم يحصل له في مقابلتها نفع، إلا أن يكون المشتري علم أنّه مغصوب، و اشتراه، فيلزمه القيمة و غيرها لصاحبه، و لا درك له على الغاصب، من رجوع بالثمن، و لا غيره، لأنّه ما غرّه، بل دخل مع العلم.
مسالک الافهام، ج 12، ص 155-157
و لو تعاقبت الأيدي الغاصبة (1) على المغصوب، تخيّر المالك في إلزام أيّهم شاء، أو إلزام الجميع بدلا واحدا.
(1) قد عرفت أن الغصب يطلق غالبا على الاستقلال بمال الغير عدوانا، و قد يطلق على الاستيلاء عليه بغير حقّ و إن لم يكن متعدّيا. فعلى الأول - و هو الذي اختاره المصنف رحمه اللّٰه - يريد هنا بتعاقب الأيدي الغاصبة على المغصوب كلّ يد ترتّبت على يد الغاصب مع العلم، فاليد المترتّبة عليه جهلا بالحال لا تعدّ غصبا و إن شاركه في أصل الضمان. و على الثاني يدخل فيها العالم و الجاهل، لأن الغصب على تقديره يتحقّق مع الجهل، إذ لا يشترط فيه ترتّب الإثم. و الحكم فيهما واحد من حيث تخيّر المالك في إلزام أيّهم شاء ببدل المغصوب عينا و قيمة، و في إلزام الجميع بدلا واحدا على التساوي و الاختلاف، و إلزام أكثر من واحد و ترك الباقي، لاشتراك الجميع في المقتضي للضمان و هو إثبات يده على مال الغير بغير إذنه، و الجهل على تقديره ليس مسقطا للضمان. و إنما يفترقان في استقرار الضمان، و ذلك لأن الثاني إن علم بالغصب فهو كالغاصب من الغاصب ، يطالب بكلّ ما يطالب به الغاصب. و إذا تلف المغصوب في يده فاستقرار ضمانه عليه، حتى لو غرم لم يرجع على الأول، و لو غرم الأول رجع عليه. هذا إذا لم يختلف قيمته في يدهما، أو كانت في يد الثاني أكثر. أما إذا كانت في يد الأول أكثر فلا يطالب بالزيادة إلا الأول، و يستقرّ ضمانها عليه. هذا إذا كان التفاوت بسبب نقص في العين، أو قلنا بضمان الغاصب أعلى القيم. و لو اعتبرنا قيمته يوم التلف فاستقرارها على الثاني مطلقا. و إن جهل الثاني الغصب، فإن كانت يده يد ضمان - كالعارية المضمونة، و المقبوض بالبيع الفاسد - استقرّ الضمان على الثاني، و إن كانت يده يد أمانة - كالوديعة و القراض و الرهن و الوكالة - استقرّ على الغاصب. و لو كانت يد الثاني بطريق الشراء فسيأتي تفصيل حكمه إن شاء اللّٰه تعالى. هذا حكم المغصوب على تقدير التلف. أما على تقدير الإتلاف فالقرار و الحرّ لا يضمن بالغصب (1) و لو كان صغيرا. و لو أصابه حرق أو غرق أو موت في يد الغاصب، من غير تسبّبه ، لم يضمنه. و قال في كتاب الجراح: يضمنه الغاصب، إذا كان صغيرا، و تلف بسبب، كلدغ الحيّة و العقرب، و وقوع الحائط. و لو استخدم الحرّ، لزمه الأجرة. على المتلف مطلقا، لأن الإتلاف أقوى من إثبات اليد العادية، إلا إذا كان مغرورا، كما إذا قدّمه إليه ضيافة فأكله، فإن ضمانه على الغاصب، لأنه غرّه حيث قدّم الطعام إليه و أوهمه أنه لا تبعة فيه. و يحتمل استقراره على الآكل، لأنه المتلف، و إليه عادت منفعته، و على الأصحّ لو غرم الآكل رجع على الغاصب، و إن غرم الغاصب لا يرجع على الآكل. و لو قدّم الغاصب الطعام إلى مالكه و أكله جاهلا بالحال رجع به على الغاصب أيضا، للغرور. و على الاحتمال يبرأ الغاصب. و أولى بالاستقرار على المتلف هنا. نعم، لو أكله المالك بغير أمر الغاصب، بأن دخل داره و أكله على اعتقاد أنه طعام الغاصب فكان طعامه المغصوب، برئ الغاصب، لأنه لم يغرّه. و يشكل الأمر لو كان أكل المالك له سائغا، بأن كان في بيت من أذن له بالأكل منه شرعا. و الوجه استواؤهما في البراءة منه، لانتفاء الغرور على التقديرين الذي هو مناط الرجوع.